1016051156-3-BAB II (1)

Embed Size (px)

Citation preview

  • 7/26/2019 1016051156-3-BAB II (1)

    1/24

    24

    BAB II

    TINJAUAN UMUM TENTANG KONTRAK DAN

    ADDENDUM KONTRAK

    2.1Pengertian Kontrak Dan Addendum Kontrak

    Istilah kontrak berasal dari bahasa Inggris, yaitu contracts. Sedangkan

    dalam bahasa Belanda, disebut dengan overeenkomst (perjanjian). Pengertian

    perjanjian atau kontrak diatur Pasal 1313 KUH Perdata. Pasal 1313 KUH Perdata

    berbunyi : "Perjanjian adalah suatu perbuatan dengan mana satu pihak atau lebih

    mengikatkan diri terhadap satu orang atau lebih". Sedangkan menurut doktrin

    (teori lama) yang disebut perjanjian adalah "Perbuatan hukum berdasarkan kata

    sepakat untuk menimbulkan akibat hukum. "Menurut teori baru yang

    dikemukakan oleh Van Dunne, yang diartikan dengan perjanjian, adalah "Suatu

    hubungan hukum antara dua pihak atau lebih berdasarkan kata sepakat untuk

    menimbulkan akibat hukum."

    Dalam Burgerlijk Wetboek (BW) yang kemudian diterjemahkan oleh R.

    Subekti dan R. Tjitrosudibio menjadi Kitab Undang-Undang Hukum Perdata

    (KUHPer) bahwa mengenai hukum perjanjian diatur dalam Buku III tentang

    Perikatan, dimana hal tersebut mengatur dan memuat tentang hukum kekayaan

    yang mengenai hak-hak dan kewajiban yang berlaku terhadap orang-orang atau

    pihak-pihak tertentu. Sedangkan menurut teori ilmu hukum, hukum perjanjian

    digolongkan kedalam hukum tentang diri seseorang dan hukum kekayaan karena

    hal ini merupakan perpaduan antara kecakapan seseorang untuk bertindak

    24

  • 7/26/2019 1016051156-3-BAB II (1)

    2/24

    25

    sertaberhubungan dengan hal-hal yang diatur dalam suatu perjanjian yang dapat

    berupa sesuatu yang dinilai dengan uang.

    Istilah hukum perjanjian atau kontrak merupakan terjemahan dari bahasa

    Inggris yaitu contract law, sedangkan dalam bahasa Belanda disebut dengan

    istilah overeenscomsrecht.1 Suatu perjanjian adalah "suatu peristiwa dimana

    seseorang berjanji kepada seorang lain atau dimana dua orang itu saling berjanji

    untuk melaksanakan sesuatu hal".2Dari peristiwa ini, timbullah suatu hubungan

    antara dua orang tersebut yang dinamakan perikatan. Dengan demikian perjanjian

    itu menerbitkan suatu perikatan antara dua orang yang membuatnya. Dalam

    bentuknya, perjanjian itu berupa suatu rangkaian perkataan yang mengandung

    janji-janji atau kesanggupan yang diucapkan atau ditulis. Perikatan adalah suatu

    perhubungan hukum anatara dua orang atau dua pihak, berdasarkan yang mana

    pihak yang satu berhak menunutut sesuatu hal dari pihak yang lain, dan pihak

    yang lain berkewajiban untuk memenuhi tuntutan itu. Maka hubungan hukum

    antara perikatan dan perjanjian adalah bahwa perjanjian itu menerbitkan

    perikatan. Perjanjian adalah sumber perikatan. Hubungan hukum adalah hubungan

    yang menimbulkan akibat hukum. Akibat hukum disebabkan karena timbulnya

    hak dan kewajiban, dimana hak merupakan suatu kenikmatan, sedangkan

    kewajiban merupakan beban.

    Keberadaan suatu perjanjian atau yang saat ini lazim dikenal sebagai

    kontrak, tidak terlepas dari terpenuhinya syarat-syarat mengenai sahnya

    1Salim H.S, 2004, Hukum Kontrak: Teori & Teknik Penyusunan Kontrak. Cet. II, Sinar

    Grafika, Jakarta, h. 3.2R. Subekti, 1990, Hukum Perjanjian. Cet. XII, PT. Intermasa, Jakarta, (selanjutnya

    disebut R. Subekti II), h. 1.

  • 7/26/2019 1016051156-3-BAB II (1)

    3/24

    26

    suatuperjanjian/kontrak seperti yang tercantum dalam Pasal 1320 KUHPer, antara

    lain sebagai berikut:

    1. Sepakat mereka yang mengikatkan dirinya;

    Syarat utama untuk dapat melakukan kontrak adalah adanya kesepakatan.

    Dalam menentukan kapan terjadinya kata sepakat maka menurut Sudikno

    Mertokusumo3 dan R. Setiawan4 menyebutkan ada tiga teori, yaitu : teori

    kehendak (wilstheori), teori pernyataan (verklaringstheori) dan teori

    kepercayaan (vertrouwenstheori). Sedangkan R. Soetojo Prawirohamidjojo5

    menyebutkan ada lima teori, yaitu : wilstheorie, verklaringstheori,

    vertrouwenstheori, Gevaarzettingstheorie, Dan Theori Van Opstal.

    a. Wilstheori

    Menurut teori ini, pada hakekatnya yang menyebabkan terjadinya

    perjanjian (kata sepakat) adalah kehendak. Suatu penerapan konsekuen

    dari teori ialah bahwa kalau terjadi perbedaan atau pertentangan antara

    pernyataan dan kehendaknya, maka tidak terjadi perjanjian. Teori ini akan

    menghadapi kesulitan apabilatidak ada persesuaian antara kehendak

    dengan pernyataan.

    b.

