07 Codigo Civil Comentado - Responsabilidad Civil - Art 1066 a 1136

RUBINZAL - CULZONI EDITORES

de RUBINZAL Y ASOCIADOS S. A.

Talcahuano 442 - Tel. (011) 4373-0544 - C1013AAJ Buenos Aires

Queda hecho el depósito que dispone la ley 11.723

IMPRESO EN ARGENTINA

AUTORES DE ESTE TOMO

Doctrina y bibliografía: JORGE MOSSET ITURRASPE

Concordancias y jurisprudencia: MIGUEL A. PIEDECASAS

TÍTULO VIII

DE LOS ACTOS ILÍCITOS

Bibliografía general

MOSSET ITURRASPE, J., Responsabilidad por daños, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998-2001, 8 tomos; DÍEZ-PICAZO Y PÓNCE DE LEÓN, L., Derecho de Daños, Civitas, Madrid, 1999; DE ÁNGEL YÁGÜEZ, R., La responsabilidad civil, Universidad de Deusto, Bilbao, 1988; RIVERO SÁNCHEZ, J. M., Responsabilidad civil, Arete, San José de Costa Rica, 1999; TAMAYO JARAMILLO, J., De la responsabilidad civil, Temis, Bogotá, 1999; MARTÍNEZ RAVE, G., Responsabilidad civil extracon-tractual, Dike, Medellín, 1995; ZANNONI, E., El daño en la responsabilidad civil, 2a ed., Astrea, Buenos Aires, 1987; DE CUPIS, A., El daño, 2a ed., Bosch, Barcelona, 1975; SANTOS BRIZ, J, La responsabilidad civil. Derecho sustantivo y Derecho Procesal, Montecorvo, Madrid, 1981; ZAVALA DE GONZÁLEZ, M., Resarcimiento de daños, Hammurabi, Buenos Aires, 1996-1999, 7 vols.; MOSSET ITURRASPE; KEMELMA-JER DE CARLUCCI, y varios autores, Responsabilidad civil, Hammurabi, Buenos Aires, 1992; BUSTAMANTE ALSINA, J., Tratado general de la responsabilidad civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1972; ALTERINI, A. A., Responsabilidad civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1970; BUE-RES, A. J., Derecho de Daños, Hammurabi, Buenos Aires, 2001; VÁZQUEZ FERREYRA, R. A., Responsabilidad por daños (Elementos), Depalma, Buenos Aires, 1993; GOLDENBERG, I. H., Indemnización por daños y perjuicios, Hammurabi, Buenos Aires, 1993; VALLESPINOS, C. G. (dir.), Responsabilidad civil. Presupuestos, Advocatus, Córdoba, 1997; MESSINA DE ESTRELLA GUTIÉRREZ, G. N., La responsabilidad civil en la era tecnológica, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997; DE TRA-

7

JORGE MOSSET ITURRASPE - MIGUEL A. PIEDECASAS

ZEGNIES, D., La responsabilidad extracontractual, Fondo Editorial, Lima, 1988, 2 tomos; GAMARRA, J., Tratado de Derecho Civil uruguayo. Responsabilidad civil extracontractual, Fundación Cultura Universitaria, Montevideo, 1994, ts. XIX a XXV; KEMELMAJER DE CARLUCCI, A. R., en Código Civil comentado, artículos 1066 a 1136, Astrea, Buenos Aires, 1984; LLAMBÍAS, J. J., Código Civil anotado, artículos 1066 a 1136, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1980; BUERES, A. J. y HIGHTON, E. I., Código Civil y normas complementarias, Hammurabi, Buenos Aires, t. 3A, artículos 1066 a 1116, 1999; t. 3B, artículos 1117 a 1189, 2000; MAZEAUD, H. y L. y TUNC, A., Tratado teórico y práctico de la responsabilidad delictual y contractual, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1961; WEINGARTEN, C. y GHERSI, C. A. (dirs.), Daños, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, ts. I y II; GHERSI, C. A. (coord.), Los nuevos daños. Soluciones modernas de reparación, Hammurabi, Buenos Aires, 1995; SALAS, A. E.; TRIGO REPRESAS, F. A. y LÓPEZ MESA, M. J., Código Civil anotado, Depalma, Buenos Aires, 1999, t. 4-A; VISITMTINI, G., Tratado de la responsabilidad civil, Astrea, Buenos Aires, 1999, ts. I y II; RODRÍGUEZ GREZ, R, Responsabilidad extracontractual, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1999; GHERSI, C. A. (coord.), Derecho de Daños, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999; FERNÁNDEZ MADERO, J., Derecho de Daños, La Ley, Buenos Aires, 2002; AGOGLIA, M. M., El daño jurídico. Enfoque actual, La Ley, Buenos Aires, 1999; ALPA, G. y BESSONE, M., La responsabilitá civile, Giuffré, Milano, 1980; LE TOURNEAU, R, La responsabilité civile, Dalloz, Paris, 1982; VINEY, G., Les obligations. La responsabilité: conditions, en Traite, dir. por J. Ghestin, L. G. D. J., Paris, 1982; TUNC, A., La responsabilité, Paris, 1990; IZQUIERDO TOLSADA, F., Responsabilidad civil contractual y extracontractual, Madrid, 1993; BORDA, G., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1966,2 tomos; LLAMBÍAS, J. J., Tratado de Derecho Civil, t. IV-B, Obligaciones, Abeledo-Perrot, Buenos Aires; CAZEUX-TRIGO REPRESAS, Derecho de las Obligaciones, 1976, t. IV; PIZARRO, D. y VALLESPINOS, J., Obligaciones, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, 3 tomos; CENDON, R, La responsabilitá civile, Giuffré, Milano, 1988; LAMBERT-FAIVRE, \.,L'etique de la responsabilité, en Revue Trimestrelle de Droit Civile, Dalloz, Paris, 1988, ps. 1 y ss.; ROGEL VIDE, C, La responsabilidad civil extracontractual en el Derecho español, Civitas, Madrid, 1976; PEIRANO FACIÓ, J., Responsabilidad extracontractual, 3a ed., Temis, Bogotá, 1981; NICO-LAU, N., Panorama de la responsabilidad civil en el Derecho occidental:

8

D E LOS ACTOS ILÍCITOS

retrospectiva y tendencias, en La responsabilidad, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995; JOURDAIN, R, Les principes de la responsabilité civile, Dalloz, Paris, 1992; FORCHIELLI, R, Responsabilité civile, Cedam, Pa-dova, 1983; FISCHE, H., Los daños civiles y su reparación, L. G. de Suárez, Madrid, 1929; CAVANILLAS MUGICA, S., La transformación de la responsabilidad civil en la jurisprudencia, Aranzadi, Pamplona, 1987; ALESSANDRI RODRÍGUEZ, A., De la responsabilidad extracontr actual en el Derecho Civil chileno, Santiago, 1943; ALVINO LIMA, H., Culpa e risco, Sao Paulo, 1960; BOFFI BOGGERO, L. y HUALDE, D., Ilicitud e indemnización, Buenos Aires, 1969; BORDA, G., Responsabilidad ex-tracontractual. Fundamentos y tendencias, en Derecho de Daños, La Roc-ca, Buenos Aires, 1989; BRASIELLO, T., // limiti della responsabilitá per danni, Milano, 1956; BUSNELLI, F. D., Nuove frontiere della responsabilitá civile, en Jus, 1976; DE ALMEIDA COSTA, M. J., Direito das Obrigacoes, Livraria Almedina, Coimbra, 1991; DURAN TRUJILLO, L., Nociones de responsabilidad civil, Bogotá, 1957; LÓPEZ OLACIRE-GUI, J. M., Notas sobre el sistema de responsabilidad del Código Civil. Balance de un siglo, en Revista de Jurisprudencia de Buenos Aires, 1964-I-IV; MARTY, G., La responsabilidad civil en Derecho Comparado, Barcelona, 1962; MARTON, G., Les fondaments de la responsabilité civile, Paris, 1937; SAVATIER, R., Traite de la responsabilité civile en Droit franqais, Paris, 1951; RANJARD, V. Y., La responsabilité civile dans Domat, These, Paris, 1943; SOURDAT, M. A., Traite genérale de la responsabilité, Paris, 1902; SCHIPANI, S., Responsabilitá "ex lege aquilia", Giappichelli, Torino, 1969; CAVALIERI FILHO, S., Programa de res-ponsabilidade civil, 2a ed., Malheiro, Sao Paulo, 1998; BIANCA, C. M., Diritto Civile, vol. 5, La responsabilitá, Milano, 1994; BONASÍ BENUC-CI, E., La responsabilidad civil, trad. de Fuentes Lojo y Peré Raluy, Barcelona, 1958; BONVICINI, E., La responsabilitá civile, Milano, 1971; CASTRONOVO, C , La nuova responsabilitá civile, Milano, 1991; DE AGUIAR DÍAS, J., Tratado de la responsabilidad civil, trad. de J. A. Moyano e I. Moyano, Puebla, 1957; DA SILVA PEREIRA, C. M., Responsabilidad civil, 4a ed., Rio de Janeiro, 1993; LALOU, H., Traite pra-tique de la responsabilité civile, París, 1962; LOMBARDI, J. E., La responsabilidad extracontr actual civil en el Derecho panameño, Panamá, 1965; MELICH ORSINI, J., Responsabilidades civiles extracontr actuales, Caracas, 1981; RASSAT, M. L., La responsabilité civile, 2a ed., Paris, 1981; RIBO DURAN, L. (coord.), Derecho de Daños, Barcelona, 1992; RODOTA, S., IIproblema de la responsabilitá civile, Milano, 1964; SAC-

9


CHI, C. y GARAT, A., Manual de responsabilidad extracontr-actual, 3a

ed., Montevideo, 1980; SAID CAHALI, Y. (coord.), Rcsponsabilidade civil. Doutrina e jurisprudencia, 2a ed., Sao Paulo, 1988; ESTEVILL, L. R, La responsabilidad extracontr actual, aquiliana o delictual. Parte especial, Bosh, Barcelona, 1990.

Art. 1066 Ningún acto voluntario tendrá el carácter de ilícito, si no fuere expresamente prohibido por las leyes ordinarias, municipales o reglamentos de policía; y a ningún acto ilícito se le podrá aplicar pena o sanción de este Código, si no hubiere una disposición de la ley que la hubiese impuesto.

Concordancias: arts. 519, 522, 897, 898, 900, 903, 907, párr. 2o; 1056, 1067, 1070, 1071, 1073, 1074, 1078, 1109, 1113, párr. 2o; 2618.

A) Bibliografía especial

ALPA, G. y BESSONE, M., 1 fatti illeciti, en RESCIGNO, R, Trattato di Diritto Privado, Utet, Torino, 1985, t. 14, ps. 5 y ss.; BUSTOS LAGO, J. M., La antijuridicidad del daño resarcible en la responsabilidad civil extracontr actual, Tecnos, Madrid, 1998; BUERES, A. J., El daño injusto y la licitud o ilicitud de la conducta, en Derecho de Daños. Primera Parte, homenaje a Mosset Iturraspe, La Rocca, Buenos Aires, 1989, p. 161; DE LORENZO, M. R, El daño injusto en la responsabilidad civil, Abe-ledo-Perrot, Buenos Aires, 1996; AGOGLIA, M. M., ¿Es la antijuridicidad un presupuesto de la responsabilidad civil?, en Derecho Privado, libro homenaje a A. J. Bueres, Hammurabi, Buenos Aires, 2001, ps. 1023 y ss.; BORAGINA, J. C , Breves consideraciones en torno a la antijuridicidad en la responsabilidad civil, en Obligaciones y contratos en los albores del siglo XXI, libro homenaje a R. López Cabana, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2001, ps. 71 y ss.; VÁZQUEZ FERREYRA, R. A., El acto ilícito: significado, estructura y evolución, en Derecho Privado cit., ps. 995 y ss.; PEIXOTO BRAGA NETTO, R, Teoría dos ilícitos civis, Del Rey, Belo Horizonte, 2003; DE LORENZO, M. F., El daño y las causas de justificación en el Proyecto de Código Civil 1998, en Instituciones de Derecho Privado moderno, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2001, ps. 347 y ss.; GIL GIL, A., Reflexiones sobre la concepción de lo injusto, la determinación de las normas de cuidado y los criterios de imputación objetiva, en Revista de Derecho Penal, N° 2002-1, Delitos culposos, Ru

lo

Art. 1066

binzal-Culzoni, Santa Fe, ps. 29 y ss.; CEREZO MIR, J., Temas fundamentales de Derecho Penal, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001,1.1, ps. 399 y ss.: La posición de la justificación y de la exculpación en la teoría del delito desde la perspectiva española.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. La noción de antijuridicidad o de ilicitud. 2. La antijuridicidad como presupuesto de la responsabilidad civil. Del hecho injusto al daño injusto. 3. La responsabilidad sin antijuridicidad. Actos lícitos dañosos. 4. Antijuridicidad formal o material. Violación de la ley o del Derecho. 5. Antijuridicidad objetiva y subjetiva. Los actos involuntarios. 6. Las causas de justificación frente a la antijuridicidad, a) Obediencia debida, b) Legítima defensa, c) Estado de necesidad, d) Autoayuda. e) Autorización del perjudicado, f) Otras causas de justificación.

1. La noción de antijuridicidad o de ilicitud

La norma con la cual comienza el Código el tratamiento de la responsabilidad civil -que la doctrina más reciente denomina "Derecho de Daños"- se ocupa de dos de los presupuestos o requisitos de esa responsabilidad: la acción u obrar humano y la ilicitud o antijuridicidad. Como regla -y sin perjuicio de las excepciones que veremos- la "sanción de este Código", la indemnización o reparación del daño, ha menester el "acto voluntario", por acción u omisión, y el ilícito.

Por ahora nos ocupamos sólo de la antijuridicidad, cuyos temas básicos son, entre otros: a) si se configura por violación al Derecho u orden jurídico o sólo por apartarse de la legalidad; b) si requiere de la voluntariedad y culpabilidad del agente, o si se juzga con pres-cindencia de la "capacidad" y puede entonces calificarse como objetiva, y c) si se predica del hecho humano, antecedente, o del resultado o consecuencia, el daño.

2. La antijuridicidad como presupuesto de la responsabilidad civil. Del hecho injusto al daño injusto

Comencemos con la última de las cuestiones indicadas: ¿la responsabilidad ha menester un "hecho injusto" o un daño injusto? La respuesta debe tener en cuenta que: a) la mera antijuridicidad del obrar no da pie a la responsabilidad; la misma requiere del daño; b) no todo

ll


perjuicio amerita un resarcimiento, puesto que los hay justificados; c) resulta decisivo que doctrina y jurisprudencia coincidan en que, pese a existir causas que vuelven lícito el obrar, el daño resultante puede mantenerse como injusto y otorgar a la víctima el derecho a la reparación.

Y es así en la medida en que el Derecho de Daños actual mira a la víctima inocente, a quien busca reparar -siendo para ella indiferente el carácter lícito o ilícito del hecho dañador-, y deja de lado, como cuestión secundaria, la sanción al victimario. Empero, queda claro que el Código predica la antijuridicidad de la conducta y no del daño.

3. La responsabilidad sin antijuridicidad. Actos lícitos dañosos

Se ha abierto camino, en nuestro Derecho, la denominada responsabilidad por actos lícitos que son causa de daños injustos, que la víctima inocente no tiene por qué soportar. Tales actos pueden haber sido dispuestos por la administración pública, nacional o provincial, en cumplimiento de planes de gobierno, de políticas activas, y son, por tanto, conformes con el Derecho. En la medida en que "quiebran el principio de igualdad ante las cargas públicas", y colocan sobre las espaldas de ciertos ciudadanos un peso mayor, originan un derecho a la reparación del perjuicio. Constituyen un capítulo importante de la actual responsabilidad del Estado.

También aparecen frente a determinadas causas de justificación, como el "estado de necesidad", que borran la antijuridicidad pero mantienen el perjuicio en cabeza de una víctima inocente.

En su momento, al comentar el artículo 1113, aludiremos al debate acerca de si la responsabilidad sin culpa, con base en cosas o conductas riesgosas o peligrosas, mantiene el presupuesto de antijuridicidad o prescinde de él. El tema tiene que ver con la identificación, por un sector, de la culpabilidad -factor de atribución- con la antijuridicidad.

12

Art. 1066

4. Antijuridicidad formal o material. Violación de la ley o del Derecho

Es conocida la postura de los "positivistas" en punto a limitar la juridicidad a la legalidad y, por tanto, la antijuridicidad a la violación de la ley, decreto, reglamento u ordenanza. Dejando afuera otras fuentes como son los "principios generales" y las buenas costumbres.

Pese a la adhesión del Código a la "antijuridicidad formal", emergente de normas escritas transgredidas, la doctrina de manera unánime extiende el concepto a cualquier violación del ordenamiento, del plexo normativo, debidamente integrado. Y ello es válido tanto para las acciones como para las omisiones.

Adquiere entonces enorme importancia, como principio general del Derecho, que da pie a la responsabilidad, el del neminem Icedere o "no dañarás". De allí que podamos sostener que no hay un "derecho a dañar" y, muy por el contrario, que todo daño, al menos como regla, aparece como la violación de aquel apotegma fundamental, originando un derecho al resarcimiento, para la víctima, y creando para el victimario el deber de volver las cosas al estado anterior.

Desde otro ángulo, la antijuridicidad se configura no sólo con el obrar "prohibido", al cual alude el texto, sino también con el actuar en "abuso del Derecho", reglado en el artículo 1071, donde la transgresión es básicamente a los "fines" del Derecho, y con el obrar en "fraude del Derecho", en el cual se persiguen resultados que no son exactamente los prohibidos, sino que son similares o parecidos a ellos.

5. Antijuridicidad objetiva y subjetiva. Los actos involuntarios

La prédica de la antijuridicidad, en el proceso de evolución del Derecho, de su marcha hacia una mayor justicia -ciencia mutable como pocas, que exige del jurista la "respuesta" a tono con los tiempos y las necesidades-, ha abandonado su marcado carácter subjetivo, que estriba en poner el acento en la "voluntad sana" del agente, en su conciencia del acto, para enfatizar, con apoyo unánime de la doctrina, la prescindencia, en el juicio de ilicitud, de tales cuestiones que suelen englobarse en la expresión "capacidad". Dicho de modo

13


más directo, hay un obrar ilícito aunque el autor sea un demente declarado o un menor de menos de 10 años. Otra vez la solución se inspira en una mirada fuerte hacia la víctima inocente.

Sin embargo, se ha abierto camino, con nuestra adhesión, un distingo entre "responsabilidad en justicia estricta" y otra "responsabilidad en equidad", según que la norma "ordene" al juez dictar una condena a indemnizar o deje la sentencia a su arbitrio, en cuanto a la condena o a su cuantía, en consideración a las circunstancias del caso. Es lo que ocurre, por vía de ejemplo, en los artículos 907 y 1069 del Código.

6. Las causas de justificación frente a la antijuridicidad

Adherimos a la corriente doctrinaria que postula que las causas de justificación, cuyo desarrollo se debe, en buena medida, al Derecho Penal, borran la antijuridicidad. Sin hacer desaparecer, como ya se anticipó, el perjuicio o daño sufrido.

De ahí su íntima relación con el tema del texto comentado y la necesidad de abordarlas, aunque sea brevemente.

a) Obediencia debida

La obediencia debida -de trágico recuerdo en nuestro país- tiene su campo de actuación en el Derecho Público. El dependiente o auxiliar que en las relaciones privadas, obedeciendo una orden del patrón o prineipul, causa un daño, es responsable y no puede excusar su anti-¡uridieidud. La ilicitud de una orden de perjudicar a otro es manifiesta y no se eompudece con los actos de servicio. Tampoco puede justificarse con su invocación el "agente" de la administración pública, salvo supuestos muy excepcionales en los que el contenido de la orden no aparezca como manifiestamente delictivo. Se lareduce, en su actuación, a supuestos de conflictos bélicos.

b) Legítima defensa

La legítima defensa muestra también un campo muy acotado: el daño queda justificado si es causado en defensa propia, por un medio racionalmente proporcionado y frente a una agresión actual, injusta y no provocada, Y si bien es indudable que frente al agresor no cabe

H

Art. 1066

indemnización alguna, por los daños ocasionados por quien se defiende, distinta es la solución respecto de los terceros inocentes que pueden resultar dañados por quien actúa en legítima defensa. Las víctimas del obrar justificado tienen derecho a un resarcimiento equitativo, fundado en el artículo 907 ya citado.

c) Estado de necesidad

Estado de necesidad, que justifica el daño, se configura cuando el perjuicio es causado para conjurar un mal actual o temido, injusto y no provocado, inevitable de otro modo, que amenaza al agente o a un tercero, y el bien que se sacrifica aparece como de menor importancia que el que se busca salvar; no obstante la licitud del obrar, la responsabilidad no desaparece y el damnificado tiene derecho a una reparación equitativa.

d) Autoayuda

La autoayuda se identifica con la defensa propia o, más claramente, con la "justicia por mano propia". Pensamos que, como regla o de ordinario, es incompatible con el Estado de Derecho y Justicia. La solución a los entuertos debe buscarse recurriendo a la justicia del Estado, a los tribunales o a la policía. No hay un derecho a dañar al delincuente, en su persona o en sus bienes. Los supuestos que la ley contempla son excepcionales y se vinculan con la defensa de la posesión -artículo 2470-, con el denominado "derecho de retención" -artículo 3939-, y alguno que otro más.

e) Autorización del perjudicado

La autorización del perjudicado existe cuando una persona manifiesta, de su libre voluntad, de manera expresa o tácita, la conformidad a sufrir un menoscabo o detrimento en sí misma o en sus bienes. No se presume o infiere de las circunstancias y cabe en la especie una interpretación restrictiva. No olvidemos que el daño es un mal y nadie, en su sano juicio, quiere padecerlo. Se la suele denominar "aceptación del riesgo". La vulgarización de la idea de "aceptación del riesgo" llevaría a una consecuencia absurda: la supresión de la responsabilidad civil, para felicidad de los dañadores. No debe confundirse el hecho

15


de asumir conductas imprudentes con la conformidad con el daño. Los ejemplos abundan: el cruce de una calle por un lugar inapropiado; la práctica de deportes de aventura o de otros muy comunes como el fútbol o el rugby; el subir a ciertos "juegos" en un parque de diversiones, etcétera.

f) Otras causas de justificación

Las denominadas "otras causas de justificación", también de origen doctrinario, aunque con bases legales, aparecen en ámbitos muy diversos: a) en la actividad industrial, con el denominado "riesgo del desarrollo", que apunta a justificar los daños denominados "no previsibles" al tiempo en que un producto es lanzado al mercado; b) en lo ambiental, con la teoría del "desarrollo sostenible" o sustentable, que se orienta a justificar un cierto margen de contaminación o polución en aras del progreso de los pueblos; c) en las relaciones de familia, con la invocación de la "piedad" o del amor que debe presidir esos vínculos, se busca justificar ciertos daños. Formulamos serias reservas a estas pretendidas justificaciones que, en la mayoría de los casos, protegen a los dañadores y desamparan a las víctimas inocentes. Crean, por lo común, verdaderas situaciones de privilegio, seudos derechos a dañar impunemente.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Antijuridicidad. Concepto. Caracterización. 2. La legítima defensa. 3. La obediencia debida. 4. Estado de necesidad. 5. Daño injusto.

1. Antijuridicidad. Concepto. Caracterización

Se parte de la consideración de que el agente del daño incurra en un comportamiento contrario a Derecho1 considerado en su totalidad2

aunque se señala con razón que lo que se da es una contradicción entre la conducta y el ordenamiento jurídico apreciado con sentido

1 CNCiv., sala D, 12-4-88, E.D. 128-549. 2 CNCiv., sala H, 29-3-96, L.L. 1996-C-141; CCC de San Martín, sala I, 24-4-86,

D.J. 1987-1-116.

16

Art. 1066

unitario y se trata de un presupuesto de la responsabilidad independiente de la voluntariedad y la culpabilidad y concretamente no es otra cosa que causar un daño a otro sin causa de justificación3. La base de la antijuridicidad se encuentra en hechos que son absolutamente incompatibles con los más elementales principios ético-jurídicos4; incluso se la podría ubicar en aquellos supuestos donde se prueba la violación de una costumbre comercial5. Se la ubica aun en aquellos casos basados en la atribución objetiva de responsabilidad6, donde se afirma que el fundamento de la responsabilidad en el riesgo no obsta al reconocimiento de la existencia objetiva de antijuridicidad7, con prescindencia del obrar culposo o doloso8, habiéndose señalado que en el moderno Derecho de Daños la antijuridicidad es contemplada desde el punto de vista de la posición del sujeto dañado, abriéndose paso una concepción objetiva de la antijuridicidad que otorga primacía a los elementos "daño" e "injusticia" por encima del concepto clásico de "culpa"9 y tampoco se requiere tipicidad penal, pues basta con la antijuridicidad genérica que requiere el Código Civil10. Por ello se sostiene que el acto aun lícito que causa perjuicio genera antijuridicidad". La transgresión al alterum non ¡cederé provoca antijuridicidad'2; asimismo la omisión de ejecución oportuna y razonable de las medidas a que estaba obligado por ley'3. Las reglas de juego no son normas legales cuya infracción importe antijuridicidad'4. Se la considera un elemento necesario para que nazca el deber de reparar el daño". La no existencia

3 CNCiv., sala D, 29-2-96, L.L. 1996-D-24. 4 C.S.J. de la Nación, L.L. 1987-D-185. 5 JlaInst.CCM¡n. N° 1 de Mendoza, 22-5-98, V.J. 1999-1-127. 6 CNCiv., sala G, 6-12-93, L.L. 1994-B-206. 7 SCBA, 1-8-95, DJBA 149-5255. 8 CNCiv., sala J, 26-4-99, DJ. 2000-2-624. 9 CCC de Posadas, sala II, 29-5-98, L.L. Litoral 1998-2-581.

10 CNFed.CC, sala I, 8-7-99, J.A. 2000-1-348; CA de Pergamino, 27-6-95, LLBA 1995-775.

11 CNCiv., sala G, 10-11-89, L.L. 1991-E-61. 12 CNCiv., sala D, 28-2-96, D.J. 1996-2-1135. 13 CFed. de Mar del Plata, 2-3-2000, LLBA 2000-826. 14 CNCiv., sala D, 17-12-87, E.D. 103-540, en contra L.L. 135-25. 15 CNCiv., sala D, 14-5-98, L.L. 1998-E-751.

17


de antijuridicidad excluiría la posibilidad de responsabilidad por daños16, aunque ello resulte una posición discutible desde que se ha afirmado la existencia de responsabilidad sin antijuridicidad, tal los casos de la denominada indemnización de equidad por daños involuntarios17. No se configura la antijuridicidad cuando se actuó conforme a precedentes de la C.S.J. de la Nación18; la autorización del Estado para realizar una determinada práctica excluye la antijuridicidad'9, pero ello no elimina la responsabilidad por el hecho de las cosas ni cubre las acciones culpables de organizadores o participantes20. La negativa de la víctima a seguir el consejo médico descarta la antijuridicidad en la conducta de éste21 y en sentido concordante se ha sostenido que en determinados casos el consentimiento del afectado actúa como causa de justificación22. La excusa absolutoria exime de pena pero no excluye la antijuridicidad23, aunque debe tenerse presente que las causas de justificación no son tasadas y pueden introducirse por vía jurisprudencial24, y así se ha considerado como causa de justificación el interés público prevaleciente, aunque de interpretación restrictiva25.

2. La legítima defensa

La existencia de legítima defensa equivale a negar la existencia de antijuridicidad26; es una causa de justificación que priva al acto de su ilicitud civil27, ya que se trata de una causa de justificación que hace en nuestro sistema a la antijuridicidad y no a la culpabilidad y,

16 CNCiv., sala C, 3-3-98. 17 SCBA, 17-2-98, LLBA 1998-720. 18 C.S.J. de la Nación, L.L. 2001-E-644. 19 CNCiv., sala D, 17-12-82, E.D. 103-540; CCC de Morón, sala II, 18-5-99,

LLBA 2000-1262; CCC, 8a Nom., de Córdoba, 1-3-2001, LLC 2001-799. 20 ClaCC de Bahía Blanca, sala I, 16-3-98, LLBA 1999-691. 21 CNCiv., sala A, 9-5-86, L.L. 1986-C-220. 22 CNCiv., salaH, 11-3-98, L.L. 1998-B-630. 23 CNCiv., sala A, 7-7-86, L.L. 1986-D-381. 24 CNCom., sala D, 22-5-2001, RRCS 2001-VI-75. 25 CNCiv., sala E, 4-10-96, L.L. 1997-E-1000. 26 C.S.J. de la Nación, Fallos: 323:2131. 27 CNCiv., sala F, 21-4-81, E.D. 94-434.

18

Art. 1066

por lo tanto, borra lo antijurídico de la conducta productora del daño28; la agresión debe ser actual y no eventual o conjetural29.

3. La obediencia debida

La obediencia debida diluye la responsabilidad del agente y la desplaza hacia su superior sin excluir la antijuridicidad30. No hay obediencia debida ante órdenes de contenido ilícito manifiesto que resultan absolutamente incompatibles con los más elementales principios éticos y jurídicos31 y no debe confundirse obediencia debida con obediencia "ciega"32; la obediencia debida tiene sus límites, y si el acto es ilegítimo el agente subordinado que la ejecutó no estará libre de responsabilidad33

si la orden del superior es manifiestamente irracional, puede desobedecerla apartándose fundadamente si demuestra su manifiesta ilegalidad e irracionalidad34. Si bien se ha sostenido que la relación jerárquica entre directorio y "ejecutivos" carece de la estrictez militar que pueda dar base para justificar la invocación de obediencia debida35, se la ha admitido en los casos de responsabilidad colectiva médica, donde los médicos asistentes se encuentran bajo el poder de control y mando del cirujano y su carácter de dependientes les quita autonomía en el obrar, y por ello si cumplieron correctamente órdenes equivocadas del médico jefe carecen de responsabilidad por los daños producidos en razón de la obediencia debida36.

4. Estado de necesidad

El estado de necesidad supone en quien obra su influencia el peligro de sufrir un daño grave e inminente en su persona, o en la de un

28 CCC de San Martín, sala I, 24-4-86, DJ. 1987-1-116. 29 SCBA, AS 20-VI-305. 30 L.L. 1985-B-239. 31 C.S.J. de la Nación, L.L. 1987-D-185. 32 L.L. 2001-C-510. 33 SCBA, 14-10-80, DJBA 120-29; 13-4-81, DJBA 120-351. 34 S.C. de Mendoza, sala II, 23-12-98, L.L. Gran Cuyo 1999-753. 35 E.D. 102-779. 36 CCC de Morón, sala II, 30-3-93, E.D. 165-686.

19


tercero, y se obliga con el fin de escapar de él37, sin libertad para actuar de otra manera38; pero se ha determinado que aun cuando la acción sea lícita y provocada por un estado de necesidad, no significa que el damnificado no tenga derecho a ser resarcido39.

5. Daño injusto

Se ha abierto paso el concepto de daño injusto para comprender a aquellos actos que, legítimos en su origen, causan daños40, y la licitud que deriva de la autorización estatal no legitima el daño injusto41.

Art. 1067 No habrá acto ilícito punible para los efectos de este Código, si no hubiese daño causado, u otro acto exterior que lo pueda causar, y sin que a sus agentes se les pueda imputar dolo, culpa o negligencia.

Concordancias: arts. 512, 898, 900, 903 a 914, 939, 1071, 1178, 1179, 1647, 2009, 2010, 2514.


KEMELMAJER DE CARLUCCI, A. R., La responsabilidad civil en los albores del siglo XXI, en Los nuevos daños, Hammurabi, Buenos Aires, 1995, ps. 29 y ss.; BUSTAMANTE ALSINA, J., El perfil de la responsabilidad civil al finalizar el siglo XX, en BUERES y KEMELMAJER DE CARLUCCI (dirs.), Responsabilidad por daños en el tercer milenio, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, ps. 15 y ss.; BORDA, G., Proyección actual de la ley 17.711 en materia de responsabilidad civil, en BUERES y KEMELMAJER DE CARLUCCI, ob. cit., ps. 27 y ss.; IZQUIERDO TOLSADA, M., La unificación de la responsabilidad civil contractual y extracontractual (visión europea), en BUERES y KEMELMAJER DE CARLUCCI, ob. cit., ps. 105 y ss.; GAMARRA, J., Responsabilidad contractual objetiva, en BUERES y KEMELMAJER DE CARLUCCI, ob. cit., ps. 112 y ss.; BIANCA, C. M., Supervivencia de la teoría de la

37 CCC de Mercedes, sala II, 5-6-86, E.D. 122-239. 38 CNCiv., sala D, J.A. 1960-11-496. 39 C.S.J. de la Nación, 7-2-95, L.L. 1995-D-89. 40 CNFed.CC, sala I, 27-12-96, L.L. 1997-D-96. 41 ClaCC de Bahía Blanca, sala I, 16-3-98, LLBA 1999-691.

20

Art. 1067

culpa, en BUERES y KEMELMAJER DE CARLUCCI, ob. cit., ps. 137 y ss.; CASIELLO, J. J., Atipicidad del ilícito civil (reflexiones sobre el "daño no justificado"), en BUERES y KEMELMAJER DE CARLUCCI, ob. cit., ps. 157 y ss.; ZAVALA DE GONZÁLEZ, M. y GONZÁLEZ ZAVALA, R. M., Indemnización punitiva, en BUERES y KEMELMAJER DE CARLUCCI, ob. cit., ps. 188 y ss.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. Del daño causado al daño temido. La prevención del perjuicio. 2. Los ilícitos punibles: los ámbitos contractual y extracontractual. El proceso de unificación. 3. De nuevo sobre los presupuestos. La acción o conducta humana: activa y pasiva. Hacer y omitir. 4. De la regla de Domat: "no hay responsabilidad sin culpa", a la admisión de factores objetivos y subjetivos de imputación. 5. Daño punitivo o multa civil.

1. Del daño causado al daño temido. La prevención del perjuicio

Para la concepción clásica de la responsabilidad -la consagrada en el Código Civil francés de 1804, seguida por la mayoría de los códigos del siglo XIX, en Europa y América- el tema central era la "punición" o castigo del agente y de ninguna manera la prevención o evitación del daño.

De donde el desarrollo o progreso de nuestra materia está dado, en los aspectos ahora comentados, por el paso: "de la punición a la reparación" y del "daño causado al daño temido".

Ocurre que, aunque la víctima logre por vía judicial o extrajudicial un resarcimiento "integral", de los daños sufridos, en relación causal adecuada, el perjuicio no se borra y muchas de sus consecuencias permanecen. Es por esta razón que el brocardo popular afirma que: "es mejor prevenir que curar", evitar que recomponer. La Constitución Nacional, artículo 41, en ocasión de ocuparse del daño ambiental dispone que: "...para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo".

De ahí que la doctrina coincida en que toda persona tiene el deber, en cuanto dependa de ella, de evitar causar un daño no justificado, un perjuicio injusto, y a esos fines debe adoptar las medidas razonables

21


para evitarlo. Y, por lo demás, cuando algún perjuicio se ha producido, nace otro deber, el de disminuir su importancia o magnitud, unido inseparablemente al deber de no agravarlo. El tema adquiere particular relevancia en los daños contra la persona, en la salud física o psíquica, cuando el paciente se opone a su curación o tratamiento.

Es importante recordar que, pese a lo dispuesto por el artículo 1132, el 2499 autoriza a quien "teme que de un edificio o de otra cosa derive un daño a sus bienes" para denunciar ese hecho al juez, "a fin de que se adopten las oportunas medidas cautelares".

2. Los ilícitos punibles: los ámbitos contractual y extracontractual. El proceso de unificación

El texto comentado avanza en otros dos presupuestos o requisitos de la responsabilidad: la imputación o atribución, con base en un factor objetivo o subjetivo, y el "daño causado".

Resulta oportuno señalar que una fuerte tendencia doctrinaria, que ha logrado ya concreciones legislativas importantes, pregona la necesidad -y conveniencia indudable para la comprensión de la "unidad de la responsabilidad"- de ir superando las diferencias entre los dos ámbitos de la responsabilidad civil: el emergente del incumplimiento de una obligación, denominado contractual -artículo 505 en adelante-, y el nacido de la violación del ya recordado "deber de no dañar" o comisión de un acto ilícito. Las diferencias que el Código marca son plurales -aunque en ocasiones exageradas- y van desde las consecuencias indemnizables a los plazos de prescripción. Empero, más allá de la diferencia ontológica -no es lo mismo incumplir un deber concreto frente al acreedor que dañar a alguien en su persona o en su patrimonio-no hay razones suficientes que justifiquen las diferencias en la regulación de los aludidos ámbitos. El proceso de unificación está entonces cu marcha...

3. De nuevo sobre los presupuestos. La acción o conducta humana: activa y pasiva. Hacer y omitir

Hemos señalado ya que, para nosotros, el hecho humano, la conducta o el obrar del agente es un presupuesto. Con la amplitud con

Art. 1067

que el Derecho Civil -a diferencia del Penal- recepta este elemento. El daño causado "con" o "por" las cosas se juzga como un hecho del "dueño" o del "guardián" de las mismas; como también es del dueño o del guardián el perjuicio que causan los animales. En otros supuestos se distingue entre la persona que es "autor directo" -el conductor del vehículo, el dependiente- y la imputación indirecta a otra persona, como principal, padre o comitente.

Mientras en la "responsabilidad contractual" las omisiones, en el dar o el hacer, son ampliamente mayoritarias y base de la responsabilidad, en lo extracontractual los ilícitos son, por lo normal, de acción y no de omisión. Estos últimos, los ilícitos por no hacer, plantean a la doctrina importantes cuestiones que originan serias divergencias. Pensemos, como ejemplo, en las omisiones del Estado, en cuestiones tales como las vinculadas con la educación, la salud, la desocupación, la seguridad personal, la dignidad personal y tantas otras, que tienen que ver, incluso, con el trabajo y la producción.

4. De la regla de Domat: "no hay responsabilidad sin culpa ", a la admisión de factores objetivos y subjetivos de imputación

El texto comentado enfatiza el presupuesto "imputabilidad". Para ser responsable no basta con ser "autor"; se requiere, además, ser "autor imputable"; que el hecho del agente le sea atribuible, con base en alguno de los factores de imputación.

Los códigos que siguieron al francés, los del siglo XIX, sólo admitieron, conforme a las enseñanzas del precursor Domat, los factores subjetivos de atribución: la culpa y el dolo. La culpa definida en el artículo 512 como la omisión de las diligencias necesarias; la negligencia, imprudencia o impericia, conforme a las circunstancias de persona, tiempo y lugar. Y el dolo configurado por la intención de dañar. Clasificando a los ilícitos según estos factores: el delito como ilícito doloso y el cuasidelito como ilícito culposo.

El recurrir a la culpabilidad, como factor de imputación, se funda, es innegable, en la responsabilidad como "reproche"; tiene, por ende, un fundamento moral de sanción o castigo al agente; al dañador que busca perjudicar o bien que actúa con torpeza o descuido. Para el

23


Código Civil, en su versión originaria, al menos de una manera expresa, era este factor subjetivo el único admisible. Lo dice el texto.

La aparición de la llamada doctrina del riesgo, como factor objetivo -riesgo meramente creado o bien riesgo-provecho-, se produce a comienzos del siglo XX y tiene como ámbito específico el de los accidentes de trabajo. La lógica era que el empresario es responsable de pleno derecho, independientemente de toda culpa de su parte, de los accidentes acaecidos con motivo del trabajo a sus obreros y empleados. Quien crea con su actividad un riesgo del cual se desprende un daño carga con las consecuencias.

Con la reforma de 1968, ley 17.711, ese principio pasa al Código Civil, explicitado en el artículo 1113, con motivo del daño que originan las cosas riesgosas. Y luego, por vía de la doctrina y jurisprudencia, se expande; pasa a fundar otros supuestos y a actuar como factor de atribución del daño que, causado por el dependiente, debe indemnizar el principal -artículos 43 y 1113, primer párrafo-; del causado por los animales feroces o no domésticos; del que nace de un actuar abusivo, etcétera.

El debate que aún subsiste es el relativo a los ámbitos de imputación subjetiva y de imputación objetiva; a algunos supuestos discutibles -como el de la responsabilidad de los padres- y a la relación entre ambos factores: si tienen la misma jerarquía o bien la culpabilidad ocupa un "puesto central" y el riesgo otro secundario.

5. Daño punitivo o multa civil

Se abre camino en nuestro Derecho este instituto del "daño punitivo" o multa civil, originado en el common law, que se orienta a "castigar" pecuniariamente a quien, con base en la reiteración de las conductas dañosas de la misma índole, evidencia indiferencia hacia las víctimas y frente al Derecho. El juez puede fijar equitativamente esa condena, tomando en consideración las circunstancias del caso y los beneficios que el agente obtuvo o puede llegar a obtener. El destinatario debe ser también fijado por el juez, puesto que no apunta a resarcir a la víctima ya indemnizada. La mayoría de la doctrina piensa que su admisión está condicionada a la previa consagración legal. Se

24

Art. 1067

le objeta su carácter de sanción de tipo penal, el amplio arbitrio que otorga al juez y la dificultad de fijar el beneficiario.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. El daño y el acto ilícito. 2. El daño temido. 3. Ilícito contractual y extracontractual. 4. Responsabilidad sin culpa. 5. El daño punitivo.

1. El daño y el acto ilícito

El daño es esencial en la reclamación por un acto ilícito1, es un componente inseparable del acto ilícito2; si no hay daño, directo ni indirecto, no hay acto ilícito punible para los efectos de este Código3. El daño debe ser cierto y actual para que pueda existir resarcimiento4, pero es indemnizable también la frustración de la probabilidad de éxito, cuando por sus características supera el parámetro de daño eventual para constituirse en un perjuicio cierto y resarcible5; pero el mero estado de riesgo no es indemnizable si no hay daño6.

2. El daño temido

Sin perjuicio de la exigencia del daño cierto y actual, se puede configurar el denominado "daño temido" que faculta la adopción de medidas cautelares ante el perjuicio aún no ocasionado7; de lo que se trata es de anticiparse a la concreción del daño, debiendo el órgano jurisdiccional desplegar técnicas preventivas dirigidas a evitar que el daño temido que preanuncia el riesgo se torne real, o en todo caso, a neutralizar o aminorar en lo posible las consecuencias lesivas que puedan despertarse con su advenimiento8; vale decir que de no adoptarse las medidas de prevención o evitación, el daño temido se transformaría en efectivo, o se agravaría el ya ocurrido9.

1 CNCiv., sala B, 28-9-84, J.A. 1985-11-396. 2 T.S. de Córdoba, Sala CCom.CAdm., 12-12-86, LLC 1987-438. 3 CNCiv., sala B, 28-9-84, E.D. 112-233. 4 C.S.J. de la Nación, 7-3-85, E.D. 113-612. 5 C.S.J. de la Nación, 28-4-98, L.L. 1998-C-322. 6 SCBA, 20-9-94, DJBA 147-7293. 7 CNFed.CC, sala I, 23-8-77, J.A. 1979-11-385. 8 CPCC de La Plata, sala III, 9-2-95, LLBA 1996-46. 9 CCCom.CAdm. de San Francisco, 27-4-98, LLC 1999-469.

25


3. Ilícito contractual y extracontractual

Las órbitas de la responsabilidad contractual y extracontractual siguen siendo distintas10; la responsabilidad contractual comprende los casos de incumplimiento de una obligación nacida de acto lícito; por el contrario, la responsabilidad extracontractual comprende los casos de actos ilícitos en sentido estricto (delitos y cuasidelitos)"; esta dualidad de regímenes de responsabilidad es clara, salvo en los casos donde el incumplimiento contractual constituye a su vez un delito del Derecho Penal12; se observa igualmente que los legitimados son diferentes, en virtud de que en la responsabilidad contractual sólo lo son las partes, y en la extracontractual todos los damnificados y todos los deudores, con relación al hecho ilícito13; sin embargo se sostiene que el agravio moral es indemnizable, en base al ilícito, sin importar que se trate de contractual o extracontractual14.

4. Responsabilidad sin culpa

Se ha señalado que en nuestro Derecho positivo y a partir de la ley 17.711 se encuentra expresamente legislada la llamada responsabilidad objetiva o sin culpa en el artículo 1113,2o párrafo, apartado 2o15; esta responsabilidad sin culpa, en relación a actos del Estado, reconoce la base jurídica en los artículos 14 y 17 de la Constitución Nacional16, y no se caracteriza por ser una mera responsabilidad sin culpa, sino por estar basada en un principio propio de imputación objetiva17, sosteniéndose que en determinados casos constituye una responsabilidad ex lege de naturaleza objetiva, impuesta por el legislador por razones

111 CNCom., sala D, 23-3-84, L.L. 1984-C-247. 11 CNECC, sala IV, 31-5-88, L.L. 1988-E-448. 12 SCBA, 7-12-82, DJBA 125-10. 11 (MaCC de Mar del Plata, sala II, 7-11-2000, LLBA 2002-278. 11 CCCLyMin. de Santa Rosa, L.L. 1979-C-616. n SCBA, 27-11-84; C.S.J. de la Nación, L.L. 1988-E-431; L.L. 1993-C-389; L.L.

l<<KK-])-2%; 23-12-97, Fallos: 320:2971; L.L. 1986-A-648; S.T. de Chubut, 6-12-83, I I ) . 107-590.

"' C.S.J. de la Nación, 11-3-80, L.L. 1980-C-232; 2-3-78, L.L. 1979-C-618. " S.C. de Mendoza, sala I, 4-8-93, J.A. 1994-1-668.

. ' ( I

Arl. 1068

de política18, por ejemplo: en materia de transporte19 o espectáculos deportivos, donde no es necesario probar la culpa del empresario20 o del depositario oneroso21; es que la concepción del riesgo creado, en su particular ámbito de aplicación, pretende establecer parámetros de estricta justicia cuando sin ataduras a preconceptos se brinda reparación integral a quienes resultan víctimas de hechos dañosos que provienen de riesgos creados por terceros, cuando en tales circunstancias no se deja librada a la víctima a su propia suerte, por el solo hecho de no haber mediado reproche subjetivo en la conducta del responsable22, aunque se ha delimitado su incidencia, señalándose que aun cuando se considere que la idea de culpa está ausente en la atribución de responsabilidad al dueño o guardián de la cosa, de ello no se sigue sin más que pueda presumirse su riesgo o vicio, ni que fuera apta para repotenciar, recrear o aumentar la posibilidad de daño23.

5. El daño punitivo

Se ha discutido sobre la naturaleza punitiva de determinadas recompensas, en particular las referidas al daño moral, aunque se sostiene su doble carácter: resarcitorio al proporcionar a la víctima una compensación por haber sido herida en sus más íntimas afecciones, y ejem-plarizador al imponerse al responsable a título punitivo24, aunque otra línea jurisprudencial sostiene su carácter estrictamente punitivo25.

Art. 1068 Habrá daño siempre que se causare a otro algún perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria, o directamente en las

18 CNCiv., sala A, 2-12-92, L.L. 1993-C-176. 19 CNCiv., sala D, 28-9-2000, L.L. 2001-D-214. 20 CNCiv., sala A, 3-12-97, L.L. 1999-C-793. 21 CNCiv., sala B, 7-4-87, J.A. 1987-1-122. 22 CNCiv., sala A, 14-6-84, E.D. del 18-9-84, p. 4. 23 C.S.J. de la Nación, 19-11-91, L.L. 1992-D-228. 24 CA de Concordia, sala III, 3-7-97, L.L. Litoral 1998-1-1011; CNFed.CC, sala III,

2-10-91; sala II, 30-3-2000, L.L. 2000-D-726; sala III, 19-6-91, L.L. 1991-D-442; id., L.L. 1990-A-489; id., L.L. 1991-A-229, entre otros.

25 CNCiv., sala A, 14-6-84, E.D. del 18-9-84; sala C, 16-6-83, E.D. 105-256; CNFed.CC, sala II, 18-10-83, E.D. 108-363, entre otros.

27


cosas de su dominio o posesión, o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades.

Concordancias: arts. 519, 901, 903, 904, 905, 1071, 1094, 1109 a 1112, 1113.


BORDA, G., Daños al ser humano, en Los nuevos daños, Hammurabi, Buenos Aires, 1995, ps. 63 y ss.; VÁZQUEZ FERREYRA, R. A., Responsabilidad por daños (Elementos), Depalma, Buenos Aires, 1993; NIÑO, C. S., El concepto de responsabilidad, en La responsabilidad, libro homenaje a I. Goldenberg, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, ps. 15 y ss.; SCHIPANI, S., El sistema romano de la responsabilidad extracontractual: el principio de la culpa y el método de tipicidad, en La responsabilidad cit, ps. 21 y ss.; NICOLAU, N. L., Panorama de la responsabilidad civil en el Derecho occidental: retrospectiva y tendencia, en La responsabilidad cit., ps. 45 y ss.; ZANNON1, E. A., Derecho subjetivo e interés simple en la responsabilidad civil, en La responsabilidad cit., p. 103; CIFUENTES, S., Daño a los derechos personalismos, en La responsabilidad cit., ps. 111 y ss.; IRI-BARNE, H. R, De los daños a la persona, Ediar, Buenos Aires, 1993; PONZANELLI, G., La responsabilitá civile, II Mulino, Bologna, 1992; MOISSET DE ESPANÉS, L., La reparación de los daños continuados o permanentes, en Responsabilidad por daños, libro homenaje a Bustamante Alsina, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990, ps. 101 y ss.; LORENZETTI, R. L., La economía del Derecho: la culpa y el riesgo, en Responsabilidad por daños cit., ps. 149 y ss.; MOSSET ITURRASPE, J., Introducción a la responsabilidad civil: las tres concepciones, en Responsabilidad por daños cit., ps. 27 y ss.; El daño fundado en la dimensión del hombre en su concreta realidad, en Revista de Derecho de Daños, N° 1, Daños a la persona, Ru-binzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, ps. 1 y ss.; ORGAZ, A., El daño resarcible, Buenos Aires, 1960.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. La noción de daño. La sinonimia con perjuicio o menoscabo. 2. La cuestión de la tipicidad de los daños. El denominado "daño jurídico". La mera lesión a un interés como daño resarcible. 3. Los requisitos del daño. La certidumbre. La tolerancia. 4. Las especies de daño, a) Daño actual y daño futuro. Chances, b) Daño intrínseco y extrínseco, c) Daño al interés positivo y al negativo. 5. Daño al patrimonio. Las relaciones creditorias, reales e intelectuales como objeto del perjuicio. 6. El daño a la persona y sus ricas implicancias. El daño al consumidor. El daño ambiental.

28

Art. 1068

1. La noción de daño. La sinonimia con perjuicio o menoscabo

La responsabilidad civil -o Derecho de Daños- se construye sobre este presupuesto. Sin daño no hay sanción, de ninguna índole, a diferencia de lo que ocurre en el Derecho Penal. Debe haber, necesariamente, un menoscabo que justifique una condena a reparar. Un detrimento en la persona o en el patrimonio. Daño y perjuicio son, entonces, sinónimos y, por tanto, en lugar de la "y" cabe ubicar la "o".

2. La cuestión de la tipicidad de los daños. El denominado "daño jurídico". La mera lesión a un interés como daño resarcible

La concepción clásica de la responsabilidad, la del siglo XIX, estaba preocupada por la "proliferación" de los daños, por su multiplicación al infinito, para ruina de los agentes y enriquecimiento indebido de las víctimas. De ahí que buscara limitar los perjuicios jurídicamente relevantes, merecedores de una indemnización, por la vía de la "tipificación": de incorporar un catálogo o numeras clausus; sólo hay daño cuando se viola un "derecho subjetivo", y sólo existen tales derechos cuando el legislador expresamente los reconoce en una norma. Se habló entonces de un "daño jurídico" indemnizable, por oposición al mero daño, sin consecuencias jurídicas.

Semejante concepción resultó, avanzado el siglo XX, inadmisible, por estrecha e injusta. Los nuevos daños, los no previstos, los propios de los nuevos tiempos, quedaban insatisfechos. Y la imaginación de los dañadores, no lo olvidemos, es más aguda que la del legislador.

De donde fue necesario, por la obra de doctrina y jurisprudencia, pasar del daño tipificado al no tipificado; de la violación de un derecho subjetivo a la contradicción con un interés lícito, y, de manera relevante, del daño patrimonial, de traducción dineraria inmediata, al daño a la persona. Tales avances se inscriben en un proceso de humanización del Derecho, de mayor respeto por la persona humana.

Por esta vía, la de sustituir el "derecho subjetivo" por el "interés", se llegó finalmente a admitir el derecho del concubino, varón o mujer, al resarcimiento por la muerte de la pareja; el derecho a la intimidad, luego incorporado al Código; a la armonía estética; a la vida de relación; a los proyectos de vida, etcétera.

29


3. Los requisitos del daño. La certidumbre. La tolerancia

El daño, para dar pie a una demanda resarcitoria, debe existir; no ser puramente imaginario, nacido de la fantasía o del temor. Empero, doctrina y jurisprudencia admiten que pueda tratarse no de un "daño actual", sino de un "daño futuro", siempre que su probabilidad de llegar a existir sea abonada científicamente; no un mero daño hipotético o conjetural. Por lo general se reclama como daño futuro la continuidad o permanencia de uno actual, o el agravamiento del que ya se padece.

No es razonable establecer como requisito un "piso" o perjuicio mínimo. Lo que para algunas personas pueda ser "despreciable" o descartable por su escasa cuantía, puede ser, para otras, relevante. Por lo demás, no hay un "deber" de soportar el "pequeño detrimento".

Otra, muy diferente, es la cuestión de ciertos daños, como los originados en las "relaciones de vecindad", que son poco menos que inevitables o connaturales de la proximidad de las viviendas, y de allí que se hable de una necesaria "tolerancia", y que sólo pueda reclamarse por "ruidos", "olores" u otros similares, cuando superen ese margen de admisibilidad.

Algo parecido acontece con el "daño ambiental", nacido de actividades industriales; con el argumento del "desarrollo sustentable" se predica también una tolerancia mínima. Es ésta la que motiva, en algunos países del common law, la percepción de un tributo en carácter de "contaminación admisible".

4. Las especies de daño

a) Daño actualy daño futuro. Chances

Las denominadas "chances" no son sino daños futuros de probabilidad cierta o razonable. Las chances son de muy variada índole: de lograr un empleo, de continuar los estudios y egresar, de mejorar la situación económica, de progresar en tal o cual quehacer, etcétera. También las hay negativas: de sufrir una enfermedad, de padecer un agravamiento en el malestar, de padecer inundaciones, etcétera.

La doctrina autoral y judicial las ha receptado, exigiendo, en todos los casos, una prueba convincente acerca de su concreción. Vale el

30

Art. 1068

ejemplo, en materia de daño por mala praxis profesional, de la invocación de la pérdida de la chance de "ganar el juicio" o bien de lograr el resultado buscado con la demanda. La suerte de una causa está librada a una serie de contingencias que la hacen, en la mayoría de los casos, aleatoria. De donde, por el solo hecho de promoverla, aludir a una chance parece al menos exagerado. Lo mismo puede decirse del resultado de los estudios o de la búsqueda de trabajo, o del éxito laboral. Lo meramente "posible" debe elevarse a la jerarquía de "probable" y con una cierta certeza.

b) Daño intrínseco y extrínseco

Otra distinción, en materia de daños, se configura a partir de la mayor o menor "proximidad" del bien perjudicado, en relación con el acto ilícito. Sobre esa base se alude a: daños inmediatos y mediatos, directos e indirectos, previsibles e imprevisibles, intrínsecos y extrínsecos, sin que exista sinonimia entre estas categorías.

El perjuicio es intrínseco -denominación más adecuada al ámbito contractual- cuando se sufre en el bien que es objeto de la prestación debida; en el bien atacado por el obrar antijurídico, diríamos en lo aquiliano o extracontractual. Y extrínseco, cuando se sufre en otros bienes, relacionados o vinculados por el primero.

c) Daño al interés positivo y al negativo

El denominado "interés negativo" es sinónimo de "interés de confianza" o "perjuicio por la frustración" y alcanza, básicamente, a las pérdidas; de ahí su aproximación al "daño emergente". Nosotros pensamos que puede comprender, además, un lucro o ganancia cierta. El interés positivo, en cambio, es interés de cumplimiento y consiste en la privación de los bienes que "la parte" tendría si el negocio se hubiera celebrado válidamente. No perdamos de vista que los daños en la etapa precontractual, camino al contrato, se rigen por la normativa de los actos ilícitos; lo mismo que los originados en un contrato nulo.

Por lo demás, el daño, con relación a su duración, puede ser "instantáneo" o de escasa duración, o prolongado en el tiempo, el llamado

31


daño continuado. Y, en punto a su evolución, puede producirse con una determinada gravedad y mantenerse en ella, o bien cambiar, hacia su agravación o hacia su atenuación en el tiempo.

5. Daño al patrimonio. Las relaciones creditorias, reales e intelectuales como objeto del perjuicio

Desde nuestra óptica los daños deben clasificarse en patrimoniales y extrapatrimoniales, según que incidan directamente en los bienes que componen el patrimonio o recaigan sobre bienes distintos, aunque puedan tener una incidencia económica o patrimonial indirecta.

Y dentro del patrimonio debemos distinguir: las relaciones reales, que tienen que ver con los bienes de nuestra propiedad o posesión, bienes sobre los cuales la persona tiene un derecho real reconocido por la ley; las relaciones intelectuales, que también pueden ser dañadas, como los derechos de autoría, patentes, marcas, sobre inventos o descubrimientos, obras de nuestra creación científica, literaria o de otra índole, y, finalmente, las relaciones creditorias, que si bien existen sólo entre acreedor y deudor, deben ser respetadas por todos los miembros de la comunidad. De ahí la denominada "lesión al crédito", perjuicio que un tercero extraño puede ocasionar al derecho del acreedor a la prestación debida, con base en una interferencia o injerencia que obsta o dificulta el cumplimiento o pago.

6. El daño a la persona y sus ricas implicancias. El daño al consumidor. El daño ambiental

Los daños extrapatrimoniales comprenden los llamados "daños a la persona" humana y a la persona jurídica. Y entre ellos los denominados "daños a los derechos de la personalidad" o derechos humanos, que abarcan los perjuicios a esos derechos en sus diversas "generaciones" y que van desde el "derecho a la vida", a la "integridad psi-cofísica", a los derechos a la libertad, a la dignidad, al buen nombre y honor; al nombre, a la identidad estática y dinámica; a la no discriminación; a la igualdad; a trabajar y desarrollarse; pasando por el respeto a los "datos personales", al medio ambiente sano, a la persona

32

Art. 1068

humana como consumidora de bienes y servicios; a la seguridad personal y al respeto a la vida de relación, al pleno disfrute de la vida y a los proyectos de vida.

Este riquísimo catálogo de derechos, en permanente crecimiento y revisión, caracteriza al nuevo "Derecho de Daños". Se origina en una visión más profunda acerca de la persona humana, a la vez más respetuosa y preocupada. Son los "nuevos daños a la persona", que reemplazan con enorme ventaja a la categoría antigua del "daño moral", perjuicio identificado con el "dolor" o sufrimiento. Han logrado un amplio apoyo en la doctrina autoral y judicial y de ahí que cada vez con mayor frecuencia sean planteados en los juicios; requieren, claro está, ser demostrados; que se convenza al juez acerca de su existencia; que no se trata de un camino fácil para un resarcimiento mayor o de nombres diferentes para un mismo perjuicio.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Daño. 2. Daño cierto. 3. Daño actual. 4. Daño futuro. 5. "Chance". 6. Daño intrínseco. 7. Daño al interés positivo. 8. Daño al interés negativo. 9. Daño patrimonial. 10. Daño a la persona. 11. Daño al consumidor. 12. Daño ambiental. 13. Prueba del daño.

1. Daño

Para considerar la existencia de responsabilidad debe demostrarse la real existencia de daños1, lo que debe entenderse como todo perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria que afecte en forma cierta a otro, a su patrimonio, a su persona, a sus derechos o facultades2; el artículo 1068 involucra lo patrimonial y moral3; no impone un requisito al daño resarcible, sino que hace una mera referencia a la clasificación de los daños directos e indirectos4 entre las diversas posibilidades; daño es desde lo que altera la integridad física5 hasta el menoscabo

1 C.S.J. de la Nación, 1-11-83, E.D. 107-387. 2 C.S.J. de la Nación, 22-12-93, E.D. 157-581. 3 CNCiv., sala A, 19-9-85, L.L. 1986-D-647. 4 CNCiv., sala A, 17-6-94, L.L. 1994-E-710. 5 CNCiv., sala B, 9-3-99, L.L. 1999-E-951.

33


de la morada6, pasando por el menoscabo del prestigio, del crédito comercial o del derecho al nombre7 o la invasión de la esfera íntima8, y en todos los casos deben valorarse atendiendo a las circunstancias personales, socioeconómicas y culturales9.

2. Daño cierto

Para que el daño sea resarcible ha de ser cierto y no eventual o hipotético, esto es, real y efectivo. Debe haber certidumbre en cuanto a su existencia, en cuanto al daño actual, o suficiente probabilidad, de acuerdo al curso natural y ordinario de los acontecimientos, de que el mismo llegue a producirse como previsible prolongación o agravación de un perjuicio en alguna medida ya existente; en el supuesto de daño futuro10 no es indemnizable el daño puramente hipotético", que no puede dar lugar a indemnización sin riesgo de que ésta represente un enriquecimiento sin causa si en definitiva la eventualidad no tiene lugar12.

3. Daño actual

No hay interés jurídico suficiente si no existe daño actual, y esta actualidad no se da cuando son genéricos y conjeturales13, o sea que el resarcimiento requiere de un daño actual14, aunque actual es entendido en sentido amplio alcanzando a la "probabilidad", de acuerdo al curso natural y ordinario de los acontecimientos15; por ello el concepto de "actual" admite, en este sentido, la privación de una cooperación futura que es también resarcible16.

6 CNCiv., sala A, 14-6-84, E.D. del 18-9-84. 7 C.S.J. de la Nación, 22-3-90, L.L. 1991-A-52. 8 C.S.J. de la Nación, 13-11-90, E.D. 141-268. 9 CNCiv., sala B, 25-2-93, L.L. 1994-B-696.

