DIREITO CIVIL VII

DIREITO DAS COISAS(Apostila baseada nas Obras de Carlos Roberto Gonçalves, Sílvio de Salvo Venosa e Pablo Stolze Gagliano e

Rodolfo Pamplona Filho)

Segundo a clássica definição de CLÓVIS BEVILÁQUA, Direito das Coisas "é o complexo de normas reguladoras das relações jurídicas referentes às coisas suscetíveis de apropriação pelo homem. Tais coisas são, ordinariamente, do mundo físico, porque sobre elas é que é possível exercer o poder de domínio”. (Carlos Roberto Gonçalves)

“Diretos reais ou direito das coisas, traduzem um conjunto de normas reguladoras das relações jurídicas, referentes às coisas, suscetíveis de apropriação pelo homem, segundo uma finalidade social (Princ. da função Social)” (Pablo Stolze)

Coisa é o gênero do qual bem é espécie. É tudo o que existe objetivamente, com exclusão do homem. Segundo o art. 202 do Código Civil português, "diz-se coisa tudo aquilo que pode ser objeto de relações jurídicas". Coisas são bens corpóreos: existem no mundo físico e hão de ser tangíveis pelo homem (CC alemão, § 90; CC grego, art. 999). (Carlos Roberto Gonçalves)

“O sentido extenso da palavra coisa, compreendendo tanto os bens que podem ser apropriados, como aqueles objetos que não o podem, os objetos corpóreos e os incorpóreos.” (Silvio de S. Venosa)

Bens são coisas que, por serem úteis e raras, são suscetíveis de apropriação e contêm valor econômico. Somente interessam ao direito coisas suscetíveis de apropriação exclusiva pelo homem, sobre as quais possa existir um vínculo jurídico, que é o domínio. As que existem em abundância no universo, como o ar atmosférico e a água dos oceanos, por exemplo, deixam de ser bens em sentido jurídico. (Carlos Roberto Gonçalves apud Sílvio Rodrigues)

“A compreensão jurídica de bem deve abranger tudo o que tem valor pecuniário ou axiológico, constituindo o bem uma utilidade, econômica ou não, ou seja, filosófica, psicológica ou social.” (Silvio de Salvo Venosa)

Continua o autor Carlos Roberto Gonçalves, o Direito das Coisas constitui o ramo do Direito Civil mais influenciado pelo direito romano e em relação ao qual, atualmente, se encontra mais homogeneidade no direito comparado do mundo ocidental.

A preponderância do interesse público sobre o privado se manifesta em todos os setores do direito, influindo decisivamente na formação do perfil atual do direito de propriedade, que deixou de apresentar as características de direito absoluto e ilimitado para se transformar em um direito de finalidade social. Basta lembrar que a atual Constituição Federal dispõe que a propriedade atenderá a sua função social (art. 5º, XXIII). Também determina que a ordem econômica observará a função da propriedade, impondo freios à atividade empresarial (art. 170, III).

Nessa linha, o C Civil proclama que "o direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas" (art. 1.228, § 1°).

O exercício do direito de propriedade tem tido seu perfil modificado principalmente nas zonas mais densas, que são as urbanas. As modificações nesse campo visam a tomar possível a coexistência de um sem-número de proprietários em áreas relativamente pouco extensas, e, mais, acomodar o exercício de seus respectivos direitos à idem da função que devem exercer".

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Nessa senda, o Estatuto da Cidade (Lei nº 10.257, de 10-7-2001) prevê e disciplina a usucapião coletiva, de inegável alcance social, de áreas urbanas com mais de duzentos e cinquenta metros quadrados, ocupadas por população de baixa renda para sua moradia por cinco anos, onde não for possível identificar os terrenos ocupados individualmente.

Não bastasse, o Código Civil de 2002 criou uma nova espécie de desapropriação, determinada pelo Poder Judiciário na hipótese de "o imóvel reivindicado consistir em extensa área. na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente. obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante" (art. 1.228, § 4°). Nesse caso, "o juiz fixará ajusta indenização devida ao proprietário" (§ 5").

Trata-se de Inovação de elevado alcance, inspirada no sentido social do direito de propriedade e também no novo conceito de posse. Qualificada como posse-trabalho.

Cumpre salientar que o Direito das Coisas não está regulado apenas no Código Civil, senão também em inúmeras leis especiais, como as que disciplinam, por exemplo, as locações em prédios residenciais, a alienação fiduciária, a propriedade horizontal, os loteamentos, o penhor agrícola, pecuário e industrial, o financiamento para aquisição da casa própria, além dos Códigos especiais, concernentes às minas, águas, caça e pesca e florestas, e da própria Constituição Federal.

O Código Civil regula o Direito das COISAS no Livro III de sua Parte Especial. Trata primeiramente da posse e, em seguida, dos direitos reais. Destes, o mais importante e mais completo é o direito de propriedade, que constitui o título básico (III) desse Livro. Os demais resultam de seu desmembramento e são denominados direitos reais menores ou direitos reais sobre coisas alheias. São regulados nos Títulos IV a X do aludido Livro III, sendo os primeiros (superfície, servidões, usufruto, uso, habitação e o direito do promitente comprador) chamados de direitos reais de gozo ou fruição, e os três últimos (penhor, hipoteca e anticrese), de direitos reais de garantia.

“O direito das coisas, como visto, trata das relações jurídicas concernentes aos bens corpóreos suscetíveis de apropriação pelo homem. Incluem-se no seu âmbito somente os direitos reais. Faz-se mister, portanto, estabelecer a distinção entre direitos reais e pessoais, para delimitar e precisar o objeto do direito das coisas.” (Carlos Roberto Gonçalves)

“Direito das coisas e direitos reais como expressões consagradas pela doutrina nacional e estrangeira e por elas indiferentemente usadas.” (Silvio de Salvo Venosa)

POSSE(Arts. 1.196/1.224, C. Civil)

Conceito Posse é:

“a possibilidade de disposição física da coisa com ânimo de tê-la como sua e de defendê-la contra terceiros”. (SAVIGNY)

“Teoria subjetiva de Savigny: corpus – poder físico sobre a coisa; animus – intenção de ter a coisa para si.” (Silvio de Salvo Venosa)

“A proteção do estado de aparência visando à adequação das relações sociais.” (Silvio de Salvo Venosa)

“a exteriorização ou visibilidade do domínio”. (IHERING)

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“Teoria objetiva de Ihering, adotada pelo Código Civil: apenas corpus.” (Silvio de S. Venosa)

OBS.: Bastaria o ato de propriedade para ser possuidor.

“A aparência exteriorizada com relevância social e jurídica.” (Silvio de Salvo Venosa)

O Sistema Jurídico Brasileiro adota com maior intensidade o conceito de IHERING, no entanto, não é um conceito puro, visto que o conceito de SAVIGNY também foi utilizado pelo Código Civil.