    Verklaringstheori

    Menurut teori ini dasar dari perjanjian itu tidak terletak pada kehendak,

    akan tetapi terletak pada pernyataan yang diberikan oleh pihak-pihak.

    3Sudikno Mertokusumo, 1990, Derden werking dan Schadenvergoeding. Penataran

    Regional Perikatan II Dewan Kerjasama Ilmu Hukum Belanda dengan Indonesia Proyek HukumPerdata, Denpasar Bali (selanjutnya disebut Sudikno Mertokusumo I), h. 9-10.

    4R. Setiawan, 1979,Pokok - Pokok Hukum Perikatan,Bina Cipta, Bandung, h. 49.

    5

    R Soetojo Prawirohamidjojo, dan Martalena Pohan,1984, Hukum Perikatan.PT. BinaIlmu, Surabaya, h. 125.

  • 7/26/2019 1016051156-3-BAB II (1)

    4/24

    27

    Salmond, seperti dikutip J. Satrio6mengatakan bahwa kehendak seseorang

    baru nyata bagi pihak lain kalau kehendak tersebut dinyatakan

    (diutarakan). Jadi perlu adanya pernyataan kehendak. Pernyataan

    kehendak harus merupakan pernyataan bahwa ia menghendaki timbulnya

    hubungan hukum.7 Menurut teori ini, dasar dari perjanjian itu tidak

    terletak pada kehendak, akan tetapi terletak pada pernyataan yang

    diberikan oleh pihak-pihak.

    c.

    Vertrouwenstheorip

    Menurut teori ini, hanya pernyataan yang pada umumnya dianggap layak

    (redelijk wijze) dapat diterima oleh acceptant,bahwa pernyataan tersebut

    dapat diterima sebagai dasar dari suatu perjanjian.

    d. Gevaarzettingstheori

    Teori ini menentukan bahwa setiap orang bertanggung jawab atas akibat-

    akibatnya, apabila ia mengadakan kemungkinan yang berbahaya (kurang

    hati-hati, onzorgvuldigheid).8

    e.

    Theorie Van Opstal

    Menurut Opstal, dasar dari perjanjian adalah adanya kepercayaan dengan

    cara-cara yang dapat diperhitungkan terhadap partij yang lain, bahwa

    kehendaknya itu memang ditujukan untuk menciptakan perjanjian.9 Ada

    keberatan terhadap teori-teori tersebut di atas. Dengan tetap

    6J. Satrio, 1992,Hukum Perjanjian.P.T. Aditya Bakti, Bandung, h. 129

    7Aloysius R. Entah, 2007, Klausula Eksonerasi dalam Perjanjian Baku Pengangkutan

    Darat,Surya Pena Gemilang, Malang, h. 28.8Ibid, h. 29

    9Ibid.

  • 7/26/2019 1016051156-3-BAB II (1)

    5/24

    28

    mempertahankan teori kehendak dicoba untuk mengatasi keberat-

    keberatannya.10

    Pertama dengan menganggap tidak terjadi perjanjian

    apabila pernyataan tidak sesuai dengan kehendak, tetapi pihak lawan

    berhak atas ganti rugi, karena ia dapat atau boleh mengharapkan terjadinya

    perjanjian. Kedua, pada asasnya orang berpegangan pada asas ajaran

    kehendak, tetapi tidak diharapkan secara ketat, yaitu dengan menganggap

    kehendak itu ada dalam hal-hal khusus. Persoalan yang lain yang

    berhubungan dengan terjadinya perjanjian atau kata sepakat adalah

    mengenai saat dan tempat terjadinya perjanjian. R. Prawirohanidjojo11

    menyebutkan beberapa teori, yaitu :

    a. Teori Ucapan

    Menurut teori ini perjanjian terjadi pada saat orang yang menerima

    penawaran telah menyiapkan surat jawaban bahwa ia telah menyetujui

    penawaran tersebut.12 Kelemahan teori ini adalah bahwa sulit untuk

    menentukan saat terjadinya persetujuan dan selain itu jawabannya

    setiap saat masih dapat diubah.

    b.

    Teori Pengiriman

    Menurut beberapa sarjana, terjadinya perjanjian adalah pada saat

    pengiriman surat jawaban diterangkan selanjutnya bahwa dengan

    dikirimkannya surat tersebut si pengirim kehilangan kekuasaan atas

    surat tersebut.

    10Sudikno Mertokusumo. Op.Cit, h. 10

    11R. Soetojo Prawirohamidjojo, Op. Cit., h. 126-127

    12

    Aloysius R. Entah, Op.Cit, h. 30.

  • 7/26/2019 1016051156-3-BAB II (1)

    6/24

    29

    c.

    Teori Pengetahuan

    Teori ini mengemukakan bahwa perjanjian terjadi setelah orang yang

    menawarkan mengetahui bahwa penawarannya disetujui.

    d. Teori Penerimaan

    Menurut teori ini, perjanjian terjadi pada saat diterimanya surat

    jawaban penerimaan penawaran oleh orang yang menawarkan.

    e. Pitlo

    Mengemukakan teori yang kelima, yaitu bahwa saat terjadinya

    perjanjian adalah apabila si pengirim surat secara patut dapat menduga

    bahwa pihak yang menawarkan telah mengetahui isi suratnya.