10 C.S.J. de la Nación, 13-10-94, L.L. 1995-B-318; 12-11-96, L.L. 1998-D-885; 15-7-97, D.J. 1998-2-451.

" C.S.J. de la Nación, 15-7-97, L.L. 1997-F-15. 12 C.S.J. de la Nación, 7-3-85, E.D. 113-612. 13 C.S.J. de la Nación, 20-10-83, L.L. 1984-A-423. 14 C.S.J. de la Nación, 27-2-97, L.L. 1998-D-128. 15 C.S.J. de la Nación, 13-10-94, D.J. 1995-1-1041. 16 C.S.J. de la Nación, 11-6-81, L.L. 1981-D-17.

34

Art. 1068

4. Daño futuro

El daño futuro es indemnizable si su acontecer se presenta con un grado de certeza objetiva, tornándose previsible el mantenimiento de las condiciones que motivaron el pedido de resarcimiento17, pero el daño futuro no puede ser meramente conjetural18, o sea tener suficiente probabilidad de que ocurra de acuerdo al curso natural y ordinario de los acontecimientos19.

5. "Chance"

Se presenta como una probabilidad suficiente de beneficio económico que supera la existencia de un daño eventual o hipotético para constituirse en un daño cierto y resarcible20, y se la ha admitido aun por la muerte de un hijo recién nacido, ya que no cabe excluirla en función de la corta edad del fallecido, pues es dable admitir la frustración de una posibilidad de futura ayuda y sostén para los progenitores, expectativa legítima y verosímil según el curso ordinario de las cosas21, pero para su procedencia debe acreditarse la existencia de un perjuicio con un concreto grado de probabilidad de convertirse en cierto, razón por la cual no es admisible si versa sobre un daño puramente hipotético22; la pauta entonces se encuentra en la "razonable" probabilidad23, pero tampoco se la puede desvirtuar exigiéndole una certidumbre extraña al concepto mismo de "chance"24.

6. Daño intrínseco

Nos ubica en el campo de la responsabilidad contractual y señala que el concepto de daño intrínseco (necesario en los términos del art. 520) va más allá del meramente sufrido en el objeto de la prestación debida, comprendiendo en general a todo aquel que afecta el contenido

17 C.S.J. de la Nación, 26-2-2002, L.L. 2002-6-13, fallo 103.892. 18 CNCiv., sala A, 10-11-99, RRCS 2000-527. 19 C.S.J. de la Nación, 13-10-94, L.L. 1995-B-318. 20 C.S.J. de la Nación, 17-3-98, D.J. 1999-1-337. 21 C.S.J. de la Nación, 17-3-98, L.L. 2000-D-467. 22 C.S.J. de la Nación, 15-7-97, L.L. 1997-F-15, J.A. 1997-IV-140. 23 C.S.J. de la Nación, 6-7-99, RRCS 2000-477. 24 Ibídem.

35


de la relación contractual, a todo lo que expresa o tácitamente forma parte de la trama obligacional del convenio, a todo lo que no está fuera de él25 como consecuencia inmediata y necesaria de un hecho según el curso ordinario de las cosas26.

7. Daño al interés positivo

En este caso se abarca el daño provocado en el patrimonio del acreedor tanto por la prestación incumplida como por los perjuicios que son su consecuencia27; comprende los perjuicios por la frustración de las perspectivas favorables que el acreedor esperaba, es decir de los beneficios que le reportaría el cumplimiento en especie de la obligación y que habrían incrementado su patrimonio28. En este concepto se declaró procedente establecer el valor locativo de un inmueble con alcance indemnizatorio29, o la ganancia razonablemente esperada por una concesionaria30, las concretas expectativas de ganancia31; no tiene, entonces, otro objeto que poner al acreedor en la misma situación que habría estado de cumplirse la prestación por el deudor32.

8. Daño al interés negativo

Significa que el damnificado debe ser restablecido al statu quo patrimonial anterior al planteo del negocio frustrado, reintegrándosele los gastos efectuados (daño emergente), y además la pérdida de posibilidad de ganancias no realizada en alguna otra operación (pérdida de la chance)33 es una reparación que mira hacia el pasado y tiende a dejar al acreedor en la situación que tenía con anterioridad al hecho

25 ClaCC de La Plata, sala III» 27-10-83, E.D. 107-466; CNCiv., sala C, 24-11-81, E.D. 99-210.

26 CNCiv., sala K, 15-9-98, D.J. 1999-2-697. 27 CNCiv., sala A, 31-7-84, D.J. 1985-31-18. 28 CNCiv., sala C, 28-2-85, J.A. 1985-11-381; sala E, 16-9-81, J.A. 1982-IV-252;

sala G, 19-10-81, L.L. 1982-B-157. 29 CNCiv., sala G, 25-4-96, L.L. 1997-D-840. 30 CNCom., sala B, 24-3-98, L.L. 1998-D-750. 31 CNCom., sala D, 29-12-98, L.L. 1999-C-791. 32 CNCiv., sala A, 31-7-84, L.L. 1985-B-515. 33 ClaCC de Mar del Plata, sala I, 20-2-97, LLBA 1998-999.

36

Art. 1068

que da génesis al reclamo34; comprende los gastos35, el daño emergente y el lucro cesante36, alcanzando también a la pérdida de chance37, pero todo ello supeditado a la prueba de un daño efectivo y determinable, pues a tal fin no bastan las meras conjeturas o situaciones hipotéticas o afirmaciones carentes de respaldo probatorio38.

9. Daño patrimonial

La base del resarcimiento del daño patrimonial se encuentra en las normas constitucionales que garantizan la inviolabilidad de la propiedad; cuando un derecho patrimonial cede o sufre daño, éste debe ser reparado, tanto si la actividad que lo produce es ilícita o ilegítima cuanto si no lo es39, comprendiendo desde casos donde se reclama la pérdida del beneficio neto de la producción40 hasta la vida humana, donde la valoración de ésta es la medición de la cuantía del perjuicio que sufren aquellos que eran destinatarios de todos o parte de los bienes económicos que el extinto produciría desde el instante en que esta fuente de ingresos se extingue41.

10. Daño a la persona

La jurisprudencia ha formado el principio referido a que todo daño a la persona debe ser reparado, y ello se deduce de la interpretación de los artículos 1068 y 1109 que permiten concluir que es la violación del deber de no dañar a otro el que genera la obligación de reparar el daño causado y que tal noción comprende todo perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria que afecte en forma cierta a otro, a su patrimonio, a su persona, a sus derechos o facultades42; por ello se sostiene que cuando aparece de manera clara y manifiesta una restricción ile-

34 CCC de Morón, sala II, 30-3-93, E.D. 154-624. 35 CNCiv., sala A, 18-5-78; id., 22-4-94, J.A. 1995-1-119. 36 CNCiv., sala A, 5-6-84, L.L. 1985-A-249. 37 CCC del Noroeste, Chubut, 31-5-95, D.J. 1996-1-370. 38 CCC de Rosario, sala III, 28-12-2000, L.L. Litoral 2001-731. 39 C.S.J. de la Nación, 27-2-97, L.L. 1998-D-128; 19-9-89, L.L. 1990-C-454. 40 C.S.J. de la Nación, 13-5-82, L.L. 1982-D-194. 41 C.S.J. de la Nación, 27-9-94, L.L. 1996-C-558. 42 C.S.J. de la Nación, 22-12-93, E.D. 157-581.

37


gítima de los derechos esenciales de las personas, los jueces deben restablecer de inmediato el derecho restringido43.

11. Daño al consumidor

El concepto de consumidor ha traído una caracterización propia en materia de daños, ya que entre otras cuestiones se ha señalado que la Ley de Defensa del Consumidor le impone a la empresa concesionaria de un servicio público la obligación de garantizar a los usuarios que no sufrirán ningún daño a raíz de la prestación de servicios44, y también con un sentido particular se ha expresado que en los supuestos de infracción a las normas que surgen de los artículos 4o y 37 de la ley 24.240, no se requiere un daño concreto en los derechos de éste sino la posibilidad de la existencia de tal perjuicio45, y se consagra el derecho del consumidor a la indemnización de daño moral si de los hechos surgen los padecimientos y molestias que el hecho le ocasionó, ya que su estabilidad emocional es jurídicamente valiosa y fundamenta el resarcimiento46; así se ha establecido que la diversidad de alternativas que tuvo que transitar la actora para lograr el restablecimiento del normal funcionamiento de su línea telefónica y la zozobra y frustración espiritual que debió causarle la falta de atención de los reclamos durante un largo período, unido a la pérdida de valioso tiempo de su vida insumido en los diversos reclamos realizados, exceden la normal tolerancia que es dable exigir en el sufrido consumidor de servicios esenciales para mantener un mínimo de bienestar en la vida actual, lo cual torna procedente el reclamo de la indemnización del daño moral47. También en el mismo sentido se ha señalado que es procedente la indemnización del daño moral reclamado por el consumidor que con motivo de la activación de las alarmas instaladas a la salida del hipermercado del demandado fue objeto de un control abusivo por parte de los dependientes de éste a través de un innecesario despliegue que afectó su honor, a lo cual debe sumarse la circunstancia de que

43 C.S.J. de la Nación, 15-5-84, J.A. 1984-III. 44 CNFed.CAdm., sala II, 5-11-98, L.L. 1999-B-526. 45 CNFed.CAdm., sala V, 24-3-99, L.L. 1999-D-380. 46 CNCom., sala B, 17-12-99, J.A. 2001-1-620. 47 CNFed.CC, sala II, 11-11-99, RRCS 2000-874.

38

Arl. 1068

ante el resultado negativo del control las disculpas del caso no fueron explicitadas con igual resonancia para su conocimiento por todos los concurrentes48, y que la deficiencia del control estatal no exime de responsabilidad al fabricante del producto49.

12. Daño ambiental

Con la reforma constitucional de 1994 se genera una concepción a partir de la cual el hombre es parte del medio ambiente y por lo tanto se concibe la posibilidad de prevenir y resarcir el daño ambiental independientemente de la afección individual; es así que la Constitución Nacional define un nuevo y particular modo de daño: el daño ambiental que goza de algunas particularidades respecto del daño normativizado por nuestro Código Civil (art. 1068), y por ello las reglas para su reparación no podrán equipararse a las que otorgan protección a los derechos subjetivos, porque este tipo de daño puede conculcar "derechos de incidencia colectiva". El bien ambiental es, a diferencia de otros bienes, esencialmente limitado, y su consumo irreparable, por lo que las medidas para hacer cesar el daño ambiental resultan indispensables e impostergables. Cualquier actividad susceptible de empobrecer sustancialmente la calidad de vida, en el caso por la contaminación ambiental, de cualquier persona o comunidad, debe ser en primer lugar prevenida o disuadida, y si ya hubiera comenzado a generar el daño, habrá de cesar, sin perjuicio de la reparación integral del agravio irrogado, de acuerdo al principio de que quien perjudica el medio ambiente debe resarcir, pero quien resarce no por ello puede seguir produciendo el perjuicio, porque en ello no sólo van comprometidos la salud y el bienestar de quienes sufren actualmente la ofensa, sino también de las generaciones futuras, a las que no puede de ningún modo conculcárseles sus posibilidades vitales50; por ello en el mismo sentido se ha expresado que para que la preservación del medio ambiente no sea una fórmula meramente declarativa, la Constitución Nacional se ha anticipado y constitucionalizado el llamado daño ambiental

48 CCC de Rosario, sala II, 2-12-99, L.L. Litoral 2000-554. 49 CNCom., sala B, 25-9-85, L.L. 1986-C-6. 50 SCBA, 19-5-98, LLBA 1998-943.

39

JORGE MOSSET ITURRASPE - MIGUEL A. PIF.DECASAS

y las obligaciones consecuentes, creando una nueva categoría de daños que obliga a recomponer lo ocasionado51; así el daño ambiental debe ser resarcido, aunque se manifieste en personas sensibilizadas o con una enfermedad anterior que las predisponga52, y puede atribuirse a título de responsabilidad objetiva53, y comprende los daños causados desde la omisión de obras necesarias para sanear la contaminación ambiental, que impidió sanear el curso de un arroyo, contaminando el ambiente, aguas, napas subterráneas y envenenando las tierras, causando enfermedades54, hasta la autorización para la captura de una especie animal cuya conformación, comportamiento y promedio de vida se vieran seriamente afectados, lo que produce el daño ambiental, afectando el equilibrio biológico apto para el desarrollo humano, con-trariándose de tal modo lo dispuesto por el artículo 41 de la Constitución Nacional, máxime cuando dicha autorización proviene de una autoridad pública, que tiene la obligación de proveer a la protección del derecho contenido en aquél55.

13. Prueba del daño

La carencia de prueba concreta lleva al rechazo del daño reclamado56 y el monto indemnizatorio debe establecerse juzgando pruden-cialmente la prueba rendida57, pero las cuestiones que se susciten sobre la prueba son en principio ajenas al recurso extraordinario58, aunque este principio cede cuando hay falta de fundamentación, afirmaciones dogmáticas, o apartamientos de las constancias de la causa59.

51 S.T. de Entre Ríos, sala I, L.L. 1997-A-59. 52 CNCiv., sala B, 30-6-94, D.J. 1995-1-863. 53 CNCiv., sala B, 30-6-94, L.L. 1995-C-361. 54 JlaInst.CCL, T Nom., de Villa Constitución, J.A. 2001-1-404. 55 CFed. de Mar del Plata, 29-10-98, L.L. 1999-D-633. 56 C.S.J. de la Nación, 31-8-82, Fallos: 304:1222. 57 C.S.J. de la Nación, 4-12-80, L.L. 1981-B-46. 58 C.S.J. de la Nación, 2-8-83, Fallos: 305:997; 13-8-98, E.D. 180-991; 21-12-81,

Fallos: 304:1894, entre tantos otros. 59 C.S.J. de la Nación, 1-4-97, D.T. 1997-B-1901, L.L. 1997-E-748; 2-11-95, L.L.

1996-B-591.

40

Art. 1069

Art. 1069 El daño comprende no sólo el perjuicio efectivamente sufrido, sino también la ganancia de que fue privado el damnificado por el acto ilícito, y que en este Código se designa por las palabras "pérdidas e intereses". Los jueces, al fijar las indemnizaciones por daños, podrán considerar la situación patrimonial del deudor, atenuándola si fuere equitativo; pero no será aplicable esta facultad si el daño fuere imputable a dolo del responsable (Párrafo agregado por la ley 17.711).

Concordancias: arts. 519 a 521, 1068, 1079, 1083.


GALDOS, J. M., Reparación y cuantificación del daño en la responsabilidad civil por actos lícitos, en Revista de Derecho de Daños, N° 2001-1, Cuan-tificación del daño, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, ps. 147 y ss.; LEONARDI DE HERBÓN, H. M., La regla "neminem Icedere" en el Derecho Constitucional, en La responsabilidad cit., ps. 89 y ss.; BORAGINA, J. C, El daño, en Derecho Privado cit., ps. 1139 y ss.; TRIGO REPRESAS, F. A., Daños punitivos, en La responsabilidad cit., ps. 283 y ss.; TANZI, S. Y., La reparabilidad de la pérdida de la chance, en La responsabilidad cit., ps. 329 y ss.; GHERSI, C. A., La actividad económica como factor atributivo de responsabilidad, en La responsabilidad cit., ps. 351 y ss.; GOZAINI, O. A., El daño y su tutela a través del amparo, en Obligaciones y contratos en los albores... cit., ps. 193 y ss.; ZANNONI, E. A., Significado y alcance de la cuantificación del daño, en Revista de Derecho de Daños, N° 2001-1, ps. 5 y ss.; RIVERA, J. C , Cuantificación legal y judicial, en Revista de Derecho de Daños, N° 2001-1, ps. 15 y ss.; REY, R. N. y RINESSI, A. J., La cuantific ación del daño. Sus implicancias, en Revista de Derecho de Daños, N° 2001-1, ps. 27 y ss.; KEMELMAJER DE CARLUCCI, A. R., Evaluación del daño a la persona: ¿libre apreciación judicial o sistema de haremos?, en Revista de Derecho de Daños, N° 2001-1, ps. 307 y ss.; GANDOLLA, J. E., La atenuación de la indemnización: una opción entre los artículos 1069 y 1083 del Código Civil, en Revista de Derecho de Daños, N° 2001-1, ps. 203 y ss.; MOSSET ITURRASPE, J., Inconstitucionalidad de los topes indemnizatorios de origen legal respecto de los daños injustos, en Revista de Derecho de Daños, N° 2001-1, ps. 125 y ss.; GOZAÍNI, O. A., La prueba del daño,

41


en Instituciones de Derecho Privado moderno ci t , ps. 575 y ss.; PINTOS AGUER, J., Baremos, seguros y Derecho de Daños, Civitas, Madrid, 2000.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. La reparación de los daños causados tiene jerarquía constitucional. 2. La reparación debe ser, como regla, plena o integral. 3. El daño emergente y el lucro cesante. Noción. Daños directos y daños indirectos. 4. Indemnización en derecho e indemnización en equidad. La facultad moderadora del juez. 5. Moderación y modalización del resarcimiento. 6. La prueba del daño sufrido. Presunciones y reglas de experiencia.

1. La reparación de los daños causados tiene jerarquía constitucional

Dentro del interesante proceso de aproximación del Derecho Privado, y en particular del Civil, al Derecho Constitucional se anota la búsqueda de una base o respaldo constitucional a la responsabilidad por daños. La Corte Suprema de Justicia de la Nación lo ha encontrado en el artículo 19, en casos líderes como son las causas "Santa Coloma" y "Gunther". Dice la norma mencionada: "Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados". A contrario sensu, los hechos de los hombres que causen daños a otros hombres están sometidos a la autoridad de los jueces.

Y tal como ocurriera en el Derecho Romano, el conflicto entre dañador y dañado se resuelve por aplicación de la "justicia conmutativa"; se trata de la "restitución de lo quitado", ya se trate de la salud o de los bienes patrimoniales, y, en casos de imposibilidad de una reparación específica o in natura, del pago de una indemnización que cubra todo el perjuicio, obviamente en relación causal.

Los tratados internacionales, que entre nosotros tienen jerarquía constitucional, han venido a reforzar esta interpretación, al disponer -como lo hace el artículo 21 de la Convención sobre Derechos Humanos de San José de Costa Rica- que el privado de sus bienes -cualesquiera fueren- tiene derecho a "una indemnización justa". Y no es

42

Art. 1069

justa, agregamos, la indemnización "a medias" o "parcial", que cubre ciertos daños y deja sin reparar otros perjuicios.

2. La reparación debe ser, como regla, plena o integral

Nos parece cuando menos peligroso o inconveniente sustituir la "justicia conmutativa" por la "justicia distributiva" y dejar en manos del Estado -a través del legislador o del juez- la denominada eufe-místicamente "socialización del daño", que consiste, en verdad, en distribuir la carga de la reparación, colocando una parte en cabeza del Estado, otra en cabeza de la aseguradora, una parte más que debe ser soportada por la propia víctima, y, finalmente, una última porción a cargo del agente o victimario. Esta tendencia, lejos de estar relacionada con principios constitucionales, obedece a una cierta "interpretación económica" del Derecho de Daños, que juzga conveniente tutelar a las empresas dañadoras; se teme por las consecuencias de una condena a resarcir en el patrimonio de la empresa, en la ecuación costos-beneficios; se piensa que por esta vía se puede llevar a las empresas a situaciones de insolvencia, agravando la desocupación y poniendo en duro trance el desarrollo de los pueblos.

De ahí que a la pretensión de una reparación plena o integral se le opongan los criterios de la limitación legal, de los topes o haremos, tal como acontece con los accidentes del trabajo, los daños en el transporte marítimo y aéreo, los producidos por la energía nuclear y algún otro.

Frente a las posturas extremas -de admisión y de exclusión de toda limitación legal- se levantan otros criterios: 1. El de la razona-bilidad del tope, que excluye las limitaciones consagradas en "forma absurda y arbitraria"; 2. El que sólo la admite cuando se trata de un caso atribuible objetivamente -sin culpabilidad- y media un seguro obligatorio; 3. Exclusión de toda limitación en casos de mediar dolo o culpa grave; 4. El que busca armonizar la "prevención del daño" -cuestión central- con la limitación que, lejos de desalentar a los dañadores, los "estimula" a dañar.

43

JORGE MOSSET ITURRASPE - M I G U E L A. PIEDECASAS

3. El daño emergente y el lucro cesante. Noción. Daños directos y daños indirectos

Es oportuno recordar que aun en los casos de limitación legal que suelen invocarse como ejemplos, los del transporte por agua o por aire, la doctrina moderna formula graves reservas, cuando no severas críticas, a esos topes originados en otros tiempos, cuando se buscaba alentar la actividad de buques y aviones y se "protegía" a las empresas dedicadas a tales tráficos. Pero hoy, se asegura, la cuestión es muy diferente y las limitaciones muestran el rostro ingrato de las situaciones de privilegio, dejando a las víctimas insatisfechas. Víctimas de daños injustos, reiteramos.

De donde, con toda justicia, la norma comentada extiende la responsabilidad del agente más allá del daño directo, del perjuicio sufrido efectivamente, llamado daño emergente -que produce una disminución del patrimonio o una restricción en la salud-, para alcanzar a otros daños, más alejados, tanto en el tiempo como en la relación de causalidad.

Es así como la norma posibilita los reclamos por la pérdida de las ganancias probables, de los lucros vinculados o relacionados, denominados "lucros cesantes"; por las chances perdidas, por los beneficios frustrados. Siempre que, reiteramos lo antes expresado, pueda probarse una razonable certeza en su ocurrencia; que no son perjuicios meramente fortuitos o eventuales. La cadena de los acontecimientos sucesivos, que aparejan daños sobrevinientes, debe analizarse a la luz de lo que es normal u ordinario en la vida diaria, en la realidad. Con base en la experiencia judicial, como observador óptimo del hecho ilícito y sus consecuencias. Debe evitarse la denominada "catarata de daños", producto de una serie interminable de acontecimientos, más o menos vinculados entre sí, que lleva a responsabilizar al autor hasta de consecuencias remotas e imprevisibles.

El criterio de la previsibilidad de los daños por los cuales se debe responder es considerado fundamental por doctrina y jurisprudencia. Y la apreciación de la previsibilidad se debe hacer sin tener en consideración, al menos como regla, la condición especial del agente. Lo que el mismo previo o debió prever obrando con cuidado y diligencia.

44

Art. 1069

4. Indemnización en derecho e indemnización en equidad. La facultad moderadora del juez

Muy distinta de la limitación legal -genérica y abstracta- es la posibilidad acordada al juez de moderar la condena resarcitoria. Así como rechazamos aquélla, adherimos sin reservas a esta otra. Que dispone el juez frente al caso concreto, en atención a sus particularidades, con conocimiento suficiente del hecho ilícito y de sus consecuencias, de la situación de la víctima y del victimario, de sus posibilidades económicas. Forma parte, esta facultad moderadora, que el texto acuerda, de lo que denominados la "responsabilidad en equidad", en la cual el legislador no ordena, sino que deja librada la decisión al criterio fundado del juzgador. Recordemos, con Aristóteles, que la equidad es "la dichosa correctora de la ley", en el proceso de concretización, del paso de lo genérico y abstracto a lo particularizado.

La indemnización apunta a "dar lo suyo" a la víctima, vale decir a recomponer su situación; no obstante esta mirada fuerte hacia el perjudicado, el juez no puede prescindir de la situación de un dañador no intencional o doloso -si fuera el ilícito imputable a dolo o a culpa grave la moderación judicial se vuelve improcedente-. El Derecho no es indiferente a la incidencia que el pago del resarcimiento puede originar en el causante del perjuicio y en su familia. Se busca, por esta vía, "evitar su ruina", la quiebra de una empresa, el cierre de un establecimiento. Empero, cabe insistir en que, al tener la víctima derecho a un resarcimiento integral, esta facultad debe ejercitarse con prudencia y en situaciones muy especiales.

5. Moderación y modalización del resarcimiento

La condena a indemnizar puede disponer el pago del "capital" de una sola vez, en una única entrega, o bien el pago en cuotas periódicas, con más un interés por la demora. También se ha sostenido, por la doctrina, la posibilidad de establecer una indemnización bajo la modalidad de una renta periódica, pagadera, por vía de ejemplo, mes a mes; estos y otros criterios de modalización tienen el inconveniente de la inseguridad en el cumplimiento, que se agrava cuando se dilata

45


en el tiempo, con el riesgo cierto de la insolvencia, real o provocada. De ahí que su procedencia queda condicionada a la existencia de garantías firmes.

6. La prueba del daño sufrido. Presunciones y reglas de experiencia

La carga de la prueba del daño corresponde a quien lo invoca. Es razonable, en la medida en que sólo quien lo sufre puede demostrar su existencia, su gravedad y sus consecuencias.

Sin embargo, en ciertas situaciones -algunas de las cuales veremos-puede la norma legal presumirlo. En otras, esa presunción podrá desprenderse de las reglas de la experiencia, de lo que normalmente acontece. También -no obstante lo señalado- cabe atender al reparto de la carga de la prueba, con base en la idea del proceso como camino en la búsqueda de la verdad. Doctrina de la "carga dinámica", sostenida por distinguidos procesalistas argentinos: cada parte debe demostrar aquello que le resulta más fácil o sencillo, o bien los aspectos que tienen que ver con su situación o su especialidad.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Daño. Reparación. Jerarquía constitucional. 2. Reparación integral. 3. Daños directos e indirectos. 4. Daño emergente. 5. Lucro cesante. 6. "Mismidad". 7. Resarcimiento y equidad.

1. Daño. Reparación. Jerarquía constitucional

La obligación de indemnizar resulta un lógico corolario de la inviolabilidad de la propiedad consagrada por los artículos 14 y 17 de la Constitución Nacional1, de manera tal que mantener intangible el principio de la justa indemnización implica no herir derechos amparados por la Constitución Nacional2, encontrando una de sus principales bases normativas en el artículo 17 de la misma3, aunque con sentido más amplio se señala que la vulneración alcanza a los artículos 14

1 C.S.J. de la Nación, 1-4-97, L.L. 1998-F-905. 2 C.S.J. de la Nación, 19-5-92, L.L. 1992-E-167. 3 C.S.J. de la Nación, 29-6-82, Fallos: 304:963; 5-8-82, E.D. 102-313; CNCiv.,

sala A, 11-12-79, E.D. 87-379.

46

Art. 1069

bis, 16 y 174, sosteniéndose con razón que no es constitucional ni legal una indemnización que no sea justa5, incluso colisionaría con el derecho a la vida y a la dignidad de la persona, garantías que por surgir implícitamente reconocidas en el artículo 33 de la Constitución Nacional tienen preeminencia sobre las normas generales6.

2. Reparación integral

El resarcimiento integral cumple una función social recibida por el Derecho7 y el derecho a una reparación justa e integral en distintos casos ha sido reconocido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación8. En los supuestos de hechos ilícitos corresponde la reparación integral del perjuicio sufrido por la víctima, por lo que la indemnización respectiva debe cubrir tanto el daño material como el daño moral9, distinguiéndose el principio de la reparación integral, según se trate de responsabilidad contractual, donde es más restringida, o de responsabilidad extracontractual, donde es más amplia10.

3. Daños directos e indirectos

La jurisprudencia ha destacado en distintos casos una clasificación de los daños en directos e indirectos", señalándose que esta clasificación carece de influencia en la fijación de la reparación por el daño moral12, debiendo destacarse que los indirectos siempre podrán ser

4 SCBA, 28-5-96, DJBA 151-4707 y 151-4739; L.L. 1994-D-183; DJBA 150-3067.

5 CNCiv., sala E, 21-6-82, L.L. 1983-B-234. 6 CNCiv., sala B, 24-10-95, L.L. 1996-B-145; sala C, 17-12-99, L.L. 2001-

E-115. 7 CNCiv., sala A, 14-6-84, E.D. del 18-9-84. 8 C.S.J. de la Nación, 29-9-81, Fallos: 303:1445; 10-3-81, Fallos: 303:378; 7-9-78,

L.L. 1979-A-346; 24-8-95, L.L. 1995-E-71; L.L. 1996-E-421; 19-12-95, L.L. 1996-C-489; 17-3-98, L.L. 2000-D-467.

9 SCBA, 6-3-90, DJBA 138-2215. 10 SCBA, 4-6-85, L.L. 1986-649. 11 CNCiv., sala A, 17-6-94, L.L. 1994-E-710; CNCom., sala A, 10-7-97, E.D.

174-593; CCC, 8a Nom., de Córdoba, 18-3-93, J.A. 1994-1-708; CNCiv., sala G, 12-5-97, L.L. 1998-F-907; id., 22-3-95, L.L. 1995-E-461.

12 CNECC, sala V, 31-8-81, BCNECC 1981-707; id., 19-12-78, J.A. 1979-11-439.

47


reclamados cuando la responsabilidad se origina en el hecho ilícito'3, aunque puede ocurrir que en determinados casos la propia ley limite el resarcimiento a los daños directos e inmediatos14.

4. Daño emergente

El resarcimiento por daño emergente debe extenderse a todos los gastos, y precios abonados, necesarios para restaurar el equilibrio patrimonial15, quedando en claro que la determinación del daño emergente es materia de hecho, prueba y Derecho común, ajena a la instancia extraordinaria16, aunque ésta se abre cuando su determinación o tratamiento está sustentado en afirmaciones dogmáticas o se incurre en apartamientos de las constancias de la causa17. En lo que refiere al daño emergente por pérdida de la vida humana, se ha señalado, por el máximo tribunal, que ésta no tiene valor alguno económico per se, sino en consideración a lo que produce o pueda producir. La supresión de una vida, aparte de los efectos de índole afectivo, ocasiona otros de orden patrimonial; lo que se mide en signos económicos son las consecuencias que sobre otros patrimonios acarrea la brusca interrupción de una actividad creadora, productora de bienes. Es decir que la valoración de la vida humana es la medición de la cuantía del perjuicio que sufren aquellos que eran destinatarios de todos o parte de los bienes económicos que el extinto produciría desde el instante en que estas fuentes de ingresos se extinguen18, a lo que se agrega que deben tipificarse como daño emergente del fallecimiento de la víctima los gastos derivados de la necesidad de contratar a una persona para realizar los quehaceres domésticos en el hogar familiar19. En otras áreas como la responsabilidad contractual se ha dicho que existiría daño emergente para el acreedor cuando no cuenta con la suma debida para saldar una

13 CNCiv., sala B, 28-9-88, L.L. 1990-B-581; Corte de Casación de Italia, Sección III Civil, 23-4-98, RRCS 1999-1357.

14 C.S. de Santa Fe, 11-11-81. 15 C.S.J. de la Nación, 15-5-79, L.L. 1979-C-219. 16 C.S.J. de la Nación, 10-6-82, Fallos: 304:837. 17 C.S.J. de la Nación, 1-4-97, D.T. 1997-B-1901. , s C.S.J. de la Nación, 27-9-94, L.L. 1996-C-558. 19 C.S.J. de la Nación, 1-4-97, D.T. 1997-B-1991.

48

Art. 1069

deuda suya, y debe conseguir dinero al efecto mediante el pago de interés por el préstamo; este interés que el acreedor abona a un tercero significa para él un daño emergente, una pérdida sufrida20, y en materia de responsabilidad estatal por acto lícito, debe reconocerse la reparación patrimonial exclusivamente del daño emergente21.

5. Lucro cesante

Se entiende por tal a las ventajas económicas esperadas de acuerdo con probabilidades objetivas, debida y estrictamente comprobadas22, concepto de suma amplitud que permite incorporar dentro de él distintas situaciones como los daños por "pérdida de mercado" y "pérdida por falta de actividad"23, hasta los daños producidos por las inundaciones en establecimientos agropecuarios, toda vez que no podrán recuperar su plena producción por un lapso de tiempo, lo que aparece como un efecto aún no sucedido pero que se producirá con certeza objetiva, dentro del curso natural del fenómeno24.

6. "Mismidad"

La integridad psicofísica tiene un valor indemnizable que no sólo compete a las efectivas y concretas ganancias dejadas de percibir, sino que además incluye la afectación vital de la persona en su "mismidad", individual y social, por lo que a la víctima se le debe resarcir el daño a la salud que repercute en su significación vital2S, y así el enfoque jurídico del derecho a la identidad debe entenderse en su aspecto integral: tanto estático, la identidad biológica, registral, del momento de nacer, cuanto dinámico, la idiosincrasia, la ideología, la forma de ser, que a través del tiempo vivido va conformando la "mismidad" única e irrepetible de cada cual, es decir que la identidad personal es todo aquello que hace que cada quien sea uno mismo y no otro26.

20 C.S.J. de la Nación, 3-3-92, E.D. 146-337. 21 SCBA, 20-12-94. 22 C.S.J. de la Nación, 23-2-93. 23 C.S.J. de la Nación, 5-10-99, RRCS 2000-883. 24 C.S.J. de la Nación, 8-3-88, L.L. 1989-B-603; 27-8-85, L.L. 1986-A-557. 25 CCC de Azul, sala II, 13-2-97, LLBA 1997-991. 26 JCC N° 9 de San Isidro, 12-11-98, LLBA 1999-1106.

49


7. Resarcimiento y equidad

Los jueces están facultados para establecer un resarcimiento equitativo27, ya sea para solucionar con equidad los conflictos que plantea la culpa concurrente en cuanto al resarcimiento del daño28 o para fijar el daño moral29, o bien para disponer el resarcimiento a favor de la víctima de un daño involuntario30, e incluso con gran amplitud se ha señalado que cuando hay una laguna en la prueba debe colmarla ex bono et cequo^K Sin embargo, esta actuación en base a la equidad de ningún modo deja librado el resarcimiento al capricho del juzgador, quien, sometido al mandato del ordenamiento jurídico, debe efectuar en una adecuada exposición su juicio de valor32, y en este sentido se ha señalado que en la aplicación del artículo 1069, párrafo 2o del Código Civil no debe considerarse únicamente la situación del deudor, sino también la del acreedor, pues se trata de evaluar ambos extremos de la relación creditoria para fijar una indemnización basada en la equidad, y no de mermar una justa reparación integral a expensas del patrimonio en crisis del acreedor, sobre la base de las presuntas dificultades económicas del deudor, máxime considerando que la atenuación de la indemnización prevista en dicha norma es un supuesto de excepción y de aplicación restrictiva33.

Art. 1070 No se reputa involuntario el acto ilícito practicado por dementes en lúcidos intervalos, aunque ellos hubiesen sido declarados tales en juicio; ni los practicados en estado de embriaguez, si no se probare que ésta fue involuntaria.

Concordancias: arts. 54, 141, 143, 512, 900, 903, 904, 907, 921, 1076, 3616.

27 C.S.J. de la Nación, 20-9-84. 28 CNCiv., sala A, 14-2-78, E.D. 80-446. 29 CNCiv., sala D, 8-4-86, L.L. 1986-D-369; id., 24-2-87, L.L. 1987-D-269; id.,

24-10-85, E.D. 117-662. 30 ClaCC de San Isidro, sala I, 29-4-86, L.L. 1986-D-259. 31 C4aCCMPTrib. de Mendoza, 27-2-80. 32 C.S. de Santa Fe, 29-12-93, DJ. 1994-2-50. 33 C.S.J. de la Nación, 17-9-96, L.L. 1997-B-431.

50

Art. 1070


PALMERO, J. C , El daño involuntario, Astrea, Buenos Aires, 1973; ZAVALA DE GONZÁLEZ, M., Valoración sobre responsabilidad, Mediterránea, Córdoba, 2000; BARBERO, A. E., El primer Código Civil del segundo milenio. O quizá, sólo el último del siglo XX, en L.L. 1999-C-1082 y ss.; PIAGGIO, A. N., Responsabilidad del guardián sin discernimiento, en La responsabilidad ci t , ps. 423 y ss.; GOLDENBERG, I., Resarcimiento del daño causado por hechos involuntarios, en Enciclopedia Jurídica Ome-ba, Apéndice III, ps. 809 y ss.; MULLER, E. C , La indemnización fundada en razones de equidad, en Obligaciones y contratos en los albores... cit., ps. 273 y ss.; NIEL PUIG, L., El rol del juez y la responsabilidad civil, en Obligaciones y contratos en los albores... cit., ps. 283 y ss.; SOSA, L. C., Responsabilidad civil de curadores y tutores, en Obligaciones y contratos en los albores... cit., ps. 349 y ss.; TOBÍAS, J. W., Acerca del régimen legal deseable en materia de responsabilidad civil extracontrac-tual del enfermo mental, en Obligaciones y contratos en los albores... cit., ps. 381 y ss.; BREBBIA, R. H., Responsabilidad por hechos involuntarios, en E.D. 45-931; CARRANZA, J. A., La responsabilidad civil por hechos involuntarios en la reforma, en Examen y crítica de la reforma del Código Civil, t. 2, Obligaciones, Platense, La Plata, 1971; LOMBARDÍ, C. A., Indemnización de daños causados por hechos involuntarios, en La responsabilidad cit.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. De una responsabilidad que mira al victimario a otra preocupada por la víctima. 2. De la responsabilidad como sanción a la responsabilidad como reparación. Indiferencia de la víctima frente a las circunstancias del agente. 3. La presencia de "suitas" o "mismidad" en los casos del demente y del ebrio. 4. La inconsciencia accidental y la responsabilidad. 5. Inimputabilidad penal e inimputabilidad civil.

1. De una responsabilidad que mira al victimario a otra preocupada por la víctima

Durante mucho tiempo la responsabilidad civil estuvo confundida con la penal: un mismo juez sancionaba al "delincuente" con una pena de reclusión y con otra dineraria. De ahí que el pago de una suma de dinero se dispusiera más con el propósito de "castigar" que con el de "reparar" a la víctima.

51

JORGE MOSSET ITURRASPE - MIGUEL A. PTEDECASAS

Es recién con el proceso de separación de la acción civil de la acción penal y con un profundo cambio "en la mirada" del legislador, que comienza a preocuparse por las víctimas, que el Derecho de Daños abandona la idea de punición o castigo.

El tema abordado es conocido con la denominación de "las funciones del Derecho de Daños"; el problema social que todos los ordenamientos tienen que abordar es el de la distribución de los infortunios (Diez-Picazo): "cuando ocurre una desgracia, una calamidad o un accidente del que se siguen daños para las personas o para las cosas, hay que decidir si el que experimenta el daño no tiene otra posibilidad que la resignación o si puede esperar algo de los demás y, mejor aún, si tiene derecho a ello". Cuando las desgracias eran atribuidas a! destino, la mala suerte o la casualidad, a las víctimas no les quedaba otro camino que la resignación. Desde que se "descubre" que atrás de un perjuicio suele haber una relación de causalidad que lo relaciona con un autor se abre camino la responsabilidad. Otras alternativas, que pueden no ser excluyentes sino concurrentes, son: la creación de un sistema de auxilios o de ayudas, que pueden oscilar entre la beneficencia y la seguridad social.

2. De la responsabilidad como sanción a la responsabilidad como reparación. Indiferencia de la víctima frente a las circunstancias del agente

A las víctimas, al menos como regla, les es indiferente el análisis pormenorizado de la vía o camino por el cual se llegó al perjuicio que padece. Sea el hecho voluntario o involuntario, obrado con culpa o sin ella, imputable o no a la creación de un riesgo o peligro, etcétera. Les desvela su daño, su intensidad y consecuencias.

Se podrá sostener que no es lo mismo un perjuicio originado en una ligera negligencia que otro ocurrido a partir de un grave hecho intencional, querido por el agente, buscado a través de un obrar ilícito. Empero, las diferencias, que existen, tienen que ver con la responsabilidad penal, o bien con una civil de base puramente subjetiva, o con la posibilidad de atenuación o moderación de la condena, pero no con la admisión o el rechazo de una petición resarcitoria.

52

Art. 1070

Y algo similar acontece cuando el ilícito, pensemos en un homicidio o privación de la vida humana, no es el resultado del obrar de un hombre cuerdo, en su sano juicio, sino del obrar de un demente. Podrá el victimario escapar a la sanción penal, pero no parece justo que eluda la sanción civil.

El criterio seguido por el Codificador -que se desprende del texto comentado y de los artículos 897 y siguientes, en especial el artículo 907, en su redacción originaria- puede resumirse como sigue:

a) Los hechos involuntarios no son lícitos ni ilícitos, puesto que sólo los voluntarios admiten el distingo (art. 898);

b) los hechos involuntarios no producen obligación alguna, sin distinguir entre involuntarios que expresan o reflejan la personalidad del sujeto e involuntarios que no tienen ningún significado o valor sintomático respecto a la constitución psíquica del individuo;

c) todos los hechos ilícitos, por ser voluntarios, deben haber sido ejecutados con discernimiento, intención y libertad (art. 897).

El cambio o renovación de estas ideas se produce a partir: 1. De la admisión de una antijuridicidad objetiva, con o sin voluntad sana; 2. De la reforma al artículo 907, con la incorporación de una "responsabilidad en equidad", que el juez "puede" admitir, "teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho y la situación personal de la víctima".

3. La presencia de "suitas" o "mismidad" en los casos del demente y del ebrio

Con base en el nuevo enfoque señalado, el demente, declarado o de hecho, haya actuado dentro de un intervalo lúcido o fuera de él, responde por el daño causado, daño injusto que es el resultado de su obrar, con o sin voluntad sana.

Y también responde el ebrio, sea su beodez voluntaria o involuntaria, haya llegado a ella con base en la actio libera in causa o como consecuencia de circunstancias ajenas a su voluntad, que no puedan calificarse como un caso fortuito liberatorio.

En seguimiento de criterios difundidos en la doctrina penal, se ha

53

JORGE MOSSET ITURRASPE - M I G U E L A. PIEDFXASAS

distinguido, dentro de esta "responsabilidad ampliada", a los actos involuntarios, según que el obrar posea "suitas" -sea suyo o propio del autor- o bien tenga "mismidad" -pueda el agente decir que "es mío"-. Se piensa que es razonable hacer responsable a quien al dañar expresa su personalidad -como son los casos recordados del demente y del ebrio-, pero que resulta excesivo extender esta responsabilidad a quien actúa sólo con base en actos que pueden considerarse "reflejos" -como son las respuestas del sistema nervioso a excitaciones externas-o meros "actos instintivos" -determinados por impulsos internos- o bien "actos habituales", automáticos o mecanizados con la repetición.

La doctrina, favorable a la extensión de la responsabilidad a los actos involuntarios, mayoritariamente no atiende estas cuestiones y comprende, en consecuencia: 1. A quien actúa sin discernimiento, quedando a salvo la responsabilidad del representante legal que en su caso corresponda; 2. A quien causa un daño por error de hecho o de derecho, por dolo, engaño o por intimidación, sin perjuicio de la responsabilidad concurrente del causante, y 3. A quien causa un daño mediante un acto automático o reflejo.

Escapa, en cambio, la situación del sometido a fuerza irresistible; empero, su no responsabilidad es sin perjuicio de la que corresponda a título personal a quien ejerza la fuerza irresistible.

Cualquiera sea la amplitud que se dé a los llamados daños nacidos de hechos involuntarios, creemos que debe aplicarse por analogía la norma del artículo 907, y tratarse el supuesto como de responsabilidad en equidad, manteniendo la facultad judicial de determinar con prudencia la cuantía del resarcimiento.

4. La inconsciencia accidental y la responsabilidad

Lo dicho acerca de los actos involuntarios, por privación más o menos permanente de la razón, falta de discernimiento, es válido para los supuestos de privación transitoria, ya se origine en la ingesta de alcohol, droga u otras sustancias, o bien en alteraciones de la psique.

5. Inimputabilidad penal e inimputabilidad civil

La condena civil a los autores involuntarios -de la que hemos

54

Art. 1070

venido hablando- contrasta con la absolución penal que debe dictarse en aquel fuero a los privados de razón. Ocurre que el Derecho Penal mira al delincuente -y no a la víctima- y juzga sólo los actos obrados con voluntad sana o jurídica relevante. De ahí que esa absolución penal no haga cosa juzgada en lo civil.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Inimputabilidad civil. 2. Responsabilidad. Inconsciencia. Insano. 3. Responsabilidad. Embriaguez.

1. Inimputabilidad civil

En este tema hay jurisprudencia contrapuesta sobre si la inimputabilidad decretada en un proceso penal resulta inalterable en el proceso civil1 o si la misma sólo elimina el delito penal como tal y no impide que se indague la responsabilidad en sede civil2.

2. Responsabilidad. Inconsciencia. Insano

La conciencia o inconsciencia del sujeto en relación a las consecuencias de su obrar ha de evaluarse al momento de realización del hecho dañoso3; la falta de lucidez mental llevaría a la ausencia de autoría4.

3. Responsabilidad. Embriaguez

En diversos precedentes se ha destacado la incidencia del estado de embriaguez en la responsabilidad del sujeto5, aunque no debe confundirse el estado de ebriedad con la responsabilidad de su actuar6, y en algunos supuestos se ha eximido total o parcialmente de responsabilidad al ebrio, autor del hecho dañoso, cuando en caso como en

1 CNECC, sala III, 4-8-79; CCCTrab. de Villa María, 22-4-83, LLC 1984-547. 2 SCBA, 17-2-98, LLBA 1998-720. 3 CCC, 2a Nom., de Córdoba, 11-8-78, BJC XXI1-766. 4 CNCiv., sala F, 21-4-81, E.D. 94-434. 5 CNCiv., sala G, 10-4-86, E.D. 121-297; C.S.J. de la Nación, 6-8-37, J.A.

59-355. 6 S.C. de Mendoza, 28-6-77, J.A. 1978-11-606.

55


el transporte benévolo el t ransportado sube igualmente al vehículo

conociendo el estado de embriaguez del conductor7 .

Art. 1071 El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto.

La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres (Texto según ley 17.711).

Concordancias: arts. 21, 53, 910, 911, 939, 953, 1197, 1198, 1620, 1638, 1644, 1739, 1749, 2513, 2514, 2618, 2620.


FERNÁNDEZ SESSAREGO, F., Abuso del derecho, Astrea, Buenos Aires, 1992; SPOTA, A. G., Tratado de Derecho Civil. Parte general, Depalma, Buenos Aires, 1947; BREBBIA, R. H., El abuso del derecho en el Código Civil y en el Proyecto de Reforma de 1998, en Estudios sobre el Proyecto de Código Unificado de 1998, Zavalía, Buenos Aires, 2001, ps. 117 y ss.; ALTERLNI, A. A. y LÓPEZ CABANA, R. M , El abuso del derecho. Estudio de Derecho Comparado, en L.L. 1990-B-1101; HERNÁNDEZ, H., Abuso del derecho y derecho subjetivo, en E.D. 118-949; ORGAZ, A., Abuso del derecho, en L.L. 143-1210; VENINI, J. C , El abuso del derecho y su declaración de oficio por los jueces, en J.A. 1980-111-180; NIEL PUIG, C , Abuso del derecho, en Responsabilidad por daños en el tercer milenio cit.; BERNAL, J. M. M., El abuso del derecho, Montecorvo, Madrid, 1982.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. Las eximentes o causas de justificación: ejercicio de un derecho y cumplimiento de un deber. 2. El requisito acerca del actuar "regular". 3. La proscripción del "ejercicio abusivo". La superación de la tesis liberal acerca de los "derechos subjetivos". La atribución objetiva del abuso. 4. El abuso del derecho como acto ilícito.

7 CCC de San Isidro, sala II, 17-3-88, D.J. 1988-2-999; JlaInst.CC, 2° Nom., de Catamarca, 28-12-98; CCC de Tucumán, 22-9-78, L.L. 1979-594.

56

Art. 1071

Diferencias con el obrar "contra el Derecho" y en "fraude del Derecho". El orden público. La aplicación de oficio. 5. Los fines del Derecho como límite. 6. Los principios generales como límite: buena fe, moral y buenas costumbres.

1. Las eximentes o causas de justificación: ejercicio de un derecho y cumplimiento de un deber

Entre las "causas de justificación" -que borran la antijuridicidad del obrar- o bien entre los supuestos de "daño justificado", que hacen desaparecer la "injusticia del daño", suele mencionarse el "ejercicio de un derecho" o el "cumplimiento de un deber". Nos hemos manifestado en el sentido de no considerar oportuno calificar como causa de exclusión el ejercicio de un derecho subjetivo, "que se antepone o es preferente al derecho del perjudicado", y, por tanto, legitima la intervención del agente.

Si ese ejercicio es regular "no puede constituir como ilícito ningún acto", según la norma que comentamos, y resulta impropio hablar de exclusión de la antijuridicidad. Y si es un ejercicio abusivo, en los términos de la segunda parte, queda asimilado al comportamiento antijurídico o contrario a Derecho.

2. El requisito acerca del actuar "regular"

El vocablo "regular" fue incorporado por la reforma de 1968, ley 17.711. Significa "conforme a las reglas", medido, ajustado; en la legislación comparada se ha usado con alguna frecuencia, sin perjuicio de otros criterios: no abusivos, sin culpa ni dolo, no perjudicial, etcétera. Recordemos que el artículo 1112 hace responsables a los funcionarios públicos por las consecuencias de su actuar "irregular".

Los límites del ejercicio pueden encontrarse tanto en la ley como en los principios generales o en las costumbres. El "ejercicio regular" también aparece respecto del derecho de propiedad, en el artículo 2513, y se lo expone como opuesto al ejercicio abusivo, en el artículo 2514.

No vemos contradicción alguna -o logomaquia, expresión usada por Planiol para descalificar el instituto- en la afirmación acerca de la licitud del ejercicio de los derechos hasta cierto límite, y, por tanto, en la ilicitud más allá de esa medida o proporción. Lo opuesto sería sostener que un titular puede hacer, con sus facultades o prerrogativas,

57


"lo que le venga en gana", con o sin provecho propio, con o sin daño a terceros. Es el debate acerca de la existencia o no de una "finalidad" en la titularidad acordada de los derechos: la tesis de los "derechos incausados" predica que una vez otorgados por el ordenamiento el titular tiene la libre disponibilidad, sin cortapisa o límite alguno. No estamos de acuerdo.

Al pensamiento "liberal", que prioriza la libertad en el actuar -se ha aludido por la doctrina a un "abuso de la libertad"-, o al individualista -que se apoya en una moral utilitaria- anteponemos la "función social" de los derechos acordados y, por tanto, de las instituciones.

3. La proscripción del "ejercicio abusivo". La superación de la tesis liberal acerca de los "derechos subjetivos". La atribución objetiva del abuso

Cuando al tema del abuso del derecho se lo estudia en el ámbito de la responsabilidad civil -del cual sin lugar a dudas se excede- se lo debe relacionar con el elemento "antijuridicidad": al lado del obrar contra Derecho se encuentra este obrar en exceso o abuso; la vinculación "inexorable" con la culpabilidad es, a nuestro parecer, un "vicio" de la doctrina francesa y de sus seguidores.

De donde sostenemos que la responsabilidad de quien al actuar en abuso de sus facultades o prerrogativas daña a otro no requiere de una imputación subjetiva, a dolo o culpa; el "abusador-dañador" responde objetivamente, con base en la creación, con esa conducta indebida de ir más allá de lo regular, de un riesgo, que luego se vuelve perjuicio. Sobre este aspecto la doctrina muestra discrepancias: un sector sigue aferrado a la visión subjetivista y, en consecuencia, exige, además del obrar abusivo que pueda imputarse al agente, una negligencia o una intencionalidad. Observamos que si los derechos se presumen conocidos y no se excusa la responsabilidad originada en el error (art. 923), también se presumen conocidos los "límites de los derechos", hasta donde se los puede ejercer, y de allí la imputación, al margen de la prueba de la culpabilidad.

58

Arl. 1071

4. El abuso del derecho como acto ilícito. Diferencias con el obrar "contra el Derecho"y en "fraude del Derecho ". El orden público. La aplicación de oficio

El que abusa actúa sin derecho, fuera del ejercicio acordado y, por ende, en violación del ordenamiento. De ahí la ilicitud del abuso. Y la responsabilidad emergente.

No hace lo contrario a lo mandado por la norma, que configura el obrar "contra Derecho", en la transgresión franca o "visible"; tampoco llega a resultados similares o análogos a los vedados, que caracteriza el actuar en fraude de la ley o del Derecho. El "abusador" es descubierto en su ilicitud a partir de una investigación, que enriquece la norma, al preguntarse por los fines de la institución, que la ley regula; por los fines de las facultades o prerrogativas; por las relaciones entre el actuar y el obrar probo y diligente que la buena fe impone; por el compadecer o no del ejercicio con las costumbres de la comunidad, con el buen obrar de la gente.

Es por eso que la responsabilidad por el abuso requiere de una investigación y de una decisión judicial. El juez es el que estima el obrar como regular o abusivo. La norma legal se limita a señalar pautas o criterios. Es este otro aspecto del instituto el que motiva la oposición de los "positivistas", quienes desconfían del arbitrio judicial, a la vez que creen a pie juntillas en el legislador. El abuso es "en el caso" y conforme a las circunstancias. No nos parece que el orden público se encuentre más cuestionado con el abuso que con el uso contrario a Derecho. Y, en nuestro tema de la responsabilidad, no pensamos que se pueda sostener una actuación judicial de oficio, una condena a reparar sin petición de la parte dañada. Los antecedentes de tales condenas "reparadoras" de oficio, en el fuero penal, aparecen superados en doctrina y legislación.

5. Los fines del Derecho como límite

Mientras una visión "sociológica" del Derecho alude a la función y a los fines, otra "pura" o "positiva" se desliga de las consecuencias del ordenamiento. Nos parece que debemos destacar la importancia de integrar las instituciones: la propiedad, la familia, la responsabilidad,

59

JORGE MOSSET ¡TURRASTE - MIGUE?. A. PÍEDECASAS

con los objetivos buscados por el legislador. Cuando el nuevo Código del Brasil, con vigencia a partir del Io de enero de 2003, dice que el contrato tiene una función social, nos está alertando acerca de la resonancia del acuerdo de voluntades, no sólo en la productividad, sino también en el respeto a la dignidad humana, en el consumo de bienes y servicios.

Y, sin lugar a dudas, podemos decir que el Derecho de Daños tiene una función social, de tutela a los dañados, que son, muchas veces, los débiles de la comunidad, los desamparados. Relaciona el daño con la paz social, con el Estado de Derecho, con la vida justa y la seguridad personal.

6. Los principios generales como límite: buena fe, moral y buenas costumbres

Toda la vida en sociedad debe estar iluminada por la buena fe, entendida como un obrar "civilizado", honesto, probo, preocupado por el prójimo, por su salud e integridad psicofísica. La buena fe presupone la solidaridad social, el espíritu de fraternidad, el respeto por el hombre y por sus pertenencias.

Y superada la separación tajante entre moral y Derecho, se debe predicar una fuerte integración, que rechace, por vía de ejemplo, que actitudes juzgadas como inmorales puedan ser, sin embargo, acordes con el ordenamiento jurídico. Las buenas costumbres crean deberes y señalan limitaciones en el obrar. Cabe decir que el Derecho ha dejado de ser "un mínimo de ética", para buscar una coincidencia máxima.

Quien atraviesa un semáforo con luz colorada -decía un ilustre obispo de Santa Fe- no sólo actúa contra el Derecho, sino que es, además, un "inmoral" y un "pecador"; transgresor de una importante regla social.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Abuso del derecho. 2. Ejercicio regular del derecho. 3. Cumplimiento de una obligación legal. 4. Moral y buenas costumbres.

1. Abuso del derecho

Para determinar la existencia de abuso debe diferenciarse entre el

60

Art. 1071

derecho y su ejercicio', y recordando que los derechos acordados por las leyes deben ejercerse de un modo regular y sin contrariar los fines tenidos en mira al reconocerlos2 hay que observar la razonabilidad y la naturaleza de la cuestión planteada3, siendo en principio la determinación de su existencia y alcance una facultad propia de los jueces de la causa, ajena en principio a la instancia extraordinaria4; sin embargo no se trata de un acto discrecional, sino que, por el contrario, surge de un imperativo de nuestro sistema legal que exige que tal extremo sea apreciado con toda objetividad, es decir conforme a las circunstancias concretas que el caso exhibe5. Si el acto o negocio cumplió el fin para el cual fue concebido no puede reputarse abusivo6, pero no se pueden convalidar actos que impliquen despojo del deudor7; el respeto de la buena fe y lealtad comercial también encuentra su límite en el ejercicio abusivo del derecho8 y tampoco se puede convalidar una resolución contractual que implique un abuso o enriquecimiento sin causa de alguna de las partes9; aun en procesos ejecutivos se sostiene la procedencia de la teoría del abuso del derecho, si se encuentran involucradas garantías constitucionales y en casos donde se encuentra en juego la vivienda del deudor y su familia10, y también respecto de la aplicación desmedida de intereses en el mutuo hipotecario", e incluso se hizo uso de este principio legal en una situación procesal donde se consideró que existió un ejercicio abusivo del derecho de generar costas'2. Ni en el caso de la libertad de imprenta la

1 C.S.J. de la Nación, 4-8-88, L.L. 1989-B-4; 12-5-83, Fallos: 305:637. 2 C.S.J. de la Nación, 7-9-78, Fallos: 300:988. 3 C.S.J. de la Nación, 8-2-94, L.L. 1994-C-142. 4 C.S.J. de la Nación, 20-5-80, Fallos: 302:473; 12-3-81, Fallos: 303:415; SCBA,

23-8-85, L.L. 1986-B-420. 5 SCBA, 5-4-94, LLBA 1994-285. 6 C.S.J. de la Nación, 4-8-88, D.J. 1988-2-692. 7 C.S.J. de la Nación, 22-12-92, J.A. 1994-1-157. 8 C.S.J. de la Nación, 15-3-83, Fallos: 305:291. 9 C.S.J. de la Nación, 20-5-80, Fallos: 302:473; CNCiv., sala A, 7-7-83, L.L.

1983-D-98; SCBA, 2-9-80, DJBA 119-791. 10 C.S.J. de la Nación, 8-3-83, E.D. 103-651. 11 C.S.J. de la Nación, 13-12-84, L.L. 1985-C-63. 12 S.C. de Mendoza, sala I, 24-7-2001, L.L. Gran Cuyo 2001-822.

61

JORGE MOSSET ITURRASPE - MIGUEL A. PÍEDECASAS

parte se puede desligar de la responsabilidad de los perjuicios que cause a otro, cuando excediendo los límites actúe con un ejercicio abusivo del derecho13.

2. Ejercicio regular del derecho

El exceso ritual manifiesto no puede ser un obstáculo para el ejercicio regular de los derechos14, ni tampoco las situaciones que impliquen enriquecimiento ilícito pueden ser consideradas como ejercicio regular de un derecho15. Congruentemente, el ejercicio regular de un derecho propio no puede constituir un ilícito que habilite la acción resarcitoria16; lo que el artículo 1071 sanciona es el ejercicio irregular, antisocial o antifuncional de un derecho, por lo que la propia naturaleza de la institución la torna aplicable cuando lo que se cuestiona son los términos del acto o contrato, considerándolos ilícitos, abusivos o contrarios a la moral y las buenas costumbres, porque de encontrarse configurados dichos vicios la contrariedad con el Derecho es inicial y en cambio en la institución del llamado abuso del derecho hay un arranque legítimo, produciéndose luego la desviación de los propósitos17.

3. Cumplimiento de una obligación legal

El cumplimiento de una obligación legal no requiere de ratificación previa y mantiene plena validez, salvo que se la declare nula por justa causa18.

4. Moral y buenas costumbres

Cuando el artículo 1071 menciona la buena fe, la moral y las buenas costumbres para decidir si en un caso dado el titular de un derecho

13 C.S.J. de la Nación, 22-12-98, L.L. 1999-B-106; 19-11-91, E.D. 145-516. 14 C.S.J. de la Nación, 8-3-83, L.L. 1983-B-445. 15 CNCiv., sala A, 7-7-83, L.L. 1983-D-98. 16 SCBA, 21-11-89, DJBA 138-635. 17 ClaCC de Bahía Blanca, 21-3-95, LLBA 1995-702. 18 CNCiv., sala A, 30-8-91, L.L. 1992-B-353.

62

Art. 1071 bis

subjetivo o quien usa de las prerrogativas individuales inherentes a la esfera de la persona ha excedido los límites de ese derecho subjetivo o de tales prerrogativas individuales, no hace sino traer a colación directivas valiosas que con otras, por ejemplo el fraude a la ley, la culpa en el ejercicio del derecho subjetivo, la ausencia de un interés serio y legítimo, la intención de perjudicar, la elección de la vía más dañosa para el tercero, el ejercicio irrazonable de la prerrogativa individual, la colusión o concierto fraudulento, ponen de resalto, en definitiva, la conducta antifuncional, o sea la desviación de los fines sociales, económicos y éticos de la ley19. La consideración de las exigencias de la buena fe, moral y buenas costumbres remite a problemas de hecho y Derecho común propios de los jueces de la causa y ajenos en principio a la instancia extraordinaria20, lo que equivale tanto como remitirse a algo que no está definido ni expresado y que es menester del juzgamiento particular del juez, en función de las especiales circunstancias de hecho que se le someten21; el tribunal está en el deber de analizar y decidir sobre su ¡licitud para hacerlas compatibles con la regla de la moral y las buenas costumbres22, y en este sentido la parte interesada debe probar que la relación jurídica tenía un objeto

• contrario a la moral y a las buenas costumbres23.

Art. 1071 bis El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, será obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnización que fijará equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias; además, podrá éste, a pedido del agraviado, ordenar la publicación de la sentencia en un

19 CNCiv., sala B, 27-12-91, L.L. 1992-E-276. 20 C.S.J. de la Nación, 7-7-81, Fallos: 303:985. 21 CNCiv., sala C, 15-4-82, J.A. 1983-1-491. 22 CCC de Junín, 7-2-89, L.L. 1990-B-620. 23 CNCiv., sala B, 21-3-94, L.L. 1994-E-155.

63


diario o periódico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparación (Artículo agregado por la ley 21.173).

Concordancias: arts. 31 a 35, ley 11.723; Const. Nac, arts. 18 y 19; ley 23.054 (Pacto de San José de Costa Rica), art. 11.2; ley 23.798, art. 2o, en especial incs. d, y e.