“Se alguém, assim, instala-se em um imóvel e nele se mantém, mansa e pacificamente, por mais de ano e dia, cria uma situação possessória, que lhe proporciona direito a proteção. Tal direito é chamado jus possessionis ou posse formal, derivado de uma posse autônoma. independentemente de qualquer título. É tão somente o direito fundado no fato da posse (possideo quod possideo) que é protegido contra terceiros e até mesmo o proprietário. O possuidor só perderá o imóvel para este, futuramente, nas vias ordinárias. Enquanto isso, aquela situação será mantida. E será sempre mantida contra terceiros que não possuam nenhum título nem melhor posse.” (Carlos Roberto Gonçalves)

“Já o direito à posse, conferido ao portador de título devidamente transcrito, bem como ao titular de outros direitos reais. é denominado jus possidendi ou posse causal.” (Carlos Roberto Gonçalves)

“uma situação de fato que gera conseqüências jurídicas”. (Arnold Wald)

“De forma que a posse não é em si um direito real, mas sim uma situação de fato, geradora de direitos subjetivos, e protegida pelo direito.” (Pablo Stolze)

OBS.: Protege-se essa situação de fato, visto que há uma hipótese de que, naquela situação de fato, exista um proprietário.

“A proteção ao estado aparente pressupondo a compreensão e a definição legal de propriedade e dos direitos reais, e sua harmonização com a destinação econômica da coisa.” (Silvio de Salvo Venosa)

“À Luz do art. 1196, entendemos ter havido a consagração da teoria objetiva de Ihering, reconstruída na perspectiva do princípio da função social.” (Pablo Stolze)

“A posse é protegida para evitar a violência e assegurar a paz social. bem como porque a situação de fato aparenta ser uma situação de direito. É. assim. uma situação de fato protegida pelo legislador.” (Carlos Roberto Gonçalves)

TEORIAS:

Teoria subjetiva (SAVIGNY) Nessa teoria tem-se um elemento objetivo (corpus), que é a relação material estabelecida com a coisa, e tem-se um elemento subjetivo (animus rem sibi habendi), que é a vontade de ter a coisa como sua. Estabeleceram-se esses dois elementos para se distinguir posse de mera detenção, visto que em ambas as figuras existe a relação material com a coisa. Na detenção, no entanto, essa relação material não gera efeitos jurídicos.

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“A grande dificuldade em relação ao conceito de posse reside na sua distinção do estado de fato que se denomina detenção.” (Carlos Roberto Gonçalves)

“Para SAVIGNY, o corpus identifica somente a detenção. Esta se eleva a posse quando se lhe acrescenta o animus específico, ou seja. o animus domini ou animus rem sibi habendi (vontade de possuir para si). Também só existe detenção se há apenas vontade de possuir para outrem ou em nome de outrem, como no caso de locação, comodato, usufruto etc.” (Carlos Roberto Gonçalves)

Teoria objetiva (IHERING) Nessa teoria tem-se apenas o elemento objetivo (corpus). Afirma-se que o animus está inserido no corpus e que o elemento subjetivo é dispensável. Essa teoria é adotada pelo Direito brasileiro, não havendo, então, necessidade de comprovar o animus.

“Embora a teoria subjetiva não traduza a matriz do nosso sistema, influencia determinados pontos, e exemplo do instituto da Usucapião.” (Pablo Stolze)

NATUREZA JURÍDICA: SAVIGNY afirmava que a posse é um direito real, tendo em vista os efeitos serem reais. IHERING afirmou que não se pode dizer que a posse é um direito real, visto que não existe registro, sendo, então, um direito pessoal.

OBS.: O sistema brasileiro, no entanto, adota outro entendimento, no qual a posse é tão-somente um fato, não sendo direito real, nem pessoal.

“Os direitos reais são criados pelo direito positivo por meio da técnica denominada numerus clausus. A lei os enumera de forma taxativa, não ensejando, assim, aplicação analógica da lei. O número dos direitos reais é, pois, limitado, taxativo, sendo assim considerados somente os elencados na lei (numerus clausus).” (Carlos Roberto Gonçalves)

Segundo Pablo Stolze, Moreira Alves, no tratado sobre posse, afirma haver 02 correntes, quais sejam:

1ª Teoria A posse seria um direito (Ihering pensava assim, e muitos autores seguem essa linha).

2ª Teoria Afirma que a posse não é na sua essência um direito, senda na verdade uma situação de fato, protegida pelo direito

“Tradicionalmente. a posse tem sido entendida como reportada a coisa material, corpórea. No direito romano, consistia no contato físico com a coisa - o que inviabilizava a sua incidência sobre os direitos pessoais.”

EFEITOS: Em primeiro lugar deve-se distinguir jus possidendi e jus possessionis. Jus possidendi é a posse que tem por substrato uma propriedade– é o proprietário-possuidor. Jus possessionis é a posse que não tem substrato jurídico. Tem por substrato uma mera situação de fato. A posse tem três efeitos básicos:

Proteção possessória (interdicta): é a tutela possessória, que consiste em a pessoa poder se valer do instrumento processual para proteger a relação jurídica. São as ações de manutenção, de reintegração e o interdito proibitório.

Usucapião : é a possibilidade de transformar a posse em propriedade.

Legítima defesa da posse (desforço pessoal da posse) : sistema de autotutela.

Esses efeitos, entretanto, variam no jus possidendi e no jus possessionis:

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Jus possidendi : o titular tem como prerrogativa a proteção possessória e a legítima defesa da posse, mas não tem direito ao usucapião, tendo em vista ser proprietário-possuidor.

Jus possessionis : o titular terá as tutelas de possuidor-não-proprietário, quais sejam: proteção possessória, usucapião e legítima defesa da posse.

ESPÉCIES:

"a posse existe como um todo unitário e Incindível. Não obstante, a presença, ou a ausência, de certos elementos, objetivos ou subjetivos, determina a especialização de qualidades, que a diversificam em várias espécies" (Orlando Gomes)

Posse direta e posse indireta :

Posse direta decorre da efetiva relação material entre a pessoa e a coisa.

Posse Indireta nasce por meio de uma ficção, pela qualidade jurídica do titular do direito. Essa classificação somente será possível no jus possidendi, e poderá acontecer tanto nos contratos (consensuais ou reais) quanto nos direitos reais limitados (exemplo: usufruto).

OBS.: Essa classificação tem o efeito de proteção possessória. No caso da posse indireta, o proprietário será o possuidor indireto da coisa. O possuidor direto tem prerrogativa possessória, mas não poderá usucapir a coisa, tendo em vista a posse ser precária (estabelecida por uma relação de confiança), existindo a proteção à posse indireta. A mera detenção, desacompanhada do animus domini, ou animus rem sibi habendi, é um simples fato que não gera consequências jurídicas.

“A relação possessória, no caso, desdobra-se. O proprietário exerce a posse Indireta, como consequência de seu domínio. O locatário, por exemplo, exerce a posse direta por concessão do locador. Uma não anula a outra. Ambas coexistem no tempo e no espaço e são posses jurídicas (jus possidendi), não autônomas, pois implicam o exercício de efetivo direito sobre a coisa.” (Carlos Roberto Gonçalves)

“A vantagem dessa divisão é que o possuidor direto e o indireto podem invocar a proteção possessória contra terceiro, mas só o segundo pode adquirir a propriedade em virtude da usucapião. O possuidor direto jamais poderá adquiri-la por esse meio, por faltar-lhe o ânimo de dono, a não ser que, excepcionalmente, ocorra mudança da causa possessionis, com inversão do referido ânimo, passando a possuí-la como dono.” (Carlos Roberto Gonçalves)

Posse justa e posse injusta:

Posse Justa é aquela que está em conformidade com o ordenamento jurídico.