    Dengan dipenuhinya kata sepakat dan diikuti dengan 3 (tiga) syarat

    sahnya perjanjian lainnya, maka suatu perjanjian menjadi sah dan mengikat

    secara hukum bagi para pihak yang membuatnya. Dalam hal tidak

    terpenuhinya unsur pertama (kesepakatan) dan unsur kedua (kecakapan) maka

    kontrak atau perjanjian tersebut dapat dibatalkan. Sedangkan apabila tidak

    terpenuhinya unsur ketiga (suatu hal tertentu) dan unsur keempat (suatu sebab

    yang halal) maka kontrak atau perjanjian tersebut adalah batal demi hukum.

    2.

    Kecakapan untuk membuat suatu perikatan;

    Menurut pasal 1329 KUHPerdata "setiap orang adalah cakap untuk membuat

    perikatan-perikatan jika oleh undang-undang tidak dinyatakan tidak cakap".

  • 7/26/2019 1016051156-3-BAB II (1)

    7/24

    30

    Pasal 1330 KUHPerdata menyatakan" tidak cakap untuk membuat

    persetujuan-persetujuan adalah13

    1. Orang-orang belum dewasa

    2. Mereka yang ditaruh dibawah pengampuan

    Maksud belum dewasa menurut pasal 1330 KUHPerdata adalah

    mereka yang belum mencapai umur genap 21 (dua puluh satu) tahun dan

    sebelumnya belum kawin. Apabila perkawinan itu dibubarkannya sebelum

    umur mereka genap 21 (dua puluh satu) tahun maka mereka tidak kembali lagi

    dalam kedudukan belum dewasa. Menurut pasal 433 KUHPerdata, orang-

    orang yang diletakan dibawah pengampuan adalah setiap orang dewasa yang

    selalu berada dalam keadaan dungu, sakit otak atau mata gelap dan boros.

    Dalam hal ini pembentuk undang-undang memandang bahwa yang

    bersangkutan tidak mampu menyadari tanggung jawabnya dan karena itu tidak

    cakap bertindak untuk mengadakan perjanjian. Apabila seorang yang belum

    dewasa dan mereka yang diletakan di bawah pengampuan itu mengadakan

    perjanjian, maka yang mewakilinya masing-masing adalah orang tua atau

    pengampuannya.

    3.

    Suatu hal tertentu;

    4. Suatu sebab yang halal.

    13Mariam Daras Badralzaman, dkk, 2001, Kompilasi Hukum Perikatan. PT. Citra Aditya

    Bakti, Bandung, h. 78.

  • 7/26/2019 1016051156-3-BAB II (1)

    8/24

    31

    Selain itu adapun unsur-unsur yang tercantum dalam hukum

    perjanjian/kontrak dapat dikemukakan sebagai berikut:14

    1. Adanya kaidah hukum

    Kaidah dalam hukum perjanjian dapat terbagi menjadi dua macam, yakni

    tertulis dan tidak tertulis. Kaidah hukum perjanjian tertulis adalah kaidah-

    kaidah hukum yang terdapat di dalam peraturan perundang-undangan,

    traktat, dan yurisprudensi. Sedangkan kaidah hukum perjanjian tidak

    tertulis adalah kaidah-kaidah hukum yang timbul, tumbuh, dan hidup

    dalam masyarakat, seperti: jual beli lepas, jual beli tahunan, dan lain

    sebagainya. Konsep-konsep hukum ini berasal dari hukum adat.

    2. Subyek hukum

    Istilah lain dari subjek hukum adalah rechtperson. Rechtperson diartikan

    sebagai pendukung hak dan kewajiban. Dalam hal ini yang menjadi subjek

    hukum dalam hukum kontrak adalah kreditur dan debitur. Kreditur adalah

    orang yang berpiutang, sedangkan debitur adalah orang yang berutang.

    3.

    Adanya Prestasi

    Prestasi adalah apa yang menjadi hak kreditur dan kewajiban debitur.

    Suatu prestasi umumnya terdiri dari beberapa hal sebagai berikut:

    a. memberikan sesuatu;

    b. berbuat sesuatu;

    c. tidak berbuat sesuatu.

    14

    Salim HS, Op.Cit, h. 4.

  • 7/26/2019 1016051156-3-BAB II (1)

    9/24

    32

    4.

    Kata sepakat

    Di dalam Pasal 1320 KUHPer ditentukan empat syarat sahnya perjanjian

    seperti dimaksud diatas, dimana salah satunya adalah kata sepakat

    (konsensus). Kesepakatan ialah persesuaian pernyataan kehendak antara

    para pihak.

    5. Akibat hukum

    Setiap Perjanjian yang dibuat oleh para pihak akan menimbulkan

    akibathukum. Akibat hukum adalah timbulnya hak dan kewajiban.

    Pengertian Amandemen dan Addendum Kontrak

    Pengertian Amandemen adalah perubahan resmi dokumen resmi atau

    catatan tertentu, terutama untuk memperbagusnya. Perubahan ini dapat berupa

    penambahan atau juga penghapusan catatan yang salah, tidak sesuai lagi. Kata ini

    umumnya digunakan untuk merujuk kepada perubahan pada konstitusi sebuah

    negara (amandemen konstitusional). Konstitusional merupakan prinsip-prinsip

    dasar politik serta hukum yang mencakup struktur, prosedur serta

    kewenangan/hak serta kewajiban. Karena itu, konstitusional sangat berhubungan

    erat dengan amandemen karena bertujuan untuk memperbaiki suatu

    catatan/dokumen penting suatu negara yang mencangkup bentuk, struktur,

    prosedur, agar lebih baik dari sebelumnya.