FERREIRA RUBIO, D., El derecho a la intimidad. Análisis del artículo 1071 bis del Código Civil, Universidad, Buenos Aires, 1982; ZAVALA DE GONZÁLEZ, M. M, Derecho a la intimidad, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1982; PIZARRO, R. D., Responsabilidad de los medios masivos de comunicación, Hammurabi, Buenos Aires, 1991; B1ANCHI, E. T. y GULLCO, H. V., Responsabilidad por violación de la privacidad (La tensión entre el derecho a la intimidad y la libertad de expresión), en La responsabilidad cit.( ps. 125 y ss.; EKMEKDJIAN, M. A., Derecho a la información, Depalma, Buenos Aires, 1992; El derecho a la intimidad y la libertad de prensa nuevamente en conflicto, en L.L. 1993-E-78; FAYT, C, La omnipotencia de la prensa, La Ley, Buenos Aires, 1994; FARIÑAS MANTON1, El derecho a la intimidad, Madrid, 1983; HERRERO TEJEDOR, F., Honor, intimidad y propia imagen, Cívitas, Madrid, 1990; RIVERA, J. C, Derecho a la intimidad, en L.L. 1980-D; GOLDENBERG, I., La responsabilidad civil derivada de la lesión del derecho a la intimidad, en Responsabilidad por daños, Homenaje a Bustamante Alsina, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990, t. I, ps. 377 y ss.; BORDA, A., Responsabilidad por daños provenientes de la informática, en Responsabilidad por daños cit., ps. 325 y ss.; ANDRADA, A. D., Responsabilidad civil de los medios de comunicación, Juris, Rosario, 1998; PARELLADA, C. A., El derecho de la persona y la informática, en Responsabilidad por daños cit., ps. 325 y ss.; CARRANZA, J. A., El derecho de informar, los bancos de datos y el ejercicio abusivo de los derechos, en Responsabilidad por daños cit., ps. 371 y ss.; CIFUENTES, S., La protección de la intimidad y la libertad de prensa, en BORDA, Guillermo (dir.), La persona humana, La Ley, Buenos Aires, 2001, ps. 287 y ss.; MOSSET ITURRASPE, J., El hábeas data en el Derecho Privado, en La persona humana cit., ps. 307 y ss.; ZANNONI, E. A. y BÍSCARO, B. R., Responsabilidad de los medios de prensa, Astrea, Buenos Aires, 1993.

64

Art. 1071 bis

B) Doctrina

SUMARIO: 1. El avance sobre la intimidad o privacidad como daño a la persona. 2. Las formas de ataques previstas. Otras formas posibles. 3. La arbitrariedad del obrar indiscreto. La conformidad del "invadido" o "agraviado". 4. La defensa de la intimidad según la índole de las personas o su situación: personas vivas, personas fallecidas, personas jurídicas. Vida pública y vida privada. 5. La privacidad y sus diferencias con otros derechos de la personalidad: imagen, voz, honor, nombre, etcétera. La identidad dinámica. La libertad de expresión o de información y la intimidad. 6. Los límites al derecho a la intimidad.

1. El avance sobre la intimidad o privacidad como daño a la persona

El respeto pleno o integral de la persona humana tiene que ver con la tutela de su privacidad, intimidad o reserva; aquellos aspectos que el hombre guarda alejados de terceros, para sí mismo o sus íntimos; no sometidos a la curiosidad de las demás personas, del resto de la comunidad. No se trata de una cuestión que tiene que ver con el individualismo, el egoísmo, la actitud misógina o el desprecio por la vida de relación. Muy por el contrario.

Puede llamar la atención que una cuestión tan connatural con la persona, tan íntimamente relacionada con su existencia, recién haya sido "descubierta" por el Derecho avanzado el siglo XX. En rigor, el ser humano desde el principio de los tiempos mantuvo protegida su privacidad, pero lo que no era vulgar o corriente era el ataque a ese bien. Puede decirse que la "curiosidad" malsana o indiscreta también existió siempre, pero los medios de actuar eran rudimentarios o elementales: una vecina que miraba desde el tapial a quien vivía al lado de su casa. Luego vinieron la captación de imágenes a distancia, los micrófonos imperceptibles, las cámaras ocultas. Y más tarde aún los "bancos de datos", el almacenamiento con fines comerciales de "noticias" acerca de las personas, incorporando cuestiones tales como sus simpatías políticas o religiosas, sus apetitos, sus ingestas, las relaciones económicas, la vida familiar y tantos otros, "sensibles" o no.

Hay entonces un cambio profundo en los medios empleados, con la incorporación de la tecnología.

Y también puede hablarse de un cambio cuando se aborda el capítulo del avance sobre la intimidad por conducto de los medios masivos de

65


difusión; por la prensa oral o escrita: diarios, radios o canales de televisión. La prensa escrita, los diarios, era en el pasado "tribuna de doctrina"; opinaban e informaban sobre cuestiones de trascendencia pública. En la actualidad los medios de comunicación son explotados con fines comerciales, por empresas preocupadas básicamente por el lucro. Y la indiscreción vende...

2. Las formas de ataques previstas. Otras formas posibles

Es innegable que no cualquier persona interesa a los invasores de la privacidad. "No se tiran piedras contra el árbol vacío". Y aquí aparece el distingo entre personas de "vida pública" y personas de "vida privada" exclusivamente. Los primeros, artistas, deportistas de fama, políticos, funcionarios de buen nivel, etcétera, son los elegidos por los "comunicadores". Ocurre que los datos íntimos sobre tales personas interesan, divierten, alimentan la imaginación y provocan la curiosidad. Pero, a la vez, se piensa que "las vidas" de esas personas no son, razonablemente, indiferentes al gran público. Que hay una especie de "interés legítimo" en conocer aspectos de ordinario reservados: convivencia, filiación, descendencia, diversiones, etcétera. De ahí que la tendencia del Derecho sea favorable a una mayor consideración con los averiguadores de la intimidad. Y, respecto de tales personas de vida pública, se predique la responsabilidad sólo frente a la "culpa grave" o a la "real malicia", en seguimiento de precedentes del Derecho americano.

Tanto en nuestro país como en muchos otros, que transitan por estadios de evolución jurídica similares, se ha planteado una disyuntiva: libertad de prensa vs. derecho a la intimidad. Para un sector, que proclama que el "derecho a la información" y la "libertad de prensa" son derechos de primerísimo nivel, que están sobre todos los otros, la intimidad debe ceder en beneficio de la libertad; el respeto a la privacidad termina cuando está de por medio la información. Para otro sector, el de la mayoría de los hombres de Derecho, la persona humana debe ser respetada en su privacidad, que hace a su dignidad, y tiene que ver con su enorme jerarquía. Esa persona humana es la "dueña de sus datos", la titular de sus "secretos", y tiene un derecho inalienable a la denominada "autorregulación".

66

Art. 1071 bis

3. La arbitrariedad del obrar indiscreto. La conformidad del "invadido " o "agraviado "

El texto comentado se limita al derecho a la intimidad, sin proyectar su regulación a otros derechos muy próximos, pero diferentes. Es el caso del "derecho a la identidad dinámica", a lo que una persona es, como resultado de sus creencias o convicciones. Y otros derechos más conocidos como los relativos al honor, a la imagen, al buen nombre, a la reputación o consideración de terceros, etcétera. El avance sobre la intimidad origina daños que pueden ser patrimoniales o extrapatri-moniales: agravios, mortificaciones, molestias, inquietudes, preocupaciones, etcétera. Empero, no debemos confundir esta situación con la que originan las injurias y las calumnias.

La norma comentada califica el entrometimiento sancionado como aquel "arbitrario" -"el que arbitrariamente se entrometiere..."- o injustificado, carente de razón suficiente o de razonabilidad. Ocurre que la no arbitrariedad recorre un amplio espectro, que va desde la "autorización expresa o tácita" a averiguar -propia de personas que difunden o publicitan su intimidad- hasta la justificación en el interés social. "El país tiene derecho a conocer a sus locos", a saber de la vida privada de su presidente, a conocer la situación económica de los diputados y senadores, etcétera.

Como la imaginación de los indiscretos no tiene ni límites ni fin, la norma sólo ejemplifica algunos procedimientos para averiguar lo reservado: fotografía de la persona, correspondencia epistolar u otra y, en consecuencia, deja abierto el catálogo. Allí debemos incorporar a los bancos de datos, de los que se ocupa el artículo 43, 3a parte de la Constitución Nacional: "Toda persona podrá interponer esta acción [la de amparo] para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquéllos". La norma agrega, sin embargo, que "No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística". La ley 25.326, del año 2000, reglamentó los alcances de esta norma constitucional.

67


4. La defensa de la intimidad según la índole de las personas o su situación. Vida pública y vida privada

Al "indiscreto" o "entrometido" se le imputa objetivamente el riesgo creado por su avance arbitrario respecto de la intimidad ajena. Sin basar esa atribución en la culpa o el dolo. La antijuridicidad se encuentra en el hecho mismo de la violación de la zona de reserva o privacidad, del cual se desprende el "daño injusto". La causa de justificación debe aportarla el agente, demostrando que hubo razones valederas para "averiguar". Es otro supuesto de responsabilidad objetiva, donde no juegan ni la culpabilidad ni la inculpabilidad.

Nosotros pensamos que sólo la persona humana puede ser dañada en su intimidad. Que las personas jurídicas -sociedades, asociaciones, fundaciones- no tienen privacidad. Respecto de ellas hay otros derechos que tutelar, como son los relativos a la imagen, al buen nombre, al prestigio, al secreto de sus fórmulas de fabricación o producción, etcétera.

Y respecto de la persona humana, tanto la persona viva como la ya fallecida. Creemos posible violar la "intimidad de los muertos". El deceso no vuelve pública la vida de un ser humano. Y si bien, como decía Borges, la "muerte compone o arregla a las personas", siempre habrá secretos que se llevaron a la tumba y que es justo respetar.

5. La privacidad y sus diferencias con otros derechos de la personalidad. La identidad dinámica. La libertad de expresión o de información y la intimidad

Los agravios propios de las injurias y de las calumnias, lo veremos en su momento, son otros. Aquí se trata tan sólo de "descubrir lo oculto", de mostrar lo escondido, de hacer saber lo que el interesado no hizo conocer, y, por el contrario, mantuvo reservado. En otros tiempos las cuestiones sensibles tenían que ver con la filiación matrimonial o extramatrimonial; con la pertenencia a sectas o grupos esotéricos; con el reconocimiento de hijos, etcétera. Hoy abarcan esas y otras cuestiones, que pueden dar pie a discriminaciones o apartamientos. Cómo se vive, con quién se vive, qué se consume, cómo se descansa, etcétera. Pensamos que lo que uno es, como conjunto de convicciones

68

Art. 1071 bis

y creencias -la identidad dinámica-, no constituye la intimidad de una persona. Y de ahí que se viole esa identidad cuando se la confunde o desnaturaliza. Otra situación, diferente, puede originar una "identidad dinámica reservada".

6. Los límites al derecho a la intimidad

Cuando se predica que el "derecho a la información" está en la base de la vida moderna, que un hombre desinformado es una persona en inferioridad de condiciones, que hay un deber de informar y un derecho a ser informado, no se piensa en la "información sobre personas", en los aspectos reservados, en la intimidad.

Es innegable que la intimidad no es absoluta, que tiene límites y que exagerada plantea un verdadero abuso. Recordemos que "no se vive" sino que se convive. Y que la convivencia o vida con los demás es siempre comunicación, vida de relación, intercambio de planes y proyectos. Una intimidad de anacoreta es, llevada a otras personas, antisocial. De donde los jueces deben estar atentos a la sola invocación interesada con fines de lucro o enriquecimiento.

También aquí la norma condena a una reparación equitativa, en consideración a las circunstancias del caso. Y agrega, como reparación mixta, la posibilidad de condenar a publicar la sentencia, a costa del agente dañador.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Derecho a la intimidad. 2. Derecho a la intimidad. Información. Libertad de expresión. 3. Cese de la injerencia. Réplica. Indemnización. 4. Derecho a la intimidad. Indemnización.

1. Derecho a la intimidad

El derecho a la intimidad protege jurídicamente un ámbito de autonomía individual constituido por los sentimientos, hábitos y costumbres, las relaciones familiares, la situación económica, las creencias religiosas, la salud mental y física y, en suma, las acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad, están reservados al propio individuo y cuyo conocimiento

69


y divulgación por extraños significa un peligro real o potencial para la intimidad1. En rigor, el artículo 19 de la Constitución Nacional concede a todos los hombres una prerrogativa según la cual pueden disponer de sus actos, de su obrar, de su propio cuerpo, de sus propias vidas, de cuanto les es propio. Ha ordenado la convivencia humana sobre la base de atribuir al individuo una esfera de señorío sujeto a su voluntad, y esta facultad de obrar válidamente, libre de impedimentos, conlleva la de reaccionar u oponerse a todo propósito, posibilidad o tentativa por enervar los límites de esa prerrogativa2. Reafirmando lo expuesto se afirma jurisprudencialmente que el derecho a la intimidad no puede reducirse a excluir a los terceros de la zona de reserva, sino que se traduce en la facultad del sujeto de controlar la información personal que de él figura en los registros, archivos y bancos de datos3. Sin embargo, el derecho a la intimidad no es absoluto. Encuentra su límite legal siempre que medie un interés superior en resguardo de la libertad de otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecución del crimen. De tal modo, la garantía actúa contra toda injerencia o intromisión arbitraria o abusiva en la vida privada de los afectados4. En aplicación de estas garantías se ha señalado que las fotografías denigrantes de una mujer, aunque sea funcionaría pública, violan el derecho a la intimidad5, resultando obvio que la publicación de fotografías que exacerban el espíritu vulnera el derecho a la intimidad y engendra el derecho a reparar el daño causado al damnificado6.

Sin embargo, se ha expresado que no viola el derecho a la intimidad el derecho de la Policía Federal de evaluar la salud física de sus dependientes7; ni el requerimiento de la DGI al Colegio Público de la Capital Federal para que informe el número de documento de identidad y las fechas de nacimiento y matriculación de los abogados inscriptos

1 C.S.J. de la Nación, 13-2-96, L.L. 1996-B-35. 2 C.S.J. de la Nación, 6-4-93, E.D. 153-254. 3 S.C. de Mendoza, 15-4-99, L.L. 1999-F-296. 4 C.S.J. de la Nación, 13-2-96, D.J. 1996-1-758. 5 C.S.J. de la Nación, 10-12-98, L.L. 1999-A-364. 6 C2aCC de La Plata, sala I, 9-8-94, DJBA 147-5359. 7 C.S.J. de la Nación, 17-12-96, L.L. 1997-D-253.

70

Art. 1071 bis

con el fín de controlar sus aportes provisionales8. Y no se vulnera el derecho a la intimidad del individuo cuando se ordena la extracción de sangre en una investigación criminal donde es imputado9. Ni tampoco en aquellos casos en que no se trata de la denominada "información sensible", sino de la situación patrimonial, respecto de la cual una entidad crediticia tiene un interés legítimo en conocer esa información10.

2. Derecho a la intimidad. Información. Libertad de expresión

El respeto a la intimidad no sólo tiene el respaldo en disposiciones aplicadas de la Constitución Nacional, sino que encuentra sustento en el Derecho Constitucional transnacional, a propósito de las libertades que se han dado en denominar intelectuales, que tutelan los derechos a la protección, a la honra y a la dignidad (art. 11, inc. Io, Convención Americana sobre Derechos Humanos, aprobada por ley 23.054), que implica como correlato el derecho a la intimidad, pues nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación (art. 11, inc. 2o, Convención citada o art. 17, inc. Io, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado por la ley 23.313). Y si bien, desde luego, también integra esta libertad intelectual la de conciencia y religión (art. 12, Convención precitada o art. 18, Pacto preindividualizado), la libertad de pensamiento y de expresión, que comprende, a su vez, la de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración o fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier procedimiento de su elección (art. 13, inc. Io, Convención precitada o art. 19, inc. 2o, Pacto preindividualizado), urge destacar que el ejercicio de este derecho entraña deberes y responsabilidades especiales, que son necesarias para asegurar o proteger, entre otros, el respeto a los derechos o a la reputación de los demás (art. 13, inc. 2o, Convención precitada, o art. 19, inc. 3o, Pacto preindividuali-

8 C.S.J. de la Nación, 13-2-96, L.L. 1996-B-35. 9 C.S.J. de la Nación, 4-12-95, L.L. 1997-B-789.

10 CCC de Azul, 11-3-99, LLBA 1999-680.

71


zado)11. Por ello, sin desconocer la trascendencia institucional de algunos modos de expresión (libertad de crítica a los funcionarios públicos, incluidos los jueces; libertad de información -con ciertos límites-; libertad literaria y artística -sujetas a las exigencias de la moral pública-) que no se extiende a otras formas (publicaciones lascivas; que inciten la violencia racial o religiosa; que atenten contra las facultades de defensa del Estado; o contra los derechos de la minoridad; emisiones radiales que perturben la intimidad de las personas o comprometan su buen nombre y honor o provoquen conmoción o elogien actividades ilícitas o preconicen la violencia), la doctrina mayoritaria-mente se inclina por reconocer que el derecho a la intimidad tiene mayor rango que la libertad de prensa12, y en ese sentido se ha señalado que en casos de conflicto entre la libertad de expresión (o derecho a la información) y otros derechos protegidos debe resolverse sin preceptos ni fórmulas rígidas, otorgándose protección a las personas cuando su honor, su intimidad, su imagen han sido objeto de agravio injusto o ilícito por parte de la prensa, mientras que debe privilegiarse a la prensa cuando la información que se ha suministrado tenga un fin lícito y se ajuste a la verdad13; ello se agudiza cuando el conflicto es entre el derecho de intimidad de un menor y el de libertad de expresión, donde la jerarquía de los valores en colisión lleva necesariamente a evitar preventivamente la producción de daños al menor, por estar en plena formación y carecer de discernimiento para disponer de los aspectos íntimos de su personalidad14. Por ello se señala que la libertad de prensa reconocida por la Constitución Nacional en los artículos 14 y 32 no es un derecho absoluto salvo en un aspecto, cual es el de no estar sometida a censura previa, donde es admisible la disposición de medidas precautorias que impidan la publicación si la noticia excede los límites externos del derecho a la información, es decir, si viola la intimidad a través de una noticia carente de interés general o de actualidad15.

11 C2aCC de La Plata, 9-8-94, DJBA 147-5359. 12 CNFed.CC, sala II, 3-7-92, L.L. 1992-D-112. 13 CNCCorr., sala IV, 7-8-97, J.A. 1998-2-262. 14 CNCiv., sala B, 24-6-97, E.D. 177-185. 15 CNCiv., sala C, 3-10-96, L.L. 1997-D-100.

72

Art. 1071 bis

La protección del ámbito de intimidad de las personas tutelado por la legislación común no afecta la libertad de expresión garantizada por la Constitución ni cede ante la preeminencia de ésta; máxime cuando el artículo 1071, como consecuencia de otro derecho inscripto en la propia Constitución, también fundamental para la existencia de una sociedad libre, el derecho a la privacidad, consagrado en el artículo 19 de la Carta Magna, así como en el artículo 11, incisos 2o y 3o del Pacto de San José de Costa Rica, según los cuales nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación, y toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o ataques16. Así, entonces, el derecho a la intimidad comprende el derecho de controlar la información relativa a ciertos aspectos de la vida, entre ellos los datos verídicos pero reservados al conocimiento del sujeto o de un grupo reducido de ellos, cuya divulgación o conocimiento por otros apareja algún daño. En virtud de tal derecho, el sujeto tiene la potestad de oponerse a toda investigación de su vida privada por terceros y a la divulgación de datos que, por su naturaleza, estén destinados a ser preservados de la curiosidad pública. Así, quedan comprendidos en el ámbito del derecho a la intimidad aspectos relacionados con la vida familiar, afectiva o íntima17. La veracidad de la información, en el caso una presunta paternidad extramatrimonial del presidente de la República, no exime de responsabilidad civil al medio periodístico que la divulgó, si se trata de información relativa a la vida íntima de una persona18.

3. Cese de la injerencia. Réplica. Indemnización

Resulta claro que cuando se acciona por considerarse afectado el derecho a la intimidad se está habilitado para solicitar el dictado de medidas precautorias suficientes que dispongan, hasta el dictado de la sentencia, el cese de los actos que el actor considere lesivos, siempre

16 C.S.J. de la Nación, 11-12-84. 17 CNCiv., sala H, 11-3-98, L.L. 1998-C-132. 18 C.S.J. de la Nación, 25-9-2001, L.L. 2001-E-723.

73


y cuando se acredite la verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora, presupuestos básicos de toda medida cautelar19.

En este marco tutelar se encuentra también el denominado derecho de respuesta o derecho de réplica, ya que se considera a éste como un medio apto para el sostenimiento de la garantía constitucional de la personalidad20.

Conjuntamente en esta esfera de reparación ha quedado consagrado que nada impide que a través del artículo 1071 bis se encuentre una protección adicional a la intimidad, que permite como forma de reparación no excluyente la publicación de la sentencia21.

Además, integra este marco protector el hábeas data, que no consiste en la protección de información en sí misma frente al avance de la tecnología, sino en el resguardo de un derecho de más fuerte raigambre constitucional subyacente, contemplado por el artículo 19 de la Ley Fundamental, como es el derecho a la intimidad a través de la información individual22.

4. Derecho a la intimidad. Indemnización

La violación al derecho a la intimidad puede ser reparada mediante el ejercicio de diversas acciones. Así, dos tienen carácter netamente preventivo y las tres restantes procuran sancionar y reparar. En efecto, antes de haberse configurado el agravio podrá accionarse por inhibitoria o por abstención, y con posterioridad a la producción del daño podrá demandarse por indemnización, reposición en especie y derecho de réplica23; se afirma en este campo que el quantum in-demnizatorio debe ser fijado prudentemente con criterio de equidad24,

19 CNCiv., sala G, 5-4-88, L.L. 1988-D-12. 20 C.S.J. de la Nación, 7-7-92, L.L. 1992-C-543; CNCiv., sala B, 16-12-96, L.L.

1997-C-292. 21 C.S.J. de la Nación, 12-3-87, D.J. 1987-2-83; 20-8-98, L.L. 1998-E-542;

1-12-98, E.D. 131-547. 22 C.S.J. de la Nación, 16-9-99, L.L. 2000-A-355; CNCiv., sala F, 6-7-95, L.L.

1996-C-473; sala H, 25-9-95. 23 CNCiv., sala C, 3-10-96, L.L. 1997-D-100. 24 CNCiv., sala D, 8-4-86, L.L. 1986-D-369.

74

Art. 1072

no incidiendo en la responsabilidad, aunque sí en el cálculo de la indemnización, que la publicación sea de escasa difusión25.

Art. 1072 El acto ilícito ejecutado a sabiendas y con intención de dañar la persona o los derechos de otro, se llama en este Código "delito".

Concordancias: arts. 897, 904, 905, 1066, 1067, 1073, 1075, 1076, 1077.


GHERSI, C , Reparación de daños, Universidad, Buenos Aires, 1989; Modernos conceptos de responsabilidad civil, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 1995; Teoría general de la reparación de daños, Astrea, Buenos Aires, 1997; GHERSI, C ; ROSELLÓ, G.; HISE, M., Derecho y reparación de daños, Universidad, Buenos Aires, 1998; TERRAGNI, M. A., Culpabilidad penal y responsabilidad civil, Hammurabi, Buenos Aires, 1981; EVANS, G. E, Reparación "modalizada" del daño. Articulo 163, inc. 7° CPCN, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001; CENDON, R, // dolo nella responsabilitá extracontrattuale, Giappichelli, Torino, 1974; La respon-sabilitá civile, Milano, 1988; DARRITCHON, L., Acción civil en el proceso penal, en Enciclopedia de la Responsabilidad Civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, t. I, ps. 80 y ss.; CAZEAUX, R N., La asimilación de la culpa grave al dolo, en Responsabilidad por daños en el tercer milenio cit., ps. 165 y ss.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. Ilícitos civiles e ilícitos penales. Diferencias. 2. La clasificación de los ilícitos civiles: delitos y cuasidelitos. 3. El dolo como elemento caracterizante del delito civil: la ejecución "a sabiendas" y la "intención de dañar". 4. Las diferencias de régimen entre delitos y cuasidelitos. 5. La reparación integral y la facultad moderadora. Las consecuencias casuales.

1. Ilícitos civiles e ilícitos penales. Diferencias

La ilicitud civil compromete un interés privado, el de la víctima, y de allí que la sanción sea el resarcimiento. El ilícito penal, en cambio,

25 CNCiv., sala J, 1-8-2000, D.J. 2000-3-954.

75


compromete un interés público, a la seguridad, tranquilidad o paz social, y la sanción apunta al delincuente. Instancia privada, en el primero, e instancia pública, al menos como regla, en el segundo. Acción civil, en lo sustancial independiente, incoable ante juez civil o penal -cuando el hecho tiene esta doble resonancia-, y acción penal, que sólo puede tramitarse ante un juez penal. Veremos que el ilícito civil puede o no configurar un ilícito penal; que mientras el catálogo de los ilícitos civiles es abierto, el de los penales es cerrado; puede haber ilícito civil sin ley expresa, pero no ilícito penal.

2. La clasificación de los ilícitos civiles: delitos y cuasidelitos

Es tradicional la clasificación de los ilícitos civiles, según que tenga como presupuesto o requisito el dolo o la culpa, en delitos y cuasidelitos. El dolo de los ilícitos, aunque reconoce matices, se identifica con la "intencionalidad"; la culpa, conforme a la concepción unitaria del artículo 512, se sintetiza en la "negligencia". Y si bien el Codificador dejó de lado el criterio clasificador de la culpa, que según sus palabras trae más engorros que beneficios, un sector de la doctrina busca volver a la "culpa grave", que sería una negligencia mayúscula o grosera, finalmente identificada con el dolo. Aunque conceptualmente pueden distinguirse, dolo y culpa grave, en orden a sus consecuencias, este sector los considera igualados.

¿Cuándo y con qué fin se alude a la culpa grave en temas de responsabilidad civil? Solamente para proteger a ciertos agentes o victimarios, a quienes se los libera de la responsabilidad por la culpa -leve u ordinaria- y sólo se les sanciona por la grave identificada con la intencionalidad. Allí se encuentran los "dañadores" por la prensa -real malicia-, los jueces y arbitros, los miembros de una familia. No compartimos la recepción de estas situaciones de verdadero "privilegio".

3. El dolo como elemento caracterizante del delito civil: la ejecución "a sabiendas"y la "intención de dañar"

La doctrina clásica diversifica las nociones de dolo, en el Derecho Privado, separando: a) el dolo-engaño, que existe cuando se recurre

76

Art. 1072

a ardides, maquinaciones; b) el dolo-incumplimiento, como obrar a sabiendas, queriendo no pagar al acreedor; c) el dolo-malicia, como hipótesis agravada por la intención de perjudicar o dañar a la contraparte en un negocio o contrato, y d) el dolo-delito, que ahora nos interesa, daño extracontractual buscado o querido, intencionado. Se habla con insistencia de grados o matices en el comportamiento doloso.

Ahora bien, la doctrina nacional simplifica la cuestión sosteniendo que el delito ha menester el dolo-intención de dañar. Empero, la mera observación de algunos ilícitos civiles, como las estafas -sumadas a los estudios del Derecho Comparado-, nos convence de que el dolo-engaño no es exclusivo del vicio del consentimiento, e incluso que la nulidad por vicio en el contrato saca el caso de la órbita contractual y lo trae a la aquiliana.

Digamos, para concluir, que no hay ilícitos civiles solamente en versión dolosa o exclusivamente en versión culposa; que todos pueden admitir una u otra imputación, dentro de los factores subjetivos.

4. Las diferencias de régimen entre delitos y cuasidelitos

También es corriente la versión acerca de "la equivalencia -en orden a la sanción- entre culpa y dolo en el campo del ilícito extra-contractual o aquiliano". Medie una u otra "forma de culpabilidad", la sanción que se predica es la reparación plena o integral de los perjuicios en relación causal adecuada.

Lo dicho no impide señalar algunas diferencias en la regulación legal, que tienen su jerarquía: 1. Vimos ya que la facultad moderadora del juez no puede ejercerse si media dolo; 2. La acción de reintegro entre los varios coautores de un ilícito es procedente si media culpa -artículo 1109, última parte- e improcedente si se actuó con dolo -artículo 1082—; 3. El conocimiento de las circunstancias unido a la intención de dañar puede llevar a que el agente responda también de las consecuencias causales -artículo 905-.

Finalmente, los términos del artículo que comentamos -"ejecutado a sabiendas y con intención de dañar"- llevan a la doctrina civil a descartar como delitos el hecho cometido con dolo eventual o con

77


culpa por representación. Una cosa es prever como posible un resultado y otra diferente es querer ese resultado dañoso.

5. La reparación integral y la facultad moderadora. Las consecuencias casuales

La imputación a riesgo creado ha quedado asimilada en sus efectos a la culposa. De donde también en ella -la objetiva- tienen vigencia los temas de la moderación judicial y de la acción de reintegro.

La intención de perjudicar, en cambio, importa un supuesto "agravado", en el cual la sanción no puede ignorar esa voluntariedad. Es por ello que en los ordenamientos que colocan "topes" indemnizatorios, limitaciones legales, se excluyen los supuestos de responsabilidad dolosa.

Insistimos, entonces, en que la regla es la reparación plena o integral de las consecuencias inmediatas o mediatas previsibles, única reparación que se ajusta al criterio rector de dar a cada uno lo suyo.

Y es por ello que demostrada la previsión en concreto de lo que en abstracto es fortuito o casual, debe resarcirse por el agente intencional o doloso.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Delito civil. 2. Cuasidelito.

1. Delito civil

Las responsabilidades civiles pueden tener su origen en un delito penal o en un acto ilícito civil1, y la justicia civil es soberana, independientemente de la penal, para atribuir al hecho el alcance o no de un delito civil o un cuasidelito y juzgar la responsabilidad del autor en función de esos parámetros2. Se reconoce en la jurisprudencia precedentes que distinguen distintas clases de dolo; el dolo obligacional, que se distingue del dolo como vicio de la voluntad y del delictual

1 C.S.J. de la Nación, 2-4-98, L.L. 1998-E-242. 2 C.S.J. de la Nación, 7-10-82, J.A. 1982-1V-639; 10-10-96, L.L. 1998-C-950;

CNCiv., sala A, 16-11-2000, D.J. 2001-1-1075; id., 16-5-85, L.L. 1985-C-345; SCBA, 17-2-98, LLBA 1998-720; CNCiv., sala M, 25-6-96; sala H, 7-12-97, J.A. 2000-IV-540.

78

Art. 1072

del artículo 10723, destacándose que en el caso del denominado dolo delictual debe existir una específica intención de causar un determinado daño4, aunque se aclara el concepto en un voto en disidencia parcial de la doctora Zavala de González, expresando que la noción de dolo que prevé el artículo 1072 no se ciñe a la hipótesis de malignidad en el actuar pues comprende el dolo indirecto, donde la gente conoce que el perjuicio es un resultado inexorablemente ligado a una conducta emprendida con una finalidad distinta, e inclusive el dolo eventual, donde se menosprecia la consecuencia dañosa previsible. Ello en tanto la intención de dañar a que refiere el artículo 1072 no consiste necesariamente en el deseo de dañar, sino en el conocimiento de que se daña, aunque no se desee el resultado, si se sabe que éste es consecuencia forzosa de la acción o bien hay indiferencia o desprecio hacia su producción5.

Así se ha configurado la situación prevista en el artículo 1072 en situaciones contractuales dolosas por querer perjudicar al comprador a sabiendas6, o en los casos en que el asegurador no renuncia a la dirección del proceso y abona conforme al artículo 110, inciso a, de la ley 17.418, y por el contrario retarda la sentencia a sabiendas de que debe pagar7; o también la obstrucción de los conductos de ventilación, con el propósito deliberado de interrumpir el funcionamiento del sistema y causar perjuicio8, o cuando se da un acto simulado ilícito9, o en casos de daños originados a través de maniobras ilícitas de una sociedad10, o donde el empleador actúa con dolo respecto del empleado, causándole daños aunque sean morales", o la información vertida con falsedad12.

3 CNCiv., sala E, 7-2-86, L.L. 1986-E-206; id., 29-7-85, L.L. 1986-A-504. 4 CNCiv., sala G, 27-7-84, J.A. 1985-1-295. 5 T.S. de Córdoba, 28-4-99, LLC 1999-1014. 6 CNCiv., sala B, 25-10-79, L.L. 1980-A-188. 7 CNCiv., salaB, 10-5-79. 8 CNCiv., sala C, 8-2-84, E.D. del 12-7-84. 9 CNCiv., sala C, 20-8-81, E.D. 97-734.

10 CNCom., sala B, 16-2-82. 11 CNAT, sala I, 31-7-90, D.T. 1991-A-612; id., 22-6-2001, D.T. 2001-B-1565;

sala III, 31-7-79, BCNAT 1979-32-4. 12 SCBA, 24-11-98, LLBA 1999-36.

79


2. Cuasidelito

Cuando falte la intención de dañar, pero exista una actuación culposa, puede configurarse el cuasidelito civil13 y, al igual que lo señalado respecto del delito civil, la falta de tipicidad penal del acto no incide en la responsabilidad civil, pues ya se ha dicho que el Código Civil utiliza una antijuridicidad genérica y por ello puede ocurrir que el juez penal absuelva por no existir delito penal y el civil acoja la demanda porque el hecho es un cuasidelito civil que da origen a una obligación de indemnizar14.

Se ha establecido que cuando se reclama la reparación de los daños y perjuicios derivados de un cuasidelito y dada la naturaleza y particularidades del hecho ilícito, le incumbe al actor en primer término probar la autoría del hecho15, quedando en claro que las obligaciones del causante de un daño derivado de un cuasidelito y del responsable indirecto no son solidarias sino las que en doctrina se llama in sólidum o, más propiamente, "concurrentes"16.

Se ha señalado la existencia de cuasidelito en casos de simples usuarios respecto del titular de la cosa17, o en intervenciones médicas posteriores al accidente18, o en casos de acusación calumniosa por culpa19, y también en casos médicos donde se amputó una pierna a raíz de una gangrena que pudo evitarse20, o cuando un escribano no verificó el contenido del certificado de anotaciones personales21, quedando en claro que la indemnización debe ser íntegra22 y no tiene por

13 C2aCC de La Plata, 10-12-91, Juba 7.0 B351357. 14 CCC de Pergamino, 22-4-94, LLBA 1994-362. 15 ClaCC de Quilmes, 22-12-98, Juba 7.0 B2900733, y en igual sentido el mismo

tribunal, 3-8-99, Juba 7.0 B2900932 y 24-8-99, Juba 7.0 B2900987. 16 SCBA, 1-10-96; 23-3-99, Juba 7.0 B23822; en igual sentido SCBA, 15-6-99,

LLBA 1999-792. 17 C2aCC de Azul, 30-5-96, DJBA 151-229. 18 ClaCC de San Nicolás, 2-9-97, Juba 7.0 B854954. 19 C2aCC de La Plata, 10-12-91, Juba 7.0 B351357. 20 CNCiv., sala B, 17-9-81, E.D. 96-622. 21 CNCiv., sala C, 25-8-99, E.D. 186-327. 22 CCC de Azul, 30-6-92, D.J. 1992-2-636.

80

Art. 1073

qué el damnificado accionar contra todos los autores, coautores o partícipes, sino que puede elegir a cualquiera de ellos23.

También ha quedado suficientemente esclarecido que la existencia o no de un cuasidelito remite a cuestiones de hecho y prueba y de Derecho común, ajenas a la instancia extraordinaria24, aunque se ha considerado que esta instancia se abre cuando la sentencia ha prescindido del régimen de la solidaridad de los coautores de un cuasidelito25.

CAPÍTULO I

DE LOS DELITOS

Art. 1073 El delito puede ser un hecho negativo o de omisión, o un hecho positivo.

Concordancias: arts. 845, 933, 945, 1072 a 1076.


SPOTÁ, A. G., Responsabilidad por hecho ilícito negativo, en J.A. 70-17; ACUÑA ANZORENA, A., Estudios sobre responsabilidad civil, Platense, La Plata, 1963; COLOMBO, L., Culpa por omisión y daño futuro, en L.L. 31-787; ZAVALA DE GONZÁLEZ, M., Responsabilidad civil por actos ilícitos de omisión, en J.A. 1980-III-796; TEJEPJNA, W., Culpa por omisión, en Temas de responsabilidad civil, libro homenaje a A. M. Morello, Platense, La Plata, ps. 72 y ss.; NOVOA MONREAL, E., Fundamentos de los delitos de omisión, Depalma, Buenos Aires, 1984; SILVA SÁNCHEZ, J. M., El delito de omisión. Concepto y sistema, Bosch, Barcelona, 1986; MARIENHOFF, M. S., Responsabilidad extracontractual del Estado por las consecuencias de su actitud "omisiva" en el ámbito del Derecho Público, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996; COMADIRA, J. R., La responsabilidad del Estado por su actividad lícita o legítima, en El Derecho Administrativo del 31-9-2002, ps. 1 y ss.; MUÑOZ, G.,

23 CCC de Junín, 2-4-80, DJBA 121-177. 24 C.S.J. de la Nación, 20-5-82, L.L. 1983-D-659; 6-10-83, L.L. 1984-B-482. 25 C.S.J. de la Nación, 3-3-98, L.L. 1998-C-703.

81


Responsabilidad del Estado por omisión, en Responsabilidad del Estado y del funcionario público, Ciencias de la Administración, Buenos Aires, 2001, ps. 89 y ss.; DROMI, R., Derecho subjetivo y responsabilidad pública, Astrea, Buenos Aires, 1986; MERTEHIKIAN, E., La responsabilidad pública, Abaco, Buenos Aires, 2001; RODRÍGUEZ ARANA-MUÑOZ, ) . , Nuevas orientaciones doctrinales sobre la responsabilidad patrimonial de la administración pública, en El Derecho Administrativo del 28-6-2002, ps. 1 y ss.; BERCAITZ DE BOGGIANO, A. L., La discre-cionalidad administrativa y la arbitrariedad por omisión, en E.D. 137-861 y ss.; CASSAGNE, J. C , La responsabilidad del Estado por omisión, en L.L. 1989-C-512 y ss.; GAMBIER, B., Algunas reflexiones sobre la responsabilidad del Estado por omisión a la luz de la jurisprudencia, en L.L. 1990-E-617 y ss.; DUNI, G., Lo Stato e la responsabilitápatrimoniale, Giuffré, Milano, 1986; HUICI, H. M., La responsabilidad del Estado por omisión, en L.L. 1993-D-837 y ss.; TAWIL, G. S., Omisión, guerra y responsabilidad del Estado, en L.L. 1991-D-362 y ss.; KEMELMAJER DE CARLUCCI, A. R., La responsabilidad del Estado por omisión en la experiencia jurisprudencial, en Responsabilidad por daños en el tercer milenio cit., ps. 492 y ss.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. Acciones y omisiones constitutivas de delitos o de cuasidelitos. 2. La importancia de la "comisión por omisión" en los tiempos actuales. La relevancia de las "omisiones simples". 3. Las omisiones penales y las omisiones civiles. 4. Las omisiones de los particulares y las omisiones del Estado. Los deberes impuestos a uno y a otro. La Constitución como fuente de deberes: las normas operativas y las meramente declarativas. 5. Hipótesis particulares: omisiones frente a la miseria, la enfermedad y la ignorancia.

1. Acciones y omisiones constitutivas de delitos o de cuasidelitos

Es importante señalar, de entrada en el tema, que se puede dañar a otra persona "haciendo o dejando de hacer"; vale decir por acción o por omisión. Nuestro tema es ahora el de la "inercia como ilícito, según las exigencias sociales" (Acuña Anzorena). Y el de saber si, conforme a esas exigencias, en nuestro Derecho, "el acto ilícito negativo y el acto ilícito positivo se rigen por los mismos principios" (Spota) o por principios diferentes.

Ayuda a la comprensión del tema distinguir entre las "abstencio-

82

Art. 1073

nes": 1. Las puras y simples, configuradas por el mero no haber obrado, el dejar que se cumpliera un acontecimiento que el agente no había contribuido a crear, el dejar pasar, y 2. Las abstenciones en la acción, omisiones de quien cumple una actividad particular, respecto de las precauciones que serían necesarias para que ese quehacer no fuera causa de un daño.

Y, conforme a la distinción entre los ilícitos: separar las omisiones culposas de las omisiones dolosas, el dolo omisivo de la culpa omisiva.

2. La importancia de la "comisión por omisión " en los tiempos actuales. La relevancia de las "omisiones simples"

En los ilícitos llamados de comisión por omisión el agente crea o contribuye a crear la situación de peligro que ocasiona después el daño. El automovilista que conduce sin las luces necesarias para una buena visión; la empresa de ferrocarriles que no coloca barreras en un paso a nivel urbano de escasa visibilidad y gran tránsito, incurren en omisiones en la acción. Suelen calificarse como negligencias, abandonos, descuidos.

En los ilícitos de omisión simple la situación de peligro no ha sido creada por el omitente; es absolutamente extraña al mismo, de ahí que la doctrina discuta si el agente omisivo puede ser considerado autor del resultado dañoso. ¿El que permanece inactivo, el que se limita a no intervenir, causa el daño? Un sector, minoritario, responde que no lo causa; que actúan otros factores que le son ajenos; que la responsabilidad supone iniciativa y que en el caso ella no ha existido. Pensemos en la persona que presencia una catástrofe, de cualquier índole, sin prestar el socorro que está en sus manos brindar. Un segundo sector de la doctrina dirá que "negar el poder causal de la abstención sería desconocer la posibilidad de iniciativa del hombre" (los Mazeaud). Que en la hipótesis planteada, a la catástrofe se le sumó la abstención del espectador indiferente. Finalmente, desde una postura intermedia, se predica que "la omisión debe haber cumplido un rol causal", aunque no fuera como causa única o directa; que ella influyó como concausa del daño producido será el extremo a demostrar por la víctima.

83


3. Las omisiones penales y las omisiones civiles

En el campo penal se distinguen: a) los delitos de comisión o de actividad, que se configuran cuando se incurre en la violación de una ley penal prohibitiva, haciendo algo de manera positiva. Se ordena respetar el buen nombre u honor de las personas y, por el contrario, se profieren términos deshonrosos; b) los delitos de omisión simple, en los que lo prohibido es una omisión: la norma manda denunciar tales hechos y el agente se abstiene, y, finalmente, c) los delitos de comisión por omisión, en los cuales el autor comete el delito absteniéndose de hacer lo que se esperaba que hiciese. La omisión se ha vuelto un "medio" para delinquir.

4. Las omisiones de los particulares y las omisiones del Estado. Los deberes impuestos a uno y a otro. La Constitución como fuente de deberes: las normas operativas y las meramente declarativas

No es razonable pretender un Estado preocupado por el "bien común", en una comunidad egoísta e insensible. Que la sociedad civil tenga, frente a las personas que la integran, la misma indiferencia que se pregona para el mercado.

El Estado -el nacional, el provincial y el municipales una persona jurídica, aunque pública y necesaria. Alcanzada por el artículo 43 del Código Civil, que alude a las personas jurídicas en general. Es también un principal o comitente, aludido por el artículo 1113, Ia parte, y sus empleados son agentes o funcionarios, mencionados en el artículo 1112. De donde las omisiones del Estado no son diferentes, ontológicamente, de las omisiones de los privados o particulares.

La solidaridad se predica para las personas físicas y para las jurídicas; para el ciudadano y para el Estado. Sancionar la insolidaridad de uno y dejar impune al otro no parece razonable.

Es verdad, empero, que los medios disponibles por el Estado son muy superiores, como también que el bregar por el bienestar general, el lograr el bien común y el respetar la persona humana son parte inescindible de su razón de ser.

De donde, en el proceso de constitucionalidad del Derecho Civil,

84

Art. 1073

de publicización de lo privado, se destacan las sanciones que el Estado merece por sus omisiones, respecto de los deberes que la Constitución Nacional le impone frente a las personas, la responsabilidad por los daños originados en tales abstenciones.

También acerca de esta cuestión existen posiciones encontradas: 1. Para una postura de máxima, el Estado debe hacer lo necesario para la plena felicidad de todas las personas que integran la comunidad. Y, en consecuencia, responde de todos los detrimentos o menoscabos. Una especie de Estado de bienestar; 2. Para la tesis opuesta, el Estado no interviene en la vida de los privados, "deja hacer", y sólo por excepción, con base en una norma expresa, se le imponen deberes concretos. El Estado se rige por el principio de "subsidiariedad", y 3. Para una posición intermedia, el Estado debe bregar por el bien de los ciudadanos, pero el catálogo de derechos acordados debe distinguir entre los que ya son "operativos", y cuya exigencia está expedita, y los meramente "declarativos" que son, al menos por ahora, una expresión de deseo. Así se interpreta la Constitución.

Por vía de ejemplo, es operativo el derecho a la salud y frente a la enfermedad puede el privado acudir a los "centros de salud" que el Estado organiza y pretender una asistencia gratuita; es, en cambio, declarativo el derecho a la vivienda, al trabajo, al salario digno, a la jubilación o pensión que cubra las necesidades primarias. Frente al daño por tales frustraciones no hay responsabilidad del Estado.

5. Hipótesis particulares: omisiones frente a la miseria, la enfermedad y la ignorancia

Ocurre que, al menos en la Argentina, hemos producido, durante los años '90, el achicamiento del Estado, en respuesta a las consignas de "desregulación" y "privatización". Y ese Estado que hoy se presenta "debilitado", reducido en sus posibilidades, no puede razonablemente atender a los requerimientos, cada vez mayores, de una sociedad adulta. La pretensión de tener, a la vez, un "Estado ausente" y un "Estado responsable" es poco menos que un absurdo, una verdadera contradicción.

Este estado de cosas lleva a aumentar, día a día, la nómina de

85


hechos fortuitos o de calamidades imprevisibles, de los cuales el Estado no responde: la miseria de sectores numerosos de la población, la falta de ocupación o trabajo, la crisis en la educación pública, la atención de las enfermedades, la inseguridad personal de los habitantes, la violencia diaria, los robos y secuestros, etcétera.

C) Jurisprudencia.

SUMARIO: 1. Delito o cuasidelito por acción o por omisión.

1. Delito o cuasidelito por acción o por omisión

La acción u omisión que cause un daflo a un tercero importa un acto ilícito que viola el deber jurídico de abstenerse de dañar injustamente a otro1.

Así genera el deber de reparar la comisión de los delitos civiles2, pero la responsabilidad puede ser por acción o por omisión3, y por ello se ha decidido que es suficiente para la configuración del cuasidelito la omisión que ocasiona un daño a un tercero, toda vez que tal conducta culposa importe la violación del deber genérico de abstenerse de dañar injustamente a otro4.

Art. 1074 Toda persona que por cualquier omisión hubiese ocasionado un perjuicio a otro, será responsable solamente cuando una disposición de la ley le impusiere la obligación de cumplir el hecho omitido.



KEMELMAJER DE CARLUCCI, La responsabilidad del Estado por omisión en la experiencia jurisprudencial cit.; BERCAITZ DE BOGGIANO, La discrecionalidad administrativa y la arbitrariedad por omisión cit.;

1 SCBA, 3-5-83, E.D. 105-174. 2 C.S.J. de la Nación, 12-3-87, L.L. 1987-B-269; 2-4-98, L.L. 1998-E-242; CNCiv.,

sala K, 12-5-97, L.L. 1997-E-607. 3 CNCiv., sala M, 25-6-96, L.L. 1997-F-939. 4 CNCiv., sala B, 27-5-80, E.D. 89-333.

86

Arl. 1074

VÁZQUEZ FERREYRA, R., La buena fe y las relaciones jurídicas. Con especial referencia a la responsabilidad civil y la protección del consumidor, en Responsabilidad por daños cit., 1.1, ps. 261 y ss.; ZAFFARONI, E. R., Tratado de Derecho Penal. Parte general, Ediar, Buenos Aires, t. III, ps. 90 y ss.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. De nuevo sobre la omisión simple. Omisión e inactividad. Omisión y abstención. ¿Ley o Derecho? 2. Divergencias doctrinarias y jurisprudenciales. La irresponsabilidad frente a la omisión simple. La tesis de la responsabilidad: criterio amplio y criterio restringido. 3. La omisión simple y la culpa. Omisiones y ejercicio abusivo del derecho a no actuar. 4. La actitud omisiva con y sin riesgo para la persona o los bienes. 5. La omisión y la relación de causalidad entre esa abstención y el resultado dañoso.

1. De nuevo sobre la omisión simple. Omisión e inactividad. Omisión y abstención. ¿Ley o Derecho?

Volvemos sobre el tema de las omisiones, analizado con motivo del artículo precedente.

La cuestión central es ahora la de las "omisiones simples" y las preguntas que nos formulamos son las siguientes:

- ¿Media una diferencia tan tajante o definitiva entre "acción dañosa" y "omisión dañosa"?

- ¿Es verdad que la inactividad sancionada es sólo aquella que viola una norma legal?

- ¿Se puede pretender, ahora con motivo de las omisiones, que el ordenamiento jurídico se agota en la legalidad, en lo que las leyes mandan o prohiben?

- Quien se abstiene de actuar, sin riesgo o peligro para su persona, permitiendo con su pasividad que un siniestro se produzca, ¿no merece una sanción civil?

- ¿Puede ser tan absoluto el respeto por la libertad de las personas que no se sancione a quien pudiendo evitar una muerte permanece estático?

- ¿Son intrascendentes las omisiones en los eslabones de la cadena causal?

87


2. Divergencias doctrinarias y jurisprudenciales. La irresponsabilidad frente a la omisión simple. La tesis de la responsabilidad: criterio amplio y criterio restringido

Para la visión liberal-individualista, sostenida con firmeza por la doctrina francesa y con adhesiones fuertes en nuestro Derecho (Machado, Orgaz, Salvat), quien se abstiene de actuar, en tales o cuales situaciones, aun graves para terceros, no hace sino "ejercer la libertad de no obrar" garantizada, sostienen, por la propia Constitución.

La filosofía y la moral utilitarista dejan librado a la decisión de cada persona, conforme a su conveniencia o provecho, el actuar o no hacerlo. No se admite que "el individuo" -como prefieren llamar a la persona humana- "tenga una obligación especial de cuidado, protección o vigilancia" respecto de otros individuos; es, en síntesis, el "sálvese quien pueda", o bien la expresión de la literatura española: "ande yo caliente y muérase la gente".

Pero, tal como vimos respecto del artículo 1066, confluye en el dictado de esta norma la adhesión al positivismo: el derecho se agota en la legalidad; no hay otra norma que la dispuesta por una ley; los deberes jurídicos son sólo los deberes que la ley manda o dispone.

Si la interpretación "aggiornada" donde dice "disposición de la ley" lee "disposición del Derecho", las coincidencias empiezan a asomar. Se superan las diferencias. La "obligación jurídica de obrar" existe, además de los mandatos legales, cuando se desprende de los fines del Derecho, de la buena fe, de las buenas costumbres. Y la cita del artículo 1071 no es vana, puesto que también puede aludirse a un "abuso de la inactividad", a una "omisión abusiva". A un ejercicio insolidario de la libertad. También las omisiones se juzgan en función social.

3. La omisión simple y la culpa. Omisiones y ejercicio abusivo del derecho a no actuar

El vincular la antijuridicidad de la omisión -el reproche y la imputación- a la culpabilidad es -lo hemos señalado ya- un "vicio" de la doctrina francesa. Es verdad que el que omite hacer lo debido equi-

88

Art. 1074

voca su conducta, comete un error. Pero no en orden a las diligencias y cuidados -artículo 512- sino en punto al deber de "no dañar" -artículos 1066 y concordantes-.

De ahí que la omisión antijurídica, que origina un daño injusto, merezca la sanción reparadora, aun al margen de la prueba de la culpabilidad. El que omite intervenir agrava el riesgo de dañosidad de una situación dada y, en consecuencia, concurre a la producción del perjuicio.

Preferimos, por tanto, hablar de "omisión abusiva" en lugar de "omisión culposa". Juzgar objetivamente y no hacerlo atendiendo a la demostración de negligencias o intenciones.

4. La actitud omisiva con y sin riesgo para la persona o los bienes

Una eximente válida para el agente omisivo es la prueba de la acción riesgosa o peligrosa. Demostrarle al juez que "de haber actuado" habría asumido graves peligros de dañosidad para su persona o sus bienes. Es otra vez el trasvasamiento a lo civil de las soluciones acogidas en el Derecho Penal. Media el principio de la unidad del ordenamiento.

No basta, empero, el temor a un daño menor; incomparable respecto del bien que la intervención pudo llegar a salvar. Semejante alegación es más un pretexto que una causa verdadera de justificación. Lo mismo cabe decir de la invocación de incomodidades, apuros, otros quehaceres, temores, etcétera.

5. La omisión y la relación de causalidad entre esa abstención y el resultado dañoso

Y, finalmente, volvemos a la muy ajetreada cuestión de la falta de causalidad adecuada entre tal o cual omisión y el hecho ocurrido, el siniestro, accidente o catástrofe. Se sostiene, por un sector de la doctrina, que el daño deviene a partir del accidente y no de la omisión de un tercero ajeno; que esa abstención no pone ni quita.

Reiteramos nuestra disconformidad con semejante argumento. Es verdad que el juez deberá juzgar según las circunstancias y analizar si la acción hubiera tenido influencia "excluyente" o paralizante del

89

JORGE MOSSRT ITURRASPE - MIGUEL A. PIEDECASAS

perjuicio, o, al menos, hubiera podido morigerar o disminuir las consecuencias perjudiciales. Porque es obvio que puede ocurrir que aun actuando el agente las cosas hubieran acontecido de la misma manera.

Es razonable, habida cuenta de ello, que se aluda, en la especie, a una reparación de equidad, que el juez decide según su arbitrio, atendiendo a las causas dadas y a las que pudieron incidir en el resultado final, si se hubiera actuado.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Responsabilidad por omisión.

1. Responsabilidad por omisión

La doctrina mayoritaria y dominante en la jurisprudencia entiende la norma del artículo 1074 sin sujeción a su aparente literalidad sino con amplitud, sentado el principio de que hay responsabilidad toda vez que quien se abstiene infringe una obligación jurídica de obrar, entendiendo por tal no sólo la que la ley consagra específicamente, sino la que surge inequívocamente del conjunto del ordenamiento jurídico, que está impuesta por la razón y por el estado de las costumbres y por la práctica de los hombres probos', pero ello no dispensa que deba probarse el vínculo de causalidad entre la omisión y el daño2. Cabe tener en cuenta que de la simple omisión de las diligencias debidas no surge el deber de reparar si no existe relación de causalidad entre ese incumplimiento y el daño producido y la clave para determinar la existencia de la omisión antijurídica debe ser evaluada con un criterio de razonabilidad que indique el incumplimiento de una obligación legal expresa o implícita3, quedando en claro que la inteligencia del artículo 1074 refiere a cuestión de hecho y de Derecho común, ajena en principio a la instancia extraordinaria4.

Así, en diferentes supuestos se ha entendido aplicable y operativo

' CNCiv., sala C, 30-9-82, L.L. 1983-B-318. 2 SCBA, 9-8-88, L.L. 1989-C-621; 26-9-89, DJBA 137-9455; 24-9-96, DJBA

151-6643. 3 S.C. de Mendoza, sala I, 18-10-96, L.L. 1997-B-92. 4 C.S.J. de la Nación, 12-3-2002, L.L. del 26-6-2002; 19-2-81, Fallos: 303:237.

90

Art. 1074

el artículo 1074, como en el caso de los incidentes por avalanchas en una cancha de fútbol, donde se entendió que hubo omisión antijurídica municipal por no haber intervenido oportunamente conforme a una ordenanza vigente5, o en la omisión del médico en el diagnóstico6, o también el caso en que el padre no ha reconocido a su hijo generándose a favor de éste el derecho a reclamar el resarcimiento del daño que ha sufrido como consecuencia de su conducta omisiva, toda vez que quien elude su deber jurídico (el deber genérico de no dañar) es responsable de ios daños que causó a quien tenía derecho a esperar el cumplimiento de aquella obligación7, comprendiendo también los casos en que la empleadora no ha tomado las medidas de seguridad impuestas por la ley y ha ocasionado un perjuicio al actor8, y se ha extendido también la responsabilidad a los supuestos donde existía por parte de un ente público el deber de controlar y velar por el correcto y eficiente cumplimiento del contrato de obra pública, que derivó en una incorrecta ejecución de los trabajos que guardó relación de causalidad adecuada y eficiente en la provocación del derrumbe en que perdió la vida la víctima9. También se consagró la responsabilidad por omisión por falta de control dé los registros de psicofármacos y de enfermedades transmisibles y no clausura de un establecimiento por no contar con la habilitación correspondiente10, o por no instalar señales de alarma luminosas y sonoras que por las características del paso a nivel resultan indispensables para proporcionar seguridad al cruce". Se hizo responsable a la provincia por una omisión en el registro inmobiliario12, y también a una empresa que controlaba las licencias de los taxímetros, por un informe erróneo13.

5 CNCiv., sala E, 11-3-81, E.D. 93-690. 6 CNCiv., sala E, 9-11-83, E.D. 107-434. 7 CNCiv., sala H, 30-3-99, L.L. 1999-E-546; SCBA, 28-4-98, E.D. 181-225. 8 CNAT, sala VIH, 13-10-86, D.T. 1986-B-1879. 9 SCBA, 22-5-90, DJBA 140-299; C.S.J. de la Nación, 9-9-86, L.L. 1987-A-333.

10 C.S.J. de la Nación, 30-6-99, L.L. 2000-B-498. 11 C.S.J. de la Nación, 17-9-96, L.L. 1997-B-431; CNCiv., sala A, 27-4-98, D.J.

1999-1-366. 12 C.S.J. de la Nación, 6-8-85, L.L. 1986-C-534. 13 CNCiv., sala A, 14-5-98, L.L. 1999-C-378.

91

JORGE MOSSET ITORKASPE - MIGUEL A. PIERECASAS

Art. 1075 Todo derecho puede ser la materia de un delito, bien sea un derecho sobre un objeto exterior, o bien se confunda con la existencia de la persona.

Concordancias: arts. 1068 y concs., 1073, 1077.


MOSSET ITURRASPE, J., Daño moral. Noción. Crítica a la denominación. Daño extrapatrimonial. Daño a la persona, en Revista de Derecho de Daños, N° 6, Daño moral, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, ps. 7 y ss.; FERNANDEZ SESSAREGO, C, Daño moral y daño al proyecto de vida, en Revista de Derecho de Daños, N° 6, ps. 25 y ss.; RIVERA, J. C, Responsabilidad civil por daños a los derechos de la personalidad, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, N° 1, Daños a la persona, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, ps. 41 y ss.; KEMELMAJER DE CAR-LUCCI, A. R., El daño a la persona. ¿Sirve al Derecho argentino la creación pretoriana de la jurisprudencia italiana?, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, N° 1, ps. 69 y ss.; ZANNONI, E. A., El daño genético y por transmisión de enfermedades, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, N° 1, ps. 143 y ss.; HIGHTON, E. I., La salud, la vida y la muerte. Un problema ético-jurídico: El difuso límite entre el daño y el beneficio a la persona, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, N° 1, ps. 165 y ss.; BUERES, A. J., El daño moral y su conexión con las lesiones a la estética, a la sique, a la vida de relación y a la persona en general, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, N° 1, ps. 237 y ss.; PARADISO, G., // danno alia persona, Milano, 1981; GIANNINI, L., // danno alia persona come danno biológico, Giuffré, Milano, 1981; ALPA, G., II danno biológico, Cedam, Padova, 1987;BAU-DOUIN, J. L., La responsabilité civile delictuelle, 4a ed., Quebec, 1994; CHARTIER, J., La réparation du préjudices, París, 1983; ANDORNO, L. O. y otros, Daño y protección a la persona humana, La Rocca, Buenos Aires, 1993; DARAY, H., Daño psicológico, 2a ed., Astrea, Buenos Aires, 1999; IRIBARNE, H. R, De los daños a la persona, Ediar, Buenos Aires, 1993; BORAGINA, J. C , El daño, en Derecho Privado cit, ps. 1139 y ss.; CLAYTON REÍS, L., El daño a la persona en el Derecho brasileño, en Derecho Privado cit., ps. 1153 y ss.; LOIZAGA, E., Daño moral: ¿existen como categorías autónomas las lesiones psíquicas o estéticas?, en Derecho Privado cit., ps. 1179 y ss.; CIFUENTES, S., Daño a los derechos personalísirnos, en La responsabilidad cit., ps. 111 y ss.

92

Art. 1075

B) Doctrina

SUMARIO: 1. La importancia de la norma: "todo derecho puede ser materia de un ilícito". Derecho, facultad, interés. La falta de tipicidad. 2. Se confunda con la persona o recaiga sobre un objeto exterior. Otra vez el "daño a la persona". 3. Los derechos fundamentales, a) Derecho a la vida, b) Derecho a la salud, c) Derecho a la integridad psicofísica. d) Derecho a la armonía estética, e) Derecho al proyecto de vida, f) Derecho a la vida de relación, g) Derechos a la libertad, seguridad y dignidad, h) Otros derechos de la persona humana.

1. La importancia de la norma. Derecho, facultad, interés. La falta de tipicidad

Uno de los avances más notables en el Derecho de Daños se encuentra en el aumento manifiesto de los "legitimados activos", de las personas que pueden reclamar por un perjuicio. Ocurre que la doctrina ha evolucionado desde una responsabilidad relacionada con el derecho de propiedad sobre una cosa corporal a otra que, al lado de la tutela de los derechos subjetivos, reconocidos por el legislador, coloca la protección de las facultades y de los intereses.

Puede turbarse el derecho de propiedad, ya sea sobre cosas, créditos o derechos intelectuales; pero también pueden lesionarse las facultades que ese derecho encierra, como son, por vía de ejemplo, las de usar y gozar del bien. Y los intereses, lastimados con la privación de una ventaja, comodidad o placer; las "molestias" o los "inconvenientes" lesionan intereses, que dan pie a una demanda resarcitoria. Sean intereses personales, colectivos o meramente difusos; de una persona aislada, de un grupo o de los miembros de la comunidad.

Es obvio que lo esencial es la existencia de un interés, que puede ser de hecho o de Derecho, que lastimado injustamente significa un daño cierto.