“Posse justa, destarte, é aquela isenta de vícios, aquela que não repugna ao direito, por ter sido adquirida por algum dos modos previstos na lei, ou, segundo a técnica romana, a posse adquirida legitimamente, sem vício jurídico externo (nec vim, nec clam, nec precario).” (Carlos Roberto Gonçalves apud Lafayette)

Posse Injusta é aquela contrária ao ordenamento jurídico, podendo ser:

Violenta : obtida mediante força física injustificada;

“a partir do momento que acaba o período de violência, a posse passa a ser injusta derivada da violência. Enquanto os atos de violência estão se desencadeando não há posse.” (Pablo Stolze)

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Clandestina : obtida às escondidas; não havendo a prática de ato material, como plantações ou construções;

“É clandestina a posse do que furta um objeto ou ocupa Imóvel de outro às escondidas. É aquela obtida furtivamente, que se estabelece sub-repticiamente, às ocultas da pessoa de cujo poder se tira a coisa e que tem Interesse em conhecê-la. O ladrão que furta, que tira a coisa com sutileza, por exemplo, estabelece a posse clandestina, do mesmo modo que o ladrão que rouba estabelece a posse violenta".” (Carlos Roberto Gonçalves apud Washington de Barros Monteiro)

Precária : obtida por meio de uma relação de confiança entre as partes, mas retida indevidamente.

“E é precária a posse quando o agente se nega a devolver a coisa, findo o contrato (vim, clam aut precario).” (Carlos Roberto Gonçalves)

“Injusta, portanto, por oposição, é a posse que foi adquirida viciosamente, por violência ou clandestinidade ou por abuso do precário. É violenta, por exemplo, a posse do que toma o objeto de alguém, despojando-o à força, ou expulsa de um imóvel, por meios violentos, o anterior possuidor. Isenta de violência, denomina-se posse mansa e pacífica. Em questões possessórias não se deve confundir violência com má-fé, pois a primeira pode existir sem a segunda.” (Carlos Roberto Gonçalves apud Washington de Barros Monteiro)

OBS.: Segundo a doutrina de Clóvis Beviláqua, a concessão da posse precária, uma posse a título de favor, é lícita. O grande problema se dá quando a pessoa que está gozando a posse a título de favor é chamada a devolver a coisa, surgindo aí nesse momento o chamado vício da precariedades, sendo a posse a partir desse momento, injusta. Ou seja, no momento em que exige-se a posse de volta e o possuidor resiste, a posse passa a ser injusta pelo vício da precariedade. (Pablo Stolze)

ATENÇÃO: A posse injusta poderá tornar-se justa quando o vício for sanável. Esse vício será sanado após um ano e um dia, cessada a violência ou a clandestinidade. A precariedade, entretanto, não convalesce jamais, ou seja, o vício não poderá ser sanado.

OBS.: É importante frisar, na análise da posse injusta, que o prazo de ano e dia, nos termos da lei processual, condiciona apenas o pleito liminar; passado este prazo, embora ainda exista direito à possessória, liminar não caberá mais, mas é possível antecipação dos efeitos da tutela.

Posse de boa-fé e posse de má-fé Trata-se aqui do elemento subjetivo da posse:

“A boa-fé constitui um dos princípios básicos e seculares do direito civil, ao lado de muitos outros. Os princípios gerais de direito são, com efeito, os elementos fundamentais da cultura jurídica humana em nossos dias.” (Carlos Roberto Gonçalves)

Posse de boa-fé é aquela cujo titular desconhece qualquer vício que macule a posse (art. 1.201 C. Civil).

Posse de má-fé se dá quando o titular sabe do vício. No nosso sistema, prevalece a presunção da posse de boa-fé, tendo o titular direito a frutos, benfeitorias e à retenção e notificação. (art. 1.202 C. Civil).

"que não se pode considerar de boa-fé a posse de quem. por erro inescusável, ou Ignorância grosseira desconhece o vício que mina sua posse." (Carlos Roberto Gonçalves apud Sílvio Rodrigues)

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“Se o Possuidor tem consciência do vício que Impede a aquisição da coisa e, não obstante, a adquire, torna-se possuidor de má-fé.” (Carlos Roberto Gonçalves apud Orlando Gomes)

“a doutrina mais moderna, consoante vemos nos enunciados 302 e 303 da Quarta Jornada, tem flexibilizado a noção de justo título, na perspectiva do princípio da função social. Têm-se visto o justo título como justo motivo.” (Pablo Stolze)

Posse “ad interdicta” e posse “ad usucapione” :

Ad interdicta visa à proteção possessória.

“Posse ad interdicta é a que pode ser defendida pelos interditos, isto é, pelas ações possessórias, quando molestada, mas não conduz à usucapião. O possuidor, como o locatário, por exemplo, vítima de ameaça ou de efetiva turbação ou esbulho, tem a faculdade de defendê-la ou de recuperá-la pela ação possessória adequada até mesmo contra o proprietário.” (Carlos Roberto Gonçalves apud Lafayette)

Ad usucapione é aquela que visa à aquisição do domínio, da propriedade.

“Posse ad usucapionem é a que se prolonga por determinado lapso de tempo estabelecido na lei, deferindo a seu titular a aquisição do domínio. É, em suma, aquela capaz de gerar o direito de propriedade.” (Carlos Roberto Gonçalves)

Posse nova e posse velha é a questão temporal da posse.

Posse Nova é aquela cujo prazo não excede um ano e um dia.

Posse Velha é aquela superior a um ano e um dia. A importância dessa distinção é que um dos requisitos, para que seja concedida a liminar na ação possessória, é que o possuidor não tenha deixado ultrapassar um ano e um dia.

“É de grande Importância a distinção entre posse nova e velha. Posse nova é a de menos de ano e dia. Posse velha é a de ano e dia ou mais. O decurso do aludido prazo tem o condão de consolidar a situação de fato, permitindo que a posse seja considerada purgada dos defeitos da violência e da clandestinidade, malgrado tal purgação possa ocorrer antes.” (Carlos Roberto Gonçalves)

Posse natural e posse civil:

Posse natural é aquela que decorre da relação material entre a pessoa e a coisa.

Posse natural é a que se constitui pelo exercício de poderes de fato sobre a coisa, ou, segundo LIMONGI FRANÇA, a "que se assenta na detenção material e efetiva da coisa.” (Carlos Roberto Gonçalves)

Posse civil ou Jurídica é aquela que decorre de lei. Posse civil pode ser de três formas:

“Posse civil ou jurídica é a que se adquire por força da lei, sem necessidade de atos físicos ou da apreensão material da coisa. Exemplifica-se com o constituto possessório: a vende sua casa a b, mas contínua no imóvel como inquilino; não obstante, b fica sendo possuidor da coisa (posse indireta), mesmo sem jamais tê-la ocupado fisicamente, em virtude da cláusula constituti, que aí sequer depende de ser expressa.” (Carlos Roberto Gonçalves apud Lafayette)

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Constituto possessório : é uma forma de aquisição e de perda da posse em que o possuidor pleno passa a ser apenas possuidor direto da coisa (ex.: alienação de um imóvel em que o alienante continua no imóvel como locatário). O constituto possessório jamais pode ser presumido, devendo vir expressamente disposto, por meio da “cláusula constituinte”, no contrato entre as partes.