    Addendum adalah istilah dalam kontrak atau surat perjanjian yang berarti

    tambahan klausula atau pasal yang secara fisik terpisah dari perjanjian pokoknya

    namun secara hukum melekat pada perjanjian pokok itu.15

    15http://id.wikipedia.org/wiki.Diakses pada tanggal 25 September 2012

    http://id.wikipedia.org/wikihttp://id.wikipedia.org/wikihttp://id.wikipedia.org/wiki
  • 7/26/2019 1016051156-3-BAB II (1)

    10/24

    33

    Adendum dan Amandemen dalam istilah kontrak adalah dua buah kata

    yang berpadanan. Kedua kata berarti adanya sebuah perubahan atau penambahan

    atau pengurangan. Namun, Adendum biasanya digunakan dalam istilah perubahan

    pada suatu perikatan atau perjanjian atau kontrak, sedangkan Amandemen

    biasanya digunakan untuk perubahan suatu undang-undang atau dasar hukum

    tertulis.

    Dengan demikian, dapat dikatakan adendum dan amandemen secara

    substantif tidak berbeda, hanya pemakaian kedua kata tersebut lebih lazim

    digunakan di salah satu topik, yaitu adendum pada suatu perikatan perjanjian atau

    kontrak, sedangkan amandemen pada domain undang-undang atau dasar hukum

    tertulis.

    2.2Asas-asas Dalam Kontrak

    Dalam hukum kontrak terdapat 5 (lima) asas yang dikenal menurut ilmu

    hukum perdata. Kelima asas itu antara lain adalah:

    1. Asas kebebasan berkontrak (freedom of contract)

    Asas kebebasan berkontrak yang dapat dianalisis dari ketentuan Pasal

    1338 ayat (1) KUHPerdata, yang berbunyi: "Semua perjanjian yang dibuat

    secara sah berlaku sebagai undang-undang bagi mereka yang membuatnya".

    Asas ini merupakan suatu asas yang memberikan kebebasan kepada

    para pihak untuk :

    a. Membuat atau tidak membuat perjanjian

    b. Mengadakan perjanjian dengan siapa pun

    c.

    Menentukan isi perjanjian, pelaksanaan, dan persyaratannya

  • 7/26/2019 1016051156-3-BAB II (1)

    11/24

    34

    d.

    Menentukan bentuk perjanjiannya apakah tertulis atau lisan.

    Latar belakang lahirnya asas kebebasan berkontrak adalah adanya

    paham individualisme yang secara embrional lahir dalam zaman Yunani, yang

    diteruskan oleh kaum Epicuristen dan berkembang pesat dalam zaman

    renaissancemelalui antara lain ajaran-ajaran Hugo de Grecht, Thomas

    Hobbes, John Locke dan J.J. Rosseau.16Menurut paham individualisme, setiap

    orang bebas untuk memperoleh apa saja yang dikehendakinya. Dalam hukum

    kontrak asas ini diwujudkan dalam "kebebasan berkontrak". Teori leisbet fair

    in menganggap bahwa the invisible hand akan menjamin kelangsungan

    jalannya persaingan bebas.17 Karena pemerintah sama sekali tidak boleh

    mengadakan intervensi didalam kehidupan sosial ekonomi masyarakat. Paham

    individualisme memberikan peluang yang luas kepada golongan kuat ekonomi

    untuk menguasai golongan lemah ekonomi. Pihak yang kuat menentukan

    kedudukan pihak yang lemah. Pihak yang lemah berada dalam cengkeraman

    pihak yang kuat seperti yang diungkap dalam exploitation de homme par

    l'homme.

    Pada akhir abad ke-19, akibat desakan paham etis dan sosialis, paham

    individualisme mulai pudar. Paham ini tidak mencerminkan keadilan.

    Masyarakat menginginkan pihak yang lemah lebih banyak mendapat

    perlindungan. Oleh karena itu, kehendak bebas tidak lagi diberi arti mutlak,

    akan tetapi diberi arti relatif dikaitkan selalu dengan kepentingan

    umum.Pengaturan substansi kontrak tidak semata-mata dibiarkan kepada para

    16Salim H.S, Op. Cit, h. 3

    17

    Op. Cit. h. 9

  • 7/26/2019 1016051156-3-BAB II (1)

    12/24

    35

    pihak namun perlu juga diawasi. Pemerintah sebagai pengemban kepentingan

    umum menjaga keseimbangan kepentingan individu dan kepentingan

    masyarakat. Melalui penerobosan hukum kontrak oleh pemerintah maka

    terjadi pergeseran hukum kontrak ke bidang hukum publik. Oleh karena itu,

    melalui intervensi pemerintah inilah terjadi pemasyarakatan

    (vermastchappelijking) hukum kontrak/perjanjian.