Ese interés legitimante del reclamo no debe entrañar, comportar o coincidir con una situación de hecho por si misma ilícita; no debe ser contrario al Derecho ni a la moral social. De lo contrario, de invocarse un interés ilícito, el juez podría fundar su rechazo en "la torpeza" del reclamo o en la pretensión de accionar "con las manos sucias" -clean hands- del common law.

La protección de la persona humana y de sus bienes amerita una

93


amplitud semejante; la tipicidad de los derechos, al estilo penal, posibilita que se causen daños sin el condigno castigo, o mejor aún, sin la pertinente reparación.

2. Se confunda con la persona o recaiga sobre un objeto exterior. Otra vez el "daño a la persona "

La idea primigenia era la de reaccionar contra las perturbaciones que "producen la cesación de concretas utilidades económicas". De ahí que la tutela se limitaba a los derechos de propiedad sobre bienes del patrimonio redituables y a los daños a la persona que limitaban su capacidad de producción. La visión económica, material, era obsesiva. Si no había, a partir del perjuicio invocado, tales consecuencias, si los bienes mantenían su rentabilidad o la persona sus ingresos, se juzgaba que el reclamo no debía receptarse. "El diestro que perdía la mano izquierda, sin incidencia laboral, no era escuchado". Lo mismo ocurría con el camionero que reclamaba por las cicatrices que le producían una desarmonía en el rostro. O la concubina que accionaba por el daño a la vida de relación, originado en la muerte del concubino, etcétera.

La expresión "existencia de la persona" era interpretada restrictivamente, como pérdida de la vida o de la aptitud laboral. Estábamos, durante el siglo XIX y buena parte del XX, muy lejos de una visión integral del ser humano, que prestara atención a sus apetencias, necesidades, preferencias, posibilidades, a partir del goce pleno de la salud. Se ha señalado (Fernández Sessarego) que si bien influyeron en el proceso de humanización del Derecho las ideas del cristianismo y del Renacimiento, fue decisiva, ya en nuestros tiempos, la prédica de la filosofía "existencialista", que mostró al hombre en su concreta realidad.

3. Los derechos fundamentales

La doctrina nacional ha podido señalar (II Congreso Internacional de Derecho de Daños, Buenos Aires, 1991) el paso "de la tesis de la inviolabilidad del patrimonio, a la inviolabilidad de la persona", y ha recomendado que:

"I. La inviolabilidad de la persona humana, como fin en sí mismo, supone su primacía jurídica como valor absoluto (unanimidad).

94

Art. 1075

"II. La persona debe ser protegida no sólo por lo que tiene y pueda obtener, sino por lo que es y en la integridad de su proyección (unanimidad).

"III. Debe jerarquizarse la esfera espiritual, biológica y social del hombre, sin dejar de tener en cuenta que los bienes materiales son necesarios para preservar su dignidad (unanimidad).

"IV. El daño a la persona configura un ámbito lesivo de honda significación y trascendencia en el que pueden generarse perjuicios morales y patrimoniales (unanimidad)".

a) Derecho a la vida

El derecho a la vida es el derecho esencial entre los más importantes. La doctrina ha destacado una y otra vez el valor de la vida humana; ya sea económico, en cuanto la vida posibilita la obtención de ingresos -aunque reconozcamos que pueden existir vidas que han perdido esa aptitud o capacidad-, ya espiritual o afectivo.

b) Derecho a la salud

El daño a la salud ocupa el centro de la problemática acerca del daño a la persona. Ocurre que la expresión salud encierra una gran riqueza: significa no padecer enfermedades físicas o psíquicas, pero, además de ello, alude al bienestar integral, a sentirse bien, a gozar de la vida, a la alegría de vivir y de convivir.

c) Derecho a la integridad psicofísica

El hombre ha tomado conciencia de lo que representa la integridad biológica -de ahí el denominado "daño biológico", tan mentado en la doctrina italiana- y de la gravedad de cualquier menoscabo o detrimento. La Psiquiatría y la Psicología han producido avances sensacionales en el conocimiento de la compleja trama del espíritu, de la psiquis, del alma... La doctrina nacional, con alguna resistencia, ha receptado el "daño psicológico" como un "capítulo especial". Denominado en ocasiones "daño psíquico".

95


d) Derecho a la armonía estética

A la que toda persona puede aspirar, cualquiera sea su sexo o actividad; el daño estético alude a la pérdida de esa armonía o "belleza" del cuerpo, ya sea por heridas mal cicatrizadas, deformaciones u otros perjuicios semejantes.

e) Derecho al proyecto de vida

El ser humano en tanto tiene vida tiene planes, proyectos, ambiciones respecto de su tiempo futuro. Ciertos accidentes inciden sobre esta capacidad de proyectar y le quitan a la persona todo deseo de vivir: "para qué", "con qué sentido". Y el hombre deja de ser el mismo -aunque mantenga su apariencia-; es otro, achicado, reducido, disminuido en sus aptitudes y deseos.

f) Derecho a la vida de relación

Lesiona la "vida social", la vida con los otros; el dañado viene a perder, en todo o en parte, por un período más o menos largo, o para siempre, la posibilidad -y el gusto o deseo- de dedicarse a esa vida de relación -social, deportiva, de amistad o compañerismo- con todo el cúmulo de satisfacciones y placeres que ella comporta.

g) Derechos a la libertad, seguridad y dignidad

Éstos también pueden ser dañados y con mayor frecuencia de la que pueda, a primera vista, imaginarse. Libertad para hacer o no hacer; para desplazarse, trabajar, opinar; libertad para asentir o disentir; para las coincidencias y las discrepancias. El ejercicio pleno de la libertad requiere el conocimiento que da la educación; requiere información, saber, conocer, distinguir. Por su parte, la seguridad tiene que ver con la eliminación de los peligros, de los hechos negativos que asaltan o sorprenden a la persona; entre las varias seguridades destacamos la personal, que hace a la tranquilidad de la vida humana. Es también previsibilidad, posibilidad de anticipar, de saber lo que ha de ocurrir. En cuanto a la dignidad, hace a la jerarquía, al lugar que se otorga a la persona; su "sacralidad". Se daña, entre

96

Art. 1075

otras muchas maneras, con la discriminación, el apartamiento, la distinción injusta o arbitraria, por las razones que fueren.

h) Otros derechos de la persona humana

La serie es poco menos que interminable. Depende del "respeto" y de la profundidad de la mirada. A veces es cuestión de denominación, nombres diferentes para daños similares: daño fisiológico, daño corporal, menoscabo a la alegría o al placer, daño genético, perjuicio juvenil, perjuicio sexual, daño a la identidad dinámica, daño a la "vida asociada", etcétera.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Derechos comprendidos.

1. Derechos comprendidos

Es importante destacar que la doctrina judicial ha dejado perfectamente establecido que este artículo comprende tanto a los derechos patrimoniales como a los extrapatrimoniales; en este último sentido cuando la norma hace mención al derecho que se confunda con la existencia de la persona, por oposición al daño que recaiga sobre un objeto exterior. La nota a este artículo aclara que el honor y la reputación pueden ser la materia de un delito'; en este último sentido se suele aclarar que en el campo de los delitos de calumnias o injurias es cuando el principio del resarcimiento del daño extrapatrimonial puede tener su más amplia aplicación2; sin embargo, prevalece el criterio de plena amplitud, y así, por ejemplo, se señala con razón que en materia de familia la mayor parte de estos derechos son de carácter extrapatrimonial y tienen un rango axiológico superior a los meramente patrimoniales, en cuanto integran la personalidad moral de los sujetos. Lo expuesto permite concluir que su vulneración o conculcación origina agravios morales susceptibles de reparación de conformidad con las disposiciones de los artículos 1075 y 10783.

1 CNCiv., sala C, 25-9-85, L.L. 1986-E-513. 2 CCC de San Isidro, 15-6-99, LLBA 1999-1225. 3 TCFam. N° 4 de Rosario, 19-5-95, L.L. 2000-B-837.

97


Así se ha avanzado señalando un reconocimiento expreso a la reparación del daño al derecho de vivir en plenitud, obteniendo provecho con las condiciones naturales de que se gozaban4; se vincula con el derecho a la incolumnidad de la propia persona pues es ésta quien sufre la disminución física o psíquica que compromete su proyecto de vida5.

Con precisión y decisión se señala que el derecho a la dignidad humana exige que se respeten las decisiones personales, el propio plan o proyecto de vida que cada cual elige para sí6, pues todo individuo cuenta con el derecho a la autodeterminación y a la elección del proyecto de vida individual7.

En un fallo que guarda relación directa en lo conceptual con la materia en análisis, la C.S.J. de la Nación precisó que el respeto por la persona humana es un valor fundamental, jurídicamente protegido, con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental. Los derechos de la personalidad son esenciales para ese respeto de la condición humana8.

Así se ha ubicado como corolario del derecho constitucional a la vida al derecho a la preservación de la salud, el que guarda una directa relación con el principio en que se funda la integridad y dignidad inherente a la persona humana, soporte y fin de los demás derechos humanos de reconocimiento internacional9.

Entre los temas que demuestran el avance de nuestra jurisprudencia en materia de reconocimiento de daños se encuentra el referido al tratamiento de la discapacidad, la que puede definirse como toda restricción o ausencia (debido a una deficiencia) de la capacidad de realizar una actividad en la forma o dentro del margen que se considera normal para un ser humano. Por lo tanto, la expresión "persona con discapa-

4 CNCiv., sala C, 13-10-92, L.L. 1993-C-288. 5 T.S. de Córdoba, 30-3-2000, LLC 2000-801. 6 JCCorr. N° 1 de Mar del Plata, 3-2-99, L.L. 1999-F-637. 7 TCrim. N° 1 de Necochea, LLBA 2002-985; TCFam. de Quilmes, 12-8-99,

LLBA 1999-1373. 8 C.S.J. de la Nación, 6-4-93, E.D. 153-254. 9 CNCiv., sala K, 21-2-96, J.A. 1997-III-455; JCCorr. N° 3 de Mar del Plata,

22-10-93, D.J. 1994-1-454; 3-5-91, L.L. 1991-D-79; T.S. de Córdoba, 5-10-84, LLC 1985-605; CCC, 8a Nom., de Córdoba, 31-3-86, LLC 1986-493.

98

Art. 1076

cidad" es adecuada y abarcativa, ya que designa a la persona que posee una capacidad distinta y pone de manifiesto la posibilidad de desarrollar otras capacidades. Esto deja traslucir el reconocimiento de la individualidad y de la dignidad humana como la igualdad de derechos inherentes al concepto de persona. El Estado tiene deberes con este sector social por ser, precisamente, quien debe generar las condiciones para que aquellos puedan valerse por sus propios medios o, al menos, tengan cuidados especiales y no sean abandonados a su suerte por la sociedad. La ratificación por parte del gobierno argentino de la Declaración Universal de Derechos Humanos promulgada en 1948 manifiesta la preocupación especial por demostrar ante el mundo que nuestro país garantiza el reconocimiento de la dignidad intrínseca de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana10.

Otra muestra de este avance incesante es el reconocimiento del derecho a la identidad personal como omnicomprensivo de situaciones complejas que se plantean en la sociedad y cuya afectación daría lugar a reparación. Así se ha ubicado en este ámbito al transexualismo, señalando que cuando el cambio de sexo es peticionado no como un fin en sí mismo sino para lograr la consecución de la unidad psicofísica del sujeto y la definición de su identidad, la pretensión debe subsumirse dentro de los derechos de la salud reconocidos expresamente en el artículo 19 de la Constitución de la Provincia de Santa Fe, en el artículo 5o, inciso d, iv, de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial y en el artículo 5o

del Pacto de San José de Costa Rica, y en el derecho a la identidad personal que a su vez se subsume dentro de todas aquellas normas constitucionales que tutelan la dignidad de la persona humana".

Art. 1076 Para que el acto se repute delito, es necesario que sea el resultado de una libre determinación de parte del autor. El demente y el menor de diez años no son responsables de los perjuicios que causaren.

Concordancias: arts. 54, 140, 141, 273, 433, 897, 900 a 907, 921, 922, 936, 1070, 1114 a 1117.

10 CFed. de La Plata, sala II, 18-11-99, D.T. 2000-B-2155. 11 Jrinst.CC, 4a Nom., de Rosario, 21-5-99, L.L. 2000-D-854.

99

Jrinst.CC



AUTORINO STANZIONE, G., La responsabüitá speciale, Napoli, 1994; DONNA, E. A., El exceso en las causas de justificación, Astrea, Buenos Aires, 1985; LEONFANTI, M. A., Derecho de necesidad, Astrea, Buenos Aires, 1980; BLAEVOET, C , La responsabilité civile dufait des malades mentara, Paris, 1960; DEVOTO, G., L'imputabilitá e le sue forme nel Diritto Civile, Milano, 1964; BANDINI, T.; LAGAZZ1, M. y VERDE, A., La tutela giuridica del sofferente psichico. Stato attuale e prospettive di riforma, Giuffré, Milano, 1993; BERGEL, S. A., Introducción del principio precautorio de la responsabilidad civil, en Derecho Privado cit., ps. 1009 y ss.; AGOGLIA, M. M., ¿Es la antijuridicidad un presupuesto de la responsabilidad civil?, en Derecho Privado cit., ps. 1023 y ss.; CALVO COSTA, C. A., El acto necesario, en Derecho Privado cit., ps. 1045 y ss.; MAYO, J. A., El ámbito de la culpa en el Derecho de las Obligaciones, en Derecho Privado cit., ps. 1287 y ss.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. La imputación o atribución en materia de ilícitos. Imputación física y moral. 2. Los elementos internos de la voluntad jurídica y el artículo 907 del Código Civil. Responsabilidad en equidad. El interés de la víctima inocente. 3. Otra vez sobre el demente declarado. La situación del demente de hecho. 4. El menor y la responsabilidad por daños. El menor de menos de 10 años.

1. La imputación o atribución en materia de ilícitos. Imputación física y moral

La noción de imputabilidad "va unida a la idea de autoría del hecho obrado" (Llambías), de manera "de no ser imputable ese hecho a una persona que no pueda ser calificada como autor del hecho". De donde la imputabilidad, así entendida, equivale a la autoría, denominación que preferimos.

No obstante, para esa misma tendencia doctrinaria existen "grados de imputabilidad": la imputación de primer grado requiere la "voluntariedad" del acto; la de segundo grado ha menester un especial "reproche o censura", sea por haber querido el acto o por la negligencia con que se ha obrado. Y a este segundo grado de imputabilidad esa misma tendencia doctrinaria denomina "culpabilidad".

100

Art. 1076

Nos parece que se aclara el tema cuando se distingue, como hacemos, entre "autoría" e "imputabilidad" o atribución, y esta imputación se hace con base en diferentes "factores", algunos subjetivos, como la culpa y el dolo, y otros objetivos, como el riesgo, al que algunos agregan la "garantía".

La "culpabilidad", lo reiteramos, ha dejado de ser el único factor de imputación -artículos 1113 y concordantes-.

De donde la "autoría" es una atribución de índole física, "tú lo hiciste", y la imputación otra de índole moral, que encierra un tipo de reproche, sea a la intención, al descuido o a la creación de situación de riesgo o peligro.

2. Los elementos internos de la voluntad jurídica y el artículo 907 del Código Civil. Responsabilidad en equidad. El interés de la víctima inocente

Las causas de inimputabilidad -nos ocupamos ya de las que podemos denominar "eximentes de autoría"-, desde la concepción tradicional, tienen que ver con las "ausencias": de discernimiento -saber lo que se quiere- (López Olaciregui); de intención -querer lo que se sabe-, o de libertad -poder actuar sin trabas-.

Las fallas del discernimiento son: la escasa edad -menores de menos de 10 años-; la insanidad y la inconsciencia accidental. La inhabilitación, del artículo 152 bis, no afecta la responsabilidad de las personas allí aludidas, desde que gozan de discernimiento. También son responsables por los daños que causen los sordomudos declarados incapaces por no saber darse a entender por escrito. Otra es la situación frente a la prueba de la falta de discernimiento.

Las fallas de la intención aparecen con el error: con el falso conocimiento que se tiene de algo. Siempre que ese error recaiga sobre el hecho principal constitutivo del acto ilícito.

Y, por último, las fallas en la libertad se originan en: la presión de una fuerza irresistible, la intimidación que lleva a obrar y la coacción resultante de las circunstancias exteriores o violencia subjetiva.

Recordemos, empero, que semejante inimputabilidad, la que terminamos de mencionar, por afectar alguno de los elementos de la

101


voluntad sana o jurídica, no obsta a la condena en equidad, a una reparación a determinar por el juez, según las circunstancias del caso y la situación de las partes, víctima y victimario -artículo 907-.

Con esta reparación, pese a la inimputabilidad, se atiende al interés de la víctima inocente de un daño injusto.

3. Otra vez sobre el demente declarado. La situación del demente de hecho

El demente, lo hemos visto ya, sea de derecho, declarado o de hecho -se demuestre su alteración mental que le impide dirigir sus actos-, responde de los daños que cause.

A su curador o guardián, si lo tiene, se le imputa la falta de vigilancia activa, agravada por el riesgo o peligro que importa el actuar de una persona sin razón.

4. El menor y la responsabilidad por daños. El menor de menos de 10 años

Al menor de menos de 10 años le alcanza, igualmente, la norma del artículo 907: responde con sus bienes, si los posee, con base en la equidad. Sin perjuicio de la responsabilidad de sus padres o tutores, como personas encargadas de su cuidado y vigilancia. La víctima tiene la vía expedita para accionar contra uno -el menor- u otro -el padre o madre- con base en una solidaridad imperfecta (cualquiera responde por el todo de la indemnización, pero por hechos diferentes: el menor como autor y el padre como encargado de su guarda).

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Delito civil e inimputabilidad.

1. Delito civil e inimputabilidad

En primer término hay que señalar que la inimputabilidad penal del autor carece del efecto de la cosa juzgada en sede civil, y no impide que se indague la responsabilidad en esta sede1. Y esta regla

1 CNCiv., sala C, 30-9-82, E.D. 102-221; SCBA, 17-2-98, LLBA 1998-720.

102

Art. 1077

se ha aplicado en supuestos de absolución penal de los menores, justamente por su calidad de menores, pero señalando que no se puede obstaculizar por ello la viabilidad de la acción civil por indemnización del daño causado por el delito2.

En materia de menores, la regla general legal establece que los menores de 10 años carecen en absoluto de discernimiento cuando se trata de la ejecución de un acto ilícito, por lo que son inimputables, y en orden a la culpabilidad, solamente de un sujeto imputable se puede mentar su culpa o falta de culpa, por lo que es recién después de establecer las condiciones de inimputabilidad que se puede entrar a la consideración de la culpabilidad3.

En aplicación del principio de reparación de daños causados por personas inimputables se ha establecido en distintos precedentes que en estos casos sería procedente la fijación de una reparación fundada en razones de equidad4.

Art. 1077 Todo delito hace nacer la obligación de reparar el perjuicio que por él resultare a otra persona.

Concordancias: arte. 902 a 905, 1068, 1072, 1078, 1079, 1081, 1083, 1084, 1086, 1088, 1090, 1094, 1096, 1098, 4037.


VISINTINI, G., Risarcimento del danno contrattuale ed extracontrattuale, Giuffré, Milano, 1984; GIARDINA, G., Responsabilitá contrattuale e res-ponsabilitá extracontrattuale, Giuffré, Milano, 1993; ÁLVAREZ LATA, N., Cláusulas restrictivas de responsabilidad civil, Comares, Granada, 1998; CAVANILLAS MUGICA, S. y TAPIA FERNÁNDEZ, I., La concurrencia de responsabilidad contractual y extracontractual, Areses, Madrid, 1992; VENINI, J. C , Responsabilidad por daños contractual y extracontr actual, Juris, Rosario, 1990; KEMELMAJER DE CARLUCCI, A. R., Cláusulas referidas a la limitación y a la exclusión de la responsabilidad, en Temas de responsabilidad civil cit., ps. 213 y ss.; MOSSET

2 CNCCorr., 28-9-79, J.A. 1980-11-177. 3 CCC de Rosario, sala II, 30-8-91, J. 89-467. 4 CFed. de Rosario, sala B, 18-4-2000.

103


ITURRASPE, J., El ámbito de la responsabilidad contractual: lo extra, lo pre y lo poscontractual, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, N° 17, Responsabilidad contractual -1, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 173; BORDA, G., La reforma de 1968 al Código Civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1971; DURRY, G., La distinction de la responsabilité con-tractuelle et de la responsabilité délictuelle, Universidad McGill, Montreal, 1986; DE ÁNGEL YAGÜEZ, R., Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil, Civitas, Madrid, 1995; STIGLITZ, G., La responsabilidadprecontr-actual en las relaciones de consumo, en La responsabilidad cit., ps. 473 y ss.; BUERES, A. J., Las fuentes de las obligaciones (algunas reflexiones de política jurídica), en Obligaciones y contratos en los albores... cit., ps. 77 y ss.; IZQUIERDO TOLSADA, M , La unificación de la responsabilidad civil contractual y extracontractual (visión europea), en Responsabilidad por daños en el tercer milenio cit., ps. 105 y ss.; LÓPEZ CABANA, R. M., La unificación de la responsabilidad civil contractual y extracontractual, en el Proyecto de Código Civil argentino, en Instituciones de Derecho Privado moderno cit., ps. 205 y ss.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. Todo delito o todo ilícito hace nacer la obligación de reparar. Fuente de dicha obligación. 2. Los ilícitos civiles y los incumplimientos obligacionales. Semejanzas y diferencias. 3. El interés público o social comprometido en ilícitos y en incumplimientos. La gravedad de uno y otro. 4. Lo unificable entre ilícitos e incumplimientos y lo sustancialmente distinto. Estado actual del proceso legislativo y doctrinario de unificación.

1. Todo delito o todo ilícito hace nacer la obligación de reparar. Fuente de dicha obligación

En doctrina afirmamos que la responsabilidad por daños es una sola: sea pública (del Estado) o privada (de los particulares); se origine en el ilícito de un incumplimiento obligacional o en el ilícito del incumplimiento del deber genérico de no dañar a los semejantes.

La violación de un deber, sea específico, el deber del deudor frente al acreedor; sea genérico, el deber de toda persona frente a un semejante, es la misma y no justifica, por tanto, un tratamiento diferenciado, una regulación distinta; la construcción de dos ámbitos de responsabilidad con soluciones que no coinciden en aspectos sustanciales.

104

Art. 1077

La fuente de la obligación, que es ahora de reparar o indemnizar, es la misma: un ilícito, la violación de un deber con la causación de un daño injusto.

2. Los ilícitos civiles y los incumplimientos obligacionales. Semejanzas y diferencias

El proceso de unificación de los ámbitos de la responsabilidad civil o privada está en marcha, en la medida en que la doctrina cuestiona seriamente -y con argumentos válidos y decisivos- la separación. Agravada en cuanto las normas de una y otra "zona" no se pueden acumular, a favor de la víctima, para luego invocar las de su mayor conveniencia; ni tampoco se le autoriza, al dañado, la opción por lo "contractual" o lo "extracontractual" -denominaciones que aunque impropias han ganado carta de ciudadanía o de adhesión-. Lo veremos al comentar el artículo 1107 que es, precisamente, el que establece la "radical separación entre ambos campos".

Lo cierto, empero, es que la reforma unificadora no ha llegado aún y, por tanto, debemos plantearnos y tratar de ayudar a resolver los problemas que el distingo origina.

El ejemplo de la persona fallecida es elocuente: si la muerte ocurrió como consecuencia de una mala praxis, un error médico, una equivocación del profesional de la salud contratado para su atención, deberá recurrirse a las normas del incumplimiento contractual y accionar ante los jueces del fuero ordinario con competencia para tales hechos; si la muerte aconteció como resultado de una colisión callejera, al ser embestido por un medio de transporte público -ómnibus o colectivo-, se habrá configurado un ilícito aquiliano o extracontractual y deberán invocarse las normas específicas y accionarse ante los jueces con competencia frente a los ilícitos. Hemos dicho en otra ocasión: "parece demasiado forzado, antinatural, ilógico, irrazonable", y lo reiteramos.

En otra hipótesis: la de un accidente también con una víctima mortal, producido por una negligencia del conductor de un vehículo de transporte de personas, si los herederos del pasajero fallecido accionan contra la empresa, la vía es la contractual; si demandan al conductor,

105


se sostiene (con nuestra discrepancia) que la vía es la extracontractual. Se funda en que el pasajero contrató con la empresa y no con el conductor. Un mismo hecho, un solo daño y dos acciones diferentes expeditas.

Vale decir que la tarea primera, de la víctima o de sus herederos, será la de analizar el caso y desentrañar "su naturaleza jurídica"; si ilícito contractual o extracontractual; si había o no un deber preexistente; si se contrató o no, etcétera. Cuestiones no siempre de fácil y unánime solución. Pensemos en la víctima de un transporte desinteresado o benévolo, en quien es dañado antes de adquirir el boleto de transporte oneroso, en las relaciones contractuales fácticas o de hecho, en los ilícitos con motivo o en ocasión de un contrato, etcétera.

3. El interés público o social comprometido en ilícitos y en incumplimientos. La gravedad de uno y otro

No es nuestro propósito avanzar en los debates conceptuales entre una y otra responsabilidad; debates a los que el distingo y la regulación diferente dan pie: ¿cuál es la zona o ámbito normal y cuál la excepcional?; ¿las normas de ambos son imperativas o sólo dispositivas?; ¿qué aspectos quedan librados a la autonomía de la voluntad?; ¿qué es más grave para el Derecho, o bien merece una sanción más fuerte: violar un contrato o violar el neminem Icederel; ¿en qué supuestos se puede prever una reacción más rápida de la víctima, que justifique el acortamiento del plazo de prescripción?; ¿dónde es más razonable la previsión de las consecuencias dañosas: en el contrato incumplido o en los ilícitos?, etcétera.

El tema de la gravedad de uno y otro hecho -no pagar o perjudicar a otro- viene a cuento con motivo de la amplitud con que se receptan las consecuencias resarcibles: en el incumplimiento obligacional sólo las "consecuencias inmediatas", los daños que acostumbran a producirse de ordinario; una mayor responsabilidad, con alcance a las consecuencias mediatas previsibles -las que se originan en la relación entre el incumplimiento y otro u otros hechos-, queda condicionada a la prueba por la víctima, el acreedor insatisfecho, de la malicia. Vale decir que en esta zona obligacional la reparación es limitada, como

106

Art. 1077

regla, y sólo se amplía -a título de sanción al agente- cuando se demuestra su intencionalidad -artículos 520 y 521 del Código Civil-.

Otra es la solución recogida para los ilícitos, delitos o cuasidelitos, obrados con culpa, riesgo o dolo; se reparan íntegramente, alcanzando las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles -artículos 903 y 904-, y también las casuales -artículo 905- "cuando debieron resultar, según las miras que tuvo al ejecutar el hecho" el agente o dañador.

4. Lo unificable entre ilícitos e incumplimientos y lo sustancialmente distinto. Estado actual del proceso legislativo y doctrinario de unificación

La unificación aparece consagrada en los Proyectos de Reforma al Código Civil, con el beneplácito de la doctrina. Una reparación con idénticos alcances es uno de los temas centrales. Otro es el relativo a la prescripción, excesiva en la normativa vigente para el incumplimiento obligacional -diez años- y tal vez demasiado breve para los ilícitos -dos años-. Un plazo común de tres años parece apetecible -artículos 4023 y 4037-.

Son también temas unificables los relativos al "daño moral", artículos 522 y 1078 -diferencias sin justificación-, a la mora y otros menores.

Por lo demás, no tiene sentido pretender borrar las diferencias que nacen de la propia estructura de una y otra situación, y a las cuales hemos aludido ya; tampoco predicar "cláusulas de irresponsabilidad" fuera de todo acuerdo, para el campo de los ilícitos; ni tampoco el nacimiento de una "obligación de seguridad" en la relación entre víctimas y victimarios extracontractuales.

Finalmente, recordemos que en la ley de tutela a consumidores y usuarios 24.240, con motivo de la responsabilidad de los proveedores, artículo 40, se deja de lado el distingo y se consagra una responsabilidad in sólidum para todos los intervinientes en el proceso de comercialización, hayan contratado o no con la víctima.

107


C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Reparación de los perjuicios derivados de delitos.

1. Reparación de los perjuicios derivados de delitos

El proceder ilícito da origen a la reparación del daño causado, conforme al carácter general de las normas que establecen la responsabilidad civil1, siendo viable inclusive la condena por daño moral2. Claro está que se ha reafirmado que la reparación es procedente sin necesidad de que sea un delito de Derecho Criminal, bastando que sea un acto ilícito civil3, sea esta reparación planteada en sede civil o en sede penal4.

En diversos casos, muy disímiles, se ha hecho uso del artículo 1077; así, los actos ilícitos que originaron el divorcio5 o los causados por el delito de defraudación6 o los derivados del delito de usurpación de título7, o por llamadas telefónicas incordiosas8 o por el uso indebido de un análisis inconsulto de HIV9 o por la omisión del reconocimiento espontáneo de un hijo10.

Resultan interesantes algunas definiciones jurisprudenciales que guardan relación con el principio que consagra el artículo 1077 y así se ha establecido que es justamente este artículo el que da base legal al embargo en el proceso criminal", o también la línea jurisprudencial que permite en estos casos al juzgador culpar exclusivamente a uno de los partícipes activos en función de la prueba rendida en la causa12,

1 CNCiv., salaF, 22-11-90. 2 CNCCorr., sala I, 9-9-77, L.L. 1979-C-590. 3 TT N° 2 de Lomas de Zamora, 27-4-83; CNCiv., sala A, 16-5-85, L.L. 1985-

C-345. 4 JlaInst.Corr„ Ia Nom., de Córdoba, 1-10-99, LLC 2000-414; T.S. de Córdoba,

Sala Penal, 6-5-93, LLC 1994-634. 5 CNCiv., sala C, 17-5-88, L.L. 1988-D-378; sala F, 22-11-90. 6 CNCiv., sala B, 16-2-82, E.D. 98-485. 7 CNCCorr., sala IV, 21-4-81. 8 ClaCC de Bahía Blanca, sala I, 25-9-2001. 9 TT N° 1 de Necochea, 12-7-95, LLBA 1996-950.

10 TCFam. N° 4 de Rosario, 30-3-98, L.L. Litoral 1998-2-610. 11 CNCCorr., 15-2-80, J.A. 1981-1-13. 12 CNECC, sala II, 11-11-79, BCNECC 685-10085.

108

Art. 1078

y también aquella directiva que permite la reclamación del daño causado por un delito no sólo a aquel a quien el delito ha damnificado directamente, sino respecto de toda persona que por él hubiere sufrido, aunque sea de una manera indirecta13, y dentro de estos legitimados activos se encuentra la concubina14.

Art. 1078 La obligación de resarcir el daño causado por los actos ilícitos comprende, además de la indemnización de pérdidas e intereses, la reparación del agravio moral ocasionado a la víctima. La acción por indemnización del daño moral sólo competerá al damnificado directo; si del hecho hubiere resultado la muerte de la víctima, únicamente tendrán acción los herederos forzosos (Texto según ley 17.711).



PIZARRO, R. D., Caracterización y contenido del daño moral, en Daño moral, obra colectiva, Alveroni, Córdoba, 1994, ps. 19 y ss.; MOISSET DE ESPANES, L., El daño moral en los proyectos de reforma al Código Civil, en Daño moral cit, ps. 51 y ss.; GONZÁLEZ, J. E., El daño moral por incumplimiento contractual, en Daño moral cit., ps. 89 y ss.; MOSSET 1TURRASPE, J., Cuantía del resarcimiento por daño moral, en Daño moral cit., ps. 31 y ss.; PIZARRO, R. D., Daño moral, Hammurabi, Buenos Aires, 1996; BREBBIA, R. H., El daño moral, Buenos Aires, 1967; BUE-RES, A. J., El daño moral y su conexión con las lesiones a la estética, a la sique, a la vida de relación y a la persona en general, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, N° 1, ps. 237 y ss.; PIZARRO, R. D. y ROITMAN, H., El daño moral y la persona jurídica, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, N° 1, ps. 215 y ss.; MAYO, J. A., El daño moral. Los diversos supuestos característicos que lo integran, en Revista de Derecho de Daños, N° 6, ps. 179 y ss.; GHERSI, C. A., La regulación jurídica del daño moral por incumplimiento contractual, en Revista de Derecho de Daños, N° 6, ps. 53 y ss.; MEDINA, G., Daño

13 CNECC, sala V, 24-3-88, E.D. 130-446. 14 SCBA, 17-2-98, J.A. 1998-IV-182.

109


extrapatrimonial en el Derecho de Familia y el Proyecto de Código Civil Unificado de 1998, en Revista de Derecho de Daños, N° 6, ps. 71 y ss.; ARAZI, R., Prueba del daño moral, en Revista de Derecho de Daños, N° 6, ps. 103 y ss.; GALDOS, J. M., Daño moral colectivo. Daños punitivos y legitimación procesal activa, en Revista de Derecho de Daños, N° 6, ps. 113 y ss.; REY, R. N. y RINESSI, A. J., El daño moral en la prueba ilícita, en Revista de Derecho de Daños, N° 6, ps. 141 y ss.; WEINGAR-TEN, C, Análisis económico del Derecho. Empresa y mercado. Daño moral autónomo por la mera incorporación de cláusulas abusivas, en Revista de Derecho de Daños, N° 6, ps. 163 y ss.; IRIBARNE, H. R, La cuantificación del daño moral, en Revista de Derecho de Daños, N° 6, ps. 185 y ss.; GANDOLLA, J. E., Daño moral por muerte del concubino, en Revista de Derecho de Daños, N° 6, ps. 217 y ss.; PIAGGIO, A. R., Daño moral y personas privadas de conciencia en estado vegetativo, en Revista de Derecho de Daños, N° 6, ps. 233 y ss.; GOLDENBERG, I., El daño moral en las relaciones de trabajo, en Revista de Derecho de Daños, N° 6, ps. 261 y ss.; GARCÍA LÓPEZ, R., Responsabilidad civil por daño moral, Bosch, Barcelona, 1990; MARTÍNEZ ESPÍN, R, El daño moral contractual en la Ley de Propiedad Intelectual, Tecnos, Madrid, 1996; VENTURINI, B., El daño moral, 2a ed., FCU, Montevideo, 1992; BONILINI, L., // danno non patrimoniale, Milano, 1983; RODOTÁ, S., II problema della responsabilitá civile, Giuffré, Milano, 1964.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. El daño moral como un daño más entre los denominados "daños a la persona". Género y especie. Noción del daño moral-dolor. 2. El debate en doctrina acerca de la caracterización y contenido del daño moral. 3. La disputa entre "daño" y "agravio". La opción entre la sanción al agente o la reparación a la víctima. Tesis intermedia. 4. La prueba del daño moral. La cuantía del resarcimiento. Los "bienes satisfactorios" y su compensación. 5. Legitimados activos: el damnificado directo y los herederos forzosos. La tendencia doctrinaria a ampliar la nómina con damnificados indirectos. 6. El daño moral y las personas jurídicas. La transmisibilidad de la acción, entre vivos y mortis causa.

1. El daño moral como un daño más entre los denominados "daños a la persona". Género y especie. Noción del daño moral-dolor

Desde el artículo 1066 venimos tratando el tema de los ilícitos; en más de una oportunidad hemos abordado textos que aluden a la

l io

Art. 1078

"persona" como eje o centro del daño -"el mal hecho a su persona", artículo 1068; "con intención de dañar la persona", artículo 1072; "se confunda con la existencia de la persona", artículo 1075; "el perjuicio que por él resultare a otra persona", artículo 1077-, hasta que ahora, con el artículo que comentamos, llegamos al "daño moral" o "agravio moral".

¿Se trata del mismo daño "a la persona humana" o de un capítulo o rubro de éste? La respuesta no puede darse sin tener en cuenta los daños a los "derechos de la personalidad", los "nuevos daños" de los que también nos hemos ocupado. ¿Toda esa riquísima variedad puede "agruparse" bajo el concepto de daño moral? La cuestión tiene que ver y mucho con la pretensión de reducir los daños a dos categorías únicas: daño patrimonial y daño extrapatrimonial o moral.

Nos parece, lo hemos anticipado, que una relectura del Código Civil posibilita incorporar como género el "daño a la persona" y como especie el daño moral, junto con las otras especies: el daño a la intimidad, el estético, el daño al proyecto de vida, a la vida de relación, etcétera.

En consecuencia, el daño moral -denominación poco feliz, pues se trata de un "daño jurídico" y no moral-, tan restringido en la redacción originaria del Código -del texto comentado- y tan criticado por un sector de la doctrina -que lo asimiló al "daño-dolor", tristeza, melancolía-, es "una minoración en la subjetividad de la persona, derivada de la lesión a un interés espiritual" (Pizarro); una "alteración disvaliosa del espíritu" (Zavala de González).

Como un efecto feliz de esta distinción -puesto que llamar a todos los nuevos daños como rubros del daño moral resulta impropio y forzado- se posibilita para el "daño a la persona", con excepción del daño moral -artículo 1078, última parte-, el reclamo por los damnificados indirectos. Por vía de ejemplo, la víctima indirecta de un perjuicio a la vida de relación tiene, desde nuestra óptica, expedita la acción, puesto que es un daño a la persona que se diferencia del mero daño moral.

2. El debate en doctrina acerca de la caracterización y contenido del daño moral

En síntesis de lo expuesto, la denominación "daño moral" es, a la

l l l


vez, impropia y desacreditada. Y ello incide en su aceptación y reparación por los jueces. No se nos escapa el avance positivo que significa "el paso del daño moral-dolor al daño moral-alteración disvaliosa en los estados de ánimo", pero, aun así, aparece como abstracto, inasible, de difícil prueba, fácil de simular o aparentar. Todo lo cual lo desjerarquiza y le quita vigencia.

Se nos dice que es equivocado determinar el daño moral "por la índole del derecho lesionado" -los derechos extrapatrimoniales-; como también es erróneo hacerlo apuntando a los derechos referidos a la personalidad, y que, por tanto, debe tenerse en cuenta el resultado o consecuencia de la acción (Pizarro). Nos interrogamos: ¿cuando categorizamos el daño al proyecto de vida no tenemos en mira el menoscabo, la consecuencia? Ocurre que identificamos o le ponemos nombre a la "minoración en la subjetividad", la concretamos o particularizamos.

3. La disputa entre "daño"y "agravio". La opción entre la sanción al agente o la reparación a la víctima. Tesis intermedia

El daño moral es un daño extrapatrimonial y, por ende, de muy difícil cuantificación económica, traducción en dinero. Pero el juez debe acometer esa tarea. Y como ya no se discute en el Derecho de Daños, debe cuantificarse mirando a la víctima del daño moral injusto, a quien lo sufre.

Esta última cuestión tampoco ha sido pacíficamente aceptada por la doctrina. El daño moral-sanción al victimario ha tenido muchos adeptos. Y la denominación "agravio moral" tiene esa implicancia. Un sector minoritario ha vuelto sobre el tema, moderadamente, aduciendo que el juez debe mirar primero, a la hora de determinar en pesos, a la víctima; para luego observar la situación del victimario y de su familia; para, de acuerdo con ella, producir una moderación en la cuantía. Pensamos que así lo dispone el artículo 1069 -ya comentado-, siempre que en la producción del perjuicio no haya intencionalidad.

Pero no sería sincera nuestra exposición si obviáramos expresar que el daño extrapatrimonial no gozó de las simpatías de la concepción

112

Art. 1078

decimonónica. Y que ese disfavor llevó a la legislación y a la doctrina a cercenar por muy diversos caminos la aceptación y luego la reparación de tal perjuicio.

Se trata de etapas superadas, incompatibles con el desarrollo del Derecho de Daños, con su actual estadio y evolución.

4. La prueba del daño moral. La cuantía del resarcimiento. Los "bienes satisfactorios"y su compensación

La víctima debe arrimar elementos que convenzan al juez de la existencia del daño moral, de la alteración disvaliosa del espíritu; del dolor, sinsabores o sufrimientos; amarguras o desazones. Sin dejar de lado que tales alteraciones, en ciertos casos -muerte de un ser querido, un pariente próximo-, pueden presumirse, admitiendo, claro está, la prueba en contrario.

Ocurre que los estados de ánimo son pasajeros; el tiempo mata al dolor; los sufrimientos aparecen o desaparecen, y de ahí que los jueces, en múltiples circunstancias, "no se quieren convencer".

Parece obvio insistir en que lo no patrimonial no tiene traducción dineraria. Y que toda fijación de un monto resarcitorio por daño moral tiene algo de caprichoso o arbitrario. Aun admitiendo que el Derecho es una ciencia blanda, de lo humano, distinto, cambiante. Pero acontece que la disyuntiva es ahora: indemnizar en dinero o no indemnizar. Y esta segunda posibilidad deja a la víctima en su situación injusta. No creemos que pueda hablarse de una salida materialista, impropia de una ciencia de lo humano. Cabe acotar que "el dinero no hace a la felicidad, pero coadyuva a ella, la posibilita". Lafaille, un jurista eminente, predicaba, como criterio a la hora de cuantificar el daño moral, atender al costo de las necesidades a satisfacer con ese dinero, a los "placeres compensatorios". Iribarne, otro jurista distinguido, menciona "la cuantificación de los remedios para la tristeza y el dolor", y habla del descanso, de las distracciones, las diversiones, los juegos, la buena música, el hacer bien a otros, las comodidades, la educación, los viajes, etcétera.

Nosotros hemos indicado como reglas: que la cuantía no debe ser mínima o simbólica, verdadera burla para el litigante victorioso; que

113


tampoco debe "cambiar su estado de fortuna", enriquecerlo, a costa del victimario, con una suma exagerada; que debe atenderse a la economía del país y de la región, a los precios relativos, a los ingresos medios; que dentro de la inconmensurabilidad del daño moral debe buscarse un "piso prudente" y un "techo flexible", caso por caso; que la justicia institucionalizada debe buscar caminos para aunar criterios y evitar el escándalo de cuantificaciones muy diferentes, seguridad y predecibilidad de los fallos, coherencia en las decisiones, etcétera.

5. Legitimados activos: el damnificado directo y los herederos forzosos. La tendencia doctrinaria a ampliar la nómina con damnificados indirectos

Nuestra doctrina mayoritaria se resiste a aceptar en silencio que frente a un daño moral que padece una persona viva -ajeno a la pérdida de la vida- sólo sea titular, legitimado activo, la víctima. Que se niegue acción a sus convivientes -padres, hijos, compañeros, amigos- cuando, en muchos casos, sufrirán ellos tanto o más que la propia víctima directa. Digamos que esta limitación, en orden al daño moral por "eco" o "resonancia", es también una muestra de la mala voluntad con que se lo legisla. De ahí que se proponga la ampliación de la legitimación, frente a una eventual reforma.

Para el caso de muerte de la víctima los legitimados iure proprio son los herederos forzosos; la especificación no obsta al debate acerca de si estos herederos deben serlo en concreto o si basta el llamamiento eventual; si un padre, por vía de ejemplo, está legitimado siempre, en todos los casos, o sólo cuando concurre a la herencia ante la ausencia de los hijos; si el cónyuge supérstite puede reclamar por el daño moral aunque nada haya heredado. La respuesta de la doctrina mayoritaria es a favor de la legitimación, sea o no desplazado el pretensor, haya o no bienes a heredar.

6. El daño moraly las personas jurídicas. La transmisibilidad de la acción, entre vivos y mortis causa

Las personas jurídicas, pensamos con la mayoría, no sufren daños morales, puesto que no pueden ellas sufrir la alteración del equilibrio

114

Art. 1078

espiritual. Un sector minoritario (Brebbia) les otorga acción con base en la lesión del denominado "patrimonio extrapecuniario". Y no faltan quienes distinguen y legitiman a las personas jurídicas que no persiguen fines de lucro -asociaciones y fundaciones- (Cifuentes). Nos parece una interpretación forzada. Ellas podrán reclamar por el daño al prestigio comercial, al buen nombre en el mercado, etcétera, pero no por el daño moral-dolor, angustia o desesperación.

Finalmente, señalemos que se trata de un perjuicio de índole "per-sonalísima", que sólo puede otorgar acción a la víctima; de donde no es admisible el ejercicio por la vía subrogatoria, por los acreedores de la víctima; ni tienen acción los herederos, iure hereditatis, cuando el dañado ha omitido accionar en vida. En cambio, cuando el legitimado directo ha promovido la acción resarcitoria, y luego fallece, pueden sus herederos continuarla, sean forzosos o no, legítimos o testamentarios; incluso pueden llevar adelante la acción iniciada el legatario de cuota y la nuera viuda.

Para otro sector de la doctrina (Jornadas Rioplatenses de Derecho, 1991) la transmisión de la acción a los herederos no está condicionada a la promoción de la demanda en vida del damnificado. En particular cuando se demuestra que el difunto, víctima del daño moral, se encontraba imposibilitado para accionar.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Cuestiones generales. 2. Ejemplarizador o resarcitorio. 3. Causa del daño moral. 4. Legitimados. 5. Hermano. 6. Concubina. 7. Persona jurídica. 8. Prueba. 9. Reparación. Cuantificación.

1. Cuestiones generales

Este artículo genera una diversidad de problemas, sin perjuicio de las cuestiones centrales que han dividido a la doctrina. No obstante ello queda claro que el concepto de daño moral, su cuantificación y demás cuestiones se vinculan con materia propia del Derecho común, ajena al recurso extraordinario, salvo aquellas situaciones donde aparece la arbitrariedad, la que en este ámbito fue admitida en di-

115


versas oportunidades, cuando la indemnización no expresaba la solución justa por ser exigua o ínfima1.

Queda claro que la indemnización depende del prudente arbitrio judicial2, pero resulta descalificable la sentencia que pretende fijar el monto sobre la base de lo que se habría resuelto en pronunciamientos anteriores similares, sin hacer mención de ellos, ni de las diversas circunstancias personales de la víctima y de sus familiares, con lo que incurre en graves defectos de fundamentación3, y en este sentido cabe destacar que no debe tenerse en cuenta sólo el título bajo el cual se formula el reclamo, sino buscar cuál es la verdadera pretensión deducida4.

2. Ejemplarizador o resarcitorio

La jurisprudencia, reflejando la discusión doctrinaria, se encuentra dividida sobre el carácter que asume el daño moral y así se señala en diversos pronunciamientos que es de carácter ejemplar y no resarcitorio5, a los que se le oponen otra diversa cantidad de fallos que consideran que en base a lo dispuesto por el Código Civil y el lenguaje utilizado no puede dudarse de que se optó por la indemnización por su naturaleza y no por la pena ejemplar6.

3. Causa del daño moral

Es también interesante destacar que la jurisprudencia ha interpretado que el daño moral puede tener su origen en distintas clases de hechos, observándose una diversidad de situaciones fácticas que lo engendran; así, la noticia falsa puede generar daño moral7, o las molestias causadas por la inundación de un local8, o los disgustos que

1 C.S.J. de la Nación, 1-4-97, L.L. 1997-E-748; 2-8-79, Fallos: 301:634; 30-4-96, L.L. 1996-D-474; 14-5-91, L.L. 1992-C-588.

2 CNCiv., sala A, 13-7-90, L.L. 1991-B-281. 3 C.S.J. de la Nación, 12-8-86, L.L. 1987-A-92. 4 C.S.J. de la Nación, 12-8-86, D.J. 1987-1-403. 5 CNCiv., sala A, 7-3-78, J.A. 1979-IV-403. 6 CNCiv., sala B, 31-8-82, L.L. 1983-A-435; sala C, 10-2-94, L.L. 1994-E-700. 7 C.S.J. de la Nación, 15-5-86, L.L. 1986-C-411. 8 CNCiv., sala B, 27-2-97.

116

Arl. 1078

el incendio produjo9, la crisis de nervios padecida por un menor como consecuencia de un accidente de tránsito10, los padecimientos y aflicciones de la esposa por la atención de sus deberes maritales por parte del marido11, o por sufrir heridas cortantes en el rostro12, o las molestias causadas por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos13; también se lo admite en el ámbito laboral, pero siempre y cuando se pruebe la comisión de un ilícito por la contraria14, y también en este sentido se ha considerado que puede causar daño moral la negativa del padre al reconocimiento del hijo extramatrimonial15; así también las noticias falsas sobre el delito respecto de una persona16.

4. Legitimados

Hay un gran debate en la doctrina jurisprudencial sobre la interpretación de los legitimados activos en materia de daño moral, que va desde el alcance del término herederos forzosos a otras cuestiones de mayor complejidad. En este sentido la Corte ha señalado que el concepto de herederos forzosos debe ser entendido en sentido amplio, de modo que alcance a todos aquellos que son legitimarios con vocación eventual, aunque de ello pudieran quedar desplazados de la sucesión por la concurrencia de otros herederos de mejor grado, comprensión ésta que se compadece con el carácter iure proprio de esta pretensión resarcitoria y, además, satisface la necesidad de evitar soluciones disvaliosas17, aunque no en todos los casos se ha seguido esta tendencia, y se observa un concepto más estricto de heredero forzoso cuando se señala que los mismos deben determinarse estrictamente en el orden y modo establecidos en el Libro Cuarto, Sección Primera, Título IX,

9 CNCiv., sala C, 28-3-85, L.L. 1985-C-471. 10 CNCiv., sala C, 30-12-93, L.L. 1994-C-577. 11 CNCiv., sala C, 17-5-88, L.L. 1988-D-378. 12 CNCiv., sala C, 3-6-93, E.D. 157-201. 13 CNCiv., sala C, 12-9-96, D.J. 1997-3-35. 14 SCBA, 25-10-94, DJBA 147-7109; 20-12-89, DJBA 138-1680; 21-8-90, DJBA

140-1605; 13-6-89, DJBA 137-5321; 3-4-90, DJBA 139-4195. 15 SCBA, 28-4-98, E.D. 181-225. 16 S.T. de Misiones, 3-8-2001, L.L. Litoral 2002-711. 17 C.S.J. de la Nación, 7-8-97, L.L. 1998-E-194; CNCiv., en pleno, 28-2-94, L.L.

1994-B-484.

117


Capítulos I a V del Código Civil, debido a que al reformarse aquella norma no sólo se tuvo en cuenta llenar un vacío legislativo, sino además limitar las acciones contra el responsable del daño18; sin embargo, en contraposición, y en el marco de la interpretación amplia, se ha señalado que el artículo 1078 al hacer referencia a los herederos forzosos establece un parámetro técnico orientado a enunciar los posibles damnificados indirectos, requiriendo de una interpretación lo suficientemente amplia como para posibilitar soluciones justas que respeten la letra y el espíritu de la ley, permitiendo al juez valorar cualitativa o cuantitativamente las pretensiones resarcitorias por daño moral si del hecho hubiere resultado la muerte de la víctima, respecto de aquellos legitimados que no tengan vocación hereditaria actual19, y así se ha abierto camino la tendencia que señala que la mención herederos forzosos comprende a todos aquellos que son legitimarios potenciales y esto se compadece con que estamos frente a una pretensión de carácter iure proprio y no cabe hacer limitaciones en este sentido20. Se ha reconocido legitimación a la abuela de un menor fallecido para reclamar daño moral21.

5. Hermano

Una de las situaciones especiales que se ha planteado en esta materia es respecto de los hermanos de la víctima, donde existen fallos que han considerado que procede la indemnización por el daño moral a favor de un hermano nacido con posterioridad al fallecimiento de la víctima22, y también en otro precedente se hizo lugar al reclamo de daño moral por un hermano en virtud de que los demandados no se opusieron expresamente y se demostró el gran apego que la víctima tenía con éste23; sin embargo, los pronunciamientos negativos lo rechazan aludiendo que no reviste el hermano carácter de heredero forzoso24.

18 SCBA, 5-7-96, DJBA 151-5619; 18-6-91, L.L. 1991-D-289. 19 T.S. de Córdoba, 27-10-99, LLC 2000-1330. 20 CNCom., sala D, 29-9-95, L.L. 1997-C-960; CNECC, sala III, 31-3-81, E.D.

93-611; sala III, 21-10-80, L.L. 1982-C-510; sala V, L.L. 1986-A-647. 21 C.S.J. de la Nación, 9-12-93, L.L. 1994-C-546. 22 CNCiv., sala E, 12-5-94, J.A. 1995-11-481. 23 JCiv. de San Francisco, 7-10-93, LLC 1994-539. 24 S.T. de Jujuy, 13-11-2000, L.L. NOA 2001-610; CNAT, sala I, 18-4-95, D.T.

118

Art. 1078

6. Concubina

Otra de las cuestiones problemáticas y que se encuentra controvertida en la jurisprudencia es respecto de la posibilidad de que la concubina pueda reclamar daño moral, obviamente por la muerte de su concubino, observándose que aquellos tribunales que lo conceden se asientan en que no existe norma alguna que prohiba indemnizar dicho daño padecido por quien no se encontraba unida en matrimonio con el causante, y que la regla del artículo 1078 establece un principio, pero ello no obsta a que excepcionalmente los artículos 1079 y 1080 permitan otorgar la indemnización a la concubina a condición de que demuestre la convivencia o la relación con la víctima25; pero la tendencia contraria a la procedencia del daño moral de la concubina es mayoritaria en la legislación al entender que no estamos frente a una heredera forzosa26.

7. Persona jurídica

La Corte ha señalado que no cabe ninguna reparación en concepto de daño moral a favor de una sociedad comercial, dado que su capacidad jurídica está limitada por el principio de la especialidad y que su finalidad propia es la obtención de ganancias, por lo que todo aquello que pueda afectar su prestigio o su buen nombre comercial, o bien redunda en la disminución de los beneficios, o bien carece de trascendencia a los fines indemnizatorios, ya que se trata de entes no susceptibles de sufrir padecimientos espirituales27; en sentido contrario

1995-B-2424; CTCC de Bahía Blanca, sala I, 29-2-2000, LLBA 2000-876; CNCiv., sala H, 17-9-99, L.L. 2000-D-871; CCC de Junín, 15-5-2001, LLBA 2002-322.

25 TCRCE N° 1 de Santa Fe, 26-8-99, RRCS 2000-558; CNCom., sala E, 15-2-94, L.L. 1994-E-700.

26 SCBA, 15-12-98, DJBA 156-891; 5-7-96, DJBA 151-5619; 17-2-98, LLBA 1999-208; CNCiv., sala G, 13-8-93; id., 1-3-2000, L.L. 2000-818; salaK, 30-10-2001, L.L. 2001-F-715; CNFed.CC, sala III, 31-8-99, RRCS 2000-579; CCC de Chubut, 13-3-95, DJ. 1995-2-1194.

27 C.S.J. de la Nación, 3-11-92, L.L. 1994-B-449; 18-9-90, L.L. 1991-A-186; CNCiv., sala A, 10-2-82, L.L. 1982-C-509; CNCCorr., sala III, 6-6-80, BCNCC 1980-IX-182; CNFed.CC, sala III, 24-2-81, J.A. 1981-IV-240; CNFed.CAdm., sala IV, 1-3-88, L.L. 1989-B-625.

119


se ha dicho que teniendo las personas jurídicas un nombre y una consideración debida, la vulneración de dichos derechos engendra un verdadero daño moral28.

8. Prueba

El daño moral y su monto indemnizatorio debe establecerse juzgando prudencialmente la prueba rendida29, pero ello es un problema de Derecho común, de hecho y prueba, propio de los jueces de la causa y, en consecuencia, ajeno a la instancia extraordinaria30, pero este principio puede ser excepcionado cuando la decisión no se encuentra debidamente fundada31.

Se ha sostenido que el daño moral no requiere de una prueba directa de su existencia y entidad, ya que se manifiesta in re ipsa, es decir por la propia calidad de la conducta y la condición del afectado que permiten inferir la trascendencia del agravio espiritual padecido32, aunque se señala, distinguiendo incluso cuando existe muerte de la víctima, del caso de lesión, que el daño moral de los hijos por la muerte del padre es uno de los supuestos en que el daño surge de los propios hechos, pues se está ante una consecuencia que naturalmente acontece, pero que se trata de una presunción iuris tantum que puede ser destruida por prueba en contrario33, y en los casos de lesiones no corresponde como regla acordar indemnización por daño moral cuando no se ha probado daño a la salud física, peligro de vida y otras circunstancias34.

9. Reparación. Cuantificación

El concepto de reparación integral supone el resarcimiento por daño

28 CNCiv., sala A, 10-3-78, J.A. 1978-1V-17; CCC de Rosario, sala III, 3-5-2001, L.L. Litoral 2002-985.

29 C.S.J. de la Nación, 4-12-80, L.L. 1981-B-46. 30 C.S.J. de la Nación, 13-8-98, E.D. 180-991; 21-12-82, Fallos: 304:1894; 24-

11-98, L.L. 1999-B-24; 20-8-98, L.L. 1998-E-542. 31 C.S.J. de la Nación, 1-4-97, L.L. 1997-E-748. 32 CNCiv., sala A, 10-11-97, J.A. 1998-III-334; id., 6-4-95, L.L. 1996-C-701; id.,

12-3-91, L.L. 1991-E-763; id., 5-2-97, L.L. 1997-F-597; SCBA, 6-3-90, DJBA 138-2215; 27-2-79, DJBA 116-398; 21-11-89, DJBA 138-651.

33 S.C. de Mendoza, sala I, 21-11-2001, L.L. Gran Cuyo 2002-228. 34 S.C. de Mendoza, sala I, 29-5-98, V.J. 1999-1-89.

120

Art. 1078

moral35 y por ello resultan descalificares las sentencias que fijan sumas ínfimas o irrisorias para la reparación de este daño36, o también cuando los montos fijados presentan notorias disparidades con los valores que la práctica judicial tiene instaurados para casos semejantes37, y en aquellos casos donde el daño moral es insusceptible de apreciación pecuniaria debe buscarse una relativa satisfacción del agraviado mediante una suma de dinero que no deje indemne la ofensa, pero sin que ella represente un lucro que desvirtúe la finalidad de la reparación pretendida38, aunque no debe perderse de vista que la reparación del daño moral no debe necesariamente guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste39, y siempre estas cuestiones son consideradas como correspondientes al examen de extremos de hechos, prueba y Derecho común, ajenos en principio al recurso extraordinario, salvo que se trate de afirmaciones dogmáticas y arbitrarias40.

Hay acuerdo en considerar que el daño moral es de difícil cuan-tificación, dado que las perturbaciones anímicas quedan en el fuero íntimo del damnificado; sin embargo, la magnitud del hecho y la índole de las lesiones constituyen elementos objetivos que permiten determinar una cantidad indemnizatoria41, pero igualmente enfrenta al juzgador con la disyuntiva de evaluar cuánto sufrió la víctima42; por ello se sostiene que la cuanüficación del daño queda sometida más que en cualquier otro supuesto al prudente arbitrio judicial43, y para ello se debe adoptar un criterio flexible44, y algunos tribunales en casos es-

35 CSJ .de la Nación, 19-12-95, L.L. 1996-C-489; TT N° 2 de La Plata, 15-10-92, D.J. 1993-2-3.

36 C.S.J. de la Nación, 1-4-97, D.T. 1997-B-1991; 5-8-86, E.D. 120-651; 30-7-91, L.L. 1991-E-432.

37 T.S. de Córdoba, Sala Civil y Comercial, 10-4-2001, LLC 2002-56. 38 C.S.J. de la Nación, 27-6-2000, Fallos: 323:1779. 39 C.S.J. de la Nación, 17-4-97, L.L. 1997-E-121; S.T. de Corrientes, 25-10-2001,

L.L. Litoral 2002-474; 15-5-98, L.L. Litoral 1998-2-538. 40 C.S.J. de la Nación, 1-4-97, D.T. 1997-B-1901. 41 CNCiv., sala M, 15-10-97, L.L. 1997-F-953; id., 26-4-93, E.D. 156-145. 42 CCC, T Nom., de Córdoba, 14-5-96, LLC 1996-939. 43 CCC de Lomas de Zamora, sala II, 22-8-96, LLBA 1997-1410; id., 13-2-2001,

LLBA 2001-826; CCC de San Isidro, sala I, 12-11-96, LLBA 1997-361. 44 CCC, 2a Nom., de Catamarca, 27-2-98, L.L. 1998-D-891.

121

CSJ.de


peciales han considerado que otras circunstancias pueden ser tenidas

en cuenta, como la gravedad de la falta, la personalidad de las partes,

el grado de sensibilidad, la posible influencia del t iempo4 5 .

Art. 1079 La obligación de reparar el daño causado por un delito existe, no sólo respecto de aquel a quien el delito ha damnificado directamente, sino respecto de toda persona, que por él hubiese sufrido, aunque sea de una manera indirecta.

Concordancias: arts. 1067, 1068, 1069, 1077, 1080, 1081, 1083, 1085, 1088, 1089, 1100 a 1103, 1109, 1113.


BIDART HERNÁNDEZ, J., Sujetos de la acción de responsabilidad extracon-tractual, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1985; ROSELLO, E., In danno evitabile, Cedam, Padova, 1990; FARIÑA, J., Damnificado directo e indirecto, en Enciclopedia Jurídica Omeba, 1962, t. V, ps. 497 y ss.; FISCHER, J., Los daños civiles y su reparación, Madrid, 1928; TANZI, S. Y., Responsabilidad colectiva, en Responsabilidad por daños en el tercer milenio cit., ps. 236 y ss.; CORDOBERA GONZÁLEZ DE GARRIDO, R., Responsabilidad solidaria y responsabilidad concurrente, en Responsabilidad por daños en el tercer milenio cit., ps. 236 y ss.; RINESSI, A. J., Lesión al crédito, en Responsabilidad por daños en el tercer milenio cit., ps. 246 y ss.; MOSSET ITURRASPE, J.; HUTCHINSON, T. y DONNA, E. A., Daño ambiental, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999; DE MIGUEL PERALES, C , La responsabilidad civil por daños al medio ambiente, Ci-vitas, Madrid, 1994; GESUALDI, D. M., Daño colectivo, en Instituciones de Derecho Privado moderno cit., ps. 407 y ss.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. Los denominados "damnificados indirectos". Noción. 2. El sufrimiento por repercusión o reflejo. El "rebote" o par ricochet de la doctrina francesa. 3. El damnificado indirecto y los daños patrimoniales. Su vinculación con la víctima. La relación de causalidad entre daño directo e indirecto. 4. Damnificados indirectos colectivos. Intereses exclusivos e intereses compartidos. El daño ambiental. La

45 ClaCC de Mar del Plata, sala II, 10-8-2000, LLBA 2001-759; CNCiv., sala C, 28-8-90, L.L. 1991-B-49; sala M, 3-5-93, L.L. 1994-A-547.