“O constituto possessório consiste na operação jurídica que altera a titularidade na posse, de maneira que, aquele que possuía em seu próprio nome passa a possuir em nome de outrem. Ex.: Eu sou dono de uma Casa X, e b diz que quer comprar, mas no contrato, a gente coloca uma cláusula (um constituto), dizendo que a casa passa a ser de B, mas eu continuo na casa como inquilino. Já a traditio brevi manu é o contrário: aquele que possuía em nome de outrem, passa a possuir em nome próprio (é o caso do inquilino que compra a casa alugada).” (Pablo Stolze)

“No constituto possessório o possuidor de uma coisa em nome próprio passa a possuí-la em nome alheio. No momento em que o vendedor. Por uma declaração de vontade, transmite a posse da coisa ao comprador, permanecendo, no entanto, na sua detenção material. converte-se, por um ato de sua vontade, em fâmulo da posse do comprador. De detentor em nome próprio, possuidor que era, converte-se em detentor pro alieno.” (Carlos Roberto Gonçalves apud Santiago Dantas)

Traditio breve manu : é aquela situação em que o possuidor direto passa a ser possuidor pleno da coisa.

“é uma forma de tradição simbólica, sem contato direto com a coisa. Ex.: Estou na minha fazenda, e o fazendeiro B diz que me vende aquele determinado rebanho por X reais, e daí eu pago o valor e ele aponta para o rebanho dizendo, que aquele rebanho agora é meu.” (Pablo Stolze)

“Considera-se ficta a tradição no caso da traditio brevl manu e do constituto possessório (cláusula constituti). Ocorre a última modalidade quando o vendedor, por exemplo, transferindo a outrem o domínio da coisa, conserva-a, todavia, em seu poder, mas agora na qualidade de locatário. A referida cláusula tem a finalidade de evitar complicações decorrentes de duas convenções, com duas entregas sucessivas.” (Carlos Roberto Gonçalves)

Traditio longa manu : o possuidor da coisa, apesar de não ter tido disponibilidade material plena, por ficção, passa a tê-la (ex.: adquire-se uma fazenda de vários hectares; presume-se que, se o adquirente tomar posse de apenas uma pequena área, estará tomando posse de toda a área, ficticiamente).

Posse quase-posse e composse:

Quase-posse é aquela que decorre dos direitos reais limitados sobre coisa alheia (exemplo: posse do usufrutuário, posse do usuário etc.).

“Para os romanos só se considerava posse a emanada do direito de propriedade. A exercida nos termos de qualquer direito real menor (iura in re aliena ou direitos reais sobre coisas alheias) desmembrado do direito de propriedade, como a servidão e o usufruto, por exemplo, era chamada de quase posse (quasi-possessio, quasi-possidere ou quasi in possessione esse), por ser aplicada aos direitos ou coisas incorpóreas. Assim também o poder de fato ou posse emanada de um direito obrigacional ou pessoal, como na locação, no comodato etc.” (Carlos Roberto Gonçalves)

Composse é a posse comum, exercida por duas ou mais pessoas, sobre parte ideal da coisa. A composse gera dois efeitos:

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os compossuidores podem exercer proteção possessória e usucapião;

os compossuidores podem exercer proteção possessória uns contra os outros.

“Composse é, assim, a situação pela qual duas ou mais pessoas exercem, simultaneamente, poderes possessórios sobre a mesma coisa.” (Carlos Roberto Gonçalves)

Posse pro diviso e posse pro indiviso :

Pro diviso é aquela exercida sobre parte específica da coisa.

“Se os compossuidores têm posse somente de partes ideais da coisa, diz-se que a posse é pro indiviso.” (Carlos Roberto Gonçalves)

Pro indiviso é aquela exercida sobre parte ideal.

“Se cada um se localiza em partes determinadas do imóvel, estabelecendo uma divisão de fato, diz-se que exerce posse pro diviso.” (Carlos Roberto Gonçalves)

“Podem os compossuidores, também, estabelecer uma divisão de fato para a utilização pacífica do direito de cada um, surgindo, assim, a composse pro diviso. Permanecerá pro indiviso se todos exercerem, ao mesmo tempo e sobre a totalidade da coisa, os poderes de fato (utilização ou exploração comum do bem).” (Carlos Roberto Gonçalves)

OBS.: Fâmulo da posse é entendido pela doutrina como gestor da posse, ou servidor da posse. Trata-se do mero detentor da coisa, aquele que conserva a posse em nome de outrem, nos termos do art. 1.198, C. Civil. Ex.: Caseiro.

Conforme Pablo Stolze, Posse de Direitos Segundo Antonio Menezes Cordeiro, em sua obra “a posse: perspectivas dogmáticas atuais”, regra geral, a posse só surge no âmbito das coisas corpóreas. Apenas em situações justificáveis e especiais poderá se referir a direitos. Arruda Alvim, interpretando o §90 do Código Alemão, e o art. 933 do Código da Grécia, afirma que a posse refere-se à coisas e não à direitos. Em situação excepcional, a próprio jurisprudência do STJ, tem admitido posse de direito, como se verifica na Súmula STJ nº 193: “O direito de uso de linha telefônica pode ser adquirido por Usucapião.”

AQUISIÇÃO DA POSSE O Código Civil, no seu art. 1204, por adotar a teoria de Ihering apenas estabelece: "Adquire-se a posse desde o momento em que se torna possível o exercício, em nome próprio, de qualquer dos poderes inerentes à propriedade".

“TITO FULGÉNCIO bem assinala a diferença entre a aquisição da propriedade e a da posse. Quem pretende demonstrar a aquisição da propriedade tem de ministrar a prova da origem ou do motivo que a engendrou. O mesmo, porém, não se dá com a posse. Tratando-se de mero estado de fato, que pode ser demonstrado como tal, não há razão para se lhe remontar à origem.” (Carlos Roberto Gonçalves)

CLASSIFICAÇÃO DOS MODOS DE AQUISIÇÃO DA POSSE

Quanto ao ato de vontade:

Unilateral :

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disposição;

“O fato de se dispor da coisa caracteriza conduta normal do titular da posse ou domínio. Constitui desdobramento da ideia de exercício do direito, pois possibilita a evidenciação inequívoca da apreensão da coisa ou do direito. Se o possuidor vende a sua posse ou cede possíveis direitos de servidão de águas, por exemplo, está realizando ato de disposição, capaz de mduzir condição de possuidor.” (Carlos Roberto Gonçalves)

apreensão: res nullius, quando for coisa de ninguém, ou res derelicta, quando for coisa abandonada;

“A apreensão consiste na apropriação unilateral de coisa "sem dono". A coisa diz-se "sem dono" quando tiver sido abandonada (res derelicta) ou quando não for de ninguém (res nullius). (Carlos Roberto Gonçalves)

“Dá-se, ainda, a apreensão numa outra situação: quando a coisa é retirada de outrem sem a sua permissão.” (Carlos Roberto Gonçalves)

exercício do direito.

