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TEORIA GERAL DA PENA

PROFESSOR: LEONARDO DE MORAES

1 - Conceito de Pena:

Uma das espécies de sanção penal, ao lado da medida de segurança.

É a resposta estatal consistente na privação ou restrição de um bem jurídico sobre

quem praticou um crime ou uma contravenção penal, cujo fim é retribuir, ressocializar e

evitar a prática de novas infrações penais.

2 – Finalidades da pena:

2.1 - Teoria Absoluta (ou Retribucionista):

A pena serve apenas para retribuir com um mal, o mal causado.

Não visa a ressocialização. Apenas a retribuição. Por isso, é tão criticada.

Apesar das críticas, tal teoria é importante, pois aqui nasceu a idéia de

proporcionalidade (pena fixada segundo a gravidade do fato). Ex: Lei de Talião: olho por

olho, dente por dente.

2.2 - Teoria Preventiva (ou utilitarista):

A pena passa a ser o meio de combate ao crime em si e a prática de novos crimes.

A pena tem finalidade preventiva, ou seja, o fim não é castigar o autor, mas sim

evitar o cometimento de novos crimes.

É criticada, pois a pena deixa de ser proporcional à gravidade do fato praticado.

2.3 - Teoria Mista (eclética):

Essa teoria juntou as lições das duas teorias anteriores.

Assim, a pena visa, ao mesmo tempo, retribuição (punição) e prevenção (evitar a

prática de outros delitos).

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No Brasil, a pena tem tríplice finalidade (a chamada polifuncionalidade da pena,

segundo STF):

1) Prevenção:

- Geral: visa à sociedade, evitando que sejam praticados outros delitos e que seja rompida

a ordem social.

- Especial: visa o delinquente, evitando que o executado volte a delinquir.

2) Retribuição: punição.

3) Ressocialização.

Como se vê, a pena tem tríplice finalidade, entretanto tais finalidades não se

operam simultaneamente. As finalidades ocorrem em 3 fases da pena:

1ª) Pena em abstrato (que é aquela fixada em lei, que é anterior ao crime): tem a

finalidade de prevenção geral, pois visa a sociedade, já que a cominação de pena impede

(em tese) a prática de novas infrações penais. Dividindo-se em:

- Prevenção geral positiva: afirma a existência e validade da norma;

- Prevenção geral negativa: busca, pela ameaça de pena, evitar que as pessoas de um

modo geral venham a delinquir.

2ª) Pena em concreto: é aquela aplicada pelo juiz, pressupondo um crime já praticado.

Surge duas finalidades:

- Prevenção Especial: visa o delinquente. Pela aplicação da pena, evita-se a reincidência.

- Retribuição: retribuir com o mal, o mal causado. Punição.

Obs: Para muitos, aqui também deveria estar a prevenção geral, pois a pena

aplicada serve de exemplo para a sociedade, que fica sabendo que em cometendo crime

terá o mesmo fim que o apenado. Entretanto, a doutrina moderna discorda, entende que a

prevenção geral só existe na pena em abstrato.

3ª) Execução da pena: concretiza o comando determinado na sentença (concretiza a

prevenção especial + a retribuição) e trabalha a ressocialização (reintegrar o condenado ao

convívio social). A ressocialização é prevista no art. 1º, Lei 7.210 (Lei de Execução Penal):

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Art. 1º A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão

criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do

internado.

Assim, no Brasil existem as finalidades: preventiva, retributiva e de

ressocialização.

3 - Princípios informadores da pena:

a) Princípio da Reserva Legal: apenas a lei poderá cominar sanções penais. (Art. 1º, CP)

b) Princípio da Anterioridade: a pena deverá estar fixada em lei antes da prática do fato.

(Art. 1º, CP).

c) Princípio da Pessoalidade (ou personalidade, intranscendência ou intransmissibilidade

da pena (art. 5°, XLV, CRFB/88):

Art. 5º, XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a

obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser,

nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até

o limite do valor do patrimônio transferido;

Tal princípio é absoluto ou relativo?