122

Arl. 1079

pluralidad de damnificados indirectos. 5. Los damnificados indirectos y la acción por "daño a la persona", distinto al daño moral-dolor o alteración disvaliosa del estado de ánimo.

1. Los denominados "damnificados indirectos". Noción

La dañosidad de un hecho, o las consecuencias perjudiciales que se desprenden del mismo, pueden ir más allá de la víctima primera, principal o directa; pueden alcanzar a otras personas, en sí mismas o en sus bienes. Damnificados plurales sí, pero no en un mismo "nivel": uno o unos damnificados directos y otros damnificados indirectos. Equivale a decir que dentro del "daño plural", o de víctimas múltiples, podemos separar: el daño colectivo o grupal, de víctimas de idéntica jerarquía -todas directas-; del daño plural, pero con damnificados "principales" o directos y "secundarios" o indirectos.

El accidente o siniestro, en esta segunda hipótesis, que ahora nos interesa, "golpea" o repercute sobre las personas de una manera diferente: hay muertos o heridos, víctimas primeras, y hay personas privadas del apoyo de estos muertos y heridos, alimentarios que se verán privados de lo suyo, víctimas segundas.

Todas, sin distinción, pueden demandar la reparación, en la medida de su detrimento o menoscabo. No hay "terceros" extraños. Pero como los segundos accionan como consecuencia del daño sufrido por los primeros, como un eco, resonancia o "rebote", la "demandabilidad" de éstos es condición de la de aquéllos.

Dicho más llanamente, si a las víctimas directas se les imputa "el hecho propio", la denominada "culpa de la víctima", el autodaño -artículos 1111 y concordantes-, y se demuestra ese extremo, el presunto agente se libera, y rechazado el daño directo queda sin base o sustentación el daño indirecto.

2. El sufrimiento por repercusión o reflejo. El "rebote" o "par ricochet" de la doctrina francesa

La doctrina nacional ha desarrollado poco el tema que nos ocupa, con algunas excepciones (Orgaz, Zavala de González) destacables (Zannoni). Y se trata de una cuestión de enorme relevancia, puesto que multiplica el número de legitimados activos. En particular, por

123


las razones ya señaladas -artículo 1078-, frente al daño patrimonial y al daño a la persona -distinto del daño moral-.

Nuestro Derecho, en el artículo que comentamos, adhiere sin retaceos a la tesis amplia, favorable al resarcimiento a los damnificados indirectos. Lo hace en seguimiento de la doctrina francesa, que mucho ha investigado el asunto, y dejando de lado la italiana que, sólo por excepción, condena a resarcir a víctimas no directas.

Empero, tanto la doctrina francesa como la nacional han alertado sobre la posibilidad de llegar a víctimas ilimitadas, lejanas, que invocan reflejos o repercusiones no siempre apreciables. Es, otra vez, el temor a que el victimario deba hacer frente a "una catarata de damnificados"; pagar perjuicios que por ser causalmente menos próximos o más remotos no previo ni pudo anticipar, aun obrando con cuidado y diligencia.

De donde el abogado que lleva a juicio una pretensión por daños indirectos debe saber que la prueba del vínculo o relación causal, entre un perjuicio y otro -el principal y su reflejo o resonancia-, es a su cargo y que debe arrimar elementos definitivos y convincentes.

3. El damnificado indirecto y los daños patrimoniales. Su vinculación con la víctima. La relación de causalidad entre daño directo e indirecto

Lo dicho no quita que la acción de los damnificados indirectos no está condicionada al reclamo de los directos, en cuanto si éstos no accionan, por las razones que fueren, nada impide ni obsta a la acción propia de aquéllos; tienen, admite la doctrina, una "legitimación sustancial autónoma".

Sin perjuicio, reiteramos, de la relación o vinculación por la denominada "conexión objetiva".

El propio Código nos brinda ejemplos: si el delito fuere de injurias, "hechas a la mujer y a los hijos", aparecen como damnificados indirectos el marido y los padres.

La imaginación nos ayuda a traer otros supuestos: en el daño a las relaciones reales, la víctima directa de la destrucción del inmueble o mueble es su propietario, el titular del dominio; pero las víctimas

124

Art. 1079

indirectas son los arrendatarios o usuarios, los que gozaban de una facultad desprendida del dominio; si lo perjudicado es el crédito, la víctima directa es el acreedor, con derecho a la prestación; son víctimas indirectas, en cambio, los que esperaban obtener un beneficio o provecho del pago ahora frustrado, y situaciones similares pueden plantearse respecto del derecho intelectual. El perjuicio puede alcanzar a otros, personas distintas del autor, creador o inventor, como son quienes se benefician con esa obra del espíritu.

Cuando el daño es padecido directamente por un dependiente, subordinado o auxiliar, obligado a una prestación respecto de su principal -y ejemplificamos con jugadores de fútbol, artistas y tantos otros supuestos-, el damnificado indirecto es este principal o comitente, privado de la prestación; el daño por rebote es más evidente cuando el prestador es insustituible, "una estrella" o figura de excepción, y menos visible cuando dicho dependiente es de fácil o sencillo reemplazo. Pero estarán de por medio los costos de sustitución.

Insistimos en que los damnificados indirectos están, como regla, en igual situación, con idénticos derechos, que los directos; de ahí, se señala, que se les conceda la acción inhibitoria para prevenir la producción de perjuicios previsibles o la agravación de los ya ocasionados; que pueden actuar dentro de la acción penal, invocando el daño padecido que les posibilita la acción civil de reparación.

4. Damnificados indirectos colectivos. Intereses exclusivos e intereses compartidos. El daño ambiental. La pluralidad de damnificados indirectos

El denominado "daño colectivo" o el daño a un interés difuso -pensemos en el daño ambiental o ecológico o por contaminación- puede ser directo o indirecto. Si pensamos que la víctima directa es el propio ambiente -o el medio-, los particulares afectados son entonces víctimas indirectas. Son hipótesis de "intereses compartidos".

La doctrina cree oportuno separar a estos titulares de derechos que siempre han sido propios, en razón del daño personalmente experimentado -sean damnificados directos o indirectos-, de aquellas otras

125


personas que pretenden accionar en mérito a un "daño ajeno", a cuyo respecto "han venido a adquirir la titularidad resarcitoria".

Son los supuestos de personas que vienen a "reemplazar" al primitivo titular. Se mencionan: el que paga con subrogación, el asegurador, el ente mutual o la obra social, el cesionario, etcétera. La medida de su interés -y la cuantía de su reclamo- está dada por la medida del sufrimiento del titular originario.

5. Los damnificados indirectos y la acción por "daño a la persona " distinto al daño moral-dolor o alteración disvaliosa del estado de ánimo

Insistimos en un aspecto ya comentado en el artículo precedente. Si el daño moral es sólo un capítulo de los "daños a la persona", caracterizado por alteraciones en el estado espiritual, emocional o afectivo, la "limitación" de la legitimación a los damnificados indirectos no se expande a los otros daños a la persona. Queda restringida, aunque injustamente, a la víctima del daño moral.

Pueden otras personas, distintas a quien lo sufrió directamente, invocar el "daño psíquico" o el daño a la vida de relación o al proyecto de vida. Lamentamos sí que esta tesis progresista sea aún minoritaria en la doctrina nacional, que sigue todavía repudiando la solución, apegada a un daño moral multifacético.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Principio general. 2. Concubina. 3. Hijos mayores. 4. Padre de hijos mayores. 5. Hermano.

1. Principio general

En este tema la regla general concerniente a las personas que tienen derecho a exigir la reparación de los daños y perjuicios derivados de un delito se encuentra establecida por el artículo 1079 que alcanza no sólo al damnificado directo sino también a quien sufra un daño por repercusión o reflejo: el damnificado indirecto, que invoca un daño

126

Art. 1079

propio, no derivado del patrimonio de aquél1; con esto se puede sostener que se comprendería a cualquier otra persona que haya sufrido un daño resarcible2.

En este sentido, el daño puede ser calificado de directo o indirecto, estando ello íntimamente vinculado a los sujetos legitimados para reclamar la indemnización: es directo si lo reclama la víctima del hecho; es indirecto si lo reclama otra persona distinta de la víctima que ha sufrido el perjuicio en un interés propio y legítimo3.

Por ello, se ha dicho con razón que una recta interpretación del artículo 1079 no permite exigir que el damnificado por la muerte de otro, derivada de un acto ilícito, deba ser siempre pariente del accidentado ni tampoco que dicho parentesco sea de un grado tal que comporte un deber alimentario recíproco entre el que pretende la indemnización y la víctima, ni mucho menos que pertenezca a la categoría de herederos legítimos. Por ende, lo esencial radica en demostrar la existencia de un daño cierto, lo cual se produce toda vez que se demuestra la ayuda que el reclamante percibía de la víctima4; por ende, no existe contradicción entre el artículo 1079 en cuanto autoriza para demandar la reparación del daño causado por un delito a toda persona que por él hubiese sufrido, aunque sea de una manera indirecta, y los artículos 1084 y 1085, destinados específicamente al delito de homicidio5.

2. Concubina

La concubina queda encuadrada en el marco conceptual del artículo 1079, encontrándose legitimada para accionar por daños y perjuicios por la muerte de su compañero6.

1 C.S.J. de la Nación, 9-12-93, L.L. 1994-C-546. 2 CNCiv., sala A, 3-5-79, L.L. 1979-C-411. 3 CNCiv., sala D, 31-3-86, L.L. 1987-C-428. 4 SCBA, 15-12-98, DJBA 156-891. 5 SCBA, 10-8-93, DJBA 145-5175. 6 CNCiv., sala A, 17-6-94, L.L. 1994-E-711; sala B, 1-10-96, L.L. 1997-E-208;

SCBA, 12-11-91, L.L. 1992-B-173; 15-12-98, DJBA 156-891; 17-2-98, J.A. 1998-IV-182; T.S. de Córdoba, 8-8-97, LLC 1998-87.

127


3. Hijos mayores

Los hijos mayores de edad no se encuentran amparados por la presunción del artículo 1084 y por lo tanto deben acreditar la existencia del daño con arreglo a lo dispuesto por el artículo 10797, y aquí se resarcen los daños sufridos por el hijo como damnificado en virtud del artículo 10798.

4. Padre de hijos mayores

También queda encuadrada la legitimación de los padres de hijos mayores para reclamar por los daños que les produce su muerte, en el ámbito del artículo 10799, aunque deben acreditar el perjuicio sufrido en los términos del artículo 1079 por todos los medios de prueba admitidos por la ley, inclusive por presunciones hominis™.

5. Hermano

La legitimación para accionar por la muerte de un hermano encuentra fundamento en el artículo 1079, el cual reconoce derechos a reclamar la indemnización no sólo al damnificado directo, sino a toda persona que por el delito de que se trate hubiese sufrido aunque sea de manera indirecta".

Art. 1080 El marido y Jos padres pueden reclamar pérdidas e intereses por las injurias hechas a la mujer y a los hijos.

Concordancias: arts. 1078, 1079, 1100.


CAZEAUX, P. N., La asimilación de la culpa grave al dolo, en Responsabilidad por daños en el tercer milenio cit., ps. 165 y ss.; ÁLVAREZ, O., Daños y perjuicios emergentes ante la ruptura individual del concubinato,

7 CNCiv., sala B, 2-6-94, L.L. 1995-D-834. 8 CNCiv., sala C, 6-3-2001, L.L. 2001-E-125; id., 13-6-95, L.L. 1996-C-781. 9 CNCiv., sala A, 17-5-79, L.L. 1979-D-271.

10 CNCiv., sala B, 15-7-97, L.L. 1998-B-I27. 11 CNCiv., sala D, 14-8-96, L.L. 1998-F-893.

128

Art. 1080

en Obligaciones y contratos en los albores... cit., ps. 17 y ss.; BÍSCARO, B., Daños y perjuicios derivados del divorcio, en Obligaciones y contratos en los albores... cit., ps. 63 y ss.; LEVY, L. M., Esponsales. Ruptura de promesa matrimonial: daños y perjuicios, en Obligaciones y contratos en los albores... cit., ps. 223 y ss.; MAKIANICH DE BASSET, L. N., Familia y responsabilidad civil, en E.D. 138-845; ALTERINI, A. A. y LÓPEZ CABANA, R., Cuestiones de responsabilidad civil en el Derecho de Familia, en L.L. 1991-A-950; MÉNDEZ COSTA, M. J., La ••pietasfamilice" en la responsabilidad civil, en La responsabilidad cit., ps. 525 y ss.; TOBÍAS, J., Acerca de la viabilidad de la pretensión resarcitoria de hijos contra padres por la transmisión de enfermedades, en L.L. 1992-B-824; Responsabilidad civil derivada de la experimentación en seres humanos, en La responsabilidad cit., ps. 155 y ss.; MEDINA, G., ¿Existe un derecho subjetivo a la procreación? La solución en la jurisprudencia norteamericana y francesa, en J.A. 1996-III-789; Genética y Derecho. Comercialización de óvulos y esperma y personalidad del embrión, en J.A. 1989-IV-840; ZANNONI, E., Tutela de la persona por nacer y responsabilidad civil (en especial referencia a la manipulación genética y fertilización asistida), en Derecho de Daños, La Rocca, Buenos Aires, 1989, t. I; Inseminación artificial y fecundación extrauterina, Astrea, Buenos Aires, 1978.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. Las relaciones de familia y el Derecho de Daños. Los miembros de la familia como legitimados activos y legitimados pasivos. 2. Daño causado por un tercero a un miembro de la familia y su repercusión en otros miembros. Daño producido por un miembro de la familia a otro. 3. Las tesis positiva, negativa e intermedia. El amor y la piedad familiar como sustento de la irresponsabilidad. 4. El texto comentado no es excepción al artículo 1078, relativo al daño moral. Contempla un daño diferente a la persona: las ofensas al honor, al buen nombre. 5. "Pérdidas e intereses", sinónimo de indemnización.

1. Las relaciones de familia y el Derecho de Daños. Los miembros de la familia como legitimados activos y legitimados pasivos

Con motivo del texto que comentamos, que alude al marido, a la mujer, a los padres y a los hijos, nos ocuparemos del grupo familiar, de los daños que los miembros de la pequeña sociedad doméstica, comunidad íntima, pueden causarse entre sí. Daños que un padre puede

129


causar a su hijo o a la inversa; que el marido produce a la mujer o a la inversa. La familia, desde una visión hacia adentro, como víctima y victimaría. Para analizar, por último, los perjuicios que, desde afuera, un tercero puede causar a miembros de la familia.

El Derecho de Familia resistió, durante largo tiempo, la pretensión del Derecho de Daños. Invocaba las características del grupo, su índole "íntima", "privada", con lazos especiales donde priva o debe privar el amor, la solidaridad, la tolerancia y la "piedad" (Méndez Costa). Se oponía a su tratamiento, el de la familia, como un grupo humano donde es posible ubicar a dañadores y dañados. Rechazaban los especialistas clásicos que un padre pudiera ser demandado por el daño causado a su hijo, o un hermano por el perjuicio producido a otro hermano, etcétera. ¿Cómo marido y mujer podían abandonar sus roles, sellados por el amor, para lastimarse, herirse o injuriarse?

La reacción frente a ese modo de pensar se produce a partir de lo que podemos denominar la "democratización" del Derecho de Daños: nadie escapa, como dañador o dañado, a sus reglas, creadoras de derechos o deberes; el amor no es excusa o causa de justificación, por el contrario; la dignidad o sacralidad de la familia no debe conducir a la creación de un ámbito donde haya libertad para dañar, inmunidad para dañadores y resignación para las víctimas.

No es un tema fácil. Tampoco una cuestión que logre consenso o soluciones pacíficas. Para muchos, dentro del Derecho, "el remedio" -una acción por daños- es "peor que la enfermedad" -la crueldad doméstica-. Y la apertura de estas vías resarcitorias, se predica, lleva a destruir a la familia y es, por tanto, negativa o inconveniente.

2, Daño causado por un tercero a un miembro de la familia y su repercusión en otros miembros. Daño producido por un miembro de la familia a otro

Mucho más fácil es la problemática del dañador externo o ajeno al núcleo íntimo; la cuestión es entonces la reacción de los restantes miembros. Sobre esto nos da un buen ejemplo la norma en estudio. El detrimento o menoscabo a un miembro posibilita la reacción de la víctima y, a la vez, de otros miembros; porque el daño se irradia

130

Art. 1080

o se contagia. Todos los integrantes íntimos se pueden considerar perjudicados. Daño directo y daños indirectos.

Esta solidaridad desaparece cuando el agente es un familiar y la víctima otro familiar. El grupo parece "desintegrarse" y sólo puede ejercitar la legitimación el directamente lesionado, al menos como regla. Ocurre así en la realidad de la vida -a la cual el Derecho debe dar respuesta-; unos critican y otros justifican.

3. Las tesis positiva, negativa e intermedia. El amor y la piedad familiar como sustento de la irresponsabilidad

Los recientes enfoques de esta temática tienen como punto de partida el "descubrimiento" de nuevos daños familiares. No se trata de volver sobre algo que siempre existió, como es la crueldad doméstica: los castigos físicos, los insultos o agravios; padres o cónyuges "pegadores". La solución, obviamente, sirve para estos casos. Pero, reiteramos, se trata de situaciones en alguna medida novedosas: el divorcio y la separación, por culpa exclusiva de uno de los cónyuges, dan pie al reclamo por reparación de los daños materiales y morales. Un capítulo muy interesante lo constituyen las enfermedades hereditarias. Los males, taras, limitaciones físicas o psíquicas, que los padres transmiten a sus hijos, cuando tales efectos dañosos eran conocidos, por tratarse de temas esclarecidos por la ciencia. No aludimos a enfermedades menores, sino a dolencias graves, permanentes e incurables. ¿Puede un hijo imputar a sus padres el haber nacido en tales condiciones de minoración o incapacidad o capacidad diferente? Es ésta una de las cuestiones claves o decisivas en la materia analizada.

Un sector responde, en este y otros casos -pensemos en daños a partir de la manipulación genética, de la fecundación heteróloga, del alquiler de vientre, etcétera-, que tales perjuicios se compensan con la "dación de la vida". Que el bien supremo que es venir al mundo, por obra de los padres, "borra" el mal que puede haberse introducido en esa nueva vida. Y, por lo demás, que el Derecho no puede intervenir en la relación sexual de los padres, en su libertad de concebir o no, aun a sabiendas de la enfermedad que se padece y de su segura transmisión (Zannoni).

131


Para otro sector, al cual adherimos, no son convincentes ni decisivos los argumentos recordados, el de la "compensación" y el de la "libertad matrimonial", en la medida en que una es la vida sana y otra la vida con taras o limitaciones graves; casos en los que la vida aparece como un suplicio, un calvario permanente. Y, en punto a la libertad, su ejercicio, al cual adherimos, no empece la responsabilidad por los perjuicios transmitidos a conciencia, de manera previsible.

Desde una posición intermedia se predica que la responsabilidad, en el ámbito de la familia, requiere, como conditio sine qua non, de una particular imputación, agravada: la "culpa grave", asimilada al dolo o actuación a sabiendas, con intencionalidad (Proyecto de Reforma y Unificación de 1998, art. 1686, a). Y se agrega que en la gran mayoría de las situaciones que se mencionan esa intencionalidad no existe; muy por el contrario. La base de este tratamiento especial o privilegiado se encuentra, para sus sostenedores, en la piedad o en el amor, que es sustento de las relaciones de familia.

4. El texto comentado no es excepción al artículo 1078, relativo al daño moral. Contempla un daño diferente a la persona: las ofensas al honor, al buen nombre

Volvemos sobre un tema ya tratado. El texto comentado no contradice al artículo 1078, ni es excepción de la no expansión del daño moral, allí dispuesta; ocurre que se trata de un perjuicio diferente del daño moral-dolor, desazón o sufrimiento. Se resguarda el derecho al honor y las consecuencias de su violación. Se protege el buen nombre o fama, el sentimiento o conciencia de la propia dignidad, y el efecto perjudicial que acarrean las injurias. Se confirma, con este texto, la tesis del daño moral acotado, como capítulo del daño a la persona.

5. "Pérdidas e intereses", sinónimo de indemnización

No es plena o integral la indemnización si no comprende los intereses moratorios, por el retraso imputable en el resarcimiento. Como tampoco lo es si deja afuera las costas del proceso reparatorio, de la acción civil. La expresión usada por el Codificador tiene ese sentido, de ampliar el resarcimiento para hacerlo, como hemos señalado, pleno o integral.

132

Art. 1081

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Interpretación.

1. Interpretación

Este artículo delimita en determinados casos concretos a las personas que pueden entablar la acción en representación del damnificado1.

Quedaría en el ámbito de este artículo la reclamación que realiza un hijo por la imputación injuriante a su madre de una vinculación sentimental extraconyugal difundida periodísticamente2.

Este artículo estaría limitado a los delitos contra el honor y por ello el marido no estaría legitimado a reclamar el daño sufrido por la esposa en otra clase de ilícitos3.

Art. 1081 La obligación de reparar el daño causado por un delito pesa solidariamente sobre todos los que han participado en él como autores, consejeros o cómplices, aunque se trate de un hecho que no sea penado por el Derecho Criminal.

Concordancias: arte. 699, 1082, 1098, 1121, 1135, 1661; Cód. Pen., art. 31.


MOSSET ITURRASPE, J., Defensa del consumidor. Ley 24.240, 2a ed. act., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003; RODRÍGUEZ LLAMAS, S., Régimen de responsabilidad civil por productos defectuosos, Aranzadi, Pamplona, 1997: LIMA MARQUES, C, Contratos no Código de Defesa do Consumidor, 4a ed., Revista dos Tribunais, Sao Paulo, 2002; PARRA LUCÁN, M. A., Daños por productos y protección del consumidor, Bosch, Barcelona, 1990; BELLORIO CLABOT, D., Tratado de Derecho Ambiental, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1997; SÁNCHEZ-FRIERA GONZÁLEZ, M. del C, La responsabilidad civil del empresario por deterioro al medio ambiente, Bosch, Barcelona, 1994; CANOSA USERA, R., Constitución y medio ambiente, Dykinson, Madrid, 2000; SABSAY, D. A., Trascendencia en el ámbito ecológico de la decisión de política urbana. Calidad de vida

1 SCBA, 27-12-88, DJBA 136-1675. 2 CNCiv., sala G, 7-3-86, L.L. 1986-D-77. 3 CA de Concepción del Uruguay, 22-2-78, J.A. 1978-1V-802.

133


de la comunidad, en Daños, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, ps. 55 y ss.; VALLS, M. F., Daños por contaminación visual y auditiva, en Daños cit., ps. 69 y ss.; CUIÑAS RODRÍGUEZ, M , Acerca de la tutela del ambiente en el Derecho español, en Daños cit., ps. 105 y ss.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. La extensión de la responsabilidad a los "colaboradores", en materia de actos ilícitos. Su fundamento. 2. Las enseñanzas del Derecho Penal en este y otros temas. 3. Las posibilidades frente al daño de autores plurales o colectivos: solidaridad, mancomunación simple y responsabilidad in sólidum o indistinta. 4. La cuestión de los varios contaminadores o fabricantes en los Derechos ambiental y del consumidor. 5. La irrepetibilidad en el supuesto de los delitos civiles.

1. La extensión de la responsabilidad a los "colaboradores", en materia de actos ilícitos. Su fundamento

En este y otros artículos posteriores nos ocuparemos del daño causado grupalmente, en forma colectiva por dos o más agentes. En el daño de producción plural o colectiva debemos distinguir: a) el daño del que son autores varias personas, actuando a un nivel similar; b) del daño donde la pluralidad de personas se disperse en roles diferentes: autores, cómplices, instigadores y encubridores -para seguir la terminología del Derecho Penal-; c) del perjuicio para cuya concreción ha menester la intervención de varias personas, pero no de una manera simultánea sino sucesiva. Es la hipótesis del daño causado por un producto elaborado al consumidor: han debido intervenir el titular de la marca, el fabricante, en ocasiones el importador, el mayorista, el distribuidor y el minorista, de quien lo adquiere dicho consumidor. Algo parecido acontece en la "colisión múltiple", accidente en el que intervienen varios vehículos, con sus respectivos conductores, además de los dueños y guardianes.

2. Las enseñanzas del Derecho Penal en este y otros temas

También se habla de "responsabilidad colectiva" y de "daño grupal" cuando el perjuicio es causado por un miembro anónimo o desconocido, integrante de un grupo determinado. Media en ese supuesto un autor, cuya identificación no se logra, y "detrás" de él, como cubriendo su

134

Art. 1081

actuación, están los restantes miembros del grupo, que no han tenido participación alguna. Y decimos que "cubren" el obrar del dañador sólo en cuanto por integrar el grupo de posibles agentes dan pie al anonimato. Pensemos en un tumulto o en una manifestación, con pluralidad de participantes, que "aprovecha" uno de ellos para cometer un ilícito.

El autor o los autores son quienes con su acción u omisión cometen el ilícito y producen el resultado dañoso. A ellos se les atribuye, en primer lugar, el daño injusto. Los cómplices son quienes cumplen un rol secundario, que contribuye al ilícito, lo posibilitan o coadyuvan a su realización. Los instigadores o consejeros son los que intelectual-mente convencen al autor de la conveniencia de su obrar, de los beneficios del actuar antijurídico. Y, finalmente, los encubridores tienen el papel de ocultadores del obrar y de sus efectos perniciosos; borran las huellas, otorgan coartadas, simulan situaciones que originan equi-vocidad, confusión.

3. Las posibilidades frente al daño de autores plurales o colectivos: solidaridad, mancomunación simple y responsabilidad in sólidum o indistinta

Y si bien la incidencia de los roles en el fin buscado no es idéntica, unos más y otros menos, la norma parifica o iguala la responsabilidad. Y los hace a todos deudores solidarios o in sólidum de la reparación. La víctima podrá entonces "elegir", seleccionar de entre los varios a quien demandar, conforme a su conveniencia y, las más de las veces, posibilidades de cobro.

La solidaridad perfecta requiere, en doctrina, una "causa única", que en la especie no existe: a cada uno se le imputa "su obrar", propio y diferente. De ahí que deba hablarse de solidaridad imperfecta o in sólidum o de una obligación en mano común. Y, por tratarse de un obrar intencionado, doloso, no hay acción de reintegro o recupero en la relación interna. No se les permite "invocar su propia torpeza", accionar con base en un obrar contrario a Derecho.

135


4. La cuestión de los varios contaminadores o fabricantes en los Derechos ambiental y del consumidor

El daño ambiental o ecológico ofrece, en pluralidad de situaciones, la hipótesis aquí contemplada: varios contaminadores cuya actuación concurre a la polución del "medio", a la destrucción de la flora o de la fauna; a poluir la atmósfera, el suelo o el agua. No obstante, lo normal será que cada "empresa", fábrica o establecimiento fabril actúe con independencia de los demás, aunque los efluentes o residuos concurran a un mismo lugar. Se trata entonces de una hipótesis diferente: un grupo de dañadores autónomos, con actuaciones distintas, aunque coincidentes en el resultado final. No hay aquí coautoría. Frente a un caso concreto, la intervención plural plantea temas tales como: la partición de cada uno en el daño demostrado, si fue igual, mayor o menor, etcétera. No media solidaridad, en consecuencia, y cada agente responderá en la medida del perjuicio por él ocasionado.

5. La itrepetibilidad en el supuesto de los delitos civiles

¿Es justo que el asesino responda civilmente en la misma medida que el encubridor? ¿La solidaridad legal no iguala intervenciones de diferente entidad y gravedad? ¿No protege al delincuente mayor? Estas y otras cuestiones similares se han planteado como críticas a la solución de la norma comentada. Pensamos, no obstante la seriedad de los argumentos, que es razonable no distinguir y condenar a todos por igual, a una reparación plena. Los tribunales, la justicia institucionalizada, no ha sido creada para que los dañadores discutan su participación. Semejante debate es impropio de ventilarse ante jueces del Estado. La antijuridicidad que a todos alcanza lo descalifica y expulsa.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Principios. Interpretación. Límite. 2. Casos comprendidos. 3. Particularidades procesales.

1. Principios. Interpretación. Límite

La obligación de reparar el daño pesa solidariamente sobre todos los responsables del delito (art. 31, Cód. Pen.), por haber participado

136

Art. 1081

en él, como autores, consejeros (instigadores) o cómplices (art. 1081, Cód. Civ.; arts. 45 y 46, Cód. Pen.). Porque son los causantes del delito. El damnificado tiene, por lo tanto, el derecho de demandar la totalidad del daño contra uno o todos los responsables (arts. 699 y 705, Cód. Civ.), sean los delitos dolosos o culposos, pues la solidaridad legal no distingue al respecto (art. 31, Cód. Pen.)1.

El Código Civil a partir de la reforma introducida por la ley 17.711 ha establecido expresamente el régimen de la solidaridad entre los partícipes de un cuasidelito2; ahora, si bien esto es cierto, no lo es menos que las obligaciones de los causantes de un daño y del responsable indirecto no son solidarias sino de las que en doctrina se llaman in sólidum o más propiamente concurrentes, consistiendo en aquellas que tienen un mismo acreedor e identidad de objeto, aunque diversidad de causa y deudor3. La jurisprudencia ha considerado que si bien se refiere, en principio, a los delitos civiles, este principio es aplicable por vía analógica a los cuasidelitos4.

El fundamento de la solidaridad instituida por el artículo 1081 reside en el concierto doloso de los responsables5.

En principio las multas y sanciones o penalidades no estarían comprendidas en la solidaridad que prevé el artículo 10816.

Ello ha llevado a expresar que la solidaridad de todos los participantes de un acto ilícito civil, y que se extiende a los cuasidelitos, no puede interpretarse de una manera absoluta y literal que lleva a absurdos no queridos por la ley7, y se agrega que tampoco sería procedente esta solidaridad cuando es posible determinar concretamente quién es el responsable civil, a los fines de que no se condene a quien no es responsable por el solo hecho de ser interviniente8. Cabe destacarse

1 T.S. de Córdoba, 6-11-91, LLC 1992-547. 2 SCBA, 31-8-93, DJBA 145-6551. 3 SCBA, 5-12-95, DJBA 150-1284. 4 TT N° 3 de La Matanza, 2-7-2001, LLBA 2001-1490; ClaCC de San Nicolás,

9-11-93; CCC de Trenque Lauquen, 24-3-88; T.S. de Córdoba, 28-4-99, LLC 1999-1014. 5 CCC de Junín, 19-9-89, D.J. 1990-1-617. 6 CNCiv., sala F, 11-6-85, L.L. 1985-D-202; CNECC, sala I, 30-4-86, L.L. 1986-

C-300. 7 ClaCC de Bahía Blanca, 15-3-79, DJBA 117-299. 8 CCC, Ia Nom., de Córdoba, 5-3-92, LLC 1992-942.

137


que en aquellos casos donde se demuestre la culpa exclusiva de uno de los demandados se elimina la solidaridad que establece el artículo 10819.

Se ha resaltado que esta solidaridad es a favor del acreedor y por lo tanto renunciable, y así la limitación del pedido de condena a indemnizar el daño moral formulado en el escrito de demanda, en el cual se adjudican montos individualizados y separados para cada uno de los accionados, importa una renuncia, en los términos del artículo 704 del Código Civil, de la solidaridad que emana de la norma del artículo 1081, que no puede retractarse una vez trabada la litis10.

2. Casos comprendidos

Es muy rica y variada la jurisprudencia respecto de los casos comprendidos en el artículo 1081. Así se aplicó al concubino de una persona responsable de hurto, que depositó los cheques hurtados en su cuenta de ahorro y los cobró"; también se aplicó a la persona que actuó con el carácter simulado de socio de una sociedad ilícita, que facilitó la comisión de los delitos realizados por los socios directores12; a SEGBA, y al contratista en su carácter de titular y guardián del cable conductor de electricidad y de la electricidad productora del daño13; al encubridor14, al empleador y a la aseguradora de riesgos del trabajo, por los daños sufridos por el trabajador a raíz de un infortunio en el trabajo15; a los demandados por un accidente de tránsito16; a los dueños y guardián por la ruina de un edificio17; al banco que abrió la cuenta corriente con anomalías en forma solidaria con el cuentacorrentista por los daños

9 CNCiv., sala H, 15-5-96, D.J. 1996-2-1189. 10 CNCiv., sala F, 24-4-79, L.L. 1980-C-568. 11 CNCiv., sala A, 16-5-85, D.J. 1985-51-656. 12 CNCom., sala B, 16-2-82, J.A. 1982-11-433. 13 CNAT, sala VII, 15-11-91, D.T. 1992-A-783. 14 CCC de Junín, 19-9-89, D.J. 1990-1-617. 15 TT de San Isidro, 26-4-2000, LLBA 2001-397. 16 CCC de Salta, sala I, 25-6-96, L.L. 1997-C-101; CNCom., sala B, 10-3-99,

L.L. 1999-E-675; CNECC, sala I, 30-9-87, D.J. 1988-2-633; CCC de Santa Fe, sala I, 4-5-79, Z. 1979-18-176; CNCiv., sala E, 27-6-2000, L.L. 2001-C-302; CCC de Azul, 30-6-80, DJBA 119-680.

17 CCC de Resistencia, sala III, 20-11-95, L.L. Litoral 1997-262.

138

Art. 1081

causados por cheques rechazados18; en materia de transporte sucesivo de mercaderías entre el transportista causante del daño y según los casos el primer o el último transportista19; a los intervinientes de una partida de caza por el incendio causado por el vehículo que utilizaban20; a los integrantes de una barra brava de un equipo de fútbol causante de un daño21; a la Asociación del Fútbol Argentino, con el club organizador, por los daños a un hincha22, por la responsabilidad del guardián y del propietario de la cosa23.

3. Particularidades procesales

Hay distintas cuestiones que conforman aspectos especiales vinculados con el planteo procesal del principio que contiene el artículo 1081.

Así, la acción de la víctima se puede dirigir individual o conjuntamente contra todos los autores materiales o responsables24.

También se destaca que la obligación de la compañía de seguros citada en garantía no excluye la solidaridad de los restantes codemandados ni impide la ejecución contra ellos25.

La afirmación de la concurrencia de factores de atribución no altera la regla de la solidaridad del artículo 108126, por ende la responsabilidad objetiva no descarta la aplicación de los principios de la solidaridad que rigen en materia delíctual y cuasidelictual27.

18 CNCom., sala C, 6-6-94, E.D. 162-166. 19 CNFed.CC, sala II, 23-8-91, L.L. 1992-B-335. 20 CCC de Dolores, 14-12-82, E.D. 103-757. 21 ClaCC de La Plata, sala III, 30-9-86, L.L. 1987-D-453. 22 CCC de Lomas de Zamora, sala I, 20-12-2001, LLBA 2002-830. 23 ClaCC de Córdoba, 10-2-94, LLC 1994-459; CCC de Azul, 1-7-97, LLBA

1997-1370; CCC de Resistencia, sala III, 20-11-95, L.L. Litoral 1997-262; T.S. de Córdoba, Sala Penal, 10-12-97, LLC 1998-377; CCC de Río Cuarto, 28-3-85, LLC 1985-635; S.C. de Mendoza, sala I, 6-9-84, J.A. 1985-III-259.

24 ClaCC de Río Cuarto, 30-8-93, LLC 1994-939; S.T. de Corrientes, 8-7-98, L.L. Litoral 1998-2-1044.

25 CNCiv., sala A, 21-12-2001, L.L. 2002-A-590. 26 CCC, 8a Nom., de Córdoba, 23-8-93, LLC 1994-596. 27 CCC de Morón, sala II, 4-2-99, LLBA 1999-1354.

139


Art. 1082 Indemnizando uno de ellos todo el daño, no tendrá derecho para demandar a los otros, las partes que les correspondieren.

Concordancias: arts. 699, 717, 794, 795, 1098, 1109, 1121, 1135, 1661; Cód. Pen., art. 31.


DE ÁNGEL YAGÜEZ, R., Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil (con especial atención a la reparación del daño), Cuadernos Civitas, Madrid, 1995; BIANCHI, R, Pollution atmosphérique et Droit Privé, Lausana, 1989; CHARTIER, Y., La réparation du préjudice, Paris, 1983; LARROUMET, C , Réflexions sur la responsabilité civile (evolution et pro-blémes actuéis en Droit Comparé), Montreal, 1993; RUFFOLO, U. y ZEN-COVICH, V., // risarcimento del danno, en Casi e questioni, ps. 363 y ss.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. El porqué de la negativa a la acción de contribución. Los diferentes grados de participación. 2. Las discrepancias en la doctrina nacional. Los proyectos de reforma al Código Civil. 3. Las discrepancias en el Derecho Comparado. 4. La invocación de la propia torpeza como freno a tales acciones de contribución. Las "manos limpias" del Derecho anglosajón.

1. El porqué de la negativa a la acción de contribución. Los diferentes grados de participación

Volvemos sobre el tema del artículo precedente. La doctrina discutió, en el pasado, si en la base de la solidaridad, que alcanza a los intervinientes plurales en el delito, estaba la sanción a un "concierto doloso", o bien una especie de garantía otorgada a la víctima del ilícito. "Lo que en definitiva interesa es que quien ha sido injustamente dañado en su persona o en sus bienes, sea indemnizado" (Borda). Y es así en el actual Derecho de Daños. La solidaridad aparece consagrada no para castigar a los delincuentes sino para facilitar el cobro de la indemnización a las víctimas.

2. Las discrepancias en la doctrina nacional. Los proyectos de reforma al Código Civil

Nos parece que cuando en el afán de señalar la "crisis de ciertos

140

Art. 1082

principios tradicionales en la responsabilidad civil" (De Ángel Yágüez), o bien "una notable conmoción de ciertos criterios tradicionales en este campo", se trae el tema de "los límites al deber de indemnizar cuando se trata de varios responsables" y se ejemplifica con el daño ambiental, con "el caso de concurrencia de varios agentes en la producción de un mismo daño", se cae en una confusión de conceptos.

Entendemos que debe distinguirse la hipótesis de los varios dueños de una única fábrica, que lanza efluentes contaminantes, de la de tres fábricas, de dueños diferentes, que coinciden en contaminar de la misma manera. En la primera situación hay pluralidad de dañadores que originan un perjuicio a ellos imputable; actuando juntos, de manera dependiente.

En la segunda hipótesis hay tres personas distintas, independientes, que originan daños diferentes, cada uno de ellos con entidad y existencia propia.

Lo mismo ocurre en materia de "productos elaborados". En el célebre caso del medicamento DES y la acción promovida por la víctima del cáncer. O en otros de parecida resonancia. Se acciona contra distintos laboratorios, autónomos, productores independientes de medicamentos similares, portadores del mismo "genérico". No hay un único daño de autores plurales.

Se justifica entonces que los tribunales americanos hayan aplicado la doctrina de la market share responsability y de la polution share liability, sobre la base de "cuotas de responsabilidad", dejando de lado la solidaridad, para seguir un criterio inspirado en la mancomunación simple, en la división según la cuota o participación en el mercado. Con base en la apreciación judicial: por partes iguales o diferentes, según la prueba aportada.

Reiteramos que son casos de daños plurales con autores distintos. Y no la cuestión que ahora nos preocupa.

Empero, aun sin salir del caso que contempla el artículo 1081, la doctrina, tanto nacional como comparada, ha expresado discrepancias.

3. Las discrepancias en el Derecho Comparado

Tanto los comentaristas del Código, en su mayoría, como los autores

141


de proyectos de reforma, también por mayoría, como también el Derecho Comparado, latinoamericano y europeo, parecen contestes en sostener que no es justo que el forzado a pagar, por haber sido "elegido" como demandado, no tenga la posibilidad de ejercer una acción de reintegro, interna, contra los demás intervinientes, para lograr así una contribución. Ya sea fraccionando la deuda total por partes iguales, solución más corriente, ya dejando a la decisión judicial la proporción, conforme a la actuación ilícita de cada uno (Códigos de Italia, Suiza, Perú, Paraguay, etc.).

El argumento se basa en que esta acción -la de reintegro- "no está fundada en el ilícito sino en el pago", y que la prohibición vigente "permite el enriquecimiento sin causa de los autores o cómplices o instigadores que no resarcieron a la víctima" (Proyecto de Reforma de 1993).

Expresamos, otra vez, nuestra discrepancia con esta argumentación, que juzgamos sofisticada -como si el pago "saneara" el hecho del vicio de ilicitud-, y nuestra coincidencia con la solución del Código. Es escandaloso llevar semejante contienda al conocimiento de la justicia. Hacer al juez arbitro de participaciones ilícitas.

4. La invocación de la propia torpeza como freno a tales acciones de contribución. Las "manos limpias" del Derecho anglosajón

La justicia abarrotada, "tapada" de expedientes, no puede habilitarse para causas de este perfil. Creemos que cabe aquí aplicar con rigor la clásica veda a la invocación de la "propia torpeza" o bien, ya lo hemos dicho, negar el amparo del Derecho a quienes concurren a los tribunales con "las manos sucias".

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Caracterización.

1. Caracterización

La responsabilidad que le cabe a los coautores de un hecho ilícito tiene carácter solidario, motivo por el cual no sólo no está obligada la víctima a establecer con precisión cuál fue la mecánica de la acción

142

Art. 1083

dañosa y la proporción en que participaron los implicados, sino que la responsabilidad de cada uno de éstos comprende la totalidad del daño causado, sin perjuicio del derecho que tiene, cuando de cuasidelitos se trata, para reclamar del copartícipe que no pagó la contribución correspondiente1.

El artículo 1082, que establece que el partícipe del delito que indemniza todo el daño "no tendrá derecho para demandar a los otros, las partes que les correspondieren", no es incompatible con la determinación de la sentencia de las cuotas correspondientes a cada uno de los procesados. Por el contrario, puede ello tener importante trascendencia práctica como en el hipotético caso previsto en el artículo 705 del Código Civil de que el acreedor decida reclamar a cada deudor su parte respectiva2.

En jurisprudencia anterior a la reforma se habían señalado principios contradictorios respecto de la imposibilidad del que pagó de reclamar a los coautores del hecho ilícito, delito o cuasidelito3, o la posibilidad de que esta regla no sea aplicable a los cuasidelitos4.

En la actualidad la acción de reintegro se considera incluida en virtud del artículo 1109, segunda parte, que habilita la acción de reintegro expresamente5.

Art. 1083 El resarcimiento de daños consistirá en la reposición de las cosas a su estado anterior, excepto si fuera imposible, en cuyo caso la indemnización se fijará en dinero. También podrá el damnificado optar por la indemnización en dinero (Texto según ley 17.711).

Concordancias: arts. 625, 626, 629, 630, 635, 636, 641, 1078, 1081, 1091, 1092, 1110.


CECCHERINI, J., Risarcimento del danno e riparazione in forma specifica,

1 CNFed.CC, sala II, 13-2-87, J.A. 1988-1-290. 2 S.T. de Entre Ríos, Sala Criminal y Correccional, 21-12-78, Z. 19-130. 3 J.A. 1947-11-539. 4 J.A. 1956-3-552. 5 CCC de Morón, sala II, 28-8-97, E.D. 182-56.

143


Giuffré, Milano, 1989; GARRIDO CORDOBERA, L. M. R., Los daños colectivos y su reparación, Universidad, Buenos Aires, 1993; ORGAZ, A. y SOLER, S., Aspectos civiles de la reforma penal, Buenos Aires; GOZAJNI, O. A., El daño y su tutela a través del amparo, en Obligaciones y contratos en los albores... ci t , ps. 193 y ss.; MULLER, E. C , La indemnización fundada en razones de equidad, en Obligaciones y contratos en los albores... cit., ps. 273 y ss.; MIEL PUIG, L., El rol del juez y la responsabilidad civil. Los proyectos de reforma de Código Civil, en Obligaciones y contratos en los albores... cit., ps. 283 y ss.; BESALÚ PARKINSON, A., El daño ambiental: desafio jurídico del tercer milenio, en Instituciones de Derecho Privado moderno cit., ps. 493 y ss.; BENJAMÍN, A. H. V., Daño ambiental: prevencáo, reparacao e repressao, Revista dos Tribunais, Sao Paulo, 1993; JORDANO FRAGA, J., La protección del derecho a un medio ambiente adecuado, Bosch, Barcelona, 1995.

6) Doctrina

SUMARIO: 1. Un antiguo y arduo debate: reparación específica -la vuelta de las cosas a su estado anterior- o dineraria. 2. La polémica en el Derecho Civil y Penal: Soler vs. Orgaz. 3. Los argumentos a favor de la reparación in natura: se suprime el daño. Los casos donde esta solución es posible. La imposibilidad frente a perjuicios irreparables o imborrables. 4. La reparación con dinero. El dinero como "común denominador de los valores". La preferencia de la víctima. La desconfianza en el dañador-reparador. 5. Supuestos de onerosidad excesiva y de configuración de reclamo abusivo. 6. Las reparaciones denominadas "mixtas".

1. Un antiguo y arduo debate: reparación específica -la vuelta de las cosas a su estado anterior- o dineraria

La víctima de un daño injusto tiene derecho a reclamar del victimario o agente la recomposición de la situación, la vuelta al estado anterior. Si fue privada de lo que era suyo -los bienes de su patrimonio o la salud- puede accionar, en justicia, para que se le devuelva lo suyo, en la medida de lo posible. Responsabilidad como reparación, con la mirada puesta en el disminuido o menoscabado, y no como sanción al victimario.

¿Que se le devuelva la salud o que se le pague el tratamiento de curación? ¿Que le arreglen el auto chocado o bien que le paguen una suma de dinero que cubra el costo de la reparación y de la disminución

144

Art. 1083

de su valor, como vehículo dañado? Es sabido que el dinero es el común denominador de todos los valores, en particular los patrimoniales; de donde, al menos como regla, con una suma de dinero puede "cubrirse el perjuicio", "compensarse el menoscabo". La cuestión será, en muchos casos, ¿cómo traducir en pesos?

Por otro lado, el "arreglo por el dañador" no se presenta como satisfactorio para la víctima: desconfiará de la calidad de la reparación, de su plenitud, de los materiales o de la mano de obra. Y, con razón, ha de preferir el arreglo por su cuenta y orden, con base en su encargo y no en el encargo del dañador.

De donde, al menos en teoría, las opciones son: 1. Reparar en dinero, sobre la base de una determinación por las partes, de común acuerdo, o por el juez; 2. Reparar en especie, o in natura, por el victimario, cuando ello sea posible, cuando el perjuicio admita recomposición o vuelva al estado anterior, y 3. Una reparación mixta, en parte dineraria y en parte "de otra índole", específica o cercana a la misma; acontece cuando quien ha injuriado es condenado a pagar dinero y, además, a publicar su retractación, a darle difusión al desmentido, que apunta a devolver el honor al menoscabado.

2. La polémica en el Derecho Civil y Penal: Soler vs. Orgaz

¿Cuál de las soluciones es la más justa? ¿La decisión debe quedar a la elección de la víctima o debe determinarlo el juez? ¿El tribunal debe ser indiferente a los costos de una y de otra reparación? ¿Qué acontece cuando la víctima, caprichosamente, opta por la más costosa?

Estas y otras cuestiones conexas originaron debates en la doctrina nacional. Se recuerda la polémica mantenida entre dos eximios juristas: Alfredo Orgaz, especialista en Derecho de Daños, y Sebastián Soler, penalista de renombre. El civilista defendía la "reparación dineraria", mientras el penalista se expresaba a favor de la "específica o in natura". Orgaz alegaba acerca de las dificultades de la vuelta al statu quo ante; por ser, en muchos casos, insuficiente como satisfacción; por no ser el dañador la persona más indicada para recomponer; por temor al incumplimiento del compromiso de arreglar, o bien por serle a la víctima más necesario el dinero que la "compostura". Soler, a su turno

145


-pensando en el ladrón, cuya primera obligación es devolver lo hurtado-, ironizaba sobre la soberbia del económicamente poderoso, que todo lo pretende arreglar con el dinero. Como aquel patricio romano que abofeteaba a quien encontraba por la calle y luego ordenaba a su criado entregar, en compensación, alguna moneda.

Lo cierto es que la reforma del '68 -ley 17.711- alteró la solución originaria, de Vélez, y en lugar de la "indemnización pecuniaria", como regla, incorporó la "reposición de las cosas a su estado anterior".

3. Los argumentos a favor de la reparación "in natura": se suprime el daño. Los casos donde esta solución es posible. La imposibilidad frente a perjuicios irreparables o imborrables

Pensamos que la reforma ha puesto las cosas en su lugar al sancionar el único criterio que, cuando es viable -no es dable resucitar al muerto ni desviolar a la violada-, permite "desmantelar" el ilícito y retornar al statu quo ante.

Lo dispone la propia Constitución Nacional para el daño ecológico, al señalar que el agente debe, en primer lugar, "recomponer" el ambiente dañado o contaminado. Reiteramos que es la sanción justa para el ilícito, puesto que la indemnización puede ser exigua o mezquina, por decisión judicial, o bien tener un tope legal -como se propusiera entre nosotros (Proyecto de 1998, con una suma de trescientos mil pesos)-, que no posibilita -volvamos al mencionado daño ambiental-ni la más mínima recomposición -artículo 41 de la Constitución Nacional-.

Empero, la doctrina ha insistido -reconociendo sus ventajas teóricas- en sus dificultades prácticas. Messineo, luego de definir esta reparación como el "recibir un quid que integre, o sea que restituya, en su identidad y puntualidad una situación alterada", agrega que, no obstante, "se trata de un modo objetivamente excepcional". Es verdad que su aplicación, a los casos concretos, tropieza, en muchas situaciones, con obstáculos insuperables; cuando no origina graves problemas: reparar con criterio objetivo o subjetivo; momento a considerar para la valuación de los arreglos, etcétera. Creemos que esta reparación en especie es la que campea en la ley de tutela a consumidores y

146

Art. 1083

usuarios, frente a vicios en el producto adquirido, sean visibles u ocultos. El proveedor-enajenante debe arreglar los defectos o las fallas que hacen al bien impropio para su destino, o bien sustituir la cosa dañada por otra en buen estado. Y lo dispuesto para la relación contractual se hace extensivo a los demás eslabones -extracontractuales-de la cadena de producción y comercialización -artículos 10 bis, 17 y siguientes, ley 24.240-.

4. La reparación con dinero. El dinero como "común denominador de los valores". La preferencia de la víctima. La desconfianza en el dañador-reparador

El resarcimiento per tantumdem, resolviéndose en una suma de dinero, es normal, porque es siempre posible, en cuanto el dinero es un genus, por definición, siempre existente (Messineo).

La imposibilidad, a la cual alude la norma, debe ser objetiva -real o demostrable- y no meramente subjetiva, apreciada por el agente responsable. Puede ser total o parcial, y en este último supuesto puede concluir en una reparación mixta: reposición de parte de la cosa e indemnización en dinero por el resto.

5. Supuestos de onerosidad excesiva y de configuración de reclamo abusivo

La víctima puede optar, a su libre elección, por la reparación dinerada. No necesita dar razones para ello. Pero no puede, por esa vía, ejercer su derecho de manera abusiva, excesivamente perjudicial para el dañador. Frente a una opción abusiva la doctrina está de acuerdo en acordar al agente-deudor de la indemnización una defensa o excepción, con base en la invocación de la equidad y la buena fe. Planteado el conflicto de intereses, el juez habrá de decidir conforme a las probanzas sobre conveniencia o abuso.

6. Las reparaciones denominadas "mixtas"

Las reparaciones mixtas se abren camino como un avance hacia soluciones de mayor justicia. No olvidemos que aun cuando el dañador recomponga -o se retracte o desdiga- el daño existió y produjo me-

147


noscabos o lesiones accesorias o secundarias. No es dable aludir a una reparación que "borre" íntegramente los efectos nocivos o perjudiciales. Así como de la calumnia "algo queda", también queda algo del auto chocado y luego reparado, o del ambiente recompuesto.

Ésa es la aptitud o virtualidad del dinero, la de cubrir "las brechas", los resquicios no salvados, los efectos que permanecen.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Principios. 2. Opción. 3. Intereses y desvalorización monetaria. 4. Supuestos comprendidos en la reparación integral. Modalidades.

1. Principios

El artículo 1083 consagra el principio de la reparación integral1. Pero en este sentido se debe entender que la indemnización no debe exorbitar el objetivo esencial que es la "reposición de las cosas a su estado anterior", y como en muchos casos esta reposición no es posible, se persigue sustituirla por los medios económicos que permitan al damnificado paliar su detrimento, proporcionándole los recursos que ya no podrá obtener; se trata entonces de lograr la reparación integral por vía indirecta2.

Se deja en claro algo que está en la esencia de la norma y es que esta reparación, en especie o en dinero, no puede convertirse en fuente de lucro para el damnificado3.

En este sentido se ha señalado que la reparación puede morigerarse equitativamente a través de una interpretación armoniosa del artículo 1083 con el artículo 10714.

Por ello al referirse a la medida de la reparación se expresa que ninguna norma ordena a los jueces ser precisos hasta la exactitud matemática al fijar una reparación, sino que deben ser prudentes, mesurados y realistas para llegar a soluciones razonables5.

1 SCBA, 19-2-91, DJBA 152-1091. 2 CCC de Morón, sala II, 14-8-97, LLBA 1999-357. 3 CNCiv., sala H, 18-11-99, RRCS 2000-870. 4 CNCiv., salaL, 23-9-96, L.L. 1998-C-682; CNECC, sala V, 25-6-81, E.D. 96-245. 5 CNAT, sala VII, 28-11-86, D.T. 1987-A-967; id., 21-4-88, D.T. 1989-A-320.

148

Art. 1083

Sin perjuicio de lo expuesto, debe considerarse que los principios de integralidad y plenitud que emanan del artículo 1083 exigen que se tengan en cuenta las condiciones personales de la víctima, sin sujeción a cálculos matemáticos o actuariales6.

El postulado de reposición de las cosas a su estado anterior no implica que siempre pueda realizarse y en la medida en que ello no sea factible procede la compensación económica7.

2. Opción

Se ha sostenido generalizadamente que es la parte damnificada la que tiene la opción de solicitar la reposición en especie o en dinero8, aunque se observan pronunciamientos que señalan que el artículo 1083 introduce un factor de flexibilidad que permite al sentenciante apreciar no sólo la imposibilidad, sino también la inconveniencia de la reparación de los daños y fijar como indemnización el importe de la reposición de la cosa en lugar de su reparación, cuando esta última solución resulta más onerosa para el deudor9; aunque ello no resulta pacífico en la jurisprudencia y en oposición a lo antes señalado se ha expresado que el juez no puede reemplazar por sí el cumplimiento de la obligación principal por la subsidiaria, que es la entrega del precio, puesto que el legitimado es el acreedor y la manera más conveniente para la composición del quebranto es la que juzgue el propio damnificado, mediante la opción entre la recuperación in natura y la pecuniaria del artículo 108310.

En todos los casos el damnificado debe indicar con precisión los rubros que integran la pretensión y sus respectivas cuantificaciones; caso contrario deberá optarse por el principio general en esta materia que es el de la reposición de las cosas a su estado anterior mediante la reparación in natura11.

6 CCC de Morón, sala II, 15-8-95, LLBA 1996-520; CCC de San Martín, sala II, 22-6-99, LLBA 2000-540.

7 CCC, 8a Nom., de Córdoba, 17-2-92, LLC 1992-735. 8 CNCiv., sala C, 21-2-85, L.L. 1985-B-327; id., 25-2-81, L.L. 1981-B-88. 9 ClaCC de Bahía Blanca, sala I, 15-4-82, D.1BA 123-363.

10 CCCLP de Curuzú Cuatiá, 15-2-2001, L.L. Litoral 2002-758. 11 T.S. de Córdoba, Sala Civil y Comercial, 6-9-95, LLC 1996-790.

149


Pero debe tenerse en cuenta para lograr una adecuada comprensión de la situación que se plantea que no siempre el pago en dinero puede sustituirse12.

3. Intereses y desvalorización monetaria

La reparación plena comprende los intereses siempre que se hayan reclamado en la demanda13.

El reajuste por desvalorización monetaria también está comprendido dentro del principio de reparación plena, en los casos en que sea procedente14.

4. Supuestos comprendidos en la reparación integral. Modalidades

La reparación que se otorga por la pérdida de la vida de una persona se encuentra comprendida dentro del concepto de la reparación integral, sea en base al criterio de lo que producía o del que considera que tiene un valor en sí misma15.

También está dentro de este concepto la reparación del daño por incapacidad sobreviniente16.

En igual sentido respecto de la reparación del daño moral17. Igual criterio se ha sostenido para el daño estético18. La reparación de la chance integra la reparación integral19.

12 C.S.J. de la Nación, 5-4-95, E.D. 162-522. 13 SCBA, 11-7-95, J.A. 1995-IV-425; CCC de Junín, 18-8-94, J.A. 1995-IV-169. 14 C.S.J. de la Nación, 17-10-87, E.D. 117-35; 3-6-82, Fallos: 304:792; SCBA,

19-4-77, AS 1977-1-813; CCC de Junín, 12-12-85, E.D. 117-353; C2aCC de La Plata, 28-2-80, DJBA 119-540; CCC, 3a Nom., de Córdoba, 17-6-77, C.J. XXVII-96.

15 CNCiv., sala C, 2-12-93, L.L. 1994-B-347; sala K, 28-9-94, J.A. 1995-11-229; id., 4-11-98, L.L. 2000-B-888; CCC de Junín, L.L. 1988-A-540; TCRCE N° 1 de Santa Fe, 26-8-99, RRCS 2000-558.

16 CNCiv., sala C, 13-10-92, L.L. 1993-C-288. 17 CNECC, sala V, 30-12-83, L.L. 1985-B-150. 18 CNAT, sala VII, 31-3-93, D.T. 1994-B-1640; id., 22-10-97, D.T. 1998-B-1963;

C2aCC de La Plata, sala I, 21-4-98, RRCS 1999-548; CCC de Morón, sala II, 2-9-97, LLBA 1999-93.

19 CCC de Morón, sala II, 20-5-99, LLBA 1999-951.

150

Art. 1084

La retractación en determinadas situaciones ha sido considerada un modo de reparación no dinerario20.

La indemnización del daño por prescindibilidad de una persona21. La obligación de construir un acceso similar al que se perdió por

la inundación constituye una modalidad de reparación en especie22.

CAPÍTULO II

DE LOS DELITOS CONTRA LAS PERSONAS

Art. 1084 Si el delito fuere de homicidio, el delincuente tiene la obligación de pagar todos los gastos hechos en la asistencia del muerto y en su funeral; además lo que fuere necesario para la subsistencia de la viuda e hijos del muerto, quedando a la prudencia de los jueces, fijar el monto de la indemnización y el modo de satisfacerla.

Concordancias: arts. 1066, 1067, 1068, 1069, 1075, 1078, 1079, 1083, 2306, 2307; Cód. Pen., arts. 29, 31, 79 a 84.


MOSSET ITURRASPE, ) . , El valor de la vida humana, 4a ed., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2002; FERNÁNDEZ ENTRALGO, J., Valoración y resarcimiento del daño corporal, Marcial Pons, Madrid, 1997; VICENTE DOMINGO, E., Los daños corporales. Tipología y valoración, Bosch, Barcelona, 1994; PÉREZ PINEDA, B. y GARCÍA BLAZQUEZ, M., Manual de valoración y baremación del daño corporal, Comares, Granada, 1995; CRIADO DEL RÍO, M. T., Valoración médico-legal del daño a la persona por responsabilidad civil, Mapfre, Madrid, 1994; BARRÓN DE BENITO, J. L., El baremo de daños corporales, Dykinson, Madrid, 1998; BUSTAMANTE ALSINA, J., El valor económico de la vida humana y la reparación del daño patrimonial causado por homicidio, Lex, Buenos Aires, 1987; PINTOS AGUER, J., Baremos, seguros y Derecho de Daños, Civitas, Madrid, 2000; MEDINA CRESPO, M., La valoración legal del

20 CNCiv., sala A, 19-9-85, E.D. 116-301; sala B, 22-8-85, L.L. 1986-A-385. 21 CNCiv., sala E, 9-12-80, J.A. 1981-11-712. 22 SCBA, 16-4-96, DJBA 150-3351.

151


daño corporal. Análisis jurídico del sistema de valoración incluido en la ley 30/95, Dikyson, Madrid, 1997; BANCHIO, E. C , Daño al "concep-turus" (apropósito de la manipulación genética), en La responsabilidad cit., ps. 179 y ss.; GOZAINI, O. A., La prueba del daño, en Instituciones de Derecho Privado moderno cit., ps. 575 y ss.; OSTERLING PAROD1, F., Responsabilidad civil: costo comercial y costo social, en Responsabilidad por daños en el tercer milenio cit., ps. 55 y ss.; FLAH, L. R. y SMAYEVSKY, M , El llamado valor de la vida humana, en Derecho Privado cit., ps. 1195 y ss.; MORELLO, A. M., Otra vez sobre el valor de la vida humana, en L. L. 2000-D-466; BIDART CAMPOS, G. J., El valor de la vida humana personal (Los discapacitados y el daño moral), en E.D. 140-667.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. El homicidio civil y penal. La muerte anticipada con dolo o con culpa o con conductas riesgosas o peligrosas. 2. Gastos de asistencia y funeral. Otros gastos. 3. El valor de la vida humana. Acciones por derecho propio y por derecho hereditario, a) Personas por nacer, b) Menores impúberes, c) Menores en edad laboral, d) Personas adultas, e) Ancianos. 4. Los diferentes legitimados activos, a) El reclamo de los padres, b) El reclamo de los cónyuges, c) El reclamo de los hijos, d) El reclamo de los colaterales, e) El reclamo de los amigos. Otros legitimados. 5. Los criterios para la fijación de la indemnización por la muerte: el arbitrio judicial, la prudencia; las pautas o parámetros; las matemáticas financieras.

1. El homicidio civil y penal. La muerte anticipada con dolo o con culpa o con conductas riesgosas o peligrosas

El daño mayor que puede causarse a una persona es la privación de su vida. La anticipación del fin, con la producción de la muerte. Homicidio penal y homicidio civil, a la vez, sancionado con pena de prisión y con un resarcimiento a favor de quienes han padecido las consecuencias, patrimoniales y extrapatrimoniales, de esa desaparición.

