111Trabalho Arbitragem Quase Pronto

7/18/2019 111Trabalho Arbitragem Quase Pronto

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PROCEDIMENTO ARBITRAL

JAPASONIC

(“REQUERENTE”)

VS .

TONY ELETRÔNICOS DO BRASIL

YAMASUKA TECHNOLOGY CO.

(“REQUERIDAS”)

Carmem

I. Dos Fatos Em razão dos eventos da Copa do Mundo, a empresa Tony Eletrônicos do

Brasil LTDA. (doravante mencionada como TONY) celebrou contrato administrativo oGoverno Federal Brasileiro para entrega e instalação de 2 mil telas de LCD de 40” em



01/06/2014. Paralelamente, TONY celebrou com aJapasonic Inc., além das

empresas Yamakusa Technology Co. (doravante YAMAKUSA) e Shiping Bytheway

International Transportation Solution S/A (doravante BYTHEWAY), contrato

de non-corporate joint venture agreement , com cláusula compromissória escalonada a

ser cumprida na Câmara de Arbrtragem da FGV de São Paulo, a partir da legislação

brasileira e em português. O dever da JAPASONIC na joint venture era de entregar i) mil telas de LCD

montadas, ii) mil gabinetes de plástico industrial para LCD na sede japonesa da

BYTHEWAY em 20/02/2014, sob pena de multa de US$ 20.000,00. A contra-prestação

seria o valor de US$ 2 milhões pelas telas da LCD e US$2.500.000,00 pelos gabinetes,

totalizando US$4.500.000,00. Iniciada a produção colaborativa do contrato, a empresa YAMAKUSA notificou

às partes do contrato requerendo um novo prazo para entrega de suas peças, o que

suscitou oposição imediata da empresa JAPASONIC, pois este atraso culminaria na

impossibilidade de entrega dos produtos da JAPASONIC à tempo, por

culpa exclusiva da YAMAKUSA. A TONY acompanhou esta posição, acrescentando

corretamente, que a YAMAKUSA deveria conhecer este fato antes da celebração do

contrato. Mesmo com a oposição unânime a um novo prazo, a empresa YAMAKUSA

entregou as peças com três dias de atraso. No dia 20/01/2014 houve um terremoto do Japão, o que causou problemas

estruturais na fábrica da JAPASONIC, o que levou a empresa a imediatamente e

diligentemente notificar as partes do caso fortuito e força maior que impossibilitaria o

cumprimento do contrato. Este pedido, apesar do evidente respaldo na lei brasileira que

rege o contrato, foi negado pela BYTHEWAY e pela TONY. A argumentação da

TONY de que terremotos seriam frequentes no Japão foi respondida prontamente pela

JAPASONIC no sentido de que não foi possível tomar as medidas devidas contra oterremoto em razão do atraso da YAMAKUSA. Fato que foi refutado pela última com

uma mera negativa generalista da sua culpa na impossibilidade de deslocamento da

unidade fabril. Mesmo com todos os imprevistos relatados, a JAPASONIC entregou as telas

com meros 2 dias de atraso, e os gabinetes com penas 10 dias depois, tendo para isso,

locado a unidade fabril da empresa BULLING para fabricação das telas e gabinetes ao

preço de US$1 milhão. A BYTHEWAY notificou a TONY que devido aos atrasos, as



diárias adicionais no porto e astreintes em outros portos seriam repassados a esta

empresa. A TONY notificou os demais contratantes que devido ao atraso, teria que operar

a resolução da joint-venture, por culpa exclusiva dos contratados. Todas as partes

contra-notificaram no sentido da desnecessidade da resolução e cobrança da TONY por

valores contratuais e multas. A JAPASONIC esclareceu mais uma vez que a culpada de

seus atrasos foi a YAMAKUSA, adicionando que esta deveria pagar o aluguel com a

BULLING. Além disso, todas as partes deveriam ressarci-la pela perda do valor com o

contrato de NCJVA. A YAMASUKA alegou abuso de poder econômico do demais e

cobrança do valor das peças especiais e dos valores do contrato solidariamente. A