    2. Asas konsensualisme (concsensualism)

    Asas konsensualisme dapat disimpulkan dalam Pasal 1320 ayat (1)

    KUHPerdata. Pada pasal tersebut ditentukan bahwa salah satu syarat sahnya

    perjanjian adalah adanya kata kesepakatan antara kedua belah pihak. Asas ini

    merupakan asas yang menyatakan bahwa perjanjian pada umumnya tidak

    diadakan secara formal, melainkan cukup dengan adanya kesepakatan kedua

    belah pihak. Kesepakatan adalah persesuaian antara kehendak dan pernyataan

    yang dibuat oleh kedua belah pihak. Asas konsensualisme muncul diilhami

    dari hukum Romawi dan hukum Jerman. Didalam hukum Jerman tidak

    dikenal istilah asas konsensualisme, tetapi lebih dikenal dengan sebutan

    perjanjian riil dan perjanjian formal. Perjanjian riil adalah suatu perjanjian

    yang dibuat dan dilaksanakan secara nyata (dalam hukum adat disebut secara

    kontan). Sedangkan perjanjian formal adalah suatu perjanjian yang telah

    ditentukan bentuknya, yaitu tertulis (baik berupa akta otentik maupun akta

    bawah tangan). Dalam hukum Romawi dikenal istilah contractus verbis literis

    dan contractus innominat. Yang artinya bahwa terjadinya perjanjianapabila

  • 7/26/2019 1016051156-3-BAB II (1)

    13/24

    36

    memenuhi bentuk yang telah ditetapkan. Asas konsensualisme yang dikenal

    dalam KUHPerdata adalah berkaitan dengan bentuk perjanjian.

    3. Asas Kepastian hukum (pacta sunt servanda)

    Asas kepastian hukum atau disebut juga dengan asas pacta sunt

    servanda merupakan asas yang berhubungan dengan akibat perjanjian. Asas

    pacta sunt servanda merupakan asas bahwa hakim atau pihak ketiga harus

    menghormati substansi kontrak yang dibuat oleh para pihak, sebagaimana

    layaknya sebuah undang-undang. Hakim atau pihak ketiga tidak boleh

    melakukan intervensi terhadap substansi kontrak yang dibuat oleh para pihak.

    Asas pacta sunt servanda dapat disimpulkan dalam Pasal 1338 ayat(l)

    KUHPerdata. Asas ini pada mulanya dikenal dalam hukum gereja. Dalam

    hukum gereja itu disebutkan bahwa terjadinya suatu perjanjian bila ada

    kesepakatan antar pihak yang melakukannya dan dikuatkan dengan sumpah.

    Hal ini mengandung makna bahwa setiap perjanjian yang diadakan oleh kedua

    pihak merupakan perbuatan yang sakral dan dikaitkan dengan unsur

    keagamaan. Namun, dalam perkembangan selanjutnya asas pacta sunt

    servanda diberi arti sebagai pactum, yang berarti sepakat yang tidak perlu

    dikuatkan dengan sumpah dan tindakan formalitas lainnya.

    4. Asas Itikad Baik (goodfaith)

    Asas itikad baik yang tercantum dalam Pasal 1338 ayat (3)

    KUHPerdata yang berbunyi: "Perjanjian harus dilaksanakan dengan itikad

    baik." Asas ini merupakan asas bahwa para pihak harus melaksanakan

    substansi kontrak berdasarkan kepercayaan atau keyakinan yang teguh

  • 7/26/2019 1016051156-3-BAB II (1)

    14/24

    37

    maupun kemauan baik dari para pihak. Asas itikad baik terbagi menjadi dua

    macam, yakni itikad baik nisbi dan itikad baik mutlak. Pada itikad yang

    pertama, seseorang memperhatikan sikap dan tingkah laku yang nyata dari

    subjek. Pada itikad yang kedua, penilaian terletak pada akal sehat dan keadilan

    serta dibuat ukuran yang obyektif untuk menilai keadaan (penilaian tidak

    memihak) menurut norma-norma yang objektif.

    5. Asas Kepribadian (personality)

    Asas kepribadian merupakan asas yang menentukan bahwa seseorang

    yang akan melakukan dan/atau membuat kontrak hanya untuk kepentingan

    perseorangan saja. Hal ini dapat dilihat dalam Pasal 1315 dan Pasal 1340

    KUHPerdata. Pasal 1315 KUHPerdata menegaskan: "Pada umumnya

    seseorang tidak dapat mengadakan perikatan atau perjanjian selain untuk

    dirinya sendiri". Inti ketentuan ini sudah jelas bahwa untuk mengadakan suatu

    perjanjian, orang tersebut harus untuk kepentingan dirinya sendiri. Pasal 1340

    KUHPerdata berbunyi: "Perjanjian hanya berlaku antara pihak yang

    membuatnya." Hal ini mengandung maksud bahwa perjanjian yang dibuat

    oleh para pihak hanya berlaku bagi mereka yang membuatnya. Namun

    demikian, ketentuan itu terdapat pengecualiannya sebagaimana diintrodusir

    dalam Pasal 1317 KUHPerdata yang menyatakan: "Dapat pula perjanjian

    diadakan untuk kepentingan pihak ketiga, bila suatu perjanjian yang dibuat

    untuk diri sendiri, atau suatu pemberian kepada orang lain, mengandung suatu

    syarat semacam itu." Pasal ini mengkonstruksikan bahwa seseorang dapat

    mengadakan perjanjian/kontrak untuk kepentingan pihak ketiga, dengan

  • 7/26/2019 1016051156-3-BAB II (1)

    15/24

    38

    adanya suatu syarat yang ditentukan. Sedangkan di dalam Pasal 1318

    KUHPerdata, tidak hanya mengatur perjanjian untuk diri sendiri, melainkan

    juga untuk kepentingan ahli warisnya dan untuk orang-orang yang

    memperoleh hak daripadanya. Jika dibandingkan kedua pasal itu maka Pasal

    1317 KUHPerdata mengatur tentang perjanjian untuk pihak ketiga, sedangkan

    dalam Pasal 1318 KUHPerdata untuk kepentingan dirinya sendiri, ahli

    warisnya dan orang-orang yang memperoleh hak dari yang membuatnya.