“Adquire-se também a posse pelo exercício do direito. Exemplo clássico é o da servidão. Se constituída pela passagem de um aqueduto por terreno alheio, por exemplo, adquire o agente a sua posse se o dono do prédio serviente permanece inerte.” (Carlos Roberto Gonçalves)

Bilateral : É a posse por contrato (tradição). Na relação contratual, a tradição (entrega da coisa) pode acontecer de três maneiras:

“Podendo a posse ser adquirida por qualquer ato jurídico, também o será pela tradição, que pressupõe um acordo de vontades, um negócio jurídico de alienação, quer a título gratuito, como na doação, quer a título oneroso, como na compra e venda.” (Carlos Roberto Gonçalves)

Efetiva : ocorre a entrega da própria coisa na relação contratual;

Simbólica : não ocorre a entrega da coisa e, sim, da representação da mesma;

Constituto Possessório : não ocorre a entrega efetiva da coisa e, sim, uma mera ficção.

“Há aquisição derivada ou bilateral quando a posse decorre de um negócio jurídico, caso em que é inteiramente aplicável o art. 104 do Código Civil. A posse, neste caso, é transmitida pelo possuidor a outrem. Segundo ORLANDO GOMES, adquire-se a posse por modo derivado quando há consentimento de precedente possuidor, ou seja, quando a posse é transferida - o que se verifica com a transmissão da coisa. A aludida transmissão pode decorrer de tradição, do constituto possessório e da sucessão mter vivos e mortis causa.” (Carlos Roberto Gonçalves)

Quanto aos efeitos:

Originária : é aquela em que não existe relação de causalidade entre o possuidor atual e o possuidor anterior (ex.: esbulho).

“Os modos de aquisição da posse costumam ser classificados em originários e derivados. No primeiro caso, não há relação de causalidade entre a posse atual e a anterior. É o que acontece quando há esbulho, e o vício, posteriormente, convalesce. Adquire-se a posse por modo originário, segundo ORLANDO GOMES, quando não há consentimento de possuidor precedente.” (Carlos Roberto Gonçalves)

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Derivada : é aquela em que existe o nexo de causalidade entre o possuidor atual e o possuidor anterior (ex.: com a morte do pai, a posse transmite-se ao filho).

“Por outro lado. diz-se que a posse é derivada quando há anuência do anterior possuidor, como na tradição precedida de negócio Jurídico. Neste caso ocorre a transmissão da posse ao adquirente, pelo alienante.” (Carlos Roberto Gonçalves)

POSSE EXCLUSIVA (Carlos Roberto Gonçalves) é a posse de um único possuidor. É aquela em que uma única pessoa, física ou Jurídica, tem, sobre a mesma coisa, posse plena, direta ou indireta. Assim, a posse do esbulhador, cessada a violência ou a clandestinidade, é, perante a comunidade, posse plena exclusiva: se ele a arrendar a uma só pessoa, sua posse indireta será igualmente exclusiva, como exclusiva será a posse direta do arrendatário. Assim, o desdobramento da posse em direta e Indireta não é incompatível com a possibilidade de ambas as posses desdobradas serem, ou não, exclusivas.

POSSE PLENA (Carlos Roberto Gonçalves apud Moreira Alves) é a posse em que o possuidor exerce de fato os poderes inerentes à propriedade, como se sua fosse a coisa. E uma denominação que tem em vista o seu conteúdo. Assim também a posse plena pode, ou não, ser, concomitantemente, posse exclusiva.

Os efeitos que decorrem dessa classificação são:

Ninguém pode transmitir mais direitos do que tem, ou seja, a posse é transmitida com o mesmo caráter que ela possui (ex.: havendo posse precária, se transmitida, ainda será precária).

Acessão da posse: é a soma do tempo da posse atual com o da posse anterior, na posse derivada. Jamais poderá acontecer na posse originária, tendo em vista que há necessidade de nexo de causalidade para que seja somado o tempo.

AQUISIÇÃO A TÍTULO UNIVERSAL É a aquisição do conjunto de bens e direitos do indivíduo. Só ocorre na hipótese de causa mortis, ou seja, não se transmite a universalidade de bens a não ser por herança. Essa transmissão se dá, sempre, pelo modo derivado. O bem nunca pode ficar sem um titular (Princípio da Saisine), ou seja, quando morre o titular do bem, esse bem será imediatamente transmitido para os seus herdeiros.

“A sucessão legítima é sempre a título universal, porque transfere aos herdeiros a totalidade ou fração ideal do patrimônio do de cujus; a testamentária pode ser a título universal ou a título singular, dizendo respeito, neste caso, a coisa determinada e individualizada, dependendo da vontade do testador.” (Carlos Roberto Gonçalves)

AQUISIÇÃO A TÍTULO SINGULAR Pode se dar inter vivos ou causa mortis (legado). A transmissão do legado pode se dar tanto pelo modo originário quanto pelo modo derivado, dependendo da vontade do legatário (artigo 1.207 do Código Civil), ou seja, o legatário irá escolher se a transmissão se fará pelo modo derivado ou pelo modo originário.

“A sucessão inter vivos opera, em geral, a título singular. É o que acontece quando alguém compra alguma coisa.” (Carlos Roberto Gonçalves)

“A transmissão da posse por sucessão apresenta, portanto, duplo aspecto. Na que opera mortis causa pode haver sucessão universal e a título singular. Dá-se a primeira quando o herdeiro é chamado a suceder na totalidade da herança, fração ou parte-alíquota (porcentagem) dela. Pode ocorrer tanto na sucessão legítima como na testamentária. Na sucessão mortls causa a título singular, o testador deixa ao beneficiário um bem certo e determinado, denominado legado, como um veículo ou um terreno, por exemplo.” (Carlos Roberto Gonçalves)

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SUJEITOS (art. 1.205, C. Civil)

Parte É aquele que tem a relação material com a coisa. É o chamado titular. O incapaz, para adquirir posse, não precisa estar representado ou assistido, tendo em vista ser a posse uma relação material e não jurídica.

Procurador É aquele que recebe, numa relação contratual, o poder de exercer a posse em nome de outrem.

Gestor A gestão de negócios é um ato unilateral, ratificado pela parte.

“É preciso distinguir, no entanto, no tocante à capacidade do sujeito para a aquisição da posse, a mera situação de fato da decorrente de uma relação jurídica. o constituto possessório, que se concretiza por melo de um contrato, por exemplo, exige uma manifestação de vontade qualificada e, portanto, capacidade de direito e de fato (de exercer, por si só, os atos da vida civil).” (Carlos Roberto Gonçalves)

“Na mesma linha, assinala CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA que "a vontade, na aquisição da posse, é simplesmente natural e não aquela revestida dos atributos necessários à constituição de um negócio jurídico. Daí ser possível, tanto ao incapaz realizá-la por si (o escolar possui os livros e cadernos, o menor adquire a posse do brinquedo), sem manifestação de vontade negocial, como ao seu representante adquirir a posse em seu nome.” (Carlos Roberto Gonçalves)

PERDA DA POSSE (art. 1.223 C Civil) Perde-se a posse por meio de três vias: perda do corpus, perda do animus, ou perda do corpus e do animus.

PERDA DO CORPUS Perde-se o corpus nas seguintes hipóteses:

Perecimento:

perda das qualidades essenciais ou valor econômico (o valor econômico é fundamental, tendo em vista ser a diferenciação entre coisa e bem);

quando se torna intangível ou inseparável de outro bem.