BYTHEWAY alegou que cobraria da TONY as multas, diárias e demais astreintes

incidentes dos outros clientes, bem como os custos incorridos com o desembaraço

aduaneiro da carga. Na mediação, não foi possível consenso, tendo a JAPASONIC protocolado

pedido de instauração de arbitragem perante a câmara da FGV. Todas as pares

responderam pacificamente à notificação (com exceção da YAMASUKA), tendo sido

assinado termo de arbitragem e estimulado prazo para as peças.

II. Da validade da cláusula arbitral

O primeiro aspecto do caso que deve ser abordado está relacionado a verificação

da validade da cláusula arbitral, também conhecida como cláusula compromissória, nos

termos da Lei de Arbitragem (Lei 9.307/96).

Inicialmente, cabe esclarecer que a cláusula arbitral constitui um dos atos pelos

quais se formaliza a convenção arbitral1. Nesse sentido, tal cláusula corresponde ao ato por meio do qual as partes contratantes formalizam seu desejo de submeter à arbitragem

eventuais divergências ou litígios passíveis de ocorrer ao longo da execução do

contrato2.

1 Art. 3º As partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante

convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral.2 STJ, DJU 14 set. 2006, REsp 612439, Rel. Min. João Otávio Noronha; e STJ, DJU 08 ago. 2007, REsp

606345, Rel. Min. João Otávio Noronha.



De acordo com o entendimento de boa parte da doutrina, a cláusula arbitral deve

apresentar certos requisitos de validade, como a capacidade dos agentes, a licitude do

objeto e o respeito as formas previstas na lei, nos termos do que dispõe o art. 104/

Código Civil.

Além disso, a própria Lei de Arbitragem exige outros dois requisitos de

validade. Assim, nos termos do que determina o art. 1º3, é vedado que as cláusulas

arbitrais versem sobre direitos patrimoniais indisponíveis, e, como estabelece o art. 4º4,

a cláusula arbitral deve obrigatoriamente ser estipulada por escrito, podendo fazer parte

do contrato ou constituir um documento anexo a este.

Dessa maneira, tendo em vista os requisitos expostos anteriormente, podemos

afirmar que a cláusula arbitral prevista no non-corporate joint venture agreement

celebrado constitui negócio jurídico absolutamente válido, na medida em que tais

requisitos são plenamente respeitados.

II.i. Do início do juízo arbitral

Tradicionalmente, a doutrina e a jurisprudência afirmavam que o juízo arbitralsó poderia ter início depois da estipulação de um compromisso arbitral, o outro ato

jurídico constituinte da convenção arbitral5. Nesse sentido, a validade de uma cláusula

arbitral não era suficiente para a eficácia do juízo arbitral, sendo exigido também o

compromisso arbitral.

Entretanto, esse entendimento vem passando por uma alteração radical desde as

mudanças introduzidas pela Lei de Arbitragem em 1996. A partir desse, a cláusula

arbitral começou a ser aceita como suficiente para a instituição do juízo arbitral, não

3 Art. 1º As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a

direitos patrimoniais disponíveis.4 Art. 4º A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato

comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal

contrato.

§ 1º A cláusula compromissória deve ser estipulada por escrito, podendo estar inserta no próprio

contrato ou em documento apartado que a ele se refira.5 “A diferença entre as duas formas de ajuste consiste no fato de que, enquanto o compromisso arbitral

se destina a submeter ao juízo arbitral uma controvérsia concreta já surgida entre as partes, a cláusula

compromissória objetiva submeter a processo arbitral apenas questões indeterminadas e futuras, quepossam surgir no decorrer da execução do contrato”. In: STJ, DJU 06 ago. 2007, SEC 1210/Reino Unido,

Rel. Min. Fernando Gonçalves.



mais sendo exigido o compromisso arbitral. Havendo a cláusula compromissória, é

admitido que a parte interessada exija o cumprimento forçado daquela cláusula, nos

termos do que preveem os art. 6º6 e 7º7. Nesses casos, a própria sentença judicial

constitui o compromisso arbitral, devendo, evidentemente, respeitar todas as

disposições dos art. 10 e 11, que estabelecem os requisitos desse compromisso.