    Dengan demikian, Pasal 1317 KUHPerdata mengatur tentang

    pengecualiannya, sedangkan Pasal 1318 KUHPerdata memiliki ruang lingkup

    yang luas.

    2.3Bentuk dan Jenis Kontrak

    a.

    Bentuk Kontrak

    Bentuk kontrak dapat dibedakan menjadi dua macam yaitu tertulis

    dan lisan. Perjanjian tertulis adalah suatu perjanjian ynag dibuat oleh para

    pihak dalam bentuk tulisan. Adapun perjanjian lisan adalah perjanjian

    yang dibuat oleh para pihak dalam wujud lisan (cukup kesepakatan para

    pihak).

    Ada dua bentuk perjanjian tertulis, yaitu yang dibuat dibuat dalam

    bentuk akta di bawah tangan dan akta autentik. Akta dibawah tangan

    merupakan akta yang dibuat oleh para pihak. Akta ini dapat dibagi

    menjadi tiga jenis yaitu :

    1. Akta dibawah tangan dimana para pihak menandatangani kontrak itu

    diatas materai (tanpa keterlibatan pejabat umum).

  • 7/26/2019 1016051156-3-BAB II (1)

    16/24

    39

    2.

    Akta dibawah tangan yang didaftar oleh notaris/pejabat yang

    berwenang.

    3. Akta dibawah tangan dan dilegalisasi oleh notaris/pejabat

    yangberwenang.18

    Di dalam hukum kontrak Amerika, kontrak menurut bentuknya

    dibagi menjadi dua macam yaitu :

    1. Informal contract, yaitu kontrak yang dibuat dalam bentuk lazim atau

    informal

    2.

    Formal contract, yaitu perjanjian yang memerlukan bentuk atau cara-

    cara tertentu.Formal contract dibagi menjadi tiga jenis yaitu :

    a. Contracts under seal yaitu kontrak dalam bentuk akta autentik.

    b. Recognizance yaitu pengakuan di muka siding pengadilan.

    c.

    Negotiable instrument yaitu berita acara negosiasi.

    b. Jenis Kontrak

    Para ahli dibidang kontrak tidak memiliki kesatuan pandang

    tentang pembagian kontrak. Ada ahli yang mengkajinya dari sumber

    hukumnya, namanya, bentuknya, aspek kewajibannya, maupun aspek

    larangannya. Adapun jenis kontrak didasarkan pada yang tersebut yaitu:

    18Hikmahanto Juwana, 2001,Perancangan Kontrak Modul 1 sampai dengan IV.Sekolah

    Tinggi Ilmu Hukum, Jakarta, h. 1.

  • 7/26/2019 1016051156-3-BAB II (1)

    17/24

    40

    1.

    Kontrak menurut sumbernya

    Sudikno Mertokusumo menggolongkan kontrak dari sumber

    hukumnya menjadi lima macam yaitu :

    a. Perjanjian yang bersumber dari hukum keluarga seperti halnya

    perkawinan.

    b. Perjanjian yang bersumber dari kebendaan yaitu yang berhubungan

    dengan peralihan hukum benda misalnya peralihan hak milik.

    c.

    Perjanjian obligator yaitu perjanjian yang menimbulkan kewajiban

    d.

    Perjanjian yang bersumber dari hukum acara.

    e.

    Perjanjian yang bersumber dari hukum publik.19

    2. Kontrak menurut namanya

    Penggolongan ini didasarkan pada nama perjanjian yang

    tercantum dalam Pasal 1319 KUHPerdata dimana hanya disebutkan

    dua macam kontrak yaitu kontrak nominaat (bernama) dan kontrak

    innominaat (tidak bernama). Kontrak nominaat adalah kontrak yang

    dikenal dalam KUHPerdata dimana yang termasuk didalamnya

    adalahjual beli, tukar-menukar, sewa-menyewa, persekutuan perdata,

    hibah,penitipan barang, pinjam pakai, pinjam-meminjam, pemberian

    kuasa, penanggungan utang, perdamaian dan lain-lain. Adapun kontrak

    innominaat adalah kontrak yang timul, tumbuh dan berkembang dalam

    masyarakat. Jenis kontrak ini belum dikenal dalam KUHPerdata.

    19Sudikno Mertokusumo, 1987, Rangkuman Kuliah Hukum Perdata, Fakultas

    Pascasarjana, Universitas Gadjah Mada, Yogyakarta, (selanjutnya disebut SudiknoMertokusumo II), h. 11.

  • 7/26/2019 1016051156-3-BAB II (1)

    18/24

    41

    Yang termasuk kontrak innominaat adalah leasing, beli sewa,

    franchise, kontrak rahim, joint venture, kontrak karya, keagenan dan

    lain-lain. Namun disamping itu menurut Vollmar terdapat kontrak

    jenis ketiga diantara kontrak bernama dan kontrak tidak bernama yaitu

    kontrak campuran.20Kontrak campuran yaitu kontrak yang tidak hanya

    meliputi oleh ajaran umum tentang perjanjian sebagaimana yang

    terdapat pada title I, II, dan IV, karena kekhilafan, title IV yang tidak

    disebut oleh Pasal 1355 KUHPerdata, tetapi terdapat juga ketentuan-

    ketentuan khusus yang untuk sebagian menyimpang dari ketentuan

    umum.