“Perde-se a posse também quando a coisa deixa de ter as qualidades essenciais à sua utilização ou o valor econômico, como sucede, por exemplo, com o campo Invadido pelo mar e submerso permanentemente; e ainda quando impossível se torna distinguir uma coisa da outra, como se dá nos casos de confusão, comistão, adjunção e avulsão.” (Carlos Roberto Gonçalves apud Tito Fulgéncio)

“Pela destruição da coisa, uma vez que, perecendo o objeto, extingue-se o direito. Pode resultar de acontecimento natural ou fortuito, como a morte de um animal em consequência de idade avançada ou de um raio: ele fato do próprio possuidor, ao provocar, por exemplo, a perda total do veículo por direção perigosa ou imprudente; ou ainda de fato de terceiro, em ato atentatório à propriedade.” (Carlos Roberto Gonçalves)

Fora do comércio, portanto, inalienável Perde-se o corpus somente em relação a alguns efeitos decorrentes da posse.

“Pela colocação da coisa fora do comércio, porque se tornou inaproveitável ou inalienável. Pode alguém possuir bem que, por razões de ordem pública, de moralidade, de higiene e de segurança coletiva, passe à categoria de coisa extra commercium, verificando-se, então, a perda da posse pela impossibilidade, daí por diante, de ter o possuidor poder físico sobre o objeto da posse. Tal consequência, todavia, é limitada às coisas tornadas insuscetíveis de apropriação, uma vez que a só inalienabilidade é frequentemente compatível com a cessão de uso ou posse alheia.” (Carlos Roberto Gonçalves apud Caio Mário da Silva Pereira)

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Afastamento Perda da relação material com a coisa.

PERDA DO “ ANIMUS ” Perde-se o animus por meio do constituto possessório

PERDA DO “CORPUS” E DO “ANIMUS ” Perde-se o corpus e o animus pela tradição ou pelo abandono, tendo em vista que eles cessam os efeitos decorrentes da relação com a coisa.

“Pela perda propriamente dita da coisa. Como acentua ORLANDO GOMES, recaindo a posse "em bem determinado, se este desaparece, toma-se impossível exercer o poder físico em que se concretiza. O caso típico de perda da posse por impossibilidade de detenção é o do pássaro que foge da gaiola. Com a perda da coisa, o possuidor vê-se privado da posse sem querer”. Na hipótese de abandono, ao contrário, a privação se dá por ato intencional, deliberado.” (Carlos Roberto Gonçalves)

“Pela tradição (traditio), quando envolve a intenção definitiva de transferi-la a outrem. como acontece na venda do objeto, com transmissão da posse plena ao adquirente. Não há perda da posse na entrega da coisa a um representante, para que a administre.” (Carlos Roberto Gonçalves)

“Pelo abandono, que se dá quando o possuidor renuncia à posse, manifestando, voluntariamente. a intenção de largar o que lhe pertence, como quando atira à rua um objeto seu. A perda definitiva, entretanto, dependerá da posse de outrem, que tenha apreendido a coisa abandonada.” (Carlos Roberto Gonçalves)

“Pela perda propriamente dita da coisa. Como acentua ORLANDO GOMES, recaindo a posse "em bem determinado, se este desaparece, toma-se impossível exercer o poder físico em que se concretiza. O caso típico de perda da posse por impossibilidade de detenção é o do pássaro que foge da gaiola. Com a perda da coisa, o possuidor vê-se privado da posse sem querer”. Na hipótese de abandono, ao contrário, a privação se dá por ato intencional, deliberado.” (Carlos Roberto Gonçalves)

OBS.: Pelo disposto no art. 1.209 do C. Civil, presume-se que o possuidor do bem imóvel é possuidor de todos os bens móveis que o compõe (presunção juris tantum), ou seja, ocorre a inversão da prova. Como decorrência disso temos um princípio no direito de família, qual seja: “Todos os bens móveis no casamento pertencem à comunhão”.

ATENÇÃO : O art. 1.224 do C. Civil apresenta o princípio de aderência (direito de seqüela) dos bens móveis. Estabelece, no caso de perda ou de furto, o direito de seqüela, ou seja, o titular pode ir atrás do bem onde ele estiver. A doutrina entende, por meio do princípio da simetria do direito (aplicação de efeitos a institutos análogos), que esse artigo será estendido ao roubo, não podendo, entretanto, ser estendido ao estelionato e à apropriação indébita, tendo em vista, nesses dois casos, haver a entrega voluntária da coisa. Só haverá o direito de seqüela enquanto não houver o usucapião do objeto móvel.

“Pela posse de outrem, ainda que a nova posse se tenha firmado contra a vontade do primitivo possuidor, se este não foi mantido ou reintegrado em tempo oportuno. O desapossamento violento ou clandestino por ato de terceiro dá origem à detenção, viciada pela violência e clandestinidade exercidas.”

EFEITOS DA POSSE:

“A proteção conferida ao possuidor é o principal efeito da posse. Dá-se de dois modos: pela legítima defesa e pelo desforço imediato (autotutela, autodefesa ou defesa direta), em que o possuidor pode manter ou restabelecer a situação de fato pelos seus próprios recursos; e pelas ações possessórias, criadas especificamente para a defesa da posse (heterotutela).” (Carlos Roberto Gonçalves)

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Legítima defesa da posse também chamada de desforço físico, é a auto-tutela, em que o titular, usando meios moderados, repele turbação ou esbulho na posse. Os requisitos são os mesmos da legítima defesa em Direito Penal, tendo em vista não existir diferença entre a responsabilidade civil e a responsabilidade penal. São eles:

uso dos meios necessários;

moderação;

ocorrência de injusta agressão;

atual ou iminente;

posse.

OBS.: Na hipótese de excesso na legítima defesa da posse, sendo doloso ou culposo, aplica-se o artigo 186 do Código Civil, gerando indenização, ou seja, o excesso não gera a perda da posse, mas sim uma indenização.

Acessórios da coisa São os frutos e as benfeitorias. Os frutos são melhoramentos internos da coisa, ou seja, aumento da qualidade ou quantidade interna da coisa. As benfeitorias são acréscimos externos da coisa, ou seja, aumento da qualidade ou quantidade externa da coisa. Os frutos podem ser:

Materiais : decorrem da natureza;

Industriais : decorrem da mão humana;

Legais : decorrem da lei.

OBS.: As benfeitorias podem ser:

Necessárias : aquelas indispensáveis à manutenção da coisa, ou seja, o acréscimo mantém o valor econômico da coisa;

Úteis : aquelas que aumentam a qualidade econômica da coisa por gerar maior utilidade;

Voluptuárias : aquelas que aumentam substancialmente o valor econômico da coisa para lhe garantir maior deleite.

OBS.: Existem três princípios que regem a matéria:

Acessório segue o principal : quem possui o principal possui também o acessório;

Res perit domino : a coisa perece para o dono;

Princípio da boa-fé : existe a presunção de boa-fé; ou seja, no silêncio, presume-se a posse de boa-fé

EFEITOS DA POSSE DE BOA-FÉ:

Em relação aos frutos O possuidor de boa-fé terá direito aos frutos percebidos e colhidos, direito aos frutos pendentes, e direito à indenização pela produção e custeio (todos os aparatos da coisa).