Além disso, entende-se que é possível dispensar por completo o compromisso

arbitral quando a cláusula arbitral for considerada “cheia”. Trata-se de um tipo de

cláusula compromissória que prevê exaustivamente todos os elementos necessários à

instituição do processo arbitral, tais como a nomeação dos árbitros e adoção de

determinados procedimentos, sendo comum que se indique o regulamento de um

Tribunal Arbitral já constituído. Nestes casos, mesmo que uma das partes ofereçaresistência à instituição do processo arbitral, é possível que a arbitragem seja instituída

imediatamente, não sendo necessário levar a questão ao Poder Judiciário, uma vez que

todos os elementos requisitados já foram identificados pelo própria cláusula arbitral.

Assim, podemos perceber que a atuação da REQUERENTE esteve em total

consonância com aquilo com é determinado pela Lei de Arbitragem. Na medida em que

a cláusula compromissória em questão deve ser considerada uma cláusula “cheia” por

prever todos os elementos necessários à instituição de um juízo arbitral, é possível

afirmar que a arbitragem deve ter início imediatamente, mesmo diante da resistência

oferecida pela YAMASUKA ao pedido de instauração de arbitragem protocolado, não

sendo necessária a interferência do Poder Judiciário para a celebração do compromisso

arbitral.

6 Art. 6º Não havendo acordo prévio sobre a forma de instituir a arbitragem, a parte interessada

manifestará à outra parte sua intenção de dar início à arbitragem, por via postal ou por outro meio

qualquer de comunicação, mediante comprovação de recebimento, convocando-a para, em dia, hora elocal certos, firmar o compromisso arbitral.

Parágrafo único. Não comparecendo a parte convocada ou, comparecendo, recusar-se a firmar o

compromisso arbitral, poderá a outra parte propor a demanda de que trata o art. 7º desta Lei, perante o

órgão do Poder Judiciário a que, originariamente, tocaria o julgamento da causa.7Art. 7º Existindo cláusula compromissória e havendo resistência quanto à instituição da arbitragem,

poderá a parte interessada requerer a citação da outra parte para comparecer em juízo a fim de lavrar-

se o compromisso, designando o juiz audiência especial para tal fim.

§ 1º O autor indicará, com precisão, o objeto da arbitragem, instruindo o pedido com o documento que

contiver a cláusula compromissória.

§ 2º Comparecendo as partes à audiência, o juiz tentará, previamente, a conciliação acerca do litígio.

Não obtendo sucesso, tentará o juiz conduzir as partes à celebração, de comum acordo, do

compromisso arbitral(...)

§ 7º A sentença que julgar procedente o pedido valerá como compromisso arbitral.



III. Das Alegações contra a TONY

A empresa TONY ELETRÔNICOS DO BRASIL LTDA. (referida a seguirapenas como TONY), como se demonstrará em seguida, não cumpriu com o contrato

estipulado entre as partes, violou o princípio da boa-fé objetiva nos contratos, não

apresentou motivos para a resolução do contrato e restou culpada perante a empresa

JAPASONIC pelo não recebimento dos valores do contrato.

Primeiramente, a empresa TONY acusa a JAPASONIC de atraso e

inadimplemento sem qualquer fundamentação, tendo em vista que a empresa

YAMASUKA é a única e exclusiva culpada pelos atrasos. Como melhor se demonstraráem outro tópico, a YAMASUKA descumpriu o contrato e violou os princípios da boa-fé

no cumprimento dos contratos, pois sem o devido cuidado de ter conhecimento sobre

todas as peças necessárias para a produção, atrasou em três dias a entrega de peças

especiais necessárias à montagem por parte da JAPASONIC. Ressalte-se aqui que nesta

arbitragem aplica-se a legislação brasileira, que é bem clara quanto ao princípio da boa-

fé nos contratos, incluindo o jointventure.