Como la persona muerta ya no es persona y por tanto no es la titular de derecho alguno, originado en su desaparición, las acciones resarcitorias se otorgan a quienes la continúan, sus sucesores universales o herederos, a título de derecho hereditario, y también a quienes sin serlo han sufrido un perjuicio, devenido de esa muerte -iure pro-prio-.

152

Art. 1084

A los fines de la indemnización, lo anticipamos, es indiferente que la muerte sea un delito civil o un cuasidelito civil, causada por un obrar doloso o culposo; en ambos casos, como también cuando la muerte se produce a partir de un riesgo creado, con cosas o conductas, la reparación debe ser integral, en el sentido de cubrir los daños que el homicida pudo prever, que se encuentren en relación causal adecuada.

2. Gastos de asistencia y funeral. Otros gastos

Los rubros principales son dos: los gastos que el deceso origina -daño emergente- y la supresión de los ingresos económicos, que el muerto producía, y de los cuales se ven ahora privados quienes con él convivían o se beneficiaban con tales rentas -lucro cesante-, sin contar con los daños extrapatrimoniales.

Los gastos, los desembolsos que los parientes o allegados deben efectuar, son los que provocan el atentado contra la vida, sea que la muerte sobrevenga de manera instantánea o inmediata o bien que ella llegue, por esa misma causa, luego de pasado un tiempo. Se hayan costeado con dinero del causante o de esos parientes o personas próximas. Y son esos gastos los que el agente debe resarcir o cubrir con una indemnización.

Gastos de farmacia -remedios, en general-, de internación médica, de tratamiento -intervenciones clínicas o quirúrgicas-, honorarios, etcétera. Y luego los denominados gastos de inhumación, de velatorio y sepelio. A tono con la situación económica de la víctima. Sin exageraciones ni vanidades.

3. El valor de la vida humana. Acciones por derecho propio y por derecho hereditario

El debate sobre el denominado "valor de la vida humana" se ha prolongado en el tiempo y ha dado origen a múltiples coincidencias y discrepancias. No se encuentra aún acallado. Y si bien creemos existe una postura mayoritaria, no faltan las fundadas disidencias.

En lo sustancial se origina en decidir si desde el punto de vista jurídico, del Derecho, que es el que nos interesa, la vida humana, toda vida, cualquiera sea su estado o situación, tiene o no un valor econó-

153

JORGE MOSSET ITURRASPE - MIGUEL A. PIKDECASAS

mico, estimable en dinero. Y, por ende, si frente a su pérdida puede reclamarse o no, en todos los casos, una reparación dineraria.

Para un sector, toda vida humana tiene un valor económico y es susceptible de ser estimada en dinero y, por tanto, reparada su desaparición. Se alude, claro está, no a un equivalente dinerario del hálito vital -al estilo de la tasación del inca y su pago en oro, en el "cuarto" de Cajamarca- sino a la "productividad de toda vida", a su capacidad de generar bienes, o de exteriorizar conductas valiosas. Se ha llegado, por los partidarios de esta postura, a procurar determinar un valor-piso, mínimo. Aun para vidas improductivas, como las de las personas por nacer, o los niños de corta edad, o los ancianos de muy alta edad. Para estos casos se menciona la "chance" de hacer o producir, que se mantiene mientras haya vida. Aun, insistimos, para las vidas vegetativas, o para el anciano cuadrapléjico, etcétera.

Para otro sector, que integramos, la respuesta debe ser realista y no sentimental. Debe ser actual y no con el pensamiento puesto en los tiempos en que no se indemnizaba el daño extrapatrimonial y, como compensación, se acentuaba el patrimonial. Y con esa visión debe negarse el valor económico de las vidas "demostradamente improductivas", terminadas, sin posibilidad de recupero; de los denominados enfermos terminales, incapacitados, paralíticos, privados de discernimiento, etcétera. No deben aceptarse chances meramente imaginarias, sin base real. No es razonable colocar pisos ni poner techos al valor de la vida humana, per se, en abstracto, sin atender al caso concreto juzgado.

a) Personaspornacer

Se es persona desde la concepción en el seno materno. Y desde entonces sus padres le tienen y evidencian cariño. El ser esperado despierta, por lo normal y natural, un gran afecto. La muerte del feto es la causa de un gran dolor, de una alteración disvaliosa del estado de ánimo de esos padres y de los parientes más cercanos.

De donde la muerte de la persona por nacer da pie a una acción resarcitoria de los daños afectivos, del denominado daño moral. Sobre ello no pueden caber dudas -artículo 1078, ya comentado-.

154

Art. 1084

Pero, con el mismo énfasis, sostenemos que el daño económico por el valor que esa vida pudo adquirir, una vez nacida la criatura y llegada a la edad laboral, es problemático, lejano, conjetural. Es, si se quiere, una "chance" escasa o mínima, que queda librada a la apreciación judicial.

b) Menores impúberes

Son personas de escasa edad, que viven un tiempo de educación y adaptación, que producen gastos; por lo normal -no obstante tristes excepciones- no desempeñan actividad productiva alguna. Están, por su edad, más cerca de la capacidad laboral y, en algunos casos, pueden incluso exteriorizar algunas preferencias o aptitudes. Debemos mencionar, entonces, el dolor, sufrimiento, desazón que la pérdida de esas vidas produce a padres y parientes, amigos y compañeros. Pero, en el orden de la actividad económica-productiva, insistir, otra vez, en que sólo puede hablarse de una chance de "ganar dinero", de "ayudar a sus padres", de ser el "apoyo de la vejez"; aunque la probabilidad se muestra más próxima o cercana.

c) Menores en edad laboral

Aquí la situación respecto del daño patrimonial ha cambiado. El menor trabaja y produce; vive con sus padres o ya se ha separado del hogar familiar; se encuentra de novio o formando pareja. El reclamo es, no por la privación al núcleo familiar -los padres- de lo que gana, sino por el aporte económico que ha cesado. La chance se ha vuelto realidad, en orden a los ingresos; empero, el menor de 18 o más años, a su muerte, podía estar aportando o no, requerido por su propia existencia y sus proyectos. Todo será cuestión de pruebas, de convencimiento judicial, en particular en cuanto a su cuantía. Los padres accionarán invocando la privación de la ayuda económica por los años de vida que les quedan. Y la accionada podrá alegar que la ayuda, aun efectiva, tenía una duración acotada por "la vida en común", hasta constituir otra familia y volcar allí la totalidad de sus ingresos. El dolor por la pérdida de un hijo es de los mayores que puedan imaginarse y la indemnización por este rubro será siempre alta.

155


d) Personas adultas

Las personas adultas suelen estar casadas o hacer vida en pareja. Los legitimados cambian, ya no son los padres, sino el cónyuge o la concubina. Habrá que computar las sumas que el adulto gastaba en su propia persona y reclamar sólo por el aporte a la vida en común, al sostenimiento del hogar. La cuestión es clara respecto de quienes tienen un trabajo con un ingreso mensual o periódico demostrable. No lo es respecto de los "desocupados", que sólo exhiben una chance, más o menos cierta de conseguir un quehacer rentable. La doctrina está conteste en que la mujer que cumple tareas domésticas, en su propia casa, muestra una vida con "valor económico" -en el sentido recordado-, y de ahí que su desaparición origine una pérdida importante para su marido y sus hijos. Lo mismo puede afirmarse cuando los roles están invertidos: la mujer tiene empleo fuera de casa y es el marido quien cumple las tareas domésticas. El sufrimiento por la pérdida del compañero o la compañera de vida es, en la generalidad de los casos, intenso.

e) Ancianos

Los ancianos, más allá de la edad útil o laboral, jubilados o no, pueden conservar el valor económico de sus vidas. Y cumplir distintas tareas rentables. Es en la ancianidad donde suelen ocurrir los episodios que quitan a la vida el valor económico, ya comentados. La pérdida de un anciano, padre o abuelo, conmociona al resto de la familia y legitima el reclamo por el daño moral-dolor, tristeza, desazón, angustia.

4. Los diferentes legitimados activos

Reiteramos lo ya expresado acerca de los legitimados para reclamar por los daños directos e indirectos, sean éstos patrimoniales o extra-patrimoniales. La muerte es un supuesto que abre un amplio abanico de daños por resonancia o reflejo: compañeros, amigos, socios, empleadores, etcétera.

a) El reclamo de los padres

Invocan, en lo patrimonial, la pérdida del aporte que sus hijos

156

Art. 1084

efectuaban al hogar, o en casos de menor edad, de la chance de recibir, en un tiempo futuro, tales aportes.

b) El reclamo de los cónyuges

Por lo normal es la pareja, uno y otro, el sostén del hogar; la pérdida en un accidente mortal del cónyuge o compañero frustra esa relación y origina, en lo patrimonial, daños innegables. La norma comentada alude al "cónyuge sobreviviente" y la doctrina entiende que tiene a su favor, sea el marido o la mujer -en igualdad de situación-, una presunción sobre existencia del perjuicio.

c) El reclamo de los hijos

Los padres son quienes, por lo normal, mantienen el hogar y brindan a sus hijos la protección o tutela económica. Al menos hasta la mayoría de edad. De ahí la razonabilidad de este reclamo patrimonial.

d) El reclamo de los colaterales

Los hermanos o los primos pueden ser legitimados como damnificados indirectos. Deberán probar la ayuda económica que recibían o que razonablemente esperaban obtener del muerto.

e) El reclamo de los amigos. Otros legitimados

También pueden invocar su carácter de damnificados indirectos. La prueba ha de ser definitiva o contundente. De lo contrario se estaría haciendo al "homicida" responsable de daños remotos o imprevisibles. Vimos ya la situación de los empleadores, a la que podemos agregar la de los socios o de quienes habitualmente negociaban con el muerto.

5. Los criterios para la fijación de la indemnización por la muerte

La doctrina ha tenido ocasión de analizar una serie de criterios que buscan dar seriedad y seguridad a la determinación judicial del valor económico de la vida humana:

- La postura tradicional consistía en dejar esta fijación o traducción monetaria librada al arbitrio judicial. Al leal saber y entender.

157


A la sana conciencia. Cuando más, se hacía un llamado a la "prudencia" judicial; no ser ni demasiado generoso -con un dinero a pagar por otro-, ni excesivamente tacaño.

- Un paso positivo fue el de la incorporación, a los fines de cumplir esta tarea, de ítem o rubros a los cuales debía el juez atender: edad de la víctima, vida útil probable, estado de salud, actividad rentable cumplida, posibilidades laborales, ingresos que recibía, gastos realizados en su propia persona, aportes a la familia, etcétera.

- En búsqueda de una mayor "perfección" o de un carácter más científico, se distinguió entre la indemnización pagada "de una vez", como un capital, y la indemnización abonada en cuotas, en mensualidades o períodos, como una renta. Puesto que mientras la vida humana -la del muerto- habría de tener, de haber proseguido, un tiempo de duración, el capital dinerario es perpetuo y puede seguir produciendo rentas sin límites temporales. De ahí el recurso -muchas veces resistido- a las matemáticas financieras, a un cálculo que, para la fijación de la cuota, atiende a la renta del capital y a parte del mismo, buscando que su agotamiento coincida con el de la vida probable del muerto, de no haber padecido ese fin.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Presunción legal de daño. 2. Legitimados para invocar la presunción legal de daño. 3. Criterios indemnizatorios. 4. Gastos de asistencia. 5. Gastos funerarios y de sepelio. 6. Gastos de subsistencia.

1. Presunción legal de daño

El artículo 1084 sienta una presunción legal de daño a favor de determinadas personas', daño que se presume existente mientras no se demuestre lo contrario2, calificada entonces como presunción legal iuris tantum3.

1 E.D. 82-254; SCBA, 25-6-91, DJBA 142-2191. 2 SCBA, 29-9-92, L.L. 1993-A-348; 27-2-90, DJBA 138-2423; 10-8-93, DJBA

145-5175. 3 C.S. de Santa Fe, 29-12-93, J.A. 1994-11-603.

158

Art. 1084

2. Legitimados para invocar la presunción legal de daño

La C.S.J. de la Nación ha sostenido que la presunción iuris tantum contenida en los artículos 1084 y 1085 no rige respecto de los padres de la víctima y está restringida al cónyuge y sus hijos menores o incapaces4, y ha reiterado el máximo tribunal que esta presunción no favorece a los padres5, con lo cual sólo beneficiaría al cónyuge e hijos sin perjuicio de que cualquier persona por el artículo 1079 pueda reclamar la reparación del daño que pruebe6, y en el caso de los hijos es procedente aunque se probare que el padre muerto no atendía sus obligaciones alimentarias7, aclarándose que no gozan de esta presunción legal de daño los hijos mayores, quienes deberán acreditarlo efectivamente8, aunque es procedente respecto de hijos mayores incapaces9, y respecto de los padres se expresa que no están comprendidos en esta presunción10, pero debe advertirse que existe la tendencia jurisprudencial que interpreta armónicamente los artículos 1084 y 1085, extendiendo los legitimados a los herederos forzosos", aunque debe aclararse que en el extremo más amplio de la jurisprudencia se ha reconocido que distintas situaciones están comprendidas en el espíritu del artículo 1084, y así se señaló que la separación de hecho no extingue la presunción del artículo 108412, y aun que la madre soltera goza de

4 C.S.J. de la Nación, 19-10-95, L.L. 1996-C-585. 5 C.S.J. de la Nación, 6-7-99, RRCS 2000-477; C.S. de Tucumán, Sala Laboral

y Contencioso Administrativa, 25-10-96, L.L. 1997-F-916. 6 CNCiv., sala A, 3-5-79, L.L. 1979-C-411; S.C. de Mendoza, Sala II Penal y

Laboral, 30-11-79, J.A. 1980-1-648. 7 TOCF N° 1 de Córdoba, 9-5-2000, LLC 2001-381. 8 CNCiv., sala B, 15-8-78, J.A. 1979-111-97; id., 2-6-94, L.L. 1995-D-834; sala C,

6-3-2001, L.L. 2001-E-125; CNFed.CC, sala 1, 30-6-98, D.J. 1998-3-537; sala II, 12-12-97, L.L. 1998-B-877; id., 30-10-97, L.L. 1998-C-704; SCBA, 10-8-93, DJBA 145-5175; C.S. de Tucumán, Sala Laboral y Contencioso Administrativa, 9-5-96, L.L. 1996-D-584.

9 CNCiv., sala B, 13-8-87, L.L. 1989-C-638. 10 CNCiv., sala B, 8-7-81, J.A. 1982-1-31; id., 15-7-97, L.L. 1998-B-127. 11 CNCiv., sala C, 23-2-88, L.L. 1989-C-637; SCBA, 14-5-91, DJBA 142-1517;

17-10-2001, LLBA 2002-54; 27-2-90, DJBA 138-2423; 10-8-93, DJBA 145-5175; 29-9-92, L.L. 1993-A-348; 10-11-98, RRCS 1999-634; 25-6-91, DJBA 142-2191; S.T. de La Pampa, 17-6-80, L.L. 1981-D-592.

12 CNCiv., sala B, 26-12-96, L.L. 1998-D-888.

159


la presunción del artículo 1084, ya que su reclamación tiene carácter alimentario13. La jurisprudencia, en cambio, ha dejado en claro el tema de la concubina, señalando que no se beneficia con la presunción legal del artículo 1084 y deberá reclamar por el artículo 107914; también se resolvió que la viuda, separada y no alimentada por el fallecido, carece de la presunción legal de daño del artículo 1084'5.

3. Criterios indemnizatorios

Resulta importante señalar que el homicidio implica un daño cierto por sí, que no requiere prueba, pero respecto de la cuantía del resarcimiento debe ponderarse que la ley ha pretendido otorgar una reparación proporcionada a la pérdida sufrida, sin que resulten admisibles meros criterios matemáticos para graduar el perjuicio resarcible'6, ni tampoco se basa exclusivamente en las ganancias dejadas de percibir17, y prima la prudencia de los jueces en la fijación del resarcimiento18; pero se ha señalado que "prudencia judicial" no equivale a "valoración subjetiva libre"19, debiéndose tomar pautas concretas para su fijación y no genéricas y abstractas20, y deben indicarse las circunstancias que se tuvieron en cuenta para fijar la indemnización21, y aunque se descarten los criterios estrictamente matemáticos. No pueden dejar de considerarse los ingresos económicos de la víctima, y es menester computar las circunstancias particulares de cada caso (capacidad productiva, edad, profesión, ingresos, posición económica) como la de los damnificados (asistencia recibida, cultura, edad, posición econó-

13 SCBA, 10-11-98, DJBA 156-254. 14 CNCiv., sala B, 1-10-96, D.J. 1997-3-206; TOCF N° 1 de Córdoba, 9-5-2000,

LLC 2001-381; SCBA, 5-6-96, DJBA 151-5471; T.S. de Córdoba, Sala Penal, 8-8-97, LLC 1998-87.

15 SCBA, 21-8-84, E.D. 112-475. 16 C.S.J. de la Nación, 6-5-86, L.L. 1987-A-93. 17 C.S.J. de la Nación, 30-8-79, Fallos: 301:717; CNCiv., sala C, 9-2-93, L.L.

1993-D-545; id., 14-12-93, L.L. 1994-C-168. 18 C.S.J. de la Nación, 13-12-78, Fallos: 300:1254; CNCiv., sala C, 20-9-99, RRCS

2000-867; id., 3-2-98, L.L. 1998-D-lll; CNFed.CC, sala III, 25-3-83, L.L. 1983-D-396. 19 T.S. de Córdoba, Sala Laboral, 4-6-93, LLC 1994-24. 20 C.S.J. de la Nación, 30-4-96, L.L. 1996-D-474; 14-5-91, L.L. 1992-C-588;

CNFed.CAdm., sala III, 7-7-88, L.L. 1990-B-62. 21 C.S.J. de la Nación, 28-2-85, L.L. 1986-D-674.

160

Arl. 1084

mica y social), todo lo cual debe ser apreciado mediante una comprensión integral de los valores materiales y espirituales22; son dos valoraciones económicas, la de lo que produce o puede producir y la de lo que ella es para producir23, y el marco de la "prudencia judicial" puede autorizar al juez a determinar la indemnización en forma de renta o pensión24.

Debe señalarse el fallo que rescata el denominado "valor ético" de la vida del hijo, que se proyecta moralmente en la existencia de los padres, y ello porque ante el homicidio del hijo el sufrimiento tiene una dual proyección: ante todo los progenitores padecen por lo que aquel mismo ha perdido al no poder seguir gozando de la vida y, además, por lo que pierden personalmente, por lo cual el daño moral de los padres se infiere presuncionalmente y merece una indemnización cuantitativamente superior a la de la mayoría de los otros25.

4. Gastos de asistencia

Son los previos al fallecimiento, y en este caso los padres de la occisa tienen legitimación activa para reclamarlos, aunque hayan sido extendidos a nombre de la fallecida, pues gozan de la presunción de haberlos abonados, por el simple y notorio hecho de la tenencia de las facturas26.

5. Gastos funerarios y de sepelio

Los gastos de sepelio configuran un gasto necesario y debe ser reparado27; proceden aun sin prueba por tratarse de gastos necesarios28, y dentro de ellos se consideró procedente el referido a un monumento funerario para el hijo muerto y los derechos de cementerio29.

22 C.S.J. de la Nación, 17-4-97, L.L. 1997-E-121; 15-10-87, L.L. 1988-A-217; CNCiv., sala C, 18-6-79, E.D. 84-334; sala D, 24-5-79, L.L. 1979-D-544; C.S. de Santa Fe, 29-12-93, D.J. 1994-2-50.

23 CNCiv., sala C, L.L. 1994-C-578; id., 7-7-92, L.L. 1993-A-70. 24 S.C. de Mendoza, Sala II Penal y Laboral, 14-3-2001, D.J. 2001-2-1076. 25 CNCiv., sala D, 12-4-2002, L.L. 2002-E-592. 26 CNCCorr., sala VII, 14-8-81, BCNCC 1981-IX-203. 27 CNCiv., sala G, 20-4-94, L.L. 1995-C-678. 28 CCrim., Ia Nom., de Catamarca, 9-3-2000, L.L. NOA 2001-263. 29 CPCC de Bahía Blanca, sala 1, 7-7-2001, LLBA 2001-1484.

161


6. Gastos de subsistencia

La idea de subsistencia debe asemejarse a todo lo que la víctima ha podido representar para las personas a que refiere, es decir, a todo lo que la ley supone que aquélla hubiera podido suministrar como sostén y efectiva ayuda30. Se afirma que lo necesario para la subsistencia en el marco del artículo 1084 es un concepto equivalente al de alimentos del artículo 372 del Código Civil31, es decir lo que hubiera podido representar para su familia como sostén y ayuda efectiva, de acuerdo a los ingresos que hubiere podido aportar32; por ello se ha afirmado que debe indemnizarse este rubro con un capital que, colocado a interés puro en moneda estable, les proporcione una renta anual equivalente a la que dejaron de percibir por la muerte del causante33.

Art. 1085 El derecho de exigir la indemnización de la primera parte del artículo anterior, compete a cualquiera que hubiere hecho los gastos de que allí se trata. La indemnización de la segunda parte del artículo, sólo podrá ser exigida por el cónyuge sobreviviente, y por los herederos necesarios del muerto, si no fueren culpados del delito como autores o cómplices, o si no lo impidieron pudiendo hacerlo.

Concordancias: arts. 1066, 1067, 1068, 1069, 1075, 1077, 1078, 1079, 1083, 2306, 2307, 3880, 3881; Cód. Pen., arts. 29, 31, 79 a 84.


MOSSET ITURRASPE, J., El valor de la vida humana cit; El daño presumido y los hijos mayores de edad (¿Violación de la ley o doctrina legal?), comentario a fallo, en J.A. 1982-1-693; BORDA, G., La vida humana, ¿tiene por sí sola un valor económico resarcible?\ en E.D. 114-849; BUSTOS BERRONDO, G., Acción resarcitoria del daño causado por homicidio, en Jus 3-80; LLAMBÍAS, J. J., Personas damnificadas por el ho-

30 C.S.J. de la Nación, 17-4-97, L.L. 1997-E-121; C.S. de Santa Fe, 29-12-93, D.J. 1994-2-50.

31 CNCiv., sala C, 4-11-93, L.L. 1994-B-309. 32 CNFed.CC, sala I, 22-4-99, L.L. 1999-F-412. 33 T.S. de Córdoba, 22-3-84, LLC 1984-961.

162

Art. 1085

micidio, en E.D. 51-883; COLOMBO, C , Monto de la indemnización del daño cuando existe pluralidad de damnificados. Resarcimiento previsto en el artículo 1085 del Código Civil, en L.L. 62-854; ACUÑA ANZO-RENA, A., Persona con derecho a reparación por la muerte de otra, en L.L. 287-27; ORGAZ, A., La acción de indemnización en casos de homicidio, en J.A. 1944-IV-ll; DE ABELLEYRA, G., El derecho a la reparación de los daños patrimoniales que se originan en el homicidio, en L.L. 114-961; SALAS, A. E., Acciones de indemnización por la muerte de una persona: la acción directa y la acción como heredero del difunto, en J.A. 1943-11-943; MAYO, J., El valor económico de la vida humana y otras cuestiones, en L. L. 1989-B-61; SPOTA, A. G., El resarcimiento por daños a la persona en la responsabilidad por acto ilícito, en J.A. 1953-11-337; GARRIDO, R., La indemnización por muerte de la madre y un criterio objetivo: el costo de la madre sustituía, en E.D. 107-967; JURE-STEIN, Indemnización de daños por la muerte del ama de casa, en Semanario Jurídico del 8-6-89; ANDORNO, L., Responsabilidad civil: la legitimación activa "iure proprio " en caso de muerte de personas en el Derecho francés y argentino, en J.A. 1979-IV-701; IRJBARNE, H. R, De los daños a la persona, Ediar, Buenos Aires, 1993.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. Damnificado directo y damnificados indirectos en el homicidio. 2. Las presunciones legales sobre "necesidades" y aportes para la subsistencia. La prueba en contrario. 3. La demostración de los perjuicios, patrimoniales y extrapatrimonia-les, sufridos como consecuencia de la desaparición de la víctima. 4. Las chances de ayuda económica. 5. Los que causaron la muerte, por acción u omisión, no pueden accionar.

1. Damnificado directo y damnificados indirectos en el homicidio

Volvemos sobre las consecuencias civiles del homicidio, completando lo expuesto con motivo del artículo precedente, a la luz de este nuevo texto.

El muerto es sólo la "víctima inmediata del hecho" (Zavala de González). El elemento pasivo de la lesión que representa el homicidio, "pero no es ni puede ser titular de un perjuicio indemnizable". Los damnificados, que tienen acción, son todos "indirectos"; son las personas que por derecho propio -iure proprio- reclaman por las consecuencias perjudiciales que ellos padecen, como resultas de esa muerte.

163


Lo que se protege, vale insistir, no es "la vida humana", su preservación, "ni los valores anexos a ella", patrimoniales o afectivos, sino el "derecho al goce" de la vida ajena.

Cuando el daño mayor, la muerte, se produce, el que fuera titular de esa vida ya no existe y, en consecuencia, no puede adquirir un derecho a reclamar por el desenlace. De ahí que, frente al homicidio y sus consecuencias, no haya acción por derecho hereditario -iure hereditatis-, puesto que no se puede suceder en algo que no llegó a ser en cabeza del fallecido.

Otra es la situación cuando se causan lesiones de las cuales, más tarde -cualquiera sea la distancia temporal-, sobreviene la muerte. La muerte no es, se afirma en doctrina, inmediata o sin solución de continuidad. Allí sí el disminuido en la salud, o el contagiado, el herido o lesionado, llega a la titularidad de acciones por los males físicos, psíquicos y afectivos. Y, por tanto, a su muerte posterior transmite esas acciones a sus sucesores. La emergente del daño moral siempre que la haya iniciado en vida.

Incluso la doctrina admite que los deterioros físicos posibiliten acciones por el "acortamiento de la vida", por la pérdida de la chance de una larga vida, por la casi certeza de su ocurrencia a breve plazo; pero reclamos semejantes son invocables mientras se vive. Y no se confunden con las acciones nacidas de la misma muerte.

2. Las presunciones legales sobre "necesidades" y aportes para la subsistencia. La prueba en contrario

Si lo reparable es la pérdida del "valor vida" -per se o intrínseco-, demostrada la muerte queda probado el perjuicio. Y el daño es, dentro de esa tesitura, "todo lo que la víctima hubiera podido producir", de no causarse su deceso. Y, además, el daño patrimonial, como consecuencia del valor económico de toda vida humana, es único -el valor de esa vida- y, por tanto, cobrado por algún legitimado se agota o desaparece, impidiendo el reclamo por otro legitimado. Y si accionan varios, a la vez, se produce una atribución o distribución igualitaria. Todas consecuencias de una tesis "positiva" que nos parece inadmisible o inconveniente.

164

Art. 1085

Para la tesis que niega el valor económico de la vida, por sí misma o fuera de su aptitud productiva, quienes accionan deben demostrar el perjuicio que la muerte de otra persona les irroga. La privación de una ayuda o beneficio económico. Y, salvo los casos de presunción legal -a favor de la esposa y del esposo, y alguna doctrina agrega de los hijos incapaces, mayores o menores-, respecto de "lo que fuere necesario para la subsistencia", el daño económico no se presume ni se infiere de la propia muerte. Y los legitimados son tantos como perjudicados económicos aparezcan y demuestren esa condición, y el cobro por alguno no perjudica a los otros, ni se reparten por porciones iguales, sino en la medida de su particular daño -aunque los accionantes sean hermanos-. La proporción hereditaria es ajena a la cuestión ahora analizada.

3. La demostración de los perjuicios, patrimoniales y extrapatrimoniales, sufridos como consecuencia de la desaparición de la víctima

Insistimos en que si del hecho mismo de la muerte no se originan daños para el difunto, no pueden sus herederos invocar la titularidad de acciones por sucesión o iure hereditatis.

Sólo caben las acciones por derecho propio, de acuerdo con el principio de individualización del daño, de las cuales son titulares quienes acrediten el perjuicio. Y éstos pueden ser los herederos -algunos de ellos beneficiados por presunciones- o terceros allegados, amigos o parientes en grados más lejanos.

La doctrina viene, de tiempo atrás, rechazando la denominada teoría sobre la dualidad de las acciones, que predicaba que, con motivo del homicidio, nacen dos acciones: la iure proprio y la iure hereditatis.

4. Las chances de ayuda económica

El temor a la "catarata de damnificados" por la muerte de una persona, a la invocación de posibilidades o probabilidades más o menos ciertas de ayuda, a la invocación interesada del carácter de "alimentario de hecho" o a la confusión entre un acto de caridad ocasional con

165


una colaboración permanente, hace decir a la doctrina que "la alegación del perjuicio por el damnificado indirecto requiere una conexión objetiva entre su situación y la de la víctima inmediata", en virtud de la cual "quepa concluir que la muerte de ésta ha repercutido mediatamente en los intereses de aquél".

Los jueces aprecian con severidad la mera invocación de las chances de ayuda económica por quienes no son parientes en grado próximo o cercano.

5. Los que causaron la muerte, por acción u omisión, no pueden accionar

Sería poco menos que absurdo legitimar a los homicidas, autores, cómplices, consejeros o instigadores, o encubridores, para reclamar un daño propio por la muerte por ellos mismos causada.

Equivaldría a una instigación a matar, a posibilitar sobre la base de un delito penal un enriquecimiento. A permitir la invocación de la propia torpeza.

Empero, la cuestión puede ser, entre otras, la de saber si para esta exclusión -o impedimento legal- basta la decisión de un juez civil, sobre la base de pruebas arrimadas al juicio de reparación, o si son necesarias las pruebas arrimadas a un juez penal y, más aún, la sentencia penal que condena a quien ha causado o coadyuvado a la muerte. Creemos que es esta última la única variante admisible.

Esta causa de privación de la legitimación rige tanto para los herederos como para quienes, sin serlo, reclaman como damnificados indirectos. Alcanza, en consecuencia, a las acciones iure proprio y a las iure hereditatis.

Si quienes reclaman por la muerte no la han causado, ni contribuido a ella, en medida alguna, pero han de muy variadas maneras dañado al muerto en vida, la norma comentada no es de aplicación. Sin embargo, tales hechos injuriosos deben ser valorados a la hora de juzgar sobre la relación invocada, sobre la amistad, intimidad, ayuda, etcétera.

166

Art. 1085

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Principios. 2. Legitimados. Situaciones especiales.

1. Principios

En principio quien invoca un daño debe probarlo, pero tratándose de la esposa y herederos forzosos del muerto, ello no es necesario para que tengan derecho a la indemnización prevista a su favor por el artículo 1085, pues la misma se otorga a las personas allí mencionadas, debido a su estrecho vínculo con la víctima directa del hecho ilícito, sin necesidad de acreditar el daño, ya que la ley presume la existencia de un juicio cierto, dejando sólo librado a la prudencia de los jueces, de acuerdo con las particularidades del caso, la fijación del monto del resarcimiento y el modo de satisfacerlo', afirmándose en la jurisprudencia en determinados casos que aun en los supuestos de ausencia de prueba se puede fijar igualmente la indemnización para los legitimados del artículo 10852.

Se aclara que el artículo 1085 contiene una distinción entre la indemnización para gastos y la indemnización para subsistencia, y así determina las personas que pueden reclamar tales indemnizaciones, concediendo la acción en caso de los gastos a cualquiera que los haya realizado; mientras que respecto a lo necesario para la subsistencia indica como beneficiarios al cónyuge sobreviviente y a los herederos necesarios, los que a su vez se encuentran amparados en la presunción de daño ocasionado por el deceso3.

También debe quedar claro que en los casos de homicidio el artículo 1079 constituye una regla general no contradicha ni limitada por los artículos 1084 y 10854, y así, fuera de los parientes mencionados en el artículo 1085, cualquier otro familiar o tercero puede acogerse a la acción otorgada por el artículo 10795.

Sin perjuicio de lo expuesto en el párrafo anterior, se ha reiterado

1 CNCCorr.; sala VII, 14-8-81, BCNCC 1981-IX-203. 2 CNAT, sala VI, 12-5-82, D.T. 1982-1214. 3 SCBA, 25-6-91, DJBA 142-2191. 4 CNCiv., sala D, 31-3-81, L.L. 1987-C-428. 5 CNCiv., sala J, 4-3-97, L.L. 1997-F-95.

167


que los beneficiarios de las indemnizaciones previstas en el artículo 1084 son justamente los que enuncia el artículo 1085, por ser ésta la norma indicada específicamente a regular la legitimación6.

2. Legitimados. Situaciones especiales

El planteo respecto de qué personas quedan comprendidas en el artículo 1085 para reclamar por los rubros contemplados en el artículo 1084 ha dado lugar a una complejísima gama de situaciones en la jurisprudencia.

Así, se sostiene que frente al artículo 1085 y respecto de los legitimados, debe tenerse una interpretación amplia7, pero en sentido casi opuesto se ha sostenido que mientras el artículo 1079 legitima ampliamente, el artículo 1085 lo hace restrictivamente8.

Avanzando en la interpretación del artículo 1085, se ha intentado precisar técnicamente el concepto de "herederos necesarios del muerto", y así se indica que éstos son los que surgen del artículo 3715 del Código Civil y del Título IX referido al "orden de las sucesiones intestadas", y en especial el Capítulo II, que contempla la "sucesión de los ascendientes"9.

Igualmente los distintos criterios se mantienen respecto de las situaciones especiales.

Así se sostiene, por un lado, que el artículo 1085 no alcanza a los padres10 y, por otro, que los padres sí están comprendidos en dicho artículo11.

6 SCBA, 17-10-2001, LLBA 2002-54; 27-2-90, DJBA 138-2423; 10-8-93, DJBA 145-5175; 29-9-92, L.L. 1993-A-348; CCC de Azul, 23-12-93, LLBA 1995-35; 31-8-92, L.L. 1993-B-174.

7 CNECC, sala V, 9-5-83, E.D. 104-550. 8 CNAT, sala I, 18-4-95, D.T. 1995-B-2424. 9 CNAT, sala II, 31-12-81, L.L. 1982-C-449.

10 CNCiv., sala K, 16-7-96, L.L. 1997-B-822; ClaCC de Bahía Blanca, 15-11-79, L.L. 1980-629; CA de Concordia, Sala Civil y Comercial III, 20-5-99, L.L. Litoral 2000-736.

11 CNCCorr., sala V, 28-2-78, J.A. 1979-IV-253; SCBA, 28-12-93, D.J. 1994-2-87; S.T. de La Pampa, 17-6-80, L.L. 1981-D-592.

168

Art. 1086

Respecto de los hijos mayores, distintos precedentes los consideran incluidos en los legitimados del artículo 108512 y otros excluidos13.

La cónyuge separada de hecho y con derecho a alimentos mantiene la legitimación del artículo 108514, y el cónyuge separado de hecho y sin derecho a alimentos no la mantiene15.

La concubina debe recurrir al artículo 107916. Los hermanos no encuadran en la legitimación que provee el

artículo 108517.

Art. 1086 Si el delito fuere por heridas u ofensas físicas, la indemnización consistirá en el pago de todos los gastos de la curación y convalecencia del ofendido, y de todas las ganancias que éste dejó de hacer hasta el día de su completo restablecimiento.

Concordancias: arts. 1069, 1083; Cód. Pen., arts. 89 a 94.


LORENZETTI, R. L., La lesión física a la persona. El cuerpo y la salud. El daño emergente y el lucro cesante, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, N° 1, ps. 102 y ss.; MOSSET ITURRASPE, J., El daño fundado en la dimensión del hombre en su concreta realidad, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, N° 1, ps. 9 y ss.; ZANNONI, E. A., El daño genético y por transmisión de enfermedades, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, N° 1, ps. 143 y ss.; CREUS, C, Derecho Penal. Parte especial, Astrea, Buenos Aires, 1993,1.1, ps. 79 y ss.; DON-NA, E. A., Derecho Penal. Parte especial, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, t. I, ps. 131 y ss.; VINEY, G. y MARKESINIS, B., La réparation du dommage corporel, Económica, Paris, 1985.

12 CCC de Rosario, sala III, 12-10-81, J. 66-124. 13 CNECC, sala II, 8-6-84, L.L. 1985-A-328; CNFed.CC, sala II, 12-12-97, L.L.

1998-B-877; id., 30-10-97, L.L. 1998-C-704. 14 CNAT, sala I, 18-4-95, D.T. 1995-B-2424. 15 S.T. de Santiago del Estero, Sala Civil y Comercial, 11-2-99, L.L. NOA

1999-425. 16 TOCF N° 1 de Córdoba, 9-5-2000, LLC 2001-381; ClaCC de San Isidro, sala I,

27-10-88, D.J. 1989-1-484; T.S. de Córdoba, Sala Penal, 8-8-97, LLC 1998-87. 17 ClaCC de Rosario, sala I, 25-4-79, Z. 1979-17-198; JCorr. de San Francisco,

7-10-93, LLC 1994-539.

169


B) Doctrina

SUMARIO: 1. Las lesiones como ilícito civil y penal. Los deterioros físicos y psíquicos originados en ellas. 2. Los gastos resarcibles: internación, remedios, honorarios médicos. El daño emergente de las lesiones. La rehabilitación. 3. Los daños corporales. El daño fisiológico y el daño biológico. El daño psíquico. Consecuencias. 4. Incapacidad funcional e incapacidad laboral. La compensación del lucro con el daño. 5. Sistemas de evaluación de las consecuencias pecuniarias. Los haremos o tablas predeterminadas. El método del cálculo por puntos. El del multiplicador. El método in concreto. Otros criterios.

1. Las lesiones como ilícito civil y penal. Los deterioros físicos y psíquicos originados en ellas

Las lesiones deterioran o disminuyen a la persona humana; resienten su salud o sus aptitudes físicas o psíquicas. La persona lesionada es otra, diferente, achicada o reducida; ya no goza de la plenitud, sea de sus sentidos o de sus órganos; de sus miembros inferiores o superiores. No puede hacer lo que antes hacía, o lo hace de manera diferente. Por lo demás, las lesiones se traducen en dolores, sufrimientos y angustias, cuya gravedad guarda relación con la muy variada índole de dichas lesiones.

Las lesiones constituyen un ilícito contra la persona, sean dolosas o culposas. Son, a la vez, ilícito civil y penal, sancionado con pena privativa de libertad.

2. Los gastos resarcibles: internación, remedios, honorarios médicos. El daño emergente de las lesiones. La rehabilitación

El accidente o siniestro, en el cual se ve involucrada la persona, origina daños de diverso tipo: produce gastos, que reducen el activo patrimonial: de atención médica orientada a la curación, de medicamentos o remedios, y, en supuestos de alguna gravedad, de internación en centros de salud. Estos gastos pueden calificarse como "daño emergente". Pero, además de ello, en cuanto obligan a la persona a permanecer internada, o inmóvil en su domicilio, en estado de recuperación o convalecencia, sin actividad productiva, pueden dar pie a un "lucro cesante", a la pérdida de ganancias o ingresos que, en esa misma medida, impiden que el patrimonio se beneficie. Se denominan, según ya vimos, "lucro cesante".

170

Art. 1086

Las lesiones cumplen una evolución: hacia su superación o mejoramiento, o hacia su agravación, con nuevas complicaciones. La víctima puede demandar, una vez producido el menoscabo a la salud, por el daño a ese momento y reclamar, así mismo, por los perjuicios que, conforme a una opinión médica, puedan sobrevenir. O bien puede aguardar a que la evolución se concrete y accionar, una sola vez, ya producido y conocido el resultado, por las lesiones presentes y por las futuras ciertas.

3. Los daños corporales. El daño fisiológico y el daño biológico. El daño psíquico. Consecuencias

Vimos ya, al tratar los daños a los derechos de la personalidad, que en la doctrina se habla de un "daño biológico", que representa la faz estática del menoscabo a la persona, que lesiona la normal eficiencia psicosomática. Este daño biológico se considera como "categoría de daño patrimonial a la persona", en seguimiento de la doctrina italiana.

De donde el daño biológico se aparta, a la hora de su reparación, del sistema tradicional de liquidación del daño a la persona -que se reduce, en definitiva, a valorar la repercusión de las lesiones sufridas por el damnificado en su capacidad de ganancia- y se indemniza por "vía autónoma", con prescindencia de que la víctima tenga capacidad para obtener ganancias, o no la tenga todavía; la haya perdido a esa aptitud o jamás haya desarrollado actividades productivas de ganancias.

La especial diferencia estriba, en consecuencia, en que, mientras en el pasado, las lesiones, desde el ángulo económico, se medían y valoraban por su incidencia en la rentabilidad de la persona, en su actividad económica, en la actualidad, a partir de una cierta consecuencia minimizadora de la persona, con el nombre de daño biológico u otro de similar significación se repara la pérdida, total o parcial, de la normal eficiencia psicosomática.

Otro sector de la doctrina (de influencia francesa) prefiere aludir a los "daños corporales" (también en España) y, dentro de ellos, distinguir los que recaen sobre aspectos funcionales y los que tienen un acentuado cariz psicológico o psíquico. También la doctrina nacional menciona los daños corporales y pone de resalto el "daño psíquico o

171

JORGE MOSSET ITURRASPE - MIGUEL A. PIEOECASAS

psicológico" como figura autónoma, que no se confunde con el daño moral. El perjuicio fisiológico, que también amerita una reparación, al margen de la incapacidad laboral, es otra de las denominaciones de origen galo.

Otro sector, en seguimiento de la doctrina del common law, menciona a la "privación del normal bienestar" como efecto de la lesión, indemnizable, puesto que apareja como "consecuencia inevitable una minusvalía psicofísica".

Vemos, por tanto, que con tal o cual denominación se abre camino un daño a la persona, que no es la producción de la muerte, sino un achicamiento o minoración, que debe ser cuantificado en dinero y reparado, al margen, lo reiteramos, de la clásica capacidad laboral.

4. Incapacidad funcional e incapacidad laboral. La compensación del lucro con el daño

Se trata de una incapacidad funcional, un perjuicio fisiológico o biológico, en el soma o en la psique, con efectos prolongados.

Cuando el lesionado ha obtenido, a partir de su perjuicio demostrado, ciertos lucros que lo benefician -una indemnización, un trabajo especial bien rentado, el cobro de un seguro, etcétera-, se pretende la aplicación de la compensatio lucri cum danno para, por este camino, reducir o negar la prestación; en términos generales, debe señalarse la escasa aplicación del principio en el ámbito de la responsabilidad extracontractual, y, en particular, que su vigencia exige, como condición, que la ventaja y el perjuicio patrimonial deriven de una misma situación y no, como en los casos mencionados, de hechos diferentes.

5. Sistemas de evaluación de las consecuencias pecuniarias. Los haremos o tablas predeterminadas. El método del cálculo por puntos. El del multiplicador. El método "in concreto ". Otros criterios

Los criterios para establecer la cuantía del resarcimiento frente a lesiones, con o sin incapacidades laborales, totales o parciales, permanentes o transitorias, han sido plurales y ampliamente debatidos en

172

Art. 1086

la doctrina. Y nos estamos refiriendo exclusivamente al daño patrimonial, en especial al lucro cesante o a la traducción económica de la pérdida de aptitudes.

También aquí, con motivo de las lesiones, encontramos una serie de criterios que la doctrina propone a los jueces para la aludida cuan-tificación:

- La prudencia judicial sobre la base de la sana crítica; - las matemáticas financieras; - los "baremos" tanto por la incapacidad laborativa como por la

biológica; - atender a las circunstancias particulares de la víctima: la pro

yección de la lesión en su presente y en su futuro; sobre la base de su edad a la época del accidente; estado de salud anterior y posterior; actividad habitual y otras aptitudes; condición social, familiar y económica.

El denominado "método matemático" reconoce variantes, conocidas como "método o cálculo actuarial", calcul au point, tariff approach, liquidación equitativa y otros.

En nuestro país se ha desarrollado el calcul au point o cálculo según el valor del "punto de incapacidad", que atiende a los precedentes judiciales, a una serie de decisiones que han juzgado casos parecidos o similares, que permiten arribar a un valor monetario para un "punto de incapacidad". El "punto" o su valor es el resultado de dividir la indemnización acordada -en tales precedentes- por la tasa de incapacidad.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Contenido. 2. Prueba de los gastos. 3. Lucro cesante. 4. Particularidades.

1. Contenido

El artículo 1086 comprende los gastos de curación y convalecencia', que son todos los efectuados en concepto de internación, intervenciones quirúrgicas, honorarios médicos, terapia física y demás desembolsos

1 C.S.J. de la Nación, 15-7-97, L.L. 1997-F-15; CNCiv., sala G, 19-11-99, RRCS 2000-680.

173

JORGE MOSSET ITURRASPE - MIGUEL A. PTEDECASAS

que sean necesarios para cumplir con la finalidad curativa y de rehabilitación del lesionado2, como también los gastos de farmacia3 y los gastos futuros por tratamiento4, los gastos de traslado5, pero también contiene la indemnización de la incapacidad sobreviniente6 y comprende el daño psíquico o psicológico7 y el daño estético8, lesión ésta que siempre afecta moralmente y que puede o no afectar el aspecto patrimonial del individuo9.

2. Prueba de los gastos

En la jurisprudencia se ha ido imponiendo un criterio amplio para la admisión de los gastos, relativizando su prueba, siempre que sean razonables y en relación con las circunstancias del caso.

Así se señala que rige un criterio amplio en torno a la admisión de la indemnización por gastos médicos, farmacéuticos, etcétera, para cuyo acogimiento no se exigen los comprobantes respectivos, pues se presume su erogación en orden a la entidad de las lesiones inferidas a la víctima10, siempre que resulten verosímiles en relación con las lesiones".

En igual sentido se identifica la corriente jurisprudencial dominante, aun admitiendo la falta de prueba documental12.

2 CNCiv., sala G, 19-11-99, RRCS 2000-680. 3 CCC de Morón, sala II, 14-8-97, LLBA 1999-357. 4 CNCiv., sala C, 17-2-2000, L.L. 2001-B-864. 5 CNCiv., sala D, 5-9-97, L.L. 1998-E-831. 6 CNCom., sala B, 24-9-93, L.L. 1993-E-539. 7 CNECC, sala II, 23-5-88, L.L. 1989-B-622; CFed. de San Martín, sala II,

22-10-98, E.D. 182-86; CPCC de La Plata, sala III, 24-2-99, LLBA 1999-601. 8 C2aCC de La Plata, sala I, 21-4-98, RRCS 1999-548; CNCom., sala B, 2-8-99,

L.L. 2000-C-358. 9 CNCiv., sala E, 10-3-99, L.L. 2000-A-621.

10 CNCiv., sala A, 27-11-97, L.L. 1998-B-878. 11 S.C. de Mendoza, sala I, 26-7-2002. 12 CNCiv., sala C, 10-12-81, E.D. 98-508; id., 3-2-98, L.L. 1998-D-lll; id., 17-

2-2000, L.L. 2001-B-864; sala D, 2-11-95, D.J. 1996-1-515; id., 23-3-93, J.A. 1994-1-118; id., 19-11-81, E.D. 98-682; id., 9-10-79, L.L. 1981-A-561; sala E, 18-5-99, L.L. 1999-E-36; id., 12-6-96, L.L. 1996-E-645; id., 6-11-2000, L.L. 2001-E-855; id., 12-7-2000, L.L. 2001-A-580; id., 22-5-2002, D.J. 2002-2-1142; SCBA, 7-8-79, DJBA 117-197; T.S. de Córdoba, Sala Civil y Comercial, 26-11-97, LLC 1998-241.

174

Art. 1086

Claro está que aquel que pretende una mayor suma que la normal y razonable, por gastos, debe acreditarla fehacientemente13.

3. Lucro cesante

Comprende las ganancias dejadas de percibir como consecuencia directa del accidente durante el lapso en que los tratamientos de las lesiones sufridas y la convalecencia le impidieron trabajar, sin que ello implique abarcar la disminución de ingresos provenientes de la incapacidad sobreviniente14, ya que bajo el término incapacidad so-breviniente se resarce la disminución de las aptitudes físicas y psíquicas futuras o que sobrevienen al hecho en forma temporaria o permanente, total o parcialmente, como secuela de las lesiones producidas15; pero sí debe quedar en claro que no sólo comprende los ingresos laborales, sino toda actividad valiosa que pueda ser ejercida en la vida cotidiana y además el resarcimiento debe atender a las posibilidades productivas genéricas y no sólo a un trabajo determinado16.

También queda claro el consenso jurisprudencial acerca de que el lucro cesante que se reclama debe ser probado17 y no puede presumirse18.

4. Particularidades

Es importante señalar que resulta adecuado sostener que toda lesión (leve o grave) acarrea algún grado de dolor, ansiedad, angustia, o disgusto o temor; por lo tanto, cualquiera sea ésta, corresponde un resarcimiento por daño moral, de mayor o menor monto19.

Y que además en determinados daños los dolores morales se encuentran in re ipsa, en los hechos mismos, y por ende en estos

13 CNCiv., sala F, 23-4-93, L.L. 1994-A-322. 14 CNCiv., sala C, 23-4-93, L.L. 1994-A-357; id., 3-2-98, L.L. 1998-D-lll; sala

L, 27-2-95, J.A. 1996-1-185; sala M, L.L. 1995-C-678; id., 15-3-93, L.L. 1994-A-547; id., 8-3-93, L.L. 1993-E-476.

15 CNCiv., sala C, 21-9-93, L.L. 1994-C-119. 16 CCC de Quilmes, sala II, 15-3-99, LLBA 1999-613. 17 CNCiv., sala J, 18-9-92, L.L. 1994-C-33; CNECC, sala II, BCNECC 1981-706;

CCC, 2aNom., de Santiago del Estero, 9-9-97, L.L. 1998-F-875. 18 CNCom., sala B, 9-5-97, L.L. 1997-E-353. 19 CCC de San Francisco, 22-6-93.

175


supuestos tan especiales el que debe probar su inexistencia es quien está llamado a indemnizarlo20.

Art. 1087 Si el delito fuere contra la libertad individual, la indemnización consistirá solamente en una cantidad correspondiente a la totalidad de las ganancias que cesaron para el paciente, hasta el día en que fue plenamente restituido a su libertad.

Concordancias: arts. 1066, 1067, 1068, 1069, 1078; Cód. Pen., arts. 140 a 145.


TANZI, S., La reparabilidad de la pérdida de la chance, en La responsabilidad cit., ps. 329 y ss.; KAMERMAN, S. B. y KAHN, S. J., La privatización y el Estado benefactor, Fondo de Cultura Económica, México, 1993; BORDA, G., La libertad y el Derecho en los albores del siglo XXI, en Los nuevos daños, Hammurabi, Buenos Aires, 1995; ALEGRÍA, H., Daños derivados de la economía, en Los nuevos daños cit., ps. 121 y ss.; GAL-GANO, R, Daños derivados de la actividad industrial, en Los nuevos daños cit., ps. 187 y ss.; CIFUENTES, S., El daño y los medios de difusión de la cultura, en Los nuevos daños cit., ps. 83 y ss.; VILLEGAS, C. G., Fraude en el derecho de información, en Daños cit., ps. 91 y ss.; LI-BRANDI, A. J., El daño social e individual a los jóvenes. Marginalidad e imputación, en Daños cit., ps. 219 y ss.; GEOFFROY LASSALLE, A. C. J., Las reparaciones a víctimas de violaciones flagrantes a los derechos humanos, en Daños cit., ps. 253 y ss.; MOSSET ITURRASPE, J., El error judicial, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999; BIDART CAMPOS, G. J., Una brillante sentencia de Mendoza sobre la responsabilidad del Estado por error judicial en el proceso penal, en E.D. 139-147.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. Las hipótesis contempladas como "delitos contra las personas". Su carácter meramente ejemplificativo. Vigencia, en todos los casos, del principio de la reparación integral. 2. La libertad o seguridad personal como bien jurídico tutelado. Los secuestros extorsivos. 3. La prisión preventiva infundada o excesivamente prolongada como ilícito contra la persona. 4. La condena a pena de prisión con base en un error judicial. Su reparación.

20 ClaCC de La Plata, sala III, 27-10-83, L.L. 1985-D-28.

176

Art. 1087

1. Las hipótesis contempladas como "delitos contra las personas". Su carácter meramente ejemplificativo. Vigencia del principio de la reparación integral

El Código Civil, a partir del homicidio, expone, de manera ejem-plificativa, una serie de delitos, ilícitos dolosos, al solo objeto de señalar, en cada caso, el daño resarcible. No está en la preocupación del legislador la precisión en la descripción de la figura, ni del bien jurídico tutelado. Una y otra cuestión quedan en manos del legislador penal, puesto que allí interesa y sobremanera preservar la libertad de las personas y, por tanto, penalizar sólo las situaciones expresamente contempladas.

Le toca ahora el turno a los ilícitos contra la "libertad individual", la de cada persona, partiendo de la regla de que es la autonomía de la voluntad y la posibilidad de hacer o no hacer, conforme a la decisión de cada uno. Al mencionar la libertad aludimos a lo que cada persona, en la sociedad civil, en el mercado, dentro del Estado, puede realizar en su propio provecho o beneficio, o respondiendo a sus particulares intereses. Y, como contracara, a lo que le está vedado hacer, a las limitaciones o prohibiciones, que acotan o achican esa libertad.

La concepción clásica, liberal-individualista, propia de los códigos del siglo XIX, no avanzaba mucho más en la exposición de la libertad; por vía de ejemplo, al mencionar sus alcances en orden a la contratación expresaba: libertad de contratar o de no hacerlo -sin caer en la cuenta de las numerosas situaciones que nos fuerzan a contratar, aun contra nuestra voluntad- para satisfacer necesidades apremiantes; libertad de elegir con quien contratar, ignorando los monopolios o los oligopolios, que ponen en manos de unos pocos la prestación de tales o cuales bienes o servicios, y, finalmente, de contratar sobre las cláusulas que más nos convengan, pretendiendo desconocer la contratación predispuesta o "ya redactada" por la parte económicamente fuerte.

En nuestra actuación en la sociedad civil pasa u ocurre algo similar, fuera de la contratación. Somos libres de elegir la vida que queremos vivir; pero dentro de nuestra ignorancia o de nuestra miseria, esa libertad desaparece; somos libres de acceder a empleos, cargos o funciones, pero debemos sufrir, en pluralidad de casos, una discriminación

177


que nos aleja o expulsa de esas posibilidades. Tenemos derecho a un desarrollo pleno de nuestra personalidad, pero en el camino encontramos obstáculos de hecho y de Derecho que lo impiden...

De donde la declarada libertad debe sujetarse a las circunstancias reales, al entorno y sus exigencias. Y ello ocurre incluso o más bien a partir de las libertades que la Constitución Nacional proclama, en textos bellos pero meramente programáticos.

Podemos concluir diciendo que: - La libertad personal se viola con los secuestros, las detenciones

indebidas, las prisiones equivocadas, pero no sólo con tales hechos; - la libertad personal se lesiona cuando se nos mantiene en la

ignorancia, en la desinformación, que nos quita la posibilidad de elegir bien;

- la libertad personal es agredida con la publicidad engañosa, que atrapa nuestra voluntad y nos lleva a elegir mal;

- la libertad personal desaparece con las "adicciones", que quiebran la voluntad y conducen ciegamente a la persona;

- la libertad personal encuentra en la discriminación la distinción infundada, la separación arbitraria, un escollo insuperable;

- la libertad personal se limita con la falta de educación, la incultura, la ignorancia;

- la libertad personal no existe en situaciones de extrema pobreza, en vidas miserables, carentes de lo más necesario;

- la libertad personal se achica cuando falta la salud, frente a la enfermedad, a los graves deterioros físicos o psíquicos.

2. La libertad o seguridad personal como bien jurídico tutelado. Los secuestros extorsivos

En otros tiempos la libertad personal tenía, como enemigo declarado, al Estado. La preocupación del jurista era garantizar la libertad frente a los Estados totalitarios, fascistas, irrespetuosos frente a la dignidad humana. Hoy es una situación excepcional, con la vigencia del Estado de Derecho y de Justicia.

Han aparecido, en cambio, otros enemigos de la libertad personal: sea del ciudadano, del trabajador, del consumidor o de un hombre

178

Art. 1087

cualquiera. Se trata ahora de los ataques de otras personas, de los particulares o privados, del "hombre enemigo del hombre".

Detrás de esos ataques a la libertad se encuentra, en las nuevas situaciones mencionadas, el afán de lucro, el deseo de enriquecerse con lo ajeno. Pensemos en el consumidor, que no es, en la mayoría de los casos, el "soberano" del mercado -como lo declaran los partidarios de la "economía libre"- sino el subdito o el esclavo del mercado; pensemos en los "secuestradores", que en busca de un "rescate" privan de la libertad a las personas que consideran pudientes.

El Estado, reducido, vuelto "gendarme nocturno", achicado en sus funciones, es poco lo que puede hacer: ya sea contra las grandes empresas, ya contra la "mafia organizada", contra los robos, asaltos o secuestros. Por lo demás, su estado económico de "casi insolvencia" impide a las víctimas la justa reparación. Insistir, en la actual situación de los países de Latinoamérica, en Estados que garanticen el bienestar, frente a cualquier evento, de la cuna a la tumba, es sólo un sueño o una vana ilusión.

3. La prisión preventiva infundada o excesivamente prolongada como ilícito contra la persona

La averiguación de los delitos penales requiere, por lo normal o habitual, efectuar detenciones y, en ocasiones, mantener privado de la libertad al sospechoso. Es el sentido de la denominada "prisión preventiva", dispuesta mientras se sustancia la causa, y sujeta al resultado de las investigaciones. Empero, si esa prisión, con las graves consecuencias que entraña -en lugares impropios y con compañía indeseable-, se prolonga más de lo que aparece como objetivamente necesario, sea por la desidia del juez, sea por las peripecias del proceso, u otras causas irrazonables, la víctima, cuando es declarada inocente, cuando queda en claro que no era el autor responsable del delito por el cual se lo privó de la libertad, tiene derecho a reclamar una reparación dineraria.

Los jueces penales son cautelosos en la materia comentada y el exceso de causas, el abarrotamiento de los juzgados, coadyuva también a la prolongación, a veces por años, de tales detenciones. No es justo y cabe entonces una compensación al privado de libertad.

179


4. La condena apena de prisión con base en un error judicial Su reparación

La privación de la libertad con base en una condena penal, por la comisión de un delito que merece ese tipo de pena, encuentra una causa fundada. Pero si ha mediado error en el dictado de la condena, y esa equivocación se demuestra, además de la puesta en libertad, del injustamente privado de ella, los tribunales, con base en el "error judicial", deben condenar a pagar una indemnización pecuniaria. Así lo disponen algunas leyes provinciales, como la dictada en la Provincia de Santa Fe. Y la procedencia del resarcimiento es indiscutible, con o sin ley expresa.

La indemnización, en esta como en cualquiera de las otras situaciones, debe ser plena o integral; la expresión "solamente", del texto comentado, ha sido dejada de lado por la doctrina autoral y judicial. Y, además, debe atenderse al daño emergente y al lucro cesante, nacidos de esa privación de la libertad.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Principios.

1. Principios

La privación de libertad debe ser infundada o arbitraria para dar derecho a indemnización1; por ello se ha decidido que si la detención no fue irrazonable no hay derecho a indemnización2.

La afectación de la libertad individual genera daño moral3. La indemnización por privación ilegal de la libertad es un bien

propio, ya que el perjuicio que se pretende resarcir no afecta a un bien patrimonial sino personal4.

1 C.S.J. de la Nación, 18-7-2002, RRCS 2002-V-68. 2 ClaCC de Mar del Plata, sala I, 10-12-96, LLBA 1997-598. 3 CNCiv., sala D, 30-3-79, E.D. 83-473; id., 17-11-83, E.D. 109-185; sala K,

30-9-99, RRCS 2000-878; id., 15-9-99, RRCS 2000-864; SCBA, 2-8-94, DJBA 147-5865; 9-5-89, DJBA 136-4499; 19-9-95, LLBA 1996-1; 14-3-89, DJBA 136-2801; TT de Trenque Lauquen, 2-6-98, LLBA 1998-1293.

4 CNCiv., sala E, 28-2-2000, L.L. 2000-D-173; SCBA, 10-11-98, DJBA 156-254.

180

Art. 1088

En el concepto de privación de libertad queda comprendido el estado de libertad vigilada, porque importa una sujeción a un control de hecho sin el pleno goce de las garantías constitucionales5.

Art. 1088 Si el delito fuere de estupro o de rapto, la indemnización consistirá en el pago de una suma de dinero a la ofendida, si no hubiese contraído matrimonio con el delincuente. Esta disposición es extensiva cuando el delito fuere de cópula carnal por medio de violencias o amenazas a cualquier mujer honesta, o de seducción de mujer honesta, menor de dieciocho años.

Concordancias: arts. 1075, 1077, 1078, 1083; Cód. Pen., arts. 72, 120 a 124, 130 a 132.


DONNA, Derecho Penal. Parte especial cit., Título III, Delitos contra la honestidad, ps. 373 y ss.; GROSMAN, C. R, La responsabilidad civil frente a los hechos de violencia familiar, en La responsabilidad cit., ps. 537 y ss.; MINYERSKY, N., Responsabilidad por el no reconocimiento del hijo extramatrimonial. Factores de atribución, en La responsabilidad cit., ps. 549 y ss.; MARTÍN-MARCHESINI, G., La responsabilidad civil médica por daños ante el contagio del sida, en Responsabilidad por daños cit., t. II, ps. 177 y ss.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. La escasa utilidad de la norma comentada. La libertad sexual. 2. Las imprecisiones civiles frente a las tipificaciones precisas y expresas del Código Penal. 3. El resarcimiento integral de los daños, patrimoniales y extrapatrimoniales, en relación causal adecuada. 4. La excusa absolutoria. El matrimonio seguido de abandono.

1. La escasa utilidad de la norma comentada. La libertad sexual

La "libertad sexual" es el tema del texto ahora comentado; se trata de una reiteración "desprolija" de los delitos que regula el Código Penal, en protección del bien jurídico "honestidad". Hay coincidencias

5 CNFed.CAdm., sala I, 3-11-2000, L.L. 2001-C-477.

181


y discrepancias. Para la responsabilidad por daños es suficiente que exista el perjuicio; que quien dice haber sido víctima de un ilícito sexual pueda demostrar que ha sido lesionada, menoscabada, física o espiritualmente.

De ahí que este especial daño requiere confrontar la alegación de la víctima con la realidad de la vida; si esa libertad que se dice violada no ha sido, en rigor, conformidad o condescendencia; si la reserva sexual no fue voluntariamente renunciada. Y es así en la medida en que lo que en otros tiempos era un ataque a la honestidad es hoy una conducta normal de la pareja. El sexo ha dejado de ser el "tabú" que era. La virginidad es observada como una desgracia y no ya como una virtud. Y la iniciación en la vida sexual comienza a muy escasa edad.

Todo ello, claro está, sin perjuicio de la condena penal que abre un camino indiscutible a la sanción civil. Pero el tema es mucho más complicado cuando esa condena no existe, por las razones que fueren. Vale decir que aunque la condena reparatoria no ha menester la condena penal, en estos especiales ilícitos esa decisión del juez criminal adquiere enorme relevancia.

2. Las imprecisiones civiles frente a las tipificaciones precisas y expresas del Código Penal

La "protección civil", a diferencia de la penal, atiende a la inmadurez de la víctima, hombre o mujer, a la violencia, al engaño o seducción. Insistimos en la libertad sexual: la facultad de cada sujeto de disponer a su albedrío de su cuerpo, para elegir tanto la persona como el placer. Más allá de las presiones penales acerca del estupro, que tiene como sujeto pasivo a "la mujer honesta", mayor de 12 años y menor de 15; del delito de violación, tipificado por la violencia o con abuso de la inmadurez o del estado mental de la víctima o de su indefensión; del rapto, que es la sustracción o retención violenta de una mujer con fines deshonestos.

Insistimos en que el "catálogo civil" es sólo una muestra, a título ejemplificativo, y no el agotamiento de una serie cerrada; deja de lado, se ha dicho (Kemelmajer de Carlucci): la corrupción y la prostitución, el ultraje al pudor y el adulterio.

182

Art. 1088

Es interesante el debate acerca de la procedencia o no de la reparación -reclamada por el marido o por la mujer- contra el cónyuge adúltero. A la tesis negativa, con base en razones morales, que obstan a este seudo reclamo para "lavar el honor", se le ha opuesto el argumento del Derecho de Daños y su penetración en las cuestiones de familia (I Jornadas Australes de Derecho).

3. El resarcimiento integral de los daños, patrimoniales y extrapatrimoniales, en relación causal adecuada

La cuantía de la indemnización está dada por la prueba de los perjuicios padecidos. Que debe ser convincente, insistimos. Y no una mera simulación de menoscabos. Puede ser mayor si se agrega al acto sexual no consentido el embarazo de la víctima, y, más tarde, el alumbramiento de un niño, en orden a los gastos que el mismo irroga. Es obvio que no podría el victimario invocar la compensación de su daño con la felicidad de haber dado origen a una nueva vida. Ni tampoco argumentar con la posibilidad de practicar un aborto, desechada por la víctima. Todos estos daños emergentes deben ser soportados por el agente dañador.

Sin lugar a dudas, el juez tendrá muy en cuenta las circunstancias personales de víctima y victimario: la educación, condición social, hábitos o costumbres, familia, medio en que se desenvuelven, etcétera.

4. La excusa absolutoria. El matrimonio seguido de abandono

El casamiento con la ofendida se menciona como excusa absolutoria, o bien como "reparación en especie" (Díaz de Guijarro).

También en este aspecto han cambiado las costumbres y el modo de mirar estos hechos. El casamiento era, en el pasado, "el único y verdadero medio de compensar el daño causado". Creemos que ya no es así; que la víctima, en muchísimos casos, no querrá al agente como esposo o marido. Preferirá afrontar sola su situación, que tampoco tiene hoy el alcance de escándalo o baldón social descalificante que tuvo antaño.

La idea de que el abandono posterior al matrimonio, por culpa del victimario, hace renacer el derecho a un resarcimiento -discutiéndose

183


si a todos los perjuicios o sólo a alguno de ellos- (Borda) ha sido dejada de lado por la doctrina. El abandono es fuente de nuevos perjuicios, que la abandonada puede reclamar. Así aparece claro cuando se reconocen los daños nacidos de un divorcio con base en una causa imputable, como es aquí el abandono.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Caracterización.

1. Caracterización

El artículo 1088 regula lo relativo al agravio moral1 y no puede considerarse este pago en dinero como una pena, sino como resarcimiento del daño moral y, por lo tanto, la acción del damnificado para obtener su pago puede ser ejercida contra los sucesores universales del autor2 y a los fines de cuantificar la indemnización deben considerarse las circunstancias particulares de cada caso3.

Art. 1089 Si el delito fuere de calumnia o de injuria de cualquier especie, el ofendido sólo tendrá derecho a exigir una indemnización pecuniaria, si probase que por la calumnia o injuria le resultó algún daño efectivo o cesación de ganancia apreciable en dinero, siempre que el delincuente no probare la verdad de la imputación.

Concordancias: arts. 1075, 1077, 1078, 1083, 1099, 4037; Cód. Pen., arts. 109 a 117.


BELLUSCIO, A. C, Daños causados por la publicación de noticias, en Derecho de Daños cit., t. I, ps. 371 y ss.; ZANNONI, E. A., El factor de atribución de la responsabilidad de los medios masivos de comunicación, en Responsabilidad por daños cit., t. I, ps. 7 y ss.; Responsabilidad de los medios de prensa, Astrea, Buenos Aires, 1993; LÓPEZ CABANA, R., Responsabilidad civil de los medios masivos de comunicación social

1 CNCiv., sala E, 5-2-79, E.D. 84-490. 2 CCC de Resistencia, sala III, 20-11-95, L.L. Litoral. 3 CCiv. 2a, L.L. 17-443, cit. por LLAMBÍAS, Código Civil anotado, t. II-B, p. 373.

184

Art. 1089

por difusión de noticias, en Responsabilidad por daños cit., t. 1, ps. 27 y ss.; PIZARRO, R. D., Detrás de las noticias (Acerca de la prevención del daño derivado de la actividad de los medios masivos de comunicación), en Responsabilidad por daños cit., t. I, ps. 43 y ss.; Responsabilidad civil de los medios masivos de comunicación, Hammurabi, Buenos Aires, 1991; ANDRADA, A. D., Responsabilidad civil de los medios masivos de comunicación, Juris, Rosario, 1998; ALBANESE, S., Los intereses difusos y el derecho de rectificación o respuesta, en L.L. 1988-D-l 12; BUSTA-MANTE ALSINA, J., Responsabilidad de los medios de prensa por informaciones inexactas, en L.L. 1989-B; BADENI, G., La libertad de prensa, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1991; El derecho de réplica, en E.D. 116-795; BALLESTER, E., Derecho de respuesta, T ed., Buenos Aires, 1987; DESANTES GUANTER, J. M., La información como deber, Abaco, Buenos Aires, 1994; EKMEKDJIAN, M. A., Derecho a la información, Depalma, Buenos Aires, 1992; MOSSET ITURRASPE, J., Broma, chanza o burla mortificante, en L.L. 1981-D; MUÑOZ MACHADO, S., Libertad de prensa y procesos por difamación, Ariel, Barcelona, 1988; PELLET LASTRA, A., La libertad de expresión, 2a ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993; SAAVEDRA LÓPEZ, M., La libertad de expresión en el Estado de Derecho, Ariel, Barcelona, 1987; SÁNCHEZ GONZÁLEZ, S., La libertad de expresión, Marcial Pons, Madrid, 1992; ZAVALA DE GONZÁLEZ, M., Daños a la imagen personal, en La responsabilidad cit., ps. 135 y ss.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. De la libertad de expresión al derecho a la información. De la prensa como empresa lucrativa. 2. Noticias verdaderas, falsas e injuriosas. La prohibición de censura previa. El secreto de las fuentes de información. La responsabilidad de los medios. 3. El factor de atribución. La doctrina de la "real malicia" y su vigencia. Las injurias recíprocas. 4. El derecho de réplica. La retractación.

1. De la libertad de expresión al derecho a la información. De la prensa como empresa lucrativa

En ocasión de tratar el "derecho a la intimidad", nos aproximamos al tema de este texto -artículo 1071 bis-. Ahora volvemos, con especial referencia a la prensa, oral, escrita, radial o televisiva. A los denominados "comunicadores sociales", y también, sin lugar a dudas, a la llamada "condena mediática", a la enorme fuerza de convicción de la

185


prensa, de lo publicado o difundido, que hace que la opinión pública acepte y crea. Más allá de los trámites judiciales y de su culminación, cualquiera sea ésta.

Nadie puede discutir que el ciudadano, el hombre común de la democracia, debe estar informado, anoticiado, saber o conocer lo que ocurre en su comarca, región o país. Y de allí que la prensa cumpla una función de la máxima importancia y jerarquía. En buena medida indispensable en una democracia, preocupada por el pueblo. También es verdad que la prensa vigila, controla, hace el seguimiento de los funcionarios públicos, desde el presidente de la República hacia abajo. Que sin ella esas tareas quedarían ocultas, desconocidas, ignoradas por la ciudadanía. En países de enorme corrupción el rol de una prensa sana, alerta, comprometida, es insustituible. De ahí que se haya pretendido colocar a la "libertad de prensa" como la mayor o más importante de las libertades; como el derecho fundamental, entre otros derechos de la persona humana. Y aquí comienzan las discrepancias. Pensamos que, sin desconocer ese rol, nada ni nadie puede colocarse por encima de la dignidad humana, de todo hombre, cualquiera sea su condición. Y que en la disyuntiva entre libertad de prensa o dignidad humana, sin hesitar, debemos estar al lado de esta última. Y es notable observar que este pensamiento, compartido por la casi totalidad de los juristas, es el pensamiento opuesto al de la totalidad de los "hombres de prensa", de los directivos de los órganos, de las asociaciones que los nuclean. Hay, entonces, como un "diálogo de sordos", en el cual cada uno repite, hasta el hartazgo, "sus verdades", sin atender a las verdades del otro.

Hay otro aspecto que un sector de la doctrina ha expuesto muy bien (Pizarro). Los órganos de prensa han dejado de ser impolutos, insospechados, cultores exclusivos de la verdad. Y es así en la medida en que la prensa está en manos de empresas, que son sociedades lucrativas, preocupadas por vender, para mejorar la ecuación costos-beneficios. Y nada vende tanto como la noticia "picante", escandalosa, fuerte; como los relatos sobre crímenes, escándalos, vidas privadas, etcétera. Y, duele reconocerlo, buena parte de la prensa no resiste esa tentación de "vender a cualquier precio", aun al precio de deshonrar, calumniar o injuriar. En otros tiempos los diarios eran

186

Art. 1089

"tribunas de doctrina", adscriptos a tal o cual partido o movimiento, preocupados por difundir ideas e informar...

2. Noticias verdaderas, falsas e injuriosas. La prohibición de censura previa. El secreto de las fuentes de información. La responsabilidad de los medios

El bien jurídico protegido, haya o no condena penal, es el honor de las personas: la honra o estimación propia -denominado honor subjetivo-, y el crédito o estimación ajena, fama o reputación -honor objetivo-.

Se trata de preservar a la víctima, a la persona atacada, en la au-toestimación y, a la vez, en el concepto que esa persona tiene ganado frente a los terceros. Si al injuriado lo dicho le resulta indiferente, no le alcanza o le resbala, y, por otro lado, nadie cree al agente, con base en su propio descrédito, no habría daño alguno a reparar.

La calumnia es, penalmente, la falsa atribución de un delito doloso o de una conducta criminal dolosa, aunque sea indeterminada. De donde, en lo penal, la imputación es dolosa, mientras en lo civil puede ser dolosa o culposa.

La injuria es toda ofensa al honor. Puede provenir de hechos o de palabras. Originarse en la prensa o en el decir o actuar de una persona cualquiera. Debe tener el acto cuestionado entidad suficiente como para deshonrar o desacreditar; de esa manera se dejan afuera las pretensiones de reparación de meras susceptibilidades. También en la injuria la imputación puede ser dolosa -animus injuriandi- o sólo culposa -descuidos o abandonos que pueden herir o lastimar-.

La verdad de la imputación o atribución, en la calumnia, priva a la víctima del derecho a la reparación. Decir "ladrón al ladrón" no es calumnia, falta de falsedad de la aludida atribución. Otra es la situación en la injuria, puesto que la prueba de la verdad sólo está admitida por excepción. Por respeto a las acciones privadas -artículo 19 de la Constitución Nacional-. Como casos admisibles, en los que la verdad libera, se mencionan: si la imputación resulta de significativa importancia a los fines del Estado; si la prueba de la verdad la solicitó la propia víctima y no afecta a terceros. Probada la verdad, la demanda de re-

187


paración sólo es procedente cuando lo dicho reconoce el deseo de ofender o el puro espíritu de maledicencia.

3. El factor de atribución. La doctrina de la "real malicia"y su vigencia. Las injurias recíprocas

Quedan algunas cuestiones que la doctrina ha debatido:

- Las injurias formuladas en juicio. Relativamente frecuentes, en particular en causas que tienen que ver con las relaciones societarias, o los negocios entre amigos, o las cuestiones de familia. Se alega, como eximente o excusa absolutoria, la jerarquía del "derecho a la defensa" en juicio. No lo creemos suficiente ni definitivo;

- las injurias recíprocas. Se invoca, como excusa, una especie de "compensación". Empero, tal como lo ha precisado la doctrina en causas de familia, las injurias no se compensan, sino que se "suman" (Belluscio);

- ni la preocupación por informar ni el "secreto de la fuente de información" son excusas valederas, cuando lo afirmado es falso;

- tampoco justifica, como lo anotamos al mencionar los avances contra la intimidad, el carácter público de la persona agraviada;

- la noticia, frente a supuestos ilícitos penales, debe ser cautelosa, y nada justifica que se atribuya, sin más, la comisión del delito, dando el nombre del supuesto delincuente;

- los tiempos de verbo -"habría", se "estaría" y otros semejantes-no liberan de responsabilidad cuando del texto de la noticia se infiere una imputación rotunda o definitiva.

4. El derecho de réplica. La retractación

La retractación "no libra de injuria al injuriado". Lo hemos anticipado. Su aceptación no es perdón. Los efectos han sido ya causados y, en la mayoría de los casos, han de perdurar, aunque el agente se haya retractado.

"Miente que siempre algo queda". Y lo mismo ocurre con las injurias. El hombre común acepta la versión de la prensa -la condena

188

Art. 1089

mediática- y descree de las retractaciones o del desdecirse, que interpreta como una conducta "pagada" o "comprada".

El derecho de réplica, en cuanto significa que el mismo órgano de prensa que injurió o se hizo eco de una injuria publique en un espacio similar y en lugares parecidos la respuesta del ofendido, resulta, para los iusprivatistas, una justa reparación. La aceptación de la réplica es una actitud que permite descartar la "complicidad" y traduce la buena fe del medio de prensa.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Principios. 2. Criterios interpretativos. 3. Prueba. 4. Supuestos especiales.

1. Principios

Las responsabilidades derivadas del ejercicio del derecho a la libre expresión se hacen efectivas mediante el régimen general vigente en nuestra ley común, que tiene su fuente sea en la comisión de un delito penal o de un acto ilícito civil', tratándose en el específico campo resarcitorio de una responsabilidad subjetiva2.

El artículo 1089 comprende tanto al delito penal como al delito y cuasidelito civil3.

El daño material no excluye el daño moral4. No es necesaria la acción penal previa5.

2. Criterios interpretativos

No corresponde afirmar que la difusión objetiva y veraz de las imputaciones no genera responsabilidad, toda vez que la última parte del artículo 1089 debe integrarse en su sentido con el alcance res-

1 Art. 114 del Cód. Pen.; arts. 1071 bis, 1072, 1089 y 1109 del Cód. Civ. 2 C.S.J. de la Nación, 2-4-98, L.L. 1998-E-242. 3 CNCiv., sala B, 9-9-94, J.A. 1995-1-237; sala C, 20-3-90, L.L. 1990-D-184;

sala E, 27-5-96, L.L. 1997-B-793; sala I, 21-12-99, L.L. 2000-A-305; CCC de Santa Fe, sala I, 23-12-97, L.L. Litoral 1998-2-917.

4 CCC de Santa Fe, sala I, 23-12-97, L.L. Litoral 1998-2-917. 5 CCC de Santa Fe, sala I, 23-12-97, RRCS 1999-661.

189


trictivo que el Código Penal reconoce, conforme a su articulo 111, a la exceptio veritatis en el delito de injurias6.

La libertad de informar debe apreciarse con objetividad, para que lo informado concilie el artículo 1089 con la vigencia irrestricta de la información7.

3. Prueba

El reclamante debe probar el daño emergente y el lucro cesante que el ofendido pretende8.

La falta de prueba de los daños materiales no impide el resarcimiento del daño moral9.

4. Supuestos especiales

Se consideraron comprendidas dentro del artículo 1089 variadas situaciones.

Así quedaron dentro de su ámbito las agresiones de un director técnico de fútbol a un arbitro10, el trabajador que imputa alteraciones psicóticas y falta de coherencia a su jefe por una misiva", los insultos telefónicos probados'2, el letrado insultado, agredido y calumniado por su ex cliente13, la denuncia penal infundada14.

También se ha resuelto que en los escritos o actos procesales, la mera disconformidad no encuadra dentro de los supuestos del artículo 108915.

Art. 1090 Si el delito fuere de acusación calumniosa, el delincuente, además de la indemnización del artículo anterior, pagará al ofen-

6 C.S.J. de la Nación, 20-8-98, L.L. 1998-E-542. 7 CNCiv., sala B, 17-10-89, L.L. 1990-B-284. 8 CNCiv., sala G, 25-2-82, E.D. 99-328; CCC, Ia Nom., de Córdoba, 8-10-98,

LLC 1999-78. 9 CNCiv., sala G, 9-3-81, E.D. 93-181.

10 CNCiv., sala I, 1-7-99, L.L. 1999-F-506. 11 ClaCC de Bahía Blanca, sala II, 28-12-95, LLBA 1997-432. 12 CCC de San Isidro, sala 1, 15-6-99, LLBA 1999-1225. 13 CCC de San Isidro, sala II, 11-4-2002, LLBA 2002-1309. 14 CCC de Río Cuarto, 7-11-89, LLC 1990-511. 15 CNFed.CAdm., sala III, 23-6-88, L.L. 1989-D-372.

190

Art. 1090

dido todo lo que hubiese gastado en su defensa, y todas las ganancias que dejó de tener por motivo de la acusación calumniosa, sin perjuicio de las multas o penas que el Derecho Criminal estableciere, tanto sobre el delito de este artículo como sobre los demás de este capítulo.

Concordancias: arts. 1075, 1077, 1078, 1083, 1099, 4037; Cód. Pen., arts. 109 a 117.


FILIPPINI, A., Responsabilidad por difusión de constancias judiciales, en La responsabilidad cit., ps. 369 y ss.; HIGHTON, E. I., Responsabilidad por violación de secretos, en La responsabilidad cit., ps. 641 y ss.; VÁZQUEZ FERREYRA, R. A., Responsabilidad por difusión de noticias falsas o inexactas, en La responsabilidad cit., ps. 649 y ss.; ARAZI, R., Responsabilidad por daños en el proceso, en La responsabilidadcit., ps. 789 y ss.; MARTÍNEZ ÁLVAREZ, E. M., Medidas cautelares en procesos de daños ocasionados por la prensa, en La responsabilidad cit., ps. 797 y ss.; BOSSERT, G. y MÁRQUEZ URTUBEY, L. O., Indemnización por prisión preventiva ilegítima, en Responsabilidad por daños en el tercer milenio cit., ps. 458 y ss.; CARRANZA, J. A., El derecho de informar, los bancos de datos y el ejercicio abusivo de los derechos, en Responsabilidad por daños cit., t. I, ps. 371 y ss.; PARELLADA, C. A., El derecho de la persona y la informática, en Responsabilidad por daños cit., ps. 339 y ss.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. Las denuncias ante la autoridad pública, policial o judicial. El estilo de la denuncia y su contenido. 2. El conocimiento de la falsedad de lo denunciado. La denuncia meramente culposa. Las denuncias infundadas. 3. La sentencia penal acerca de la denuncia: la absolución del denunciado y el sobreseimiento definitivo. 4. Denuncias administrativas. De faltas o de contravenciones. El deber de denunciar y la responsabilidad. 5. Los daños resarcibles.

1. Las denuncias ante la autoridad pública, policial o judicial. El estilo de la denuncia y su contenido

Es conocida la existencia, en el Código Penal, de figuras delictivas que sólo reconocen la variante dolosa, de donde el mismo hecho, cometido con culpa, deja de ser delito. ¿Existe algo similar en el Código Civil, en materia de ilícitos?

191


La lectura del texto comentado, cuando en la primera parte alude a "Si el delito fuere de acusación calumniosa", nos puede llevar a una respuesta positiva: sí existen casos de ilícitos sólo imputables a dolo. Empero, sabemos que la nómina de ilícitos que el Código Civil regula, a diferencia del Penal, sólo tiene un carácter ejemplificativo; son como muestras del modo de reparar. Y de manera alguna "cierran el catálogo". Otra es la conclusión cuando la ley civil declara enfáticamente: "sólo hay responsabilidad si se obra por dolo o culpa grave" -imputaciones asimiladas-, como lo hace -equivocadamente, pensamos- el Proyecto de Unificación de 1998, artículo 1686. No hay allí un silencio, ni una "muestra", sino una exclusión expresa.

Esta introducción viene a cuento por la relevancia que, para un sector de la doctrina nacional y para la legislación de algunos países (Italia), tiene "la denuncia"; la tarea de poner en conocimiento de la "autoridad pública" -judicial o administrativa- ciertos hechos contrarios al Derecho, que de ser ciertos ameritan una sanción. Se considera al denunciante como un colaborador calificado, que cumple una "función social" al denunciar la comisión de delitos. Más aún, se menciona, a su favor, la "libertad de expresión", que se vería violada si se la limita o restringe con base en el temor a la condena a reparar daños, cuando, a la postre, resulte infundada. De ahí que sólo se sanciona al denunciante doloso, intencionadamente malicioso o que actúa con el puro afán de causar un perjuicio. Y se deja sin sanción al denunciante negligente, apresurado, descuidado.

El tema tiene obvias complicaciones. Quien denuncia suele "sospechar", tiene la impresión, "le parece", y ese estado de ánimo debe volcarse fielmente en la denuncia; si, por el contrario, pese a la falta de seguridad o certeza, actúa y se expresa como absolutamente convencido, dando nombres y supuestos detalles, su gestión debe considerarse reprochable y sancionarse. En la medida, claro está, de los daños, patrimoniales o extrapatrimoniales, causados al denunciado.

2. El conocimiento de la falsedad de lo denunciado. La denuncia meramente culposa. Las denuncias infundadas

De donde puede hablarse de pluralidad de denuncias: desde la

192

Art. 1090

que lleva a la autoridad una inquietud, una duda, un temor, a la que comporta una acusación lisa y llana.

"En definitiva-se afirma (Visintini)-, el ejercicio del derecho cívico de denunciar un delito puede ser fuente de responsabilidad por daños sólo si resulta un abuso, esto es, la intención de causar daño a la reputación de una persona". No coincidimos con la jurista italiana, que se hace eco de la doctrina y jurisprudencia de su país. Todos sabemos lo difícil que es demostrar la intención de dañar; lo fácil que resulta ocultar esa intención bajo la apariencia de una colaboración, del cumplimiento de un "deber cívico". Pero, en el otro extremo, sería lamentable que la dureza del Derecho de Daños erradicara las denuncias, las hiciera desaparecer.

"/« medio veritas" diría Aristóteles. Y la verdad, entre ambos extremos, su búsqueda debe ser la preocupación constante de los jueces que reciben denuncias.

Y lo que la norma dispone sobre denuncias de delitos penales sin sustento -calumnias- puede ser extensivo, como lo hemos insinuado, a otras denuncias: las administrativas, las de los socios, las de los trabajadores contra sus patrones, etcétera. Las denuncias por parte de periodistas u hombres de prensa han tomado, en estos tiempos, una gran relevancia. Y también las denuncias en ocasión de testimoniar o declarar ante la justicia.

Con relación a los comunicadores sociales se sostiene que debe rechazarse la eximente "del derecho de crónica putativa", con motivo de noticias falsas, emitidas de manera superficial y negligente.

Finalmente, al lado de la "denuncia calumniosa" podemos colocar a la "denuncia injuriosa", aquella que, sin atribuir la comisión de un delito penal, agrava el honor de una persona.

Sin embargo, no es lo mismo "denunciar" -poner en manos de la justicia una investigación- que "querellar", vale decir acusar concretamente a una persona, tomando parte en el proceso penal. La querella es un grado mayor de intervención o gestión que, en caso de ser rechazada, absuelto o sobreseído el acusado, merece una sanción especial.

En caso de querella infundada o bien de demandas promovidas sin

193


base seria alguna, verdaderas aventuras, somos partidarios de la aplicación de la sanción conocida como "malicia procesal", consistente en el pago de una suma de dinero en provecho del querellado o demandado, cuya determinación queda al criterio judicial.

3. La sentencia penal acerca de la denuncia: la absolución del denunciado y el sobreseimiento definitivo

La doctrina ha hesitado acerca de la necesidad o no de una sentencia penal de "precalifícación"; vale decir sobre la necesidad, para la procedencia de la acción civil, de la previa condena penal, por el delito de denuncia calumniosa. La tesis clásica era la favorable a esta precalifícación. La doctrina actual, en cambio, se inclina por dejarla de lado. Se observa que, por esa vía, se estaría creando una nueva "cuestión prejudicial" (Kemelmajer de Carlucci). Adherimos a este criterio. Si existe la condena penal, el juez civil debe acatar esa decisión. Empero, si no media condena penal, por no haberse iniciado la acción, nada obsta a la condena civil. Y la absolución del juez penal, por inexistencia de dolo, no impide la condena civil con base en la imputación culposa. En otras palabras, se aplican los principios generales acerca de las relaciones entre la acción civil y la penal.

4. Denuncias administrativas. De faltas o de contravenciones. El deber de denunciar y la responsabilidad

La denuncia calumniosa apunta, no caben dudas, a la imputación de un delito penal ante un juez competente. Ello no obstante, las denuncias ante la autoridad administrativa cumplen "pasos previos", en muchos casos; pasos que culminan en la sustanciación de la causa penal. No se trata de una cuestión de competencia administrativa, claro está, sino de una primera investigación. El "sumario" es el camino al proceso penal.

Cuando media un deber, impuesto por ley o reglamento, de denunciar -el caso de los fiscales-, los jueces atenderán a esta circunstancia y a los términos en que la denuncia fue formulada.

Si se invoca, por el denunciante, un "error excusable", la prueba del mismo es a su cargo. Finalmente, del mero rechazo de la denuncia

194

Art. 1090

no cabe, sin más, inferir su índole dolosa o culposa. Cabe examinar con prudencia sus términos y su fundamentación.

5. Los daños resarcibles

Todo perjuicio, material o moral, de la índole que fuere, demostrable, nacido de la denuncia falsa, calumniosa o injuriosa, debe ser indemnizado.

La norma menciona, acertadamente, los gastos de defensa: la tasa de justicia, los honorarios, las reposiciones si las hubiere, los honorarios de peritos, etcétera. El tiempo "perdido" en la defensa, lo que dejó de ganarse, etcétera. La prueba, sin dudas, debe aportarla quien pide la reparación.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Concepto de acusación calumniosa. 2. Dolo y culpa. 3. Absolución, sobreseimiento y otras situaciones. 4. Prejudicialidad.

1. Concepto de acusación calumniosa

La acusación calumniosa que prevé el artículo 1090 presupone la falsedad de la denuncia, es decir, que se haya atribuido falsamente a una persona determinada la comisión o autoría de un delito que da lugar a acción pública, teniendo el denunciante plena conciencia de que esa persona no lo ha cometido1.

2. Dolo y culpa

La acusación dolosa abre el ámbito del artículo 1090; la culposa, el del artículo 11092.

El artículo 1090 requiere dolo, o sea la deliberada y maliciosa intención de dañar al actor3.

1 CNCiv., sala A, 23-12-88, L.L. 1989-B-484; id., 14-2-91, L.L. 1991-E-196. 2 CNCiv., sala D, 19-4-82, E.D. 99-376; id., 10-3-94, J.A. 1994-IV-462; sala G,

6-7-84, E.D. 111-138; id., 31-8-95, D.J. 1996-1-517; sala 1, 26-9-2000, L.L. 2001-C-744; CCC, Ia Nom., de Córdoba, 27-10-92, LLC 1993-653; CCC de Concordia, sala III, 7-4-99, L.L. Litoral 2000-872.

3 CNCiv., sala B, 27-5-80, E.D. 89-633; sala O, 31-8-95, D.J. 1996-1-517; sala I,

195


3. Absolución, sobreseimiento y otras situaciones

Para reclamar la indemnización es necesaria la absolución4.

El sobreseimiento por falta de pruebas no es suficiente para activar el artículo 10905.

La resolución de sobreseimiento o absolución por el principio in dubio pro reo descarta la maliciosidad6.

4. Prejudicialidad

No se requiere la previa declaración penal de que la acusación fue calumniosa7; no hay prejudicialidad8, pero la declaración en sede penal de que la acusación no fue calumniosa impide que prospere el artículo 10909.

CAPÍTULO III

DE LOS DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD

Art. 1091 Si el delito fuere de hurto, la cosa hurtada será restituida al propietario con todos sus accesorios, y con indemnización de los deterioros que tuviere, aunque sean causados por caso fortuito o fuerza mayor.

Concordancias: arts. 1095, 2328, 2382, 2436; Cód. Pen., art. 29.

18-5-2001, L.L. 2001-B-765; sala K, 12-5-97, L.L. 1997-E-607; CNFed.CC, sala III, 10-9-96, L.L. 1997-F-438; CCCTMin., Ia Nom., de Catamarca, L.L. NOA 1998-669; CCC, 3a Nom., de Córdoba, 31-10-80, L.L. 1981-A-353.

4 CNCiv., sala A, 23-11-88, L.L. 1989-B-484; CNCom., sala A, 22-2-91, L.L. 1991-C-407.

5 CNCiv., sala A, 4-9-85, E.D. 116-258; CCC de Concordia, sala III, 7-4-99, L.L. Litoral 2000-872.

6 CNCiv., sala F, 1-3-83, E.D. 104-169; C2aCC de Paraná, sala II, L.L. Litoral 2001-1345.

7 CNCiv., sala A, 4-9-85, E.D. 116-258. 8 CNCiv., sala D, 10-10-91, L.L. 1992-C-518. 9 CNCiv., sala C, 17-4-84, JA. 1984-IV.

196

Art. 1091


DONNA, E. A., Derecho Penal. Parte especial, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001, t. 1I-B, Título VI, ps. 7 y ss.; Delitos contra la propiedad, Colección Autores de Derecho Penal, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001; SILVESTRE, N. O., La extensión del deber de reparar, en Obligaciones y contratos en los albores... cit., ps. 359 y ss.; ALTER1NI, J. H., Tutela de la propiedad, en Derecho de Daños cit., t. I, ps. 416 y ss.; VÁZQUEZ, G. A., Defensa real, en Instituciones de Derecho Privado moderno cit., ps. 877 y ss.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. El paralelismo entre el Código Civil y el Código Penal. 2. La amplitud del hurto civil, comprensivo del hurto y del robo penal. El bien jurídico protegido. 3. La reparación de los daños sufridos. 4. La noción de caso fortuito. El porqué de su asunción por el agente dañador. 5. De la casualidad a la causalidad. La "vuelta a lo fortuito". Los casus convencionales.

1. El paralelismo entre el Código Civil y el Código Penal

El hurto es la apropiación indebida de una cosa ajena. Haya o no violencia en dicha aprehensión. Al menos así lo entiende el Código Civil, sin hacer las disquisiciones propias del Código Penal. Interesa la situación de la víctima y no la manera como el ladrón se ha apoderado de lo ajeno.

Hurto y robo, desde el ángulo de quien lo sufre, es lo mismo. Y así lo dispone, como ilícitos, sean culposos o dolosos, la regulación que comentamos.

2. La amplitud del hurto civil, comprensivo del hurto y del robo penal. El bien jurídico protegido

El bien jurídico protegido es la propiedad, la libre disponibilidad tic la cosa propia, sin intervención u oposición de terceros; los bienes que integran el patrimonio y sobre los cuales el titular goza de facultades de disposición, uso y goce. El Código Penal, bajo este capítulo, comprende: el hurto, el robo, la extorsión, la estafa y otras defraudaciones, la usura, la quiebra y otras situaciones de deudores punibles, la usurpación y el daño. El Código Civil limita el "muestrario" a los siguientes: hurto, usurpación de dinero y daño.

197


3. La reparación de los daños sufridos

En tema de reparación es interesante observar cómo el Código Civil, al igual que el Penal, prioriza la restitución de la cosa a su dueño, no el pago de su valor. Vale decir la reparación específica. Y, además, debe devolverse tal como estaba al momento del hurto y con sus accesorios. Cualquier menoscabo o deterioro amerita el pago de una suma de dinero, como compensación.

Si media imposibilidad de devolver, por las razones que fueren, el ladrón deberá pagar el valor de la cosa que, a esos fines, deberá ser tasada judicialmente. Y abonará, igualmente, todos los gastos que debe hacer el dueño para lograr un condigno resarcimiento.

El tema del "perjuicio espiritual", dolor o sufrimiento por la privación de una cosa de nuestro patrimonio, ha motivado algunas discrepancias. Creemos que debe satisfacerse cuando la víctima prueba las razones para una particular afección. No deben admitirse planteos simplistas o rayanos en lo ridículo.

4. La noción de caso fortuito. El porqué de su asunción por el agente dañador

La solución acogida respecto del caso fortuito -la destrucción de la cosa atribuible a un casus no libera al ladrón del pago de su valores la propia, repetida en otros textos, del "poseedor vicioso" -artículos 2435 y siguientes-.

Nos da pie para detenernos en la noción de caso fortuito, en los cuidados que el dueño debe tener sobre sus propios bienes y en la necesidad o no de contratar un seguro, para cubrir el valor de los mismos.

El caso fortuito, sinónimo de la fuerza mayor, regulado en el Código Civil -artículos 514 y siguientes-, constituye una eximente de responsabilidad en materia de ilícitos; se trata de una "nueva causa de daños" que es, por lo normal, atribuible a la naturaleza. El seudo agente se libera probando que el resultado perjudicial no se originó en un hecho de su autoría, sino en un hecho que por ser ajeno, de la naturaleza, y, además, imprevisible e inevitable, no ha estado en sus manos controlar.

198

Art. 1091

Insistimos entonces en que el denominado casus, además de ser imprevisible, vale decir que escapa a la posibilidad de anticipación, no ha podido ser evitado, superado o resistido —irresistibilidad—; es un "hecho ajeno". De ahí que las enfermedades, los ataques, las descomposturas, siendo consecuencias del propio cuerpo o de la mente, no deban confundirse con el caso fortuito. Se habla, para aludir a esos estados, de "impedimento ajeno a la voluntad", sea del deudor o del agente.

Por último, el caso fortuito es un "instituto" regulado en la legislación, de fundamento y requisitos legales. No es dable que con base en la autonomía de la voluntad se denomine caso fortuito a situaciones que no tienen el carácter exigido: previsibles o resistibles. Las partes podrán calificar determinadas situaciones como "impedimentos" o supuestos de "imposibilidad", pero no desnaturalizar el casus. Se trata, en rigor, de "cláusulas de irresponsabilidad", que buscan amparo en el casus.

5. De la casualidad a la causalidad. La "vuelta a lo fortuito". Los "casus" convencionales

Uno de los avances más notables del Derecho de Daños, en las décadas de los '70 y '80, del siglo XX, ha estado dado por el descubrimiento de la "causalidad"; a partir de la búsqueda, una vez producido un daño, de la persona de su autor. La idea central ha sido la de que "todo daño, al menos como regla", tiene un autor responsable y el camino para encontrarlo es seguir los eslabones de la cadena causal, desde la víctima hacia arriba, hasta dar con el victimario.

En las últimas décadas, en particular en los '90, se ha producido un proceso que podemos calificar de "contrario o inverso": descreer de la causalidad y volver a imputar los daños a la casualidad, a lo fortuito, a lo imprevisible. El argumento es el de que "se ha ido demasiado lejos" en la "búsqueda del autor"; "se ha exagerado", como producto del afán de los "especialistas en Derecho de Daños", en alguna medida "enfermos de responsabilidad".

Como corolario se postula que muchos sucesos, accidentes o siniestros acontecen por la culpa exclusiva de la víctima: sus negligen-

199


cias, abandonos o descuidos. Incluso que los hurtos, la mayoría de ellos, podían haber sido evitados con una mayor vigilancia sobre la cosa, y también los accidentes de tránsito, etcétera.

Por una parte, se pregona que quien tiene cosas ajenas a su cuidado -dueños de hoteles, de garajes o playas de estacionamiento, etcétera-debe necesariamente contratar un seguro, para evitar los hurtos, y si no lo hace es responsable, no pudiendo invocar el caso fortuito en el actuar del ladrón -violencia, escalamiento-.

Culpa exclusiva o compartida, de parte de la víctima -el "hecho propio"-, porque la vida, se predica, está colmada de sucesos imprevisibles, fortuitos, contra los cuales no cabe quejarse, sino asumirlos como "desgracias" o "fatalidades".

Discrepamos respecto de esta tesis que importa, en nuestra opinión, un retroceso en la evolución de la doctrina.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Alcances. 2. Prueba.

1. Alcances

Los terceros beneficiados también están obligados a la restitución o reparación por vía del artículo 1091'.

Debe aclararse que en el supuesto de que el comprador se viere privado de la cosa comprada por ser ésta el producto de un hurto anterior, no se puede imponer al vendedor la restitución de la misma sino la reposición de lo dado conforme a las reglas de la evicción, mediante la restitución del precio recibido por el vendedor2.

2. Prueba

Las declaraciones testimoniales del propietario del garaje con motivo del automotor hurtado, reconociendo la sustracción, tienen eficacia de prueba confesional en el juicio civil de restitución y daños y perjuicios3.

1 CNCCorr., sala II, 4-5-79, L.L. 1980-C-565. 2 CNCom., sala D, 15-9-99, L.L. 2000-F-74. 3 CNCom., sala B, 20-7-79, L.L. 1980-A-315.

200

Art. 1092

Art. 1092 Si no fuere posible la restitución de la cosa hurtada, se aplicarán las disposiciones de este capítulo sobre la indemnización del daño por destrucción total de la cosa ajena.

Concordancias: arts. 1091, 1094, 1095, 2328, 2436; Cód. Pen., art. 29.


VEN INI, J. C , La reparación del daño y el acceso a la justicia, en J.A. 1997-11-904; TOBÍA, M. y PIZARRO, R. D., Omisión antijurídica, obligación de seguridad y daño moral, en J.A. 2000-11-294; BUSTAMANTE ALSINA, J., La responsabilidad delictual o aquiliana es de Derecho común y la contractual es de excepción, en J.A. 1989-IV-474; IÑIGUEZ, M. D., La privación del uso en la jurisprudencia del Neuquén, en Revista de Derecho de Daños, N° 2002-1, Accidentes de tránsito, ps. 203 y ss.; PI-ROTA, M. D., Compendio jurisprudencial sobre accidentes de tránsito en carreteras y autopistas, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. El delito penal de daño. El artículo 183 del Código Penal y el ilícito civil de destrucción. 2. Los modos comisivos. Daños reparables. 3. Las excusas absolutorias del Código Penal, artículo 185, y la responsabilidad civil. 4. Otros delitos penales contra la propiedad.

1. El delito penal de daño. El artículo 183 del Código Penal y el ilícito civil de destrucción

El tema es ahora el "daño a las cosas", como ilícito civil y delito penal. El daño producido a nuestra casa, al automotor u otros rodados, a los animales de nuestra propiedad, a los muebles que se ubican en el hogar, etcétera. Perjuicio que puede ser ocasionado por otra persona, el agente o victimario, o con la intervención de cosas suyas o de sus animales, con la provocación de un incendio, la colocación de una bomba, etcétera.

El artículo 183 del Código Penal regula el delito de daños, sancionando a quien destruya, inutilice, haga desaparecer o de cualquier otro modo dañe una cosa mueble o inmueble. Esta figura penal admite sólo la imputación dolosa, vale decir que hay delito penal

201


de daño cuando intencionadamente se perjudique una cosa ajena. No hay delito penal de daño meramente culposo.

Sí, en cambio, corresponde reparar las consecuencias civiles de ilícitos de daño, sean dolosos, culposos o con base en la creación de un riesgo.

2. Los modos comisivos. Daños reparables

La amplitud de la noción civil de daño hace que deban repararse perjuicios causados a cosas aunque no la destruyan, ni alteren su sustancia, ni modifiquen su forma. Pintar una pared configura un daño civil, aunque no sea delito penal.

Vimos que la comisión puede asumir maneras muy diferentes, tanto por la acción como por la omisión: no dar de comer a los animales, no regar las plantas, no depositar la semilla en lugares secos y seguros.

En los accidentes de tránsito, seguidos de daños a los vehículos intervinientes, podemos observar una rica variedad de hipótesis, que suelen motivar los reclamos judiciales:

- El automotor sufre la abolladura en parte de su carrocería o daños mecánicos o en cubiertas, que se deben reparar;

- pero, además, ese automotor chocado y reparado ha perdido, en el mercado del usado, parte de su valor. Se puede alegar que "nunca queda como estaba" o "como era de nuevo o recién adquirido". Cabe compensar este perjuicio, cuya estimación no es fácil y puede llegar a ser caprichosa;

- y su dueño, o quien se beneficiaba con su uso, queda, durante un tiempo, privado del mismo; deberá sustituir su vehículo por otro, sea comprándolo o bien pagando un taxi o vehículo de alquiler. Esta privación del uso también debe compensarse di-nerariamente;

- también debe atenderse al "lucro cesante", cuando ese automotor dañado era empleado en actividades lucrativas. Siempre prestando atención al principio de que la víctima debe hacer cuanto esté en sus manos para disminuir -y por ende no aumentar- el daño sufrido.

202

Art. 1092

3. Las excusas absolutorias del Código Penal, artículo 185, y la responsabilidad civil

Para el Código Penal no son punibles, por los delitos de hurto, defraudación o daño que recíprocamente se causaren, los cónyuges, ascendientes, descendientes y afínes en línea recta; el consorte viudo respecto de las cosas de la pertenencia de su difunta cónyuge mientras no hayan pasado a poder de otro; los hermanos y cuñados, mientras viviesen juntos-artículo 155-.

Por las razones que ya hemos expuesto, acerca de la penetración del Derecho de Daños en las relaciones de familia, unidas a la independencia o autonomía de la acción civil, y a que esta excusa penal no borra ni la antijuridicidad ni la culpabilidad, entendemos que ella no impide el reclamo por los daños padecidos.

4. Otros delitos penales contra la propiedad

Hemos mencionado ya otros delitos penales contra la propiedad: la extorsión, la estafa y otras defraudaciones, la usura, la quiebra y otras situaciones de deudores punibles y la usurpación. La omisión civil no empece a la reparación de los daños originados en tales delitos. Ya lo hemos señalado. Por lo demás, el Código Civil menciona, sin eco similar en el Penal, los delitos de estelionato y de abuso de confianza.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Monto indemnizatorio. 2. Prueba del monto.

1. Monto indemnizatorio

Procede en el monto indemnizatorio en reemplazo de la restitución de la cosa el rubro "privación del uso del rodado", derivado del hurto, y basado en la responsabilidad contractual de la demandada, respondiendo no sólo por el equivalente de la cosa a cuya restitución estaba obligado, sino también por los perjuicios e intereses, entre los que cabe incluir la indisponibilidad material y jurídica del vehículo1.

1 CNCom., sala C, 14-4-97, L.L. 1997-D-844.

203


Por supuesto que respecto del seguro, aun en los supuestos de indemnización por imposibilidad de restitución en el hurto, funcionan los dos límites, a saber el del daño efectivamente sufrido y el de la suma asegurada, no pudiendo el resarcimiento superar ninguno de los dos2.

2. Prueba del monto

El monto del resarcimiento de una cosa hurtada puede surgir de distintos elementos o procedimientos probatorios.

Así puede ser uno de ellos el informe elaborado por la propia aseguradora a través de sus expertos o por la aplicación de tablas elaboradas por la SSN3; también el precio de plaza puede determinarse por informes de bolsa o de mercado o por prueba de peritos4, aunque también se recurre a la sumatoria de los rubros constitutivos del costo con más un porcentaje razonable en concepto de ganancia esperada5.

Es importante destacar la jurisprudencia que refiere al resarcimiento de valores hurtados que habían sido remitidos por correo, señalándose que en esos casos no se adecúa a la experiencia ni a un mínimo de sentido común la pretensión de que quien remite valores por correo tome recaudos indubitables en el momento de hacerlo, para asegurar la posterior demostración del contenido de la correspondencia en eventuales supuestos de hurto de la misma6.

Art. 1093 Si el delito fuere de usurpación de dinero, el delincuente pagará los intereses de plaza desde el día del delito.

Concordancias: arts. 1069, 1722, 1913, 2209, 2222.


URE (h), E. B., El delito de usura, en J.A. 1971-499, Doctrina; CARRERA,

2 CNCom., sala B, 29-5-84, E.D. del 8-8-84, p. 6. 3 CNFed.CC, sala I, 30-9-80, J.A. 1981-1-588. 4 CNFed.CC, sala II, 29-7-94, L.L. 1996-A-23. 5 Ibídem. 6 CNCiv., sala E, 23-2-81, L.L. 1981-C-313.

204

Art. 1093

D. R, El delito de usura (art. 175 bis del Código Penal), en J.A. 1972-199, Doctrina; BERCOFF, E., Intereses y responsabilidad extracontractual, en L.L. 1995-E-604; BORDA, G. J., Anatocismo, en L.L. 1992-B-1021; FLAH, L. R., Intereses, usuray expensas comunes, en L.L. 1991-B-542; BARBERO, A. E., El interés moratorio en las obligaciones civiles, en L.L. 1996-C-l 165.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. Las imprecisiones del texto. Los alcances de la "usurpación" en el Código Penal. La defraudación como base del apoderamiento. 2. El dinero, los intereses y el delito penal de usura. La usura como ilícito civil. Usura y lesión. 3. La prescripción penal y la prescripción del Derecho Civil.

1. Las imprecisiones del texto. Los alcances de la "usurpación" en el Código Penal. La defraudación como base del apoderamiento

La doctrina civil critica el uso del vocablo "usurpación" con respecto al apoderamiento del dinero ajeno. Acota que usurpar es "arrogarse como propio el derecho, estado o función perteneciente a otro" (Llambías), y, en consecuencia, supone la "identificación" de aquello sobre lo cual recae. Se puede usurpar un inmueble, un título, honores, pero no el dinero, habida cuenta de su calidad de cosa eminentemente fungible y, por tanto, inidentificable.

La mal llamada "usurpación de dinero" civil se corresponde con el delito penal de "defraudación", que es la acción genérica por la cual alguien obtiene dolosamente un enriquecimiento ilegítimo a expensas de otro -artículo 173 del Código Penal-.

2. El dinero, los intereses y el delito penal de usura. La usura como ilícito civil. Usura y lesión

La reparación va mucho más allá del pago de los intereses a la víctima que, a diferencia de lo ocurrido en el hurto, ha intervenido, de modo directo o indirecto, en el hecho que le perjudica.

El defraudador deberá: reintegrar lo defraudado o su valor al tiempo del delito; ajustar ese valor, en la medida de la depreciación ocurrida, y, además, pagar los intereses de plaza y cualquier otro perjuicio vinculado, debidamente probado.

Los intereses son, como sabemos, el fruto civil de un capital, y se

205


deben a título de sanción por el retraso, moratorios; de castigo acordado, punitorios, o para compensar perjuicios o intereses resarcitorios o compensatorios.

Debemos recordar que, en materia de ilícitos, la mora se produce de manera automática, vale decir sin necesidad de interpelación, desde el mismo momento de acontecer u ocurrir el ilícito. Y a partir de allí corren los intereses moratorios. Dichos intereses son los bancarios correspondientes en las operaciones de descuento. Un sector propone que sea tomada en cuenta la "tasa efectiva activa", para descuentos de documentos a treinta días (Vázquez Ferreyra). No creemos razonable cargar al victimario con "escorias" -rubros distintos al típico fruto civil- que nada tienen que ver con la situación planteada.

La usura se configura con el abuso o aprovechamiento traducido en la aplicación de intereses excesivos. Aparece de ordinario en ciertos contratos, como los mutuos dinerarios o empréstitos de dinero. Tiene una versión civil y una penal. La civil está relacionada con la figura de la lesión -artículo 954-, con la notable diferencia en las prestaciones, producto del aprovechamiento de la parte fuerte sobre la débil, de su necesidad, ligereza o inexperiencia.

3. La prescripción penal y la prescripción del Derecho Civil

La prescripción, la extinción de una acción por el paso del tiempo, es diferente en lo penal y en lo civil.

En materia de ilícitos civiles es de dos años, por disposición del artículo 4037 del Código Civil.

No obstante este plazo común, general u ordinario, la doctrina judicial (Corte Suprema) ha entendido -al igual que en el ilícito de hurto, cuando se reclama la restitución de la cosa hurtada- que la acción para reclamar la restitución del dinero prescribe a los diez años; que no se trata de la prescripción ex delicio, sino de otra, con base en su calidad de poseedor de mala fe.

Vale decir que, reclamada la devolución de lo "usurpado", se aplica la prescripción de diez años -por falta de otra menor-, pero reclamados otros daños, nacidos del mismo hecho, se aplica la ex delicio, de dos años.

206

Art. 1094

Nos parece una solución "rebuscada", artificiosa, que distingue daños que tienen una misma y única causa -el ilícito civil-. Proponemos la unificación en todos los casos a dos años, conforme a la norma ya citada.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Extensión del resarcimiento. 2. Legitimados pasivos.

1. Extensión del resarcimiento

La extensión de la responsabilidad de los autores de defraudación conforme a lo dispuesto por los artículos 1077 y 1093 comprende el reintegro de lo defraudado, valuado al tiempo del delito, el ajuste de ese valor en función de la actual capacidad adquisitiva de la moneda, de donde resulta la revalorización de dicho importe por desvalorización monetaria y los intereses por el tiempo en que se acepta y rige la revalorización1.

2. Legitimados pasivos

La acción puede ser enderezada contra los sucesores universales del autor, aun cuando no haya existido condena penal. Ello en tanto en el contexto civil también existen delitos, tal el denominado "usurpación de dinero", contemplado en el artículo 1093, cuya reparación puede ser requerida a los causahabientes en los términos del artículo 10982.

Art. 1094 Si el delito fuere de daño por destrucción de la cosa ajena, la indemnización consistirá en el pago de la cosa destruida; si la destrucción de la cosa fuere parcial, la indemnización consistirá en el pago de la diferencia de su valor actual y el valor primitivo.

Concordancias: arts. 506, 579, 903 a 906, 1072, 1787, 2274, 2435, 2436.

1 CNCom., sala B, 16-2-82, E.D. 98-485. 2 CCC de Rosario, sala I, 17-4-97, L.L. Litoral 1997-1030.

207



TRIGO REPRESAS, F. A., La demanda de daños contra el "guardián" del automotor, en Revista de Derecho de Daños, N c 1, ps. 19 y ss.; PIEDECASAS, M., La prueba en los procesos de accidentes de tránsito, en Revista de Derecho de Daños, N° 1, ps. 213 y ss.; DARAY, H., Accidentes de tránsito, Astrea, Buenos Aires, 1983; CONDE, H. N. y SUARES, R. C , Tratado sobre responsabilidad por accidentes de tránsito, Hammurabi, Buenos Aires, 1997-1999, 3 tomos; TRIGO REPRESAS, F. A. y COM-PAGNUCCI DE CASO, R., Responsabilidad civil por accidentes de automotores, Hammurabi, Buenos Aires, 2 tomos.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. La destrucción parcial como problema civil frente al resarcimiento. 2. La reparación de la cosa dañada y su costo. 3. Accidentes de automotores con vehículos dañados. La pérdida de valor del denominado "auto chocado". 4. La privación del uso como perjuicio indemnizable. La prueba del daño. Las presunciones.

1. La destrucción parcial como problema civil frente al resarcimiento

Destrucción de la cosa, a los fines de su indemnización, es sinónimo de inutilización -que se vuelva inútil o inservible para su destino-; desaparición, que la cosa no se encuentre o pase a manos de terceros que adquieran sobre ella un mejor derecho; o bien cualquier daño que la haga inservible.

Y ello puede ocurrir de una manera total o parcial, que comprende la totalidad o sólo una parte, que afecte la integralidad del bien o una porción del mismo.

Indemnizada al momento de la destrucción, atendiendo al valor a ese tiempo.

2. La reparación de la cosa dañada y su costo

La doctrina autoral y judicial coinciden en que la indemnización debe cubrir los gastos de restauración o reparación, cuando ello sea posible; como también el perjuicio por la falta de utilización, medida durante el tiempo en que permaneció indisponible. No agravada esa

208

Art. 1094

inutilización por la desidia o abandono de la víctima. Y si la restauración no establece la misma a su valor originario, la indemnización deberá cubrir la diferencia.

Deberán acompañarse "presupuestos" y facturas, prestando atención a que dicha documental demuestra el costo de la reparación, pero no prueba que los daños sean los "efectivamente ocasionados".

Ocurre, al menos entre nosotros -como parte de la "picardía criolla"-, que la víctima, en oportunidad de reparar la cosa, luego del accidente, "aprovecha" para superar los perjuicios nacidos del mismo y otros, de un origen distinto y anterior, con la pretensión de facturar, unos y otros, al victimario.

Es aquí donde cabe una prueba destinada a demostrar que parte de los daños "ya existían" y no corresponde que sean abonados, debiendo descontarse. Las fotos tomadas al momento del suceso pueden ser prueba eficiente. También una pericia puede detectar la antigüedad de los deterioros.

3. Accidentes de automotores con vehículos dañados. La pérdida de valor del denominado "auto chocado"

Vimos ya la importancia y la frecuencia con que se plantean estas cuestiones en los accidentes de automotores, cuando los dañados son los vehículos.

Se pregunta la doctrina si la víctima puede hacer "abandono" de la cosa dañada, deteriorada en parte, y reclamar su valor total. Creemos que la respuesta depende de la gravedad de los deterioros: si son de magnitud la opción nos parece procedente (en coincidencia: Lafaille, Llambías; en discrepancia: Cammarota); sin son leves o de escasa entidad, juzgamos que importa un abuso y tal pretensión debe rechazarse.

No es posible exigir a la víctima, que opta por la reparación, que la mande hacer y Luego repita su costo o cobre su importe. Puede el dañado carecer de medios para efectuar esta erogación. De ahí la posibilidad razonable de reclamar una suma de dinero, con destino, más tarde, al pago de las reparaciones.

209


4. La privación del uso como perjuicio indemnizable. La prueba del daño. Las presunciones

Los daños por "privación de uso" son beneficiados, en numerosas hipótesis, con una presunción. Es justo pensar que el automotor dañado era un bien de uso diario y que ese uso podía ser tanto con fines pecuniarios como con fines meramente placenteros, de satisfacción o gozo. Empero, un reclamo exagerado debe dar pie a una prueba convincente. Sin ella cabe su rechazo.

En esta como en otras situaciones, que se presentan en los juicios, cabe que el juzgador ponga atención en las especiales características del caso. De donde las soluciones absolutas no son satisfactorias.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Reparación del daño.

1. Reparación del daño

Las situaciones especiales que se pueden generar frente al resarcimiento que corresponde al delito de daño sobre las cosas, sea éste parcial o total, no evaden los principios generales existentes en el resarcimiento en general, aunque admiten particularidades.

Así, la indemnización de daños tiene por objeto reponer, en la medida de lo posible, las cosas a su estado anterior, sin convertirse en fuente de lucro para el damnificado y correlativamente en un factor de expoliación para el dañador, lo cual ocurre cuando éste se ve com-pelido a indemnizar un daño total o parcialmente inexistente1.

En este sentido se ha señalado que ello ocurre cuando se concede una indemnización que excede el perjuicio concreto que se ocasionó al bien que pertenecía al patrimonio del damnificado, transformándose la reparación perseguida en un enriquecimiento indebido de aquél en detrimento innecesario del deudor2.

El resarcimiento del daño debe colocar, dentro de lo posible y razonable, la reparación de las cosas en su estado anterior, y cuando

1 CNCiv., sala H, 18-11-99, RRCS 2000-870. 2 CNECC, sala V, 25-6-81, E.D. 95-245.

210

Art. 1095

la destrucción del automotor es parcial la indemnización debe consistir en el pago de la diferencia de su valor venal y el valor primitivo3.

Pero también debe considerarse que cuando el valor de las reparaciones es mayor que el de la unidad nueva o estas reparaciones se tornan antieconómicas, corresponde condenar a pagar la suma necesaria para la adquisición de un nuevo bien4.

Aunque se ha resuelto en situaciones especiales que el resarcimiento debe cubrir no sólo los gastos de reconstrucción sino también el beneficio frustrado por la falta de aprovechamiento, así como las erogaciones necesarias para restituir a la cosa su aptitud productiva5, y se agrega que corresponde actualizar el valor fijado por los peritos hasta el momento del pago6.

Art. 1095 El derecho de exigir la indemnización del daño causado por delitos contra la propiedad, corresponde al dueño de la cosa, al que tuviese el derecho de posesión de ella o la simple posesión como el locatario, comodatario o depositario; y al acreedor hipotecario, aun contra el dueño mismo de la cosa hipotecada, si éste hubiese sido autor del daño.

Concordancias: arts. 1110, 1528 a 1530, 2352, 2460 a 2462, 2490, 3157 a 3160; ley 17.418.


STIGLITZ, R. S., Derecho de Seguros, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, 2 tomos; PIEDECASAS, M. A., Régimen legal del seguro. Ley 17.418, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999; F. J. D., El damnificado y la "proba-tion ", en L.L. 1995-D-531; CUIÑAS RODRÍGUEZ, M., Daños resarcibles derivados de la muerte de la persona por nacer, en L.L. 1997-B-201; BUSTAMANTE ALS1NA, J., La acusación calumniosa y el hecho culposo "in genere" como fuentes diversas de responsabilidad, en L.L. 1994-E-37;

3 C2aCC de La Plata, 17-10-96, LLBA 1997-1156; CNCiv., sala G, 9-6-83, E.D. 106-112.

4 CCC de San Isidro, sala I, 5-7-2002, RRCS 2002-V-l 19; CNCiv., sala A, 3-3-99, L.L. 2000-A-716.

5 CNCiv., sala G, 9-6-83, E.D. 106-112. 6 CNFed.CC, sala III, 29-9-95, D.J. 1996-1-613.

211


La relación de causalidad y la antijuridicidad en la responsabilidad ex-tracontractual, en L.L. 1996-D-23; ACCIARRJ, H. A., La responsabilidad del dueño o guardián y la sustracción de la cosa (Apuntes para una reformulación de la cuestión), en L.L. 1993-C-369.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. Los legitimados activos en los delitos contra la propiedad. 2. El "dueño" de las cosas muebles e inmuebles. El dueño de las cosas registrables. El dueño del automotor. 3. El poseedor de las cosas dañadas. El mero tenedor. Modos comisivos. El ilícito de daño y el contrato de seguro.

1. Los legitimados activos en los delitos contra la propiedad

El derecho de propiedad sobre una cosa comprende las facultades encerradas en el mismo: de uso y goce, de emplear o aprovechar de la cosa, en tal o cual destino, a satisfacción de su dueño. Pero, además del dueño o titular del dominio, puede ser dañado quien aprovechaba de la cosa, por tener sobre ella ya una posesión -una tenencia con ánimo de dueño- o bien una mera tenencia, reconociendo en otro la titularidad.

Sería un verdadero circuito vicioso exigir de quien tiene un derecho al uso y goce de la cosa y se ve privado del mismo, por la destrucción parcial o total de ella, que accione contra el propietario -de quien recibió su derecho- y luego este titular reclame al victimario.

De ahí que razonablemente el texto que comentamos legitima a esos "tenedores" para ejercer una acción directa, sin antes reclamar al dueño.

Es obvio que si esa tenencia fuere contraria a Derecho, antijurídica, por las razones que fueren -usurpación, por vía de ejemplo, o robo-, la legitimación no se le acuerda al tenedor, por carecer de derecho.

Aunque este texto y otros aludan al delito, sabemos que son de aplicación a los cuasidelitos o ilícitos culposos.

Señalemos, por último, que cada uno acciona en la medida de su perjuicio. Que no es idéntico, sino diferente en cada una de las situaciones.

212

Art. 1095

2. El "dueño" de las cosas muebles e inmuebles. El dueño de las cosas registrables. El dueño del automotor

El dueño demanda por la pérdida de valor de la cosa de su pertenencia, además de poder reclamar por otros rubros. Y es dueño el que recibió ese derecho real de dominio, conforme a las exigencias del propio Código Civil -título y modo-. Respecto de ciertos bienes, como los automotores, el dominio se desprende de la inscripción en el registro específico, que es entonces constitutiva y no meramente de publicidad.

El que tiene el uso y goce, como el locatario, reclama por la privación de esas facultades; la cosa no es suya pero la aprovecha, y la destrucción impide, según sea total o parcial, el uso por el inquilino. Hay un daño reparable en esa medida.

Puede incluso tratarse de quien ha recibido algo en préstamo, un comodatario, que luego se encuentra privado de los derechos o facultades que tiene como tal.

El acreedor hipotecario tiene en la cosa la garantía de su acreencia, y si se desvaloriza puede sufrir un daño a la hora de ejecutar la cosa en cobro de la deuda. Es ésa la medida de su interés legítimo.

La legitimación en materia de cuasidelitos aparece, en términos coincidentes, en el artículo 1110.

3. El poseedor de las cosas dañadas. El mero tenedor. Modos comisivos. El ilícito de daño y el contrato de seguro

El asegurador no tiene sobre la cosa asegurada un derecho, al estilo de los nacidos en las situaciones ya mencionadas. No obstante, si se trata de un seguro por robo, y la cosa aparece pero deteriorada, el asegurador, como sucesor en la acción contra el civilmente responsable, puede sentirse afectado por el estado de la cosa -artículo 80 de la ley 17.418-. No olvidemos que el asegurador que paga al asegurado se vuelve legitimado para accionar contra el dañador. De donde los daños sufridos por la cosa no le son indiferentes.

Finalmente, quien fue titular de algún derecho sobre el bien pero luego dejó de serlo, carece de legitimación.

213


Las situaciones mencionadas no son obstáculo a la admisión de otras, que muestren a una persona como titular de un interés jurídicamente aceptable -no ilícito- sobre la cosa dañada.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Legitimados.

1. Legitimados

Están legitimados para reclamar la indemnización del daño causado a las cosas su dueño poseedor, heredero, usufructuario, usuario o mero tenedor, mas cada uno de ellos en la medida en que el detrimento irrogue perjuicio a su respectivo interés1.

CAPÍTULO IV

DEL EJERCICIO DE LAS ACCIONES PARA LA INDEMNIZACIÓN DE LOS DAÑOS

CAUSADOS POR LOS DELITOS

Art. 1096 La indemnización del daño causado por delito, sólo puede ser demandada por acción civil independiente de la acción criminal.

Concordancias: arts. 1101 a 1106, 4037.


MOSSET ITURRASPE, J., La independencia de la acción civil frente a la penal. El porqué de esa "independencia sustancial", en Revista de Derecho de Daños, N° 2002-3, Relaciones entre la responsabilidad civil y la penal, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, ps. 41 y ss.; KEMELMAJER DE CARLUCCI, A. R., El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y el artículo 1101 del Código Civil, en Revista de Derecho de Daños, N° 2002-3, ps. 161 y ss.; LOUTAYF RANEA, R. G. y COSTAS, L. R, La acción civil en sede penal, Astrea, Buenos Aires, 2002; BUSTOS, C. A., Regulación del ejercicio

1 CNECC, en pleno, 23-9-85, L.L. 1986-C-179.

214

Art. 1096

de la acción civil en sede penal, en Revista del Colegio de Abogados de La Plata, 1964, N° 12, p. 71; CREUS, C , Derecho Procesal Penal, Astrea, Buenos Aires, 1996; Influencia del proceso penal en el proceso civil, Ru-binzal-Culzoni, Santa Fe, 1979; La acción resarcitoria en el proceso penal, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1985; Acción reparatoria en el proceso penal, en L.L. 1990-C-929; BUSTAMANTE ALSINA, J., Acción civil y criminal (Relaciones), en Enciclopedia de la Responsabilidad Civil cit., t. I, p. 88; DARRITCHON, L., Acción civil en el proceso penal, en Enciclopedia... cit., t. I, ps. 80 y ss.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. Las normas que resuelven la cuestión en la legislación de fondo: los artículos 1096 del Código Civil y 29 del Código Penal. 2. Las normas de los códigos de procedimiento criminal de las provincias. La denominada "tesis procesal". 3. La doctrina penal y la aplicación de sanciones civiles por los jueces penales como parte de la "condena criminal". 4. La tesis de la "independencia en lo sustancial". Derecho Comparado. 5. La fijación de la indemnización de oficio por el juez penal. La absolución del acusado y la acción civil.

1. Las normas que resuelven la cuestión en la legislación de fondo: los artículos 1096 del Código Civil y 29 del Código Penal

Hemos venido señalando que un mismo hecho, de características antijurídicas -contrario a Derecho-, puede ser, a la vez, un ilícito civil y un delito penal. Como acontece con el homicidio. Pero hemos precisado algunas diferencias importantes entre una y otra ilicitud. Nos corresponde ahora, a partir de este texto, comentar las "relaciones entre la acción civil y la penal", los puntos de contacto y de apartamiento, no ya entre los ilícitos, sino entre las acciones que nacen de los mismos.

Las normas rectoras son dos: el artículo que comentamos, que dispone la "independencia" sustancial, básica, de la acción civil, y el artículo 29 del Código Penal, que faculta al juez, de la causa criminal, a fijar en la sentencia condenatoria una indemnización en concepto de daño material y.moral, causado a la víctima, a su familia o a un tercero.

El debate acerca de la compatibilización o no de ambos textos ha perdido su razón de ser: la norma civil, que comentamos, mantiene

215

JORGE MOSSET ITURRASPE - MIGUEL A. PIEDF.CASAS

su vigencia, en cuanto un juez penal no puede, sin una acción civil incorporada al proceso criminal, resolver acerca de los daños; de allí lo relativo a la independencia sustancial (Aguiar); empero, la norma del artículo 29 avanza sobre un aspecto adjetivo o procesal, al disponer que la acción civil, además de promoverse ante un juez de ese fuero, puede llevarse ante un juez del fuero penal.

Son los aspectos procesales los que aparecen tratados, con más detalles, en los códigos de procedimiento criminal, aprobados por cada una de las provincias federadas.

2. Las normas de los códigos de procedimiento criminal de las provincias. La denominada "tesis procesal"

No obstante esta división de materias, queda pendiente una cuestión que no es de la menor jerarquía: en el proceso penal lo principal es lo específico de ese juzgamiento, la condena al procesado o su declaración de inocencia, y, en caso de falta de elementos suficientes de convicción, el sobreseimiento; lo accesorio, en cambio, es la condena a indemnizar los daños. ¿Puede un juez penal condenar civilmente no obstante no disponer una condena penal? ¿No se opera, con la posibilidad de hacerlo, un cambio que vuelve principal a lo accesorio? ¿No se desvirtúa el proceso penal? ¿No se opera una "privatización" extrema?

Las situaciones comentadas se dan cuando el juez penal absuelve o sobresee, cuando se paraliza la causa por la muerte o la rebeldía del imputado, etcétera.

3. La doctrina penal y la aplicación de sanciones civiles por los jueces penales como parte de la "condena criminal"

En la respuesta a los interrogantes planteados inciden la historia del proceso penal, el Derecho Comparado, la consideración acerca de la relevancia mayor de la causa penal y razones de economía procesal, de agilidad o tramitación rápida de las pretensiones.

El proceso penal, durante siglos, permaneció unido al civil por daños nacidos del delito criminal. El juez penal condenaba a la pena de prisión y, a la vez, a pagar un resarcimiento dinerario, o a devolver la cosa ajena apropiada.

216

Art. 1096

Y esa vinculación todavía se mantiene en legislaciones que reconocen al juez penal la facultad de determinar "de oficio", sin petición de parte, una condena resarcitoria.

Se alude a que la causa penal, por razones de unicidad, debe resolver todas las consecuencias del obrar ilícito, sean ellas las específicas penales o las civiles. Que ello es lógico y debe reconocerse en los códigos esa competencia amplia.

Que un doble juzgamiento trae gastos y pérdida de tiempo. Que analizar dos veces las consecuencias de un mismo hecho no es racional ni científicamente admisible.

Y, como una tesis intermedia, se distingue: si el proceso penal está agotado, y con él debidamente tramitado el reclamo civil, la extinción de la causa penal no obsta a la resolución de la cuestión de los daños. Ni tampoco el sobreseimiento. En cambio, si el proceso penal y el civil está aún en trámites esa conclusión, sin condena penal, imposibilita la condena civil. Las partes civiles deben recurrir, en una nueva acción, al juez civil, del artículo que comentamos.

4. La tesis de la "independencia en lo sustancial". Derecho Comparado

La tesis de la independencia en lo sustancial se basa en que la responsabilidad civil es en la actualidad muy diferente de la responsabilidad penal:

- La posibilidad de condenar a quien no es el autor del ilícito, sino el padre o el principal, no es imaginable aún en lo penal;

- ni tampoco una responsabilidad por el hecho de las cosas o el obrar de los animales;

- no es concebible, en lo penal, una responsabilidad con base en una imputación objetiva, al riesgo creado por las cosas o al obrar peligroso;

- una responsabilidad penal sin culpabilidad parece todavía escandalosa;

- y mientras en lo penal la decisión permanece atada a los "tipos penales", ello no ocurre en lo civil, que exhibe una serie abierta de ilícitos;

217


- la cuestión penal compromete, como regla, el interés público y posibilita la actuación de oficio de los jueces; la reparación de daños es tema de los privados y sólo procede frente a un reclamo de parte, etcétera.

5. La fijación de la indemnización de oficio por el juez penal. La absolución del acusado y la acción civil

Todo esto y mucho más, que puede agregarse, nos ha llevado, desde hace mucho tiempo, a sostener que no es bueno, desde la política legislativa, ni conveniente, desde los intereses de parte, "ampliar" la competencia penal.

Que esa competencia no puede ni debe apartarse del aludido principio de "accesoriedad" de lo civil, que conduce a no condenar en lo civil si previamente no se condena en lo penal.

Que la "formación jurídica" del juez penal -dicho esto con todo el respeto que se merecen- no lo habilita para resolver "temas civiles", de alta especialidad, como son los que plantea en la actualidad el Derecho de Daños.

Que los juzgados penales están tanto o más abarrotados de causas que los civiles.

Y de ahí que no se gane, ni en seguridad jurídica ni en celeridad, recurriendo ante los jueces penales. Por el contrario, el proceso penal, como lo han señalado los estudiosos del tema (Creus), se vuelve harto complejo con la introducción del debate civil. Y, por lo normal, la víctima civil no puede ejercer allí, en ese proceso penal, el control y el seguimiento ordenado de la causa de daños.

Obviamente que la doctrina actual considera poco menos que aberrante la indemnización de oficio por el juez penal -al margen de toda solicitud de la víctima y con el riesgo de no poder luego reclamar otros daños-.

Y no se alcanza a comprender sobre qué bases "penales" un juez de ese fuero, que declara inocente al procesado o lo sobresee, por falta de pruebas, puede luego condenarlo civilmente a pagar una indemnización.

218

Arl. 1096

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Independencia de la acción civil respecto de la penal.

1. Independencia de la acción civil respecto de la penal

Debemos ubicar este tema en un esquema de relaciones entre la acción civil por responsabilidad derivada de un delito, la que siempre en principio se va a regir por las normas y principios de la responsabilidad civil, y a ello se refiere el principio de independencia de las acciones civil y penal derivadas de un mismo hecho.

El principio que sienta esta norma es el de la independencia de la acción civil respecto de la acción penal, que tienen una misma base de análisis que es un delito penal1.

Sin embargo, diversos precedentes han considerado que el artículo 29 del Código Penal derogó el artículo 1096 del Código Civil al determinar que la justicia penal es competente para entender, tramitar y sentenciar respecto de una acción civil derivada de un delito y ejercida en sede penal2.

Y otros han señalado que este principio de independencia se encuentra relativizado por las excepciones que se establecen en los artículos posteriores, por ejemplo el 11033.

En sentido similar se ha señalado que pese a la afirmada independencia que consagra el artículo 1096, en realidad se establece un sistema de interrelación entre la acción civil y la criminal que prioriza relativamente la sentencia penal sobre la civil4.

Sin perjuicio de lo expuesto, el artículo 1096 no puede impedir que el juez, aplicando el artículo 1101, suspenda el dictado de la sentencia en el proceso civil mientras no recaiga pronunciamiento en sede criminal5.

1 CNFed.CAdm., sala III, 9-2-96, D.J. 1996-2-156. 2 CNCiv., sala F, 14-2-80, L.L. 1980-C-393; CNCCorr., sala II, 4-5-79, BCNCC

1979-11-54, sum. 2159. 3 S.C. de Mendoza, sala I, 18-4-97, L.L. 1997-D-543; C.S. de Santa Fe, 10-3-99,

L.L. Litoral 1999-595; CCC de Rosario, sala II, L.L. Litoral 1999-241. 4 C.S. de Tucumán, 7-10-96, L.L. 1998-C-940. 5 CNCiv., sala A, 1-12-97, L.L. 1998-13-616.

219


Art. 1097 La acción civil no se juzgará renunciada por no haber los ofendidos durante su vida intentado la acción criminal o por haber desistido de ella, ni se entenderá que renunciaron a la acción criminal por haber intentado la acción civil o por haber desistido de ella. Pero si renunciaron a la acción civil o hicieron convenios sobre el pago del daño, se tendrá por renunciada la acción criminal.

Concordancias: arts. 842, 874, 1096, 1099.


BUSTAMANTE ALSINA, J., Acción civil y criminal (Relaciones), en Enciclopedia de la Responsabilidad Civil cit., t. I; MARTÍNEZ ÁLVAREZ, E. N., Acción civil en el proceso penal, en Responsabilidad por daños en el tercer milenio cit., ps. 218 y ss.; MOSSET ITURRASPE, J., Decisión del juez penal sobre la responsabilidad civil sin culpa (los arts. 1096 del Cód. Civ.; 29 del Cód. Pen. y la tesis procesalista), en L.L. 1979-D-303 y ss.; BUSTOS, B., Regulación del ejercicio de la acción civil en sede penal, en Revista del Colegio de Abogados de La Plata, 1964, N° 12, ps. 77 y ss.; SALAS, A. E., Estudios sobre la responsabilidad civil, Buenos Aires, 1947, ps. 169 y ss.; CLARIÁ OLMEDO, J. A., Derecho Procesal Penal, Rubi-zal-Culzoni, Santa Fe, 1998, t. II, ps. 478 y ss.; VÉLEZ MARICONDE, A., La acción resarcitoria, Lerner, Córdoba, ps. 153 y ss.; CREUS, C , Influencia del proceso penal sobre el proceso civil, 2a ed., Santa Fe, 1979, p. 217; CHIARA DÍAZ, C. A., Repercusiones del atributo de la cosa juzgada, en E.D. 100-915; La actuación de las partes civiles en el proceso penal, en J.A. 1988-1-757; CARRERAS, E., La acción de reparación del daño en el proceso penal, Cooperadora de Derecho, Buenos Aires, 1976; DE LOS SANTOS, M. E., Las cuestiones civiles en el proceso penal, en J.A. 1993-111-822; DELLA MALVA, C. G. y LEMOS ARIAS, R. A., La acción civil en el proceso penal. Alcances, en L.L. 2000-B-156.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. Fundamentos de la acción civil y de la acción criminal. El interés comprometido en una y en otra. 2. La cuestión de la competencia. Los legitimados para la acción criminal. La víctima. Los terceros damnificados. 3. El rol de "actor civil" en causa penal. El rol de querellante. 4. ¿Están los jueces penales "preparados" para resolver los temas del Derecho de Daños? La perplejidad frente a los "responsables por el hecho de terceros" y ante la imputación sin culpabilidad y otros temas.

220

Arl. 1097

1. Fundamentos de la acción civil y de la acción criminal. El interés comprometido en una y en otra

En toda esta materia, de las relaciones entre la acción civil y la acción penal, campean dos posiciones: la tesis sustancial o de fondo, sostenida en las normas de los Códigos Civil y Penal, donde priva la "separación" o independencia, sin perjuicio de las relaciones reconocidas, y la tesis "procesal" (escuela cordobesa), que rescata para las provincias la regulación de la materia, en el Código en lo Procesal Criminal -donde aparece la cuestión del "actor civil"-, con una fuerte tendencia a la "acumulación" de los reclamos ante el juez penal.

Insistimos en que el "interés comprometido" es privado en lo civil, y público en lo penal. Al Estado no le preocupa ocupar el lugar de la víctima civil; sí le interesa la "persecución" del delincuente penal, al menos como regla. Aquí cabe recordar el distingo, en materia de delitos penales, entre los de "acción pública", perseguibles de oficio, y los de "acción privada", donde la cuestión queda a decisión de la víctima.

El tema es ahora la renuncia o abdicación: la acción civil es re-nunciable o transable; se puede acordar la indemnización, como se puede perdonar u olvidar. La acción penal, como regla, no está sujeta a los acuerdos entre víctima y victimario, puesto que el interés público es el que priva. De donde renunciada la acción civil no se entiende renunciada la acción penal a cargo del Estado, pero sí la participación como "querellante" o bien la denuncia penal del ilícito.

2. La cuestión de la competencia. Los legitimados para la acción criminal. La víctima. Los terceros damnificados

¿Quiénes pueden recurrir al proceso penal como titulares de la acción civil? Suponemos, al interrogarnos sobre este tema, que se trata de un hecho que ha originado la doble sanción, penal y civil, y que la causa penal está iniciada. Limitar la titularidad de la acción civil sólo a la víctima directa del daño resulta incoherente y altamente perjudicial. De donde la posibilidad debe abrirse tanto para los damnificados directos como para los indirectos y también para la aseguradora, que ha pagado a la víctima.

221

JORGE MOSSET ITURRASPE - MIGUEL A. PIEDFXASAS

Esta "amplitud", sin perjuicio de las particularidades de cada código, lleva a "poblar" el proceso penal de actores civiles, cada uno con su particular reclamo. Y ello se agrava si pensamos en la brevedad de los plazos, perentorios e improrrogables, que contempla el nuevo Código Procesal Penal de la Nación; como, así mismo, el impulso procesal de oficio, sin las características de la acción privada (Martínez Álvarez).

3. El rol de "actor civil" en causa penal. El rol de querellante

El actor civil persigue, en la causa penal, el resarcimiento; el querellante busca, en esa misma causa, la condena penal del procesado. Sus roles no deben confundirse, sin perjuicio de que una misma víctima los asuma a ambos.

La acción civil, dentro del proceso penal, sólo podrá ser ejercida mientras se encuentre pendiente la acción penal -principio de dependencia- y hasta la clausura de la instrucción -artículo 90 del CPPN-; de manera tal que si ésta no puede proseguir por alguna causa legal, la acción civil podrá ejercitarse o continuarse en sede civil, según lo prescribe el artículo 17 del Código citado -principio de accesoriedad-.

Tal accesoriedad culmina, sostiene la teoría favorable al mantenimiento de la competencia por el juez penal (Despacho B, N° 13 y 14, Primeras Jornadas Australes de Derecho), cuando la causa penal se cierra para su deliberación y sentencia. Si así ocurre, la absolución del procesado no resulta obstáculo para que el juez penal -artículo 16 del CPPN- que ha encontrado que el hecho es atribuible al imputado lo condene civilmente, pese a esa absolución -artículo 34 del Código Penal-.

El actor civil, la víctima del hecho ilícito dañoso, tiene en el proceso penal "amplias facultades" -suficientes para un sector, insuficientes para otro-. Puede participar en la investigación del hecho delictuoso y en la acreditación de los daños. También está en condiciones, se sostiene, de solicitar medidas cautelares, restituciones, y las indemnizaciones correspondientes -artículo 91 del CPPN-. Está implícito que el actor civil debe concretar su demanda.

222

Art. 1097

4. ¿Están los jueces penales "preparados" para resolver los temas del Derecho de Daños? La perplejidad frente a los "responsablespor el hecho de terceros"y ante la imputación sin culpabilidad y otros temas

Insistimos en estas cuestiones, ya analizadas. Para otro sector de la doctrina (Pizarro) el juez penal está en una situación equiparable a la del juez civil y nada le impide conocer de las cuestiones "típicamente civiles" y resolverlas conforme a Derecho. Nos parece que el otorgamiento tradicional de diversas competencias, con base en distintos fueros -civil, comercial, laboral, minero, penal, administrativo, etcétera-, nos debe alertar sobre el fundamento serio de la preparación de los jueces para "conocer de lo suyo" y no avanzar en materias diferentes.

La cuestión civil no es "lo suyo del juez penal"; es un tema que "lo supera" y, en buena medida, "contradice su formación jurídica"; pone a prueba los paradigmas básicos de su preparación y lo fuerza a transitar por caminos y soluciones distintas.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Renuncia de la acción civil derivada de un delito. 2. Renuncia de la acción penal.

1. Renuncia de la acción civil derivada de un delito

Debe considerarse que en estos supuestos estamos frente a conductas de las partes que se realizan en el ámbito civil y que pueden incidir sobre la acción penal y conductas que se realizan en el ámbito penal que pueden incidir sobre la acción civil, siempre en referencia a una misma base de análisis que es la perpetración de un delito que da nacimiento a ambas acciones.

El principio que consagra el artículo 1097 es que la acción civil no se juzga renunciada por no haber los ofendidos intentado la acción criminal o por haber desistido de ella1.

1 CNCiv., sala A, 4-9-85, E.D. 116-258.

223


2. Renuncia de la acción penal

El convenio de pago que no se perfeccionó o que sólo refería a la restitución del producto del delito y no a la reparación del daño no conforma la figura que prevé el artículo 10972.

Consecuentemente, todo convenio sobre el pago de los daños extingue la calidad de querellante3.

Siguiendo esta línea de pensamiento se ha dejado en claro que la celebración de un convenio de rescisión contractual con restitución de lo percibido indebidamente no puede de por sí enervar el progreso de un juicio penal que se funda en una acción pública4, aunque se resolvió que el convenio de pago de los cheques rechazados y pago de la deuda encuadra en el concepto de convenio que implica renuncia del artículo 10975.

Art. 1098 La acción por las pérdidas e intereses que nace de un delito, puede deducirse contra los sucesores universales de los autores y cómplices, observándose, sin embargo, lo que las leyes disponen sobre la aceptación de las herencias con beneficio de inventario.

Concordancias: arts. 712, 1081, 1082, 1109, 3371, 3417, 3433, 3490.


CARRERAS, E. R., La acción de reparación del daño en el proceso civil, Buenos Aires, 1976; CALVETE, A., Prescripción de la acción penal, DNI, Buenos Aires, 1989; FALCONE, R. A., El particular damnificado en el nuevo Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires, en J.A. 1998-11-844; GONZÁLEZ, N., Los jueces deben evitar que el reo se beneficie con el producido del delito, en E.D. 148-457; HERNÁNDEZ, C, Acción y prescripción en el Derecho Penal, Juris, Rosario, 1995; HORNO, R. H., El reintegro en el proceso penal de inmuebles usurpados, en L.L. 2001-E-936.

2 CNCCorr., sala V, 17-4-2001, D.J. 2001-3-765. 3 CNCCorr., sala Vil, 24-3-98, L.L. 1998-D-768. 4 CNCCorr., sala VII, 15-3-82, BCNCC 1982-2-42. 5 CNPEcon., sala A, 13-9-94, E.D. 161-443.

224

Art. 1098

B) Doctrina

SUMARIO: 1. La muerte del victimario-delincuente. Sus efectos sobre la acción penal y sobre la acción civil. 2. Las excusas absolutorias penales y la acción civil. 3. La prescripción de la acción penal y de la acción civil. 4. La paralización de la acción penal y de la acción civil.

1. La muerte del victimario-delincuente. Sus efectos sobre la acción penal y sobre la acción civil

El carácter patrimonial o económico de la indemnización hace que a la muerte del agente-victimario, deudor de la misma, esa obligación no se extinga, sino que pase a los sucesores universales o herederos. Por lo demás, ya lo hemos señalado, no es una sanción al autor sino una reparación a favor de la víctima. Y si en el pasado, en Roma, la solución era diferente, es, precisamente, porque se miraba al agente y no al dañado.

Mientras la pena, del Código Penal, por su índole personalísima, se extingue con la muerte del delincuente.

Y lo que señalamos para las condenas vale también para las acciones en trámite e incluso para las no iniciadas. Con la salvedad, destacada en su momento -artículo 1078-, de la reparación por el daño moral.

Empero, como sabemos, los herederos del victimario responderán exclusivamente con los bienes del acervo sucesorio.

En cambio, el sucesor a título singular -quien compra el caballo que causó la lesión- no responde de la indemnización -que debe pagar su antiguo dueño, el vendedor-.

Si la reparación es dineraria, cada heredero está obligado por su cuota parte, con base en la divisibilidad de las deudas. Si es reparación en especie, cada heredero está obligado a cumplir con el todo -no se opera la división-.

2. Las excusas absolutorias penales y la acción civil

La independencia de la acción civil hace que las vicisitudes que pueden afectar a la acción penal no le alcancen. Es conocida la metáfora

225


de Aguiar: las acciones civiles y penales son como los hermanos gemelos, concebidos en el mismo claustro materno, pero nacidos separadamente. Una vez nacidos, cada uno vive su propia vida, sea cual fuere la que el otro viva...

El tema pendiente, abordado con criterios diferentes por los códigos procesales, es el de las facultades que, respecto de la acción civil, se mantienen en manos del juez penal. Recordemos que el ya citado artículo 29 del Código Penal dispone: "La sentencia condenatoria podrá ordenar..." De donde, si por las razones que fuere, no hay sentencia condenatoria, el juez penal no puede condenar civilmente.

Para la tesis procesalista, ya lo anticipamos, esta limitación no es aceptable; sería inconstitucional, por avanzar el artículo 29 en aspectos adjetivos.

3. La prescripción de la acción penal y de la acción civil

La interposición de la acción civil en sede penal, la "demanda civil", es causa de interrupción de la prescripción de dicha acción -artículo 3986-.

Una y otra prescripción son independientes. De ahí que producida una, la penal, por vía de ejemplo, no tiene efectos sobre la otra. Como no sea la imposibilidad de proseguir con la causa civil en la extraña jurisdicción.

4. La paralización de la acción penal y de la acción civil

Una interesante innovación se consagra en algunos Proyectos de Reforma al Código Civil (del '93 y del '98) al disponer que el principio de "prejudicialidad" -que veremos- no juega, impidiendo el dictado de la sentencia civil antes de la decisión penal, cuando "la acción civil está fundada en factores objetivos de responsabilidad". Nos interesa extraer el mensaje que entendemos, y es que lo civil, en esta y otras situaciones, avanza por senderos propios, distintos, específicos, que desvinculan la reparación de la sanción al delincuente.

226

Art. 1099

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Sucesores universales como legitimados pasivos.

1. Sucesores universales como legitimados pasivos

Hay que aclarar que la jurisprudencia en referencia a este artículo señala los casos donde la posibilidad de accionar contra los sucesores universales del autor o cómplice nace de un delito que puede ser penal o civil y respetando las reglas que rigen en materia sucesoria.

Así se puede afirmar que los sucesores universales pueden ser responsables de la reparación de los daños causados por un delito1, aun cuando no haya existido condena penal2, y su conceptualización debe ser articulada con otras normas del Código Civil como los artículos 1079, 1081, 1095, 1099, 1109, 11133.

Art. 1099 Si se tratare de delitos que no hubiesen causado sino agravio moral, como las injurias o la difamación, la acción civil no pasa a los herederos y sucesores universales, sino cuando hubiese sido entablada por el difunto.

Concordancias: arts. 498, 1088, 1089, 1090, 1101, 4037; Cód. Pen., arts. 75, 241.


SUARES, A., A propósito de un plenario. El daño moral y la problemática de la transmisión de su acción reparadora, en L.L. 1977-B-801; VERGARA, R., La transmisibilidad mortis causa de la reparación del daño moral, en J. 70-303; BREBB1A, R. H, El daño moral, Buenos Aires, 1967; ESTÉVEZ BRASA, L., Curso de la acción por reparación del daño moral, en L.L. 1976-C-527; BUSTAMANTE ALSINA, J., La acusación calumniosa y el hecho culposo "in genere " como fuentes diversas de responsabilidad civil, en L.L. 1994-E-37; CIFUENTES, S., Responsabilidad por ofensas al honor y daño moral directo e indirecto, en E.D. 170-422; PARELLADA, C, Responsabilidad emergente de la denuncia calumniosa o negligente, en J.A. 1979-III-687.

1 CCC de Rosario, sala I, 17-4-97, L.L. Litoral 1997-1030; CCC de Resistencia, sala III, 30-4-97, L.L. Litoral 1998-1-463.

2 CCC de Rosario, sala I, 17-4-97, L.L. Litoral 1997-1030. 3 SCBA, 27-12-88, DJBA 136-1675.

227


B) Doctrina SUMARIO: 1. Delitos penales que no originan daños resarcibles. Delitos formales y

tentativas. 2. Ilícitos civiles que no son delitos penales. La figura culposa del delito de daño. 3. Ilícitos civiles que originan daños extrapatrimoniales solamente. Ilícitos que originan daños extrapatrimoniales y patrimoniales. Y que dan pie solamente a daños patrimoniales.

1. Delitos penales que no originan daños resarcibles. Delitos formales y tentativas

Hemos insistido en algunas diferencias entre el ilícito civil y el ilícito penal. El daño es una de ellas, en cuanto no puede haber delito o cuasidelito civil sin daño, perjuicio o menoscabo, patrimonial o ex-trapatrimonial. En cambio, el delito penal puede configurarse al margen de toda dañosidad, mirando al delincuente: en los denominados delitos formales o de peligro, en la tentativa.

Se castiga la conducta del delincuente, juzgada en sí misma y no ya en sus efectos sobre otra persona. En lo civil, siendo el resultado de la "construcción jurídica" -del Derecho de Daños-, la reparación, carece de sentido plantearla cuando no ha habido nada dañado.

Vimos -artículo 1078- que el daño moral-dolor, alteraciones disvaliosas de los estados de ánimo, sólo legitima el reclamo del damnificado directo, la víctima. Y que, por ser una acción personalísima, no puede ser ejercida, iniciada, por los herederos, frente a la omisión del causante. Pero cuando ese causante la comenzó en vida, a su muerte, los aludidos herederos pueden continuarla. Ésa es la cuestión que el texto resuelve acertadamente.

2. Ilícitos civiles que no son delitos penales. La figura culposa del delito de daño

En el ámbito penal la imputación subjetiva es básica o decisiva. Como también el distingo entre delitos penales intencionales, cometidos con dolo, y no intencionales, o actuados sólo con culpa.

Ocurre que, por razones de política legislativa, el Derecho Penal deja afuera, sin castigarlos como delitos, ciertas figuras culposas, como el "daño" cometido con negligencia, imprudencia o impericia.

228

Art. 1099

El caso más frecuente es el de los accidentes de tránsito, con perjuicios en los vehículos colisionantes.

Es importante insistir en las diferencias entre el actuar propio -iure proprio- de los legitimados para reclamar el daño moral que les causa la muerte del causante (Brebbia) y el actuar como heredero -iure he-reáitatis- prosiguiendo una acción iniciada en vida por el causante. Es preciso no caer en la confusión entre ambos planos (Estévez Brasa).

3. Ilícitos civiles que originan daños extrapatrimoniales solamente. Ilícitos que originan daños extrapatrimoniales y patrimoniales. Y que dan pie solamente a daños patrimoniales

La índole del daño, patrimonial o extrapatrimonial, depende de las consecuencias demostradas por la víctima. El daño a la persona puede producir, por vía de ejemplo, consecuencias patrimoniales, disminución del patrimonio, pérdida de ingresos, etcétera, y también no traducibles directamente en dinero.

En este sentido no es dable calificar a los ilícitos civiles por semejantes efectos perjudiciales.

Las injurias o la difamación, tomados como ejemplo en la norma, originarán, en la mayoría de los casos, daños patrimoniales al difamado o injuriado -que perderá clientela o podrá sufrir un decaimiento espiritual que le impida cumplir tareas productivas-.

Depende de los casos, de las situaciones concretas que son sometidas a la decisión judicial. Sabemos que, como regla, no hay dos casos iguales, y que lo que es bueno para uno puede no serlo para otro. De ahí la importancia de "estudiar casos" en la formación jurídica. Al estilo de lo que acontece en los países del common law. Y los casos resueltos van formando los "precedentes", que orientan a la jurisprudencia.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Acción por daño moral derivada de delitos de injurias o calumnias.

1. Acción por daño moral derivada de delitos de injurias o calumnias

La jurisprudencia ha dejado en claro que esta acción de reclamación

229


por daño moral derivada de los delitos de calumnias o injurias no es posible de ser intentada por los herederos si no la instó o inició el damnificado.

He aquí otro supuesto de una facultad que es inherente al titular e intransmisible: lo único que se transmite es la acción ya iniciada, que puede ser continuada -pero sólo continuada- si el titular la promovió y falleció durante su transcurso1.

Por ello se sentó el criterio de que la acción en curso por resarcimiento de daño moral puede ser continuada por sus herederos2.

De manera tal que no puede ser ejercida por subrogación, ni los herederos pueden recogerla en la sucesión de su autor, salvo que éste hubiera promovido la demanda3.

Ello importa un criterio legislativo que no es dable transgredir al juzgador4.

También este artículo ha servido de referencia para afirmar la regla de que puede haber daño moral sin daño material5.

Art. 1100 La acción por pérdidas e intereses que nace de un delito, aunque sea de los penados por el Derecho Criminal, se extingue por la renuncia de las personas interesadas; pero la renuncia de la persona directamente damnificada, no embaraza el ejercicio de la acción que puede pertenecer al esposo o a sus padres.

Concordancias: arts. 19, 868 y ss., 872, 1080, 4037; Cód. Pen., arts. 60, 241.


TERRA GNI, M. A., Culpabilidad penal y responsabilidad civil, 1981; SAUX, E., La suspensión a prueba del proceso penal y su prejudicialidad respecto de la acción resarcitoria civil, en J.A. del 19-4-95; ALTERINI, A. A.; LÓPEZ CABANA, R. y AMEAL, O. J., Curso de Obligaciones, Abele-

1 CNCiv., sala A, 26-2-85, L.L. 1985-D-303. 2 CNCiv., en pleno, 7-3-77, E.D. 72-320. 3 CNECC, sala II, 3-5-79, BCNECC 679, sum. 9906. 4 CCC de Junín, 15-5-2001, LLBA 2002-322. 5 CNCiv., sala E, 5-2-79, E.D. 984-490.

230

Art. 1100

do-Perrot, Buenos Aires, 1987, t. II, p. 234; CAZEAUX, P. N. y TRIGO REPRESAS, F. A., Derecho de las Obligaciones, 2a ed., Platense, La Plata, 1972, t. II; CORDOBERA GONZÁLEZ DE GARRIDO, R., Responsabilidad solidaria y responsabilidad concurrente, en Responsabilidad por daños cit., ps. 229 y ss.; ANDORNO, L. O., La responsabilidad civil y la obligación in sólidum, en J.S. 1972-439 y ss., sec. Doct.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. La renuncia a la indemnización por daños. Sus efectos sobre la acción civil y sobre la acción penal. 2. Dañados múltiples o plurales. La renuncia por uno de ellos y sus efectos sobre los restantes. 3. La renuncia por la víctima y la situación de la aseguradora. 4. La renuncia frente a uno de los varios responsables. La situación de los restantes. La renuncia frente al dependiente y la situación ante el principal. La renuncia de la acción contra el guardián y el mantenimiento contra el dueño de la cosa.

1. La renuncia a la indemnización por daños. Sus efectos sobre la acción civil y sobre la acción penal

El silencio, la no iniciación de la acción civil, no importa renuncia. La víctima puede permanecer "callada" hasta el momento de la prescripción -dos años-, esté o no en marcha el proceso penal. La doctrina se ha negado a ver en esta actitud -de "esperar" pudiendo actuar sin más- una conducta contraria a la buena fe.

No cabe entonces "presumir" la renuncia a la acción civil, ni inferirla de tal o cual proceder. Como regla ha de ser expresa, manifestada en términos claros y precisos.

Manifestada la renuncia a la indemnización por la víctima, la acción civil se extingue -se entiende también renunciada, como un "accesorio"-.

Y, como consecuencia, la víctima-renunciante ya no podrá recurrir ni a un juez civil ni al juez penal con su reclamo de daños. Y vimos ya los efectos -artículo 1097- de esta renuncia respecto del rol de querellante, ante el juez penal.

2. Dañados múltiples o plurales. La renuncia por uno de ellos y sus efectos sobre los restantes

La segunda parte del artículo se coloca en la posibilidad de que

231


existan damnificados múltiples o plurales, directos e indirectos, dañados por un mismo y único hecho. Y, reiterando la tesis ya observada en otros textos, de la independencia de las acciones, resuelve que la "renuncia" por una o más víctimas al resarcimiento no ejerce influencia alguna sobre las restantes víctimas; no embaraza o empece a la acción de estas otras. Tesis ampliamente justificada.

3. La renuncia por la víctima y la situación de la aseguradora

Otra es la solución cuando la renuncia de la víctima crea un obstáculo insalvable a la acción de quien, como el asegurador, habiendo pagado la indemnización al dañado, tiene un derecho a repetir ese pago contra el victimario. La víctima que luego de percibir la indemnización del asegurador renuncia a cobrarle al agente actúa de mala fe, y da pie a una acción en su contra por el perjuicio ocasionado. Otra es la situación si se entiende que esa renuncia no tiene efectos sobre la acción, en la medida en que con el pago el asegurador ha recibido, como sucesor, la titularidad de la misma.

4. La renuncia frente a uno de los varios responsables. La situación de los restantes. La renuncia frente al dependiente y la situación ante el principal. La renuncia de la acción contra el guardián y el mantenimiento contra el dueño de la cosa

¿Qué ocurre cuando la víctima tiene frente a sí una pluralidad de responsables, contra los cuales puede accionar indistintamente por la totalidad de la indemnización, y renuncia a cobrarle a uno de ellos?

Puede ser el caso de la víctima de un accidente de tránsito legitimada para accionar contra el conductor del vehículo que la atropello, o contra el guardián del mismo -la persona que lo tenía en préstamo-, o contra el dueño o titular del dominio -quien lo tenía inscripto a su nombre en el Registro del Automotor-. La solución debe buscarse -para un sector minoritario- en la regulación legal de las obligaciones solidarias -que alcanza a las perfectas y a las imperfectas-, en las cuales puede cobrarse a cualquiera la totalidad de la deuda, pese a no existir una causa única o común.

232

Art. 1101

Allí está dispuesto que cada uno de los acreedores, en la solidaridad activa, y cada uno de los deudores, en la solidaridad pasiva -que es el caso que nos ocupa-, "representa a los demás" en los actos que realiza como tal; de donde el deudor solidario, beneficiado con la renuncia del dañado-acreedor, representa a la comunidad de deudores, y los efectos de la renuncia operan expansivamente, alcanzando a todos.

En la doctrina mayoritaria impera un criterio diferente, respecto de estas obligaciones indistintas, concurrentes, independientes o in só-lidum -de solidaridad imperfecta-. Se basa en que no está dispuesta expresamente "la solidaridad" -artículo 699-, y de allí que si bien opera el efecto principal -la posibilidad de cobrar el todo a cualquiera-, no deben operar los efectos secundarios de la solidaridad, con base en esa independencia ya aludida. De donde, para esta tesis, renunciada la deuda a uno de estos obligados in sólidum, no se entendería renunciada a los restantes responsables.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Extinción por renuncia de la acción que nace de un delito.

1. Extinción por renuncia de la acción que nace de un delito

En principio la renuncia a reclamar los daños es válida, pero de carácter personal.

Así se decidió que la renuncia del padre a reclamar los daños por la muerte de su hija no afecta la acción por daños que la madre intenta por el mismo hecho1, y esta renuncia debe ser concluyente y no puede interpretarse que existió mediante un convenio de restitución del objeto del delito2, y toda renuncia de la víctima se refiere al derecho suyo3.

Art. 1101 Si la acción criminal hubiere precedido a la acción civil, o fuere intentada pendiente ésta, no habrá condenación en el

1 SCBA, E.D. 7-322. 2 CNCCorr., sala V, 17-4-2001, D.J. 2001-3-765. 3 CNCas.Pen., sala III, 28-2-97, L.L. 1999-B-770.

233


juicio civil antes de la condenación del acusado en el juicio criminal, con excepción de los casos siguientes:

1. Si hubiere fallecido el acusado antes de ser juzgada la acción criminal, en cuyo caso la acción civil puede ser intentada o continuada contra los respectivos herederos.

2. En caso de ausencia del acusado, en que la acción criminal no puede ser intentada o continuada.

Concordancias: arte. 1096, 1099, 1102, 1103, 1106, 1859.


LOVECE, G. I., Las relaciones del Derecho Civil y Penal (La nueva acción civil de reparación de daños en el Código de Procedimiento Penal), en L.L. 1996-C-1265; MACHADO, J. F. y RAVAGNANI NAVARRETE, G. R, Sobre el actor civil en el proceso penal, en E.D. 152-954; MAIDANA, V. H. y BERAJA, A. S., Apuntes en torno al ejercicio de la acción civil en el proceso penal, en L.L. 1981-D-1026; MORAS MOM, J., La acción civil reparatoria y el proceso penal, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996; NUNEZ, R. C , La acción civil para la reparación de los perjuicios en el proceso penal, Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1948; KEMEL-MAJER DE CARLUCCI, A. R., El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y el artículo 1101 del Código Civil, en Revista de Derecho de Daños, N° 2002-3, ps. 161 y ss.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. La prejudicialidad de la cuestión penal. Su razón de ser. El temor al "escándalo". Imperatividad de la norma. 2. La referencia expresa a la "condenación". Hipótesis de no condenación penal. Las causas de extinción de la acción penal. La "suspensión de la sentencia". 3. La acción civil frente a una dilación importante del proceso penal. Los factores objetivos de responsabilidad.

1. La prejudicialidad de la cuestión penal. Su razón de ser. El temor al "escándalo". Imperatividad de la norma

La vigencia en nuestro Derecho del principio de "prejudicialidad", en virtud del cual se otorga "prioridad a la jurisdicción penal" sobre la civil, para resolver lo específico -o propio de cada una-, es indiscutible. Está fuera de todo debate.

234

Art. 1101

Son otras, en cambio, las cuestiones sobre las cuales cabe un análisis más detenido:

- ¿Cuál es la razón para esa prejudicialidad o prioridad? - ¿Debe mantenerse a rajatabla o conviene multiplicar las excep

ciones? - ¿El fundamento principal es en verdad el "escándalo" de las

sentencias contradictorias? - ¿La influencia de lo penal sobre lo civil es "amplia" o "reducida"? - ¿Transitan ambos jueces por un mismo camino o, por el contrario,

lo hacen por rutas diferentes? - ¿Tiene sentido la "larga espera" civil frente a un proceso penal

complicado? - ¿Es, en verdad, más importante lo penal que lo civil? - ¿Puede sostenerse que la prejudicialidad-prioridad es de orden

público, y, por tanto, que tiene un carácter imperativo? Partidarios, como somos, de la "independencia sustancial" de la

acción civil, nos parece oportuna esta discusión, a la vez que provechosa, en la medida en que demuestra que el verdadero fundamento se encontraba -para los códigos decimonónicos- en la preeminencia acordada al debate penal, unida a una especie de confusión entre ambas acciones, y a los alcances dados a la cosa juzgada penal.

2. La referencia expresa a la "condenación". Hipótesis de no condenación penal. Las causas de extinción de la acción penal. La "suspensión de la sentencia"

La lectura del texto da la impresión de que la única decisión penal que habilita al juez civil a resolver sobre la reparación del daño es la condenación del imputado. La condena penal amerita la condena civil. La absolución o el sobreseimiento penal, en cambio, llevarían al rechazo de la pretensión civil. Tesis simplista e inadmisible.

Como es simplifícadora la mera comparación entre los procesos y la conclusión acerca de la mayor importancia del tramitado ante el juez penal. Porque son dos causas diferentes y la comparación de lo distinto no es útil. Es importante lo penal para decidir sobre la existencia del delito y la sanción, en su caso, del delincuente; como es importante

235


lo civil para otorgar o no una reparación. Pero pensemos que puede ser un delito penal de pena mínima frente a una cuantiosa reparación de daños.

Y que la causa penal puede concluir de varias maneras, y no sólo con una condenación. Y que cualquiera de esas varias maneras de concluir puede ser intrascendente a los fines de una condena civil.

Debe quedar en claro que puede existir una causa civil sin causa penal alguna, nacida del mismo hecho, o bien que la causa civil puede ser seguida de la causa penal. Como también acontecer que la demanda por daños sea posterior a una acción penal ya en trámite.

En rigor, lo que la norma dispone -más allá del desacierto de mencionar sólo una "condena"- es que el juez civil debe aguardar la decisión del penal, que es previa; cualquiera sea ella. Ésa es la regla. Una vez que "ha hablado la sentencia penal" puede hablar la civil.

Y esa regla, que otorga prioridad a la decisión penal, y que adquiere importancia indudable en orden a la existencia del hecho que se investiga y a la autoría del imputado, reconoce, como excepciones, las mencionadas en la última parte del artículo.

La muerte del imputado o procesado pone fin a la causa penal. Ya no puede continuar. De donde carece de sentido esperar su resolución. Queda expedita, de este modo, la vía civil.

Y algo similar acontece con la "ausencia del acusado" que obsta a la prosecución de la causa penal. Y posibilita la decisión sobre reparación, sin más.

Cuando funciona la regla -de la prejudicialidad penal- el juez civil debe detener el proceso, paralizar la causa, una vez llegada la misma al estado de dictar sentencia, con el llamamiento de "autos" para sentencia.

La sanción, frente a la violación de esta prohibición de sentenciar -pendiente el proceso penal-, no es otra que la nulidad de la sentencia "apresurada". Esta paralización se aplica de oficio o a pedido de parte, respondiendo a una norma imperativa.

Finalmente, debemos aclarar que la prejudicialidad aludida funciona aun cuando, a partir de un único hecho, la acción penal tenga como

236

Art. 1101

imputado al autor y la civil al responsable indirecto. Y es así por mediar las mismas razones. Si el dependiente no es el autor del delito, el patrón o comitente no debe responder de los daños.

3. La acción civil frente a una dilación importante del proceso penal. Los factores objetivos de responsabilidad

A las dos excepciones del texto comentado se agrega la basada en la demencia del imputado, sobreviniente al proceso, contemplada en algunos códigos procesales.

Los Proyectos del '93 y '98 -de reforma y unificación de la legislación privada- agregan dos excepciones más -de lege ferenda-que, en alguna medida, son apoyadas por la doctrina:

- "Si la dilación del procedimiento penal provoca, en los hechos, una frustración del derecho ejercido mediante la acción civil" (art. 1697, inc. b, del Proyecto del '98), y

- "Si la acción civil por reparación del daño está fundada en un factor objetivo de responsabilidad" (inc. c).

Nos parecen ambas sumamente atendibles y merecedoras de su incorporación al Derecho positivo.

El proceso civil puede haber concluido en su tramitación a los dos o tres años y el penal estar aún en diligencias demorosas y que anticipan una larga prolongación en el tiempo. La "espera" de la resolución de la causa penal puede, incluso, originar daños, agravar la situación del responsable, impedir la condigna reparación a la víctima del daño injusto. La "frustración" -concepto amplio y de difícil precisión- queda librada a la apreciación judicial.

La segunda excepción proyectada apunta a señalar que hay casos en que la sentencia penal poco o nada puede aportar a la civil. Ya sea porque en la civil no se discute la culpabilidad o bien se encuentra demostrada, sin hesitación, la intervención de la cosa riesgosa.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Orden público. 2. Nulidad. 3. Principio de autoridad de la cosa juzgada criminal. 4. Contradicción. Escándalo jurídico. 5. Identidad de hechos fundantes. 6. Excepciones a la aplicación del artículo 1101.7. Interpretación amplia. 8. Procesos

237


ejecutivos. 9. El 1101 y el despido. 10. El 1101 y el amparo. 11. Otras situaciones especiales. 12. El artículo 1101 no debe llevar a confundir la responsabilidad penal con la responsabilidad civil. 13. Apelabilidad.

1. Orden público

La norma que contiene el artículo 1101 es de orden público y aplicable de oficio1.

Hay que tener en cuenta que la mayoría de la doctrina y jurisprudencia ha considerado a esta norma del artículo 1101 como de orden público y así lo han decidido diversos fallos de los tribunales superiores de provincias y las cámaras, el que se encontraría recogido en la doctrina del caso "Duarte" de la C.S.J. de la Nación2, donde se señaló implícitamente que la violación de la aplicación del artículo 1101 implicaría la nulidad de la sentencia, por supuesto siempre que sea una materia donde deba aplicarse la norma de la prejudicialidad.

Esta caracterización de orden público fue recogida por diversos pronunciamientos que partían de la situación de que era aplicable en virtud de la identidad en el hecho generador del proceso civil y el proceso penal, considerándola entonces una regla de orden público, de manera tal que era aplicable de oficio y que el pronunciamiento dictado en sede civil antes de existir pronunciamiento firme en sede penal llevaría a la nulidad de la sentencia3.

Atendiendo al carácter de orden público del principio de prejudicialidad, algunos tribunales se han expedido señalando que debe ser aplicado aun de oficio cuando el tribunal conoce de la existencia de un proceso penal, y que su inobservancia produce la nulidad de la sentencia civil que se dicte. Criterio que resulta desde nuestro punto de vista adecuado si se quiere respetar el principio que pretendió consagrar el legislador4.

1 CNCiv., sala A, 1-12-97, L.L. 1998-B-616; sala C, 3-4-97, L.L. 1997-E-1039; id., 28-9-90, L.L. 1991-B-421; T.S. de Córdoba, 26-11-97, LLC 1998-241; S.T. de Misiones, 26-6-2000, L.L. Litoral 2001-687.

2 C.S.J. de la Nación, Fallos: 303:206. 3 En este sentido, L.L. 1998-B-902; L.L. 1998-C-923; LLBA 1996-999; DJBA

143-3973. 4 Conf. LLC 1998-241; CNCiv., sala C, 22-10-81, J.A. 1982-IV-312.

238

Art. 1101

No impide iniciar y proseguir el trámite del proceso civil, sino sólo la sentencia5.

Se debe probar la existencia del proceso penal, no bastando la mera denuncia6.

2. Nulidad

La sentencia que se dicte en omisión o inaplicabilidad del artículo 1101 es nula7.

3. Principio de autoridad de la cosa juzgada criminal

El artículo 1101 busca preservar el principio de autoridad de la cosa juzgada penal, que se vería desvirtuado si se puede dictar una sentencia civil, como si la sentencia penal no hubiere existido8.

4. Contradicción. Escándalo jurídico

Busca evitar la existencia de sentencias contradictorias que provocarían un escándalo jurídico9.

5. Identidad de hechos fundantes

No se requiere que exista identidad de partes, sino que es imprescindible que tanto el proceso penal como el proceso civil tengan identidad de hecho o de los hechos fundantes10.

5 SCBA, 18-10-88, DJBA 135-353; T.S. de Córdoba, 26-11-98, LLC 2000-221; CNFed.CC, sala I, 31-10-96, L.L. 1997-C-290; id., L.L. 1993-D-54.

6 CNAT, sala II, 19-2-96, DJ. 1996-1-1268; T.S. de Córdoba, 26-11-98, LLC 2000-211.

7 C.S.J. de la Nación, 17-2-81, Fallos: 303:206; SCBA, 10-8-99, LLBA 1999-1128; CNCiv., sala C, 22-10-81, J.A. 1982-IV-312.

8 CNCom., sala A, 29-4-99, L.L. 1999-E-59; CNFed.CC, sala I, L.L. 1997-E-63. 9 CNCiv., sala B, 6-5-97, L.L. 1997-F-950; CNFed.CC, sala II, 11-2-83, L.L.

1983-D-209. 10 SCBA, 17-9-91, DJBA 142-3055; 16-4-85, DJBA 129-793; T.S. de Córdoba,

19-12-78, BJC XXII-859; S.C. de Mendoza, sala I, 22-6-99, L.L. Gran Cuyo 2000-317; S.T. de Misiones, 26-6-2000, L.L. Litoral 2001-687; CNCiv., sala A, 10-9-91, L.L. 1992-B-74; id., 5-12-95, L.L. 1996-B-534; id., 21-11-2001, L.L. 2002-A-83; sala C, 3-4-97, L.L. 1997-E-1039; sala D, 20-9-83, L.L. 1984-B-279; CNCom., sala A, 26-

239


6. Excepciones a la aplicación del artículo 1101

Hay excepciones que están contempladas en la misma norma, como la muerte del acusado en el proceso penal, o la ausencia del acusado en dicho proceso. Pero también existen otras situaciones que han sido asimiladas, como la prescripción, la amnistía y la paralización o dilación irrazonable del proceso penal, que autorizan a excepcionar la aplicación del artículo 1101".

En el supuesto de paralización del proceso penal o dilación irrazonable del mismo se desplaza la aplicación del artículo 1101, pues ésta se torna inconstitucional por vulnerar el derecho de defensa y del debido proceso12.

Pero la simple demora no autoriza a apartarse del principio de orden público que contiene el artículo 110113.

La C.S.J. de la Nación en otros fallos tuvo oportunidad de señalar que en los casos donde la sentencia se basa en la culpa de un tercero no es aducible la falta de aplicación del artículo 1101l4, y que tampoco habría vulneración de este artículo 1101 cuando no hubiere recaído sentencia en el proceso penal, en estos supuestos15.

7. Interpretación amplia

Existe una corriente de doctrina jurisprudencial, que consideramos acertada, que interpreta que el artículo 1101 se aplica a cualquier clase de proceso civil donde la sentencia penal pueda tener influencia importante16.

2-97, L.L. 1997-E-1035; sala B, 30-12-98, RRCS 1999-899; sala E, 30-12-87, L.L. 1989-A-208; CNFed.CAdm., sala I, 5-3-96, L.L. 1997-D-829; CNFed.CC, sala III, 18-3-98, L.L. 1999-B-530.

11 CNCiv., sala A, 25-3-97, L.L. 1997-D-175; sala F, 19-12-96, L.L. 1997-C-948; id., 21-4-81, E.D. 94-434.

12 S.C. de Mendoza, sala I, 21-5-98, L.L. 1999-A-64; CNCiv., sala A, 18-6-96, L.L. 1997-F-939; salaG, 19-11-99, RRCS 2000-680; salaH, 2-7-96, L.L. 1998-B-898; sala L, 29-12-99, L.L. 2000-C-718; CNCom., sala D, 30-6-97, L.L. 1998-F-871; CNFed.CAdm., sala III, 28-3-88, L.L. 1988-D-132.

13 CNCiv., sala C, 15-6-2000, E.D. 190-541. 14 C.S.J. de la Nación, Fallos: 303:1742. 15 C.S.J. de la Nación, Fallos: 303:1265. 16 S.T. de Santiago del Estero, 8-6-83, L.L. 1984-B-469; CNCiv., sala C, 30-9-82,

240

Art. 1101

En defensa de esta interpretación amplia, se ha dicho que el artículo 1101, no obstante su ubicación, se aplica a todos los supuestos en que el pronunciamiento en lo civil se encuentra estrechamente vinculado a la sentencia a dictarse en el proceso criminal, pues en ellos existe la misma razón de orden público que inspira la regla, la cual reside en asegurar el respeto al principio de autoridad de cosa juzgada en lo criminal17.

8. Procesos ejecutivos

La mayoría de la jurisprudencia consagra como principio la ina-plicabilidad de la prejudicialidad del artículo 1101 a los procesos ejecutivos18.

Sin embargo, otra corriente minoritaria autoriza su aplicación y así se ha dicho que corresponde suspender el pronunciamiento de la sentencia en el proceso civil ejecutivo, pues las conclusiones que se obtengan en el expediente penal arrojarán influencia sobre este proceso, evitando el riesgo de emitir pronunciamientos opuestos o bien la necesidad de promover un juicio ordinario19.

Claro está que en este tema debe recordarse el fallo dictado por la C.S.J. de la Nación cuando señala que en homenaje a la verdad jurídica objetiva y para evitar posibles consumaciones de fraude ordenó por aplicación del artículo 1101 la suspensión de la sentencia civil en un juicio ejecutivo, situación ésta que en principio era rechazada por la doctrina por la posibilidad de revisión de la sentencia formal ejecutiva en un proceso ordinario20.

E.D. 102-221; id., 15-6-2000, E.D. 190-541; sala G, 14-12-87, L.L. 1988-D-523; sala A, 23-12-98, L.L. 1999-D-57.

17 CNCiv., sala C, 22-10-81, J.A. 1982-4-312. 18 T.S. de Córdoba, 28-9-2001, LLC 2002-296; CNCiv., sala A, 13-11-2001, L.L.

2002-A-7; id., 30-4-97, L.L. 1997-E-1044; sala B, 13-9-96, L.L. 1998-C-927; sala C, 8-11-94, L.L. 1995-C-668; sala D, 3-6-97, L.L. 1997-F-962; id., 10-4-97, L.L. 1997-D-418; sala E, 22-12-95, L.L. 1996-C-358; CNCom., sala A, 29-11-96, L.L. 1997-C-511; id., 29-12-94, L.L.1995-C-991; id., 13-4-2000, L.L. 2000-D-530; id., 31-5-99, L.L. 2000-A-446; L.L. 1999-F-219; sala E, 30-12-87, L.L. 1989-A-208.

19 CNFed.CC, sala I, 17-4-97, L.L. 1997-E-63. 20 C.S.J. de la Nación, Fallos: 304:536.

241


9. El 1101 y el despido

El artículo 1101 es aplicable en aquellos procesos donde se discute el despido efectuado por el empleador pero fundado en un delito que está siendo objeto de un proceso penal21.

10. El 1101 y el amparo

El artículo 1101 funciona aun en las acciones de amparo22.

11. Otras situaciones especiales

Hay distintas situaciones que deben ser consideradas con relación al artículo 1101, como que pendiente el proceso penal las medidas precautorias igualmente caducan23, y aquí es válido reiterar que la prosecución de la acción penal no paraliza el curso de la perención de la instancia en el proceso civil, ya que la acción premencionada puede seguir su trámite hasta llegar al estado de sentencia, porque el artículo 1101 sólo prohibe la condenación en el juicio civil, es decir que suspende la sentencia pero no el trámite24.

Se señala en la jurisprudencia que en determinados procesos no se aplicaría el artículo 1101, por ejemplo en el interdicto de recobrar la posesión, ya que no hay cosa juzgada material sino sólo formal25, y tampoco se lo ha reconocido como aplicable en la demanda de extensión de quiebra por no configurar acción resarcitoria26, y tampoco se aplicaría a las denominadas ejecuciones fiscales27.

Así también se ha señalado que cuando estamos considerando el ámbito de aplicación del artículo 1101, debe tenerse en cuenta que esta norma está prevista para las causas y decisiones civiles de con-

21 SCBA, 10-8-99, LLBA 1999-1128; 6-8-96, DJBA 151-5833; 5-10-93, L.L. 1994-A-182; CNAT, sala IV, 8-2-2001, D.J. 2002-1-64; sala VII, 21-4-81, J.A. 1981-IV-506.

22 CNAT, sala X, 25-10-2000, D.T. 2001-A-649. 23 CNCiv., sala A, 22-4-2002, D.J. 2002-11-1074. 24 CNFed.CC, sala II, 6-9-91, L.L. 1992-A-63. 25 CNCiv., sala B, 19-8-94, L.L. 1994-E-282. 26 CNCom., sala C, 6-8-99, J.A. 2000-III-144. 27 CNFed.CAdm., sala II, 16-3-2000, L.L. 2000-E-98.

242

Art. 1101

tenido patrimonial o resarcitorio, derivadas de acciones delictivas, investigadas y juzgadas en el respectivo proceso penal, a fin de que lo que se resuelva en este punto respecto a hechos probados y responsabilidad del imputado no sea contradicho en aquéllas. De manera tal que esta norma no es aplicable en otras materias como lo es en el caso de una naturalización o ciudadanía, tema netamente de Derecho Público, vinculado a la política migratoria y al ejercicio de derechos políticos. Este principio está marcando cómo la jurisprudencia ha ido delimitando el ámbito de aplicación del artículo 110128.

12. El artículo 1101 no debe llevar a confundir la responsabilidad penal con la responsabilidad civil

Así se señala en diversos fallos que no debe confundirse la responsabilidad penal con la responsabilidad civil en virtud de la aplicación del artículo 1101.

Una aplicación automática de esta regla llevaría a la confusión de ambos sistemas, que son esencialmente diferentes, ya que en el sistema penal se hace mérito de la gravedad de la falta cometida y no de la importancia del daño sufrido y su incidencia en el daño material y espiritual del damnificado, recordándose que la responsabilidad civil no es una punición, sino una reparación cuya cuantía depende de la importancia del daño sufrido por el damnificado29.

13. Apelabilidad

Relacionada con esta cuestión sobre el planteo de la prejudicia-lidad, el rechazo del juez a la aplicación de este principio da lugar a una resolución que es apelable aun cuando se trate de un juicio sumario, por ser una cuestión que puede menoscabar el derecho de defensa y, consecuentemente, causar un gravamen irreparable a quien lo solicitó30.

28 Pronunciamiento de la CFed. de Mendoza, sala B, en el caso "Alcázar", publ. en L.L. 1994-E-86.

29 L.L. 1991-E-765; BCNECC 686-10117. 30 L.L. 1998-A-496; E.D. 187-665.

243


Art. 1102 Después de la condenación del acusado en el juicio criminal, no se podrá contestar en el juicio civil la existencia del hecho principal que constituya el delito, ni impugnar la culpa del condenado.

Concordancias: arts. 151, 152, 1081, 1101, 1105, 1106.


SOLARI BRUMANA, J. A., Reparación del daño. El particular damnificado en el Derecho Penal, Depalma, Buenos Aires, 1962; PODETTI, L., Acción civil y criminal, en Responsabilidad civil objetiva, dir. por R. López Cabana, Buenos Aires, 1995; KEMELMAJER DE CARLUCCI, A. R., La responsabilidad civil en los albores del siglo XXI, coord. por C. Ghersi, Buenos Aires, 1995; MORELLO, A. M., La terminación del proceso en un plazo razonable como manifestación concreta de la eficacia del servicio de justicia, en E.D. 122-887; TRIGO REPRESAS, F. A. y COMPAG-NUCCI DE CASO, C , Responsabilidad civil por accidentes de automotores, Hammurabi, Buenos Aires, 1987, t. 2b; LORENZETTI, R. L., El acto ilícito civil que es a la vez delito penal. El dolo en la responsabilidad civil contractual y extracontractual, en Revista de Derecho de Daños, N° 2002-3, ps. 7 y ss.; HIGHTON, E. L, La suspensión del juicio aprueba ("probation") y el proceso civil. ¿Cómo juega la normativa civil cuando en causa penal no hay condena ni absolución, sino suspensión del proceso a prueba?, en Revista de Derecho de Daños, N° 2002-3, ps. 111 y ss.; TERRAGN1, M. A., Imputación objetiva, en Revista de Derecho de Daños, N° 2002-3, ps. 271 y ss.; DONNA, E. A., El problema de la insolvencia en el Derecho Penal, en Revista de Derecho de Daños, N° 2002-3, ps. 315 y ss.; RINESSI, A. J., Los accidentes de tránsito y las acciones civil y penal emergentes, en Revista de Derecho de Daños, N° 2002-3, ps. 229 y ss.; SCHIPANI, S., Análisis de la culpa en Justiniano, 4.3, en Responsabilidad por daños