“Fruto é uma utilidade em que a coisa periodicamente se renova (ex.: cacau); o produto não se renova, retirado, pode se esgotar (ex.: pedras de uma pedreira).” (Pablo Stolze)

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“Existem duas correntes na doutrina que tentam dar tratamento em relação aos produtos: a primeira, partindo de uma interpretação literal do artigo 1.232, considerando que o produto esgota a coisa principal, conclui que o verdadeiro proprietário tem o direito de ser indenizado. Uma segunda corrente, capitaneada por Beviláqua, homenageando a boa fé, admite por aplicação analógica dos artigos 1.214 e 1.216, que o possuidor de boa fé tenha direito aos produtos extraídos até o dia em que toma conhecimento do vício da sua posse.” (Pablo Stolze)

Em relação às benfeitorias O possuidor tem direito a indenização plena pelas benfeitorias necessárias, úteis e voluptuárias, direito de retenção pelas benfeitorias necessárias e úteis (poderá reter a coisa até que seja indenizado) e direito a levantar as benfeitorias voluptuárias se não houver indenização por elas.

“Na forma do artigo 1.219, o possuidor de boa fé tem direito de ser indenizado pelas benfeitorias úteis e necessárias, inclusive com direito de retenção. No que tange às voluptuárias, se não forem indenizadas ao possuidor de boa fé, poderá ele exercer o direito de remoção (jus tollendi) desde que o faça sem prejuízo à coisa principal.” (Pablo Stolze)

OBS.: Acerca do contrato de locação, vejamos a Súmula 335 do STJ: “Nos contratos de locação é válida a cláusula de renuncia à indenização das benfeitorias e ao direito de retenção.”

Em relação à deterioração Em tese, o possuidor é irresponsável pela deterioração natural. Tem responsabilidade subjetiva.

“Nos termos do artigo 1.217, o possuidor de boa fé apenas é responsável pela perda ou deterioração da coisa, se atuar com dolo ou culpa (responsabilidade subjetiva).” (Pablo Stolze)

EFEITOS DA POSSE DE MÁ-FÉ

Em relação aos frutos O possuidor de má-fé tem obrigação de devolução dos frutos percebidos e colhidos, perderá os frutos pendentes e tem o direito de ser indenizado pela produção e custeio (visa ao não enriquecimento indevido de terceiros).

Em relação às benfeitorias O possuidor perderá as benfeitorias úteis e voluptuárias, terá direito à indenização pelas benfeitorias necessárias e não poderá reter a coisa, nem levantar, se não houver indenização por elas.

Em relação à deterioração O possuidor de má-fé tem responsabilidade objetiva. Será responsável por qualquer perecimento, só podendo se eximir se demonstrar que a deterioração ocorreria em qualquer hipótese. Há a inversão do ônus da prova.

PRESCRIÇÃO AQUISITIVA (USUCAPIÃO)

É um efeito possessório. A passagem do tempo com uma relação de posse gera a propriedade. É a única em que o proprietário não tem publicidade, tendo em vista que a sentença do juiz, no usucapião, é meramente declaratória, não havendo registro. Nesse caso, a propriedade é adquirida com o decurso do tempo, independente de haver ou não registro.

Existem dois sistemas regendo essa matéria:

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Constitucional : trata de imóvel. Trabalha com duas hipóteses: pro labore e pro misero. Ambas tem prazo de cinco anos.

Legal (Código Civil): trata de móvel e imóvel. Trabalha com cinco hipóteses – nos móveis: extraordinário (5 anos) e ordinário (3 anos); nos imóveis: extraordinário (15 anos) e ordinário (10 ou 5 anos). Menciona ainda as duas modalidades constitucionais e usucapião coletivo (art. 1228, § 4.º, do C. Civil).

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AÇÕES POSSESSÓRIAS (INTERDITOS POSSESSÓRIOS)

“As ações tipicamente possessórias (manutenção, reintegração e interdito proibitório) são também denominadas interditos possessórios, pois constituem formas evoluídas dos antigos interditos do direito romano, que representavam verdadeiras ordens do magistrado. O vocábulo interdito, segundo esclarece WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, procede da expressão interum dicuntur, que traduz a efemeridade da decisão proferida no Juízo possessório, cuja finalização só se alcança no juízo petitório.” (Carlos Roberto Gonçalves)

Existem dois grupos de ações possessórias:

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Típicas : são aquelas que tratam da relação material da pessoa com a coisa. Podem ser: reintegração de posse, em caso de esbulho; manutenção de posse, em caso de turbação, ou interdito proibitório, em caso de ameaça.

“Quando o possuidor se acha presente e é turbado no exercício de sua posse, pode reagir, fazendo uso da defesa direta, agindo, então, em legítima defesa. A situação se assemelha à da excludente prevista no Código Penal. Se, entretanto, a hipótese for de esbulho, tendo ocorrido a perda da posse, poderá fazer uso do desforço Imediato.” (Carlos Roberto Gonçalves)

Atípicas : são aquelas que tratam, além da relação material, da relação jurídica e suas conseqüências no sistema jurídico. Podem ser: embargos de terceiros possuidores, nunciação de obra nova, ou imissão de posse (necessita de título).

OBS.: Exceptio domini ou exceptio proprietatis: é o fenômeno segundo o qual o réu alega, na defesa, ser titular do domínio nas ações possessórias.

“Exige-se a condição de possuidor para a propositura dos interditos (CPC, art. 926), mesmo que não tenha título (possideo quod possideo). O detentor, por não ser possuidor, não tem essa faculdade. Não basta ser proprietário ou titular de outro direito real. Se somente tem o direito, mas não a posse correspondente, o agente terá de valer-se da via petitória, não da possessório, a não ser que se trate de sucessor de quem detinha a posse e foi molestado.” (Carlos Roberto Gonçalves)

Na pendência do processo possessório, é defeso, assim ao autor como ao réu, intentar a ação do esbulho cometido pelo autor. O art. 923, CPC, proíbe a alegação de domínio sobre a coisa, em caso de ação possessória.

OBS.: Regra geral, portanto, em matéria possessória, o juiz não irá decidir domínio.

As ações possessórias, no Código de Processo Civil, são tratadas com quatro regras fundamentais, quais sejam:

Duplicidade É a hipótese em que a ação possessória dá cognição plena ao juiz, independentemente da reconvenção. O réu contrapõe, na mesma ação, pedido possessório. Não existe reconvenção: a contestação tem caráter de reconvenção. O fundamento dessa regra é a celeridade e, por ser posse, é uma situação de fato.

Segundo Carlos Roberto Gonçalves:

“O legislador tornou dúplice a ação possessória, permitindo que o juiz, independentemente de reconvenção do réu, confira-lhe a proteção possessória, se a requerer na contestação e provar ser o legítimo possuidor. Dispõe, com efeito, o art. 922 do Código de Processo Civil:

"É lícito ao réu, na contestação, alegando que foi o ofendido em sua posse, demandar a proteção possessória e a indenização devida pelos prejuízos resultantes da turbação ou do esbulho cometido pelo autor".

Desse modo, tendo a lei conferido caráter dúplice às ações possessórias, não se faz necessário pedido reconvencional. Se se julgar ofendido em sua posse, o réu pode formular, na própria contestação, os pedidos que tiver contra o autor.”

Fungibilidade A ação possessória pode ter seu pedido alterado no curso da demanda possessória, entretanto, somente no que diz respeito à tutela possessória. É a mutabilidade do pedido no curso da demanda.

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“A propositura de uma ação possessória em vez de outra não obstará a que o juiz conheça do pedido e outorgue a proteção legal correspondente àquela, cujos requisitos estejam provados." (Carlos Roberto Gonçalves)

Cumulatividade O pedido não precisa ser exclusivamente possessório. Poderão ser pedidos, também, indenização, perdas e danos, e multa. Tem todo um caráter patrimonial, visto que, além da situação possessória, pode-se cumular quanto ao patrimônio.