Além disso, a empresa TONY decide ignorar os efeitos que um caso fortuito e

de força maior pode ter sobre a produção das peças pela JAPASONIC. O devido

cuidado de planejamento de mudança de unidade fabril para cumprir com os prazos

estipulados em contrato com a TONY foi feito pela JAPASONIC. Lembramos que isso

envolve a transferência de extenso material, linha de produção e mão-de-obra para

localidade afastada, o que envolve tempo e gastos. Tendo a YAMASUKA atrasado, sem

previsão e informação anteriores, em três dias a entrega de peças essenciais à

montagem, impossível a consecução do planejamento da JAPASONIC. Novamente, a

empresa TONY responsabiliza indevidamente a JAPASONIC por inadimplemento e

descuido por parte da empresa YAMASUKA.

O caso fortuito ou de força maior, no caso, o terremoto que atingiu o Japão, não

pôde ser evitado sem que qualquer responsabilidade possa ser imputada à JAPASONIC,

já que a conduta que levou à isso foi da YAMASUKA. Desta maneira, conforme o

estipulado em contrato, não há qualquer obrigação por parte da JAPASONIC em pagar

multas contratuais de 20 mil dólares a TONY, visto que restou configurada causa de



exclusão desta obrigação por ocorrência do terremoto. A argumentação da empresa

TONY é falaciosa ao ignorar o caso de força maior ocorrido e, apesar de assumir o

inadimplemento por culpa da YAMASUKA, que agiu com má-fé, culpa injustamente a

JAPASONIC.

No caso em tela, não se pode falar em solidariedade frente o inadimplemento de

outras partes no contrato de jointventure. É de flagrante má-fé por parte da empresa

TONY alegar culpa da empresa JAPASONIC para justificar a resolução do contrato

frente inadimplemento.

Como é sabido, de acordo com a legislação brasileira, não há solidariedade

necessária entre as partes que firmam um jointventure na falta de previsão legal, como

no caso brasileiro. A solidariedade não está determinada pelo contrato motivo pelo qual

ela não deve ocorrer. A autonomia das partes, portanto, será completa.

Não há razão para solidariedade na obrigação, nem em seu caráter subjetivo,

tendo em vista que há uma pluralidade de partes e que nenhuma se obrigou

contratualmente à responsabilização solidária, nem em seu caráter objetivo, tendo em

vista que a obrigação em questão é essencialmente divisível e possível de ser parcelada.

Não neste caso qualquer hipótese de litisconsórcio necessário, pelo princípio da

divisibilidade da obrigação.

Mais uma ilegalidade e descumprimento do contrato por parte da TONY é a

tentativa de resolução de pleno direito do contrato. Ressalte-se que na legislação

brasileira a resolução de pleno direito opera-se pelo simples inadimplemento da outra

parte. Além disso, ela só será possível mediante cláusula expressa em contrato, caso

contrário, ela deverá ser submetida à interpelação e não pode ser feita unilateralmente.

Assim nos obriga o Código Civil em seu artigo 474: “a cláusula resolutiva expressa

opera de pleno direito; a tácita depende de interpelação judicial”.

Como se já não bastasse a inexistência de solidariedade das partes perante o

inadimplemento de uma conforme demonstrado acima, não há cláusula expressa de

resolução do contrato.

Ainda, a empresa TONY não logrou justificar a necessidade de uma resolução

contratual perante o inadimplemento, tendo em vista que ela só é necessária quando háum perigo eminente de deslealdade do credor em cumprir o adimplemento. Como



apenas a empresa YAMASUKA encaixa-se nessa necessidade, não poderia a TONY

usar-se da resolução judicial.