    3. Kontrak menurut hak dan kewajiban para pihak

    Disebut dengan kontrak timbal balik dimana merupakan

    perjanjian-perjanjian yang menimbulkan hak dan kewajiban-kewajiban

    pokok pada kedua belah pihak seperti pada jual beli dan sewa-

    menyewa. Kontrak timbal balik ini dibagi menjadi dua macam yaitu

    timbal balik tidak sempurna dan kontrak sepihak.

    a.

    Kontrak timbal balik tidak sempurna

    Kontrak ini senantiasa menimbulkan suatu kewajiban-kewajiban

    pokok satu pihak sedangkan pihak lainnya wajib melakukan

    sesuatu. Disini tampak adanya prestasi-prestasi yang satu sama

    lainnya saling seimbang.

    20Vollmar 1984, Pengantar Studi Hukum Perdata Jilid II. diterjemahkan oleh I.S

    Adiwimarta, Rajawali Pers, Jakarta, h. 144-146.

  • 7/26/2019 1016051156-3-BAB II (1)

    19/24

    42

    b.

    Kontrak sepihak

    Kontrak ini merupakan perjanjian yang selalu timbul kewajiban-

    kewajiban hanya bagi satu pihak saja.21

    4. Kontrak menurut larangannya

    Penggolongan semacam ini merupakan penggolongan

    perjanjian dari aspek tidak diperkenankannya para pihak untuk

    membuat perjanjian yang bertentangan dengan Undang-undang,

    kesusilaan dan ketertiban umum. Hal ini disebabkan perjanjian itu

    mengandung praktik monopoli dan persaingan usaha tidak sehat.

    Perjanjian yang dilarang ini menurut Undang-undang Nomor 5 Tahun

    1999 Tentang Larangan Praktik Monopoli Dan Persaingan Usaha

    Tidak Sehat dibagi menjadi 13 (tiga belas) yaitu perjanjian monopoli,

    perjanjian penetapan harga, perjanjian dengan harga yang berbeda,

    perjanjian dengan harga dibawah harga pasar, perjanjian yang memuat

    persyaratan, perjanjian pembagian wilayah, perjanjian pemboikotan,

    perjanjian kartel, perjanjian trust, perjanjian oligopsoni, perjanjian

    integrasi vertikal, perjanjian tertutup, perjanjian dengan pihak luar

    negeri.

    21

    Ibid, h. 130

  • 7/26/2019 1016051156-3-BAB II (1)

    20/24

    43

    2.4Fungsi Kontrak

    Fungsi kontrak dibedakan menjadi dua macam yaitu fungsi yuridis dan

    fungsi ekonomis. Fungsi yuridis kontrak adalah memberikan kepastian

    hukumbagi para pihak sedangkan fungsi ekonomis adalah menggerakkan sumber

    daya dari nilai penggunaan yang lebih rendah menjadi nilai yang lebih tinggi.

    Mark Zimmerman mengemukakan pandangan orang Barat tentang fungsi kontrak

    bahwa:

    Bagi orang-orang Barat, kontrak adalah dokumen hukum yang mengatur

    hak-hak dan kewajiban-kewajiban dari para pihak yang membuatnya.

    Apabila terjadi perselisihan mengenai pelaksanaan perjanjian diantara para

    pihak, dokumen hukum itu akan dirujuk untuk penyelesaian itu. Apabila

    perselisihan tidak dapat diselesaikan dengan mudah melalui perundingan

    diantara para pihak sendiri, mereka kan menyelesaikan melalui proses

    litigasi di pengadilan. Isi kontrak itu yang akan dijadikan dasar oleh hakim

    untuk menyelesaikan pertingkaian itu.22

    Di samping itu, kontrak berfungsi untuk mengamankan transaksi bisnis.23

    Suatu kontrak dalam bisnis sangatlah penting, karena dari kontrak itu paling tidak

    dapat diketahui:

    1. Perikatan apa yang dilakukan, kapan, dan dimana kontrak tersebut dilakukan.

    2. Siapa saja yang saling mengikatkan diri dalam kontrak tersebut.

    3. Hak dan kewajiban para pihak, apa yang harus, apa yang boleh, dan apa yang

    tidak boleh dilakukan oleh para pihak.

    4. Syarat-syarat berlakunya kontrak tersebut.

    22Sutan Remmy Sjahdeini, 1995, Kebebasan Berkontrak dan Perlindungan yang

    Seimbang Bagi Para Pihak Dalam Perjanjian Kredit Bank Indonesia, Institut Bankir Indonesia,

    Jakarta, h. 131-132.23

    Abdullah, 2006, Peranan Notaris Dalam Pembuatan Kontrak Bisnis, Makalah :

    Workshop Pengembangan Unit Revenue Generating, Fakultas Hukum, TPSDP, BATCH III,

    Mataram, h. 1-2.

  • 7/26/2019 1016051156-3-BAB II (1)

    21/24

    44

    5.

    Cara-cara yang dipilih untuk menyelesaikan perselisihan dan domisili hukum

    yang dipilih dan bila terjadi perselisihan antara para pihak.

    6. Kapan berakhirnya kontrak atau hal-hal apa saja yang dapat mengakibatkan

    berakhirnya kontrak tersebut.

    7. Sebagai alat kontrol bagi para pihak, apakah masing-masing pihak telah

    menuaikan kewajiban atau prestasinya atau belum ataukah malah telah

    melakukan suatu wanprestasi.

    8.

    Sebagai alat bukti bagi para pihak apabila dikemudian hari terjadi perselisihan

    di antara mereka, misalnya apabila salah satu pihak wanprestasi.

    Fungsi yang utama dari kontrak adalah fungsi yuridis. Fungsi yuridis dari

    kontrak adalah

    1. Mengatur hak dan ke waj iban para pihak

    2.

    Menggunakan transaksi bisnis

    3. Mengatur tentang pola penyelesaian sengketa yang timbul antara kedua belah

    pihak

    2.5Jasa Pemborongan

    Sebagaimana diketahui bahwa jasa pemborongan termasuk dalam ruang

    lingkup jasa konstruksi. Jasa konstruksi sebagaimana terkandung dalam Undang-

    undang Nomor 18 Tahun 1999 Tentang Jasa Konstruksi, merupakan salah satu

    kegiatan dalam bidang ekonomi, sosial, dan budaya yang mempunyai peranan

    penting dalam pencapaian berbagai sasaran guna menunjang terwujudnya tujuan

    pembangunan nasional. Pengertian dari istilah-istilah yang dipergunakan pada jasa

    konstruksi adalah sebagai berikut:

  • 7/26/2019 1016051156-3-BAB II (1)

    22/24

    45

    1.

    Jasa konstruksi menurut Pasal 1 butir 2 Undang-undang Nomor 18 Tahun

    1999 Tentang Jasa Konstruksi adalah layanan jasa konsultansi perencanaan

    pekerjaan konstruksi, layanan jasa pelaksanaan pekerjaan konstruksi, dan

    layanan jasa konsultansi pengawasan pekerjaan konstruksi.

    2. Pekerjaan konstruksi adalah keseluruhan atau sebagian rangkaian kegiatan

    perencanaan dan/atau pelaksanaan beserta pengawasan yang mencakup

    pekerjaan arsitektural, sipil, mekanikal, elektrikal, dan tata lingkungan

    masing-masing beserta kelengkapannya, untuk mewujudkan suatu bangunan

    atau bentuk fisik lain (Pasal 1 butir 3);

    3.

    Pengguna jasa adalah orang perseorangan atau badan sebagai pemberi tugas

    atau pemilik pekerjaan/proyek yang memerlukan layanan jasa konstruksi

    (Pasal 1 butir 4);

    4.

    Penyedia jasa adalah orang perseorangan atau badan yang kegiatan usahanya

    menyediakan layanan jasa konstruksi (Pasal 1 butir 5);

    5. Kontrak kerja konstruksi adalah keseluruhan dokumen yang mengatur

    hubungan hukum antara pengguna jasa dan penyedia jasa dalam

    penyelenggaraan pekerjaan konstruksi (Pasal 1 butir 5);

    Pada Pasal 22 Undang-undang Nomor 18 Tahun 1999 Tentang Jasa

    Konstruksi dijelaskan mengenai kontrak kerja konstruksi. Kontrak kerja

    konstruksi sekurang-kurangnya harus mencakup uraian mengenai:

    1. Para pihak, yang memuat secara jelas identitas para pihak;

    2. Rumusan pekerjaan, yang memuat uraian yang jelas dan rinci tentang lingkup

    kerja, nilai pekerjaan, dan batasan waktu pelaksanaan;

  • 7/26/2019 1016051156-3-BAB II (1)

    23/24

    46

    3.

    Masa pertanggungan dan/atau pemeliharaan, yang memuat tentang jangka

    waktu pertanggungan dan/atau pemeliharaan yang menjadi tanggung jawab

    penyedia jasa;

    4. Tenaga ahli, yang memuat ketentuan tentang jumlah, klasifikasi dan

    kualifikasi tenaga ahli untuk melaksanakan pekerjaan konstruksi.

    5. Hak dan kewajiban, yang memuat hak pengguna jasa untuk memperoleh hasil

    pekerjaan konstruksi serta kewajibannya untuk memenuhi ketentuan yang

    diperjanjikan serta hak penyedia jasa untuk memperoleh informasi dan

    imbalan jasa serta kewajibannya melaksanakan pekerjaan konstruksi.

    6.

    Cara pembayaran, yang memuat ketentuan tentang kewajiban pengguna jasa

    dalam melakukan pembayaran hasil pekerjaan konstruksi;

    7. Cidera janji, yang memuat ketentuan tentang tanggung jawab dalam hal salah

    satu pihak tidak melaksanakan kewajiban sebagaimana diperjanjikan;

    8. Penyelesaian perselisihan, yang memuat ketentuan tentang tata cara

    penyelesaian perselisihan akibat ketidaksepakatan;

    9.

    Pemutusan kontrak kerja konstruksi, yang memuat ketentuan tentang

    pemutusan kontrak kerja konstruksi yang timbul akibat tidak dapat

    dipenuhinya kewajiban salah satu pihak;

    10.Keadaan memaksa (force majeure), yang memuat ketentuan tentang kejadian

    yang timbul di luar kemauan dan kemampuan para pihak, yang menimbulkan

    kerugian bagi salah satu pihak.

    11.Kegagalan bangunan, yang memuat ketentuan tentang kewajiban penyedia

    jasa dan/atau pengguna jasa atas kegagalan bangunan;

  • 7/26/2019 1016051156-3-BAB II (1)

    24/24

    47

    12.

    Perlindungan pekerja, yang memuat ketentuan tentang kewajiban para pihak

    dalam pelaksanaan keselamatan dan kesehatan kerja serta jaminan sosial;

    13.Aspek lingkungan, yang memuat kewajiban para pihak dalam pemenuhan

    ketentuan tentang lingkungan.