“A cumulação é facultativa e pode ocorrer sem prejuízo do rito especial, embora os agregados ao possessório não tenham tal conteúdo. Se não foi formulado pelo autor ou pelo réu o pedido de condenação em perdas e danos, julgará ultra petita o juiz que a decretar de ofício, pois não se pode tê-lo como implícito.” (Carlos Roberto Gonçalves)

“Permite-se que o possuidor possa demandar a proteção possessória e, cumulativamente, pleitear a condenação do réu nas perdas e danos (CPC, art. 92, I). Se, no entanto, ocorreu o perecimento ou a deterioração considerável da coisa, só resta ao possuidor o caminho da indenização. Seria, com efeito, destituída de efeitos práticos a condenação na devolução de uma coisa inexistente ou sem interesse para o possuidor. É o juiz obrigado, nesse caso, a tomar em consideração o fato novo (CPC, art. 462).” (Carlos Roberto Gonçalves)

Rito próprio É um rito especial para a demanda possessória. Começa com uma petição inicial, que possui os requisitos gerais do artigo 282 e requisitos específicos de ação possessória:

existência da posse;

existência de turbação, esbulho ou ameaça;

data da turbação, esbulho ou ameaça, para fins de liminar (1 ano e 1 dia);

perda ou manutenção da posse.

Uma vez presentes esses requisitos, o juiz poderá, ao despachar a inicial, praticar três atos:

indeferir a inicial;

conceder liminar, sem ouvir a parte contrária;

determinar audiência de justificação: diante da impossibilidade de concessão da liminar, de plano, poderá o juiz determinar audiência de justificação acerca das determinações do art. 927 do C.PC.

O réu deve ser citado para a audiência de justificação. Nessa audiência, o réu não pode apresentar suas testemunhas; não precisa apresentar resposta e não pode apresentar alegações no termo de audiência. O réu pode contraditar testemunhas do autor e reperguntar às testemunhas. A partir da audiência de justificação começa a fluir o prazo para resposta, que será de 05 (cinco) dias. No mais, segue o rito ordinário da Parte Geral do Código de Processo Civil.

AÇÃO DE IMISSÃO NA POSSE É a ação do proprietário não-possuidor (adquirente) contra o possuidor não-proprietário (alienante). É uma ação típica de proprietário. Inexistindo um rito especial, a imissão na posse estará revestida de uma ação ordinária ou uma execução de entrega de coisa certa.

NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA É a paralisação de obra nova. É a ação promovida pelo proprietário, possuidor ou município, para as hipóteses em que haja dano ou desobediência à postura legal ou administrativa. Tem legitimação para agir:

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proprietário ou possuidor contra qualquer espécie de dano causado pelo vizinho;

condômino contra modificação da coisa comum;

município, sempre que houver desrespeito ao Código de Obras ou desobediência à postura legal.

O pedido na nunciação de obra nova, além da paralisação da obra, pode ser de modificação ou demolição da coisa, de indenização, ou de multa.

Notificação verbal é um ato formal pelo qual o proprietário ou possuidor comparece na obra nova, acompanhado de duas testemunhas, e paralisa verbalmente a construção. A única eficácia que teria esse procedimento é que, na procedência final do pedido, a incidência de multa pode ocorrer da data da notificação verbal ratificada judicialmente.

Segue-se o mesmo procedimento das ações possessórias. O indeferimento da inicial pode ocorrer quando o juiz julga que a obra já não é mais nova, visto estar na fase final de acabamento.

Nessa ação, o prazo de contestação, nos termos do art. 938 do C.P.C. vigente é de 05 dias, contados da juntada aos autos da citação feita pelo oficial de justiça, deferido ou não o embargo, ou da audiência de justificação prévia, quando o juiz considerar necessária a sua realização.

No caso de nunciação de obra nova proposta contra condôminos com procuradores diferentes, aplicar-se-á o disposto no art. 191 do mesmo diploma, caso não haja substituição processual por um deles (quando apenas um vem a juízo na defesa de interesses próprios e de terceiro). Logo, nesta hipótese (procuradores diversos para litisconsortes no pólo passivo), tem-se o prazo em dobro para apresentar contestação (10 dias, contados conforme acima).

EMBARGOS DO TERCEIRO POSSUIDOR É a tutela que garante ao terceiro, que não é parte nem terceiro interveniente em processo de conhecimento ou de execução, a prerrogativa de obter tutela possessória, a fim de resguardar a relação material de constrição judicial. O prazo para a interposição desses embargos, na ação de conhecimento, corre até o trânsito em julgado da sentença; e, na ação de execução, é de 05 (cinco) dias contados da hasta pública positiva, ou cinco dias antes da assinatura da carta.

O rol do art. 1.046 do C.P.C. é meramente exemplificativo. É possível que um possuidor obtenha liminar nos embargos do terceiro possuidor, desde que caucione.

ACTIO DAMNI INFECTI É a tutela que tem o possuidor ou proprietário contra risco futuro, que possa incidir em sua propriedade, proveniente de futura obra de terceiro. É uma preliminar de nunciação de obra nova. Não há obra nova, serve para resguardar-se de futuro prejuízo que aquela futura obra possa causar. É uma ação ordinária.

AÇÃO PUBLICIANA É uma ação de caráter reivindicatório, na qual o possuidor, que não tem prazo para o usucapião, mas está em vias de alcançá-lo, requer proteção possessória cumulada com proteção para futura aquisição de domínio.

O possuidor tem posse justa, prazo próximo para usucapião e justo título, e requer que seja mantido na posse até que seja completado o prazo. Não se pode propor ação publiciana contra o proprietário, visto que não há prazo e, em regra, o direito possessório é imprescritível.

“Justo título, em suma, é o que sena hábil para transmitir o domínio e a posse se não contivesse nenhum vício impeditivo dessa transmissão. Uma escritura de compra e venda, devidamente registrada, por exemplo, é um título hábil para a transmissão de Imóvel. No entanto, se o vendedor não era o verdadeiro dono (aquisição a non domino) ou se era um menor não assistido por seu representante legal, a aquisição não se perfecciona e pode ser anulada. Porém a posse do adquirente presume-se ser de boa-fé, porque estribada em justo título.” (Carlos Roberto Gonçalves)

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POSSE SOBRE SERVIDÕES

Servidão é um direito real limitado em que o terceiro pode utilizar a coisa alheia. Para que gere um efeito possessório, são necessárias duas características:

a servidão deve ser aparente (aquela em que há atos materiais exteriores);

a servidão deve ser contínua (práticas constantes desses atos materiais possessórios).A servidão de trânsito ou de passagem é aparente, mas não é contínua (a posse pode ser

esporádica). De acordo com o art. 1.213 do C. Civil, a servidão de trânsito ou de passagem não pode gerar efeitos possessórios; entretanto, a Súmula STF nº 415 do Supremo Tribunal Federal dispõe que, ainda que não haja continuidade, essa servidão gera efeitos possessórios: “Servidão de trânsito não titulada, mas tomada permanente, sobretudo pela natureza das obras realizadas, considera-se aparente, conferindo direito à proteção possessória.”

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