Mesmo sem fundamentos para a resolução contratual, a empresa TONY alega

que teve que contratar outra empresa para cumprir suas obrigações frente o GovernoBrasileiro. Ora, não há qualquer indício de que a entrega final da carga realizada em

15.05.2014 causasse prejuízos ao cumprimento do contrato com o Governo brasileiro.

Como é sabido, as multa contratuais estipuladas visam precisamente dirimir os

gastos por atraso de entrega frente outras partes e frente o destinatário final da TONY.

As astreintes presentes no contrato de jointventure servem a essa finalidade. Sendo que

as multas contratuais da TONY com o Governo Brasileiro são baixas, não há nexo

causal entre a cobrança da TONY perante JAPASONIC de multas por resolução do

contrato. Sem prejuízo, não há dano, e a TONY não conseguiu demonstrar qualquer

ameaça de prejuízo ou dano concreto causado pela entrega atrasada da carga final.

Apesar do atraso final, a JAPASONIC se manteve fiel ao contrato cumprindo

suas obrigações mesmo frente a má-fé das outras partes, evidentemente da

YAMASUKA. A cobrança de multas por parte da TONY seria legítima se direcionadas

exclusivamente à YAMASUKA, sendo impossível dar prosseguimento à pretensão da

TONY em prejudicar a JAPASONIC. Isso é evidenciado pelo aluguel do espaço da

empresa Bulling para que fosse possível terminar a montagem no menor prazo possível,

da qual a JAPASONIC ainda não foi indenizada.

Pela cobrança indevida e a tentativa deslegitimada de resolução contratual por

parte da TONY, evidente a conduta de má-fé por esta empresa, tanto quanto da empresa

YAMASUKA. É importante lembrar que o princípio da boa-fé objetiva impõe uma

regra de conduta, tratando-se de um verdadeiro controle das cláusulas e práticasabusivas em nossa sociedade. A boa-fé assume feição de uma regra ética de conduta e

tem algumas funções como: fonte de novos deveres de conduta anexos à relação

contratual; limitadora dos direitos subjetivos advindos da autonomia da vontade, bem

como norma de interpretação (observar a real intenção do contraente) e integração do

contrato.

Desta maneira, apenas medida de justiça que a empresa YAMASUKA seja

condenada ao pagamento da multa diária de VINTE MIL DÓLARES à JAPASONIC



(totalizando sessenta mil dólares) bem como indenização pelos gastos de UM MILHÃO

DE DÓLARES que a empresa teve com o aluguel de espaço de outra empresa. Isto

porque a YAMASUKA é a exclusiva culpada, em sua conduta de má-fé, pelo atraso na

entrega dos materiais à JAPASONIC e por esta não ter conseguido evitar as

consequência do terremoto.

Conforme for do entendimento do Tribunal de Arbitragem, deve-se,

alternativamente, responsabilizar a TONY ou a todas as partes pelo ressarcimento à

empresa JAPASONIC, que não restou culpada em nenhum momento dos atrasos e

inadimplementos contratuais, dos valores que esta receberia com o cumprimento do

contrato.

IV. Das Alegações contra a YAMASUKA

A empresa YAMASUKA, quando demandou, por meio de notificação, a

celebração de aditivo contratual para postergar o prazo de entrega em uma semana dos

cabos e placas necessários à montagem de telas de LCD e, mesmo recebendo negativas

das demais partes, entregou as referidas peças com atraso, feriu normas básicas da

legislação empresarial e causou graves danos materiais à JAPASONIC, como veremos a

seguir.

Ora, a empresa TONY DO BRASIL sagrou-se vencedora de licitação cujo

objeto era a aquisição e instalação de 2 mil telas de LCD de 40” até o dia 01/06/2014.

Para cumprir o que fora acordado com o governo brasileiro, TONY DO BRASIL

firmou contrato do tipo non-corporate joint venture visando a dividir as tarefas

necessárias para levar a cabo o empreendimento objeto da licitação.

Assim foi que caberia à YAMASUKA o fornecimento das peças necessárias à

montagem das telas de LCD, cujo modelo estava explicitamente disposto no contrato.

Desta feita, não pode a YAMASUKA demandar que as partes aceitem novo prazo sem

que ela pague as astreintes, multa punitiva devida à mora na prestação, se não há

nenhum fato novo e imprevisto a ser alegado. Em nenhum momento o objeto e as

condições do non-corporate joint venture agrément foram mudados por quaisquer das

partes, que, desde o início das negociações, já sabiam que o consórcio de empresas tinha

como pano de fundo aquela licitação determinada mencionada acima. Em analogia ao

artigo 619 do Código Civil, JAPASONIC afirma que coube à YAMASUKA, como



empresa detentora de expertise que é, estipular um plano adequado ao fim que lhe cabia

e que deveria saber atingir. Diz o artigo do Código Civil:

Art. 619. Salvo estipulação em contrário, o empreiteiro que se incumbir de

executar uma obra, segundo plano aceito por quem a encomendou, nãoterá direito a exigir acréscimo no preço, ainda que sejam introduzidasmodificações no projeto, a não ser que estas resultem de instruções escritasdo dono da obra.

Parágrafo único. Ainda que não tenha havido autorização escrita, o donoda obra é obrigado a pagar ao empreiteiro os aumentos e acréscimos,segundo o que for arbitrado, se, sempre presente à obra, por continuadasvisitas, não podia ignorar o que se estava passando, e nunca protestou.

A legislação autoriza o aumento de preço estritamente e decorrente de aumento

ou alteração na obra mediante instruções escritas do outro contratante, o que não houve.

Portanto, resta evidente que a empresa YAMASUKA foi desleal, o que é configurado

em nossos sistema como má-fé já que, como o disposto no artigo 422 do Código Civil,

os contratantes são obrigados a zelar, entre outras coisas, pelo princípio da boa fé

objetiva. Esclarecemos, por oportuno, que boa-fé objetiva é uma regra de conduta, de

lealdade, que segue os padrões comportamentais impostos pela sociedade em

determinada época e local.

Sem embargos, a YAMASUKA entregou as peças especiais compradas dos

EUA com atraso. O terremoto que afligiu o Japão tornou a situação ainda mais crítica,

pois o atraso na entrega das peças especiais impossibilitou, conforme demonstra

notificação entregue à TONY, a concretização de uma estratégia de deslocamento da

unidade fabril, a qual acabou sendo danificada pelo terremoto.

Devido a todos os infortúnios narrados acima, a JAPASONIC, visando a honraro contrato, foi compelida a firmar novo contrato de locação de unidade fabril com a

empresa americana Bulling no valor de US$ 1 milhão (um milhão de dólares).

Dessa forma, requer seja a empresa YAMASUKA seja condenada ao pagamento

da multa diária de VINTE MIL DÓLARES à JAPASONIC (totalizando sessenta mil

dólares) bem como indenização pelos gastos de UM MILHÃO DE DÓLARES que a

empresa teve com o aluguel de espaço de outra empresa.



V. Dos Pedidos

Diante do exposto, o REQUERENTE confia no julgamento de procedência do

pedido de condenação das REQUERIDAS ao:

a) ressarcimento dos prejuízos decorrentes dos atrasos, por meio da condenação da

YAMASUKA ao pagamento de multa diária de VINTE MIL DÓLARES à

JAPASONIC (totalizando SESSENTA MIL DÓLARES);

b) indenização pelos gastos de UM MILHÃO DE DÓLARES que a JAPASONIC

teve com o aluguel de espaço, a ser cobrado, alternativamente, da TONY ou de

todas as partes envolvidas;

c) custos incorridos com a presente arbitragem, incluindo despesas com assistentes

técnicos, peritos, árbitros, honorários advocatícios e demais despesas;

Submetido em 08 de maio de 2014, São Paulo.

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