1ª Corrente: o princípio da personalidade da pena é relativo, admitindo uma

exceção prevista na própria CF: a pena de confisco.

2ª Corrente: o princípio da personalidade da pena é absoluto, não admitindo

exceções. Confisco não é pena, mas apenas um efeito (obrigação) da sentença.

PREVALECE, pois a multa é executada como dívida ativa, mas não perde o caráter penal e,

por isso, não posse passar da pessoa do condenado.

d) Princípio da Individualização da Pena (art. 5°, XLVII, CRFB/88):

XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras (o

legislador ordinário pode criar outras penas), as seguintes:

a) privação ou restrição da liberdade;

b) perda de bens;

c) multa;

d) prestação social alternativa;

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e) suspensão ou interdição de direitos;

A pena deve ser individualizada considerando o fato praticado e o agente.

Esse princípio é dirigido ao juiz do processo de conhecimento, ao legislador e ao

juiz da execução, de modo que deve ser observado em 3 momentos:

1º) Cominação da pena: patamar mínimo e máximo da pena (Legislador);

2º) Aplicação da Pena: na condenação (Juiz do processo de conhecimento);

3º) Execução da Pena (Juiz da Execução).

Obs: Sistemas de Penas: acerca da fixação de penas, existem dois sistemas:

- Sistema de Penas Relativamente Indeterminadas: existe variação entre a pena

mínima e a pena máxima, devendo o juiz fixar a pena segundo o caso concreto, permitindo

a individualização da pena (adotado pelo Brasil);

- Sistema de Penas Fixas: não há pena mínima e nem pena máxima. A pena é fixa,

não observando o princípio da individualização da pena;

e) Princípio da proporcionalidade (é um princípio constitucional implícito):

A pena deve ser proporcional à gravidade do fato.

Desdobramento lógico do princípio da proporcionalidade é o princípio da

suficiência da pena alternativa: se a pena alternativa é suficiente para prevenção e

retribuição (ou seja, é proporcional), deve ela ser aplicada, evitando os males da pena

privativa de liberdade. O STF vem utilizando muito este princípio.

A proporcionalidade deve ser analisada sob 2 perspectivas:

1ª) Evitar a hipertrofia da punição (punição excessiva)

Ex: Art. 273, que traz pena absolutamente desproporcional.

Falsificação, Corrupção, Adulteração ou Alteração de Produto Destinado

a Fins Terapêuticos ou Medicinais

Art. 273 - Falsificar, corromper, adulterar ou alterar produto destinado a

fins terapêuticos ou medicinais:

Pena - reclusão, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos, e multa.

2ª) Evitar a insuficiência da pena (punição branda para fato grave)

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Ex: Art. 319-A (Diretor de presídio que permite acesso de celular no

Estabelecimento Prisional)

Art. 319-A. Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público, de

cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de

rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o

ambiente externo:

Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.

O juiz não poderia aplicar uma outra pena mais grave do que aquela prevista em

lei, uma vez que estaria ferindo o princípio da reserva legal.

f) Princípio da inderrogabilidade (ou da inevitabilidade da pena)

Desde que presentes seus requisitos, a pena deve ser aplicada e totalmente

cumprida.

A exceção a esse princípio é o perdão judicial, pois a pena não é cumprida por sua

desnecessidade.

g) Princípio da humanidade ou humanização das penas (art. 5°, XLVII e XLIX, CF):

É assegurado ao preso o respeito à integridade física e moral, sendo proibidas as

penas de caráter cruel, desumana ou degradante.

XLVII - não haverá penas:

a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;

b) de caráter perpétuo;

c) de trabalhos forçados;

d) de banimento;

e) cruéis;

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XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral;

É desdobramento lógico do princípio da dignidade da pessoa humana.

h) Princípio da proibição da pena indigna:

Desdobramento do princípio da dignidade da pessoa humana.

A ninguém pode ser imposta pena ofensiva à dignidade da pessoa humana.

Existem formas humanizadas de garantir a eficiência do Estado no dever de punir o

infrator, corrigindo-o sem humilhação, na perspectiva de ressocializá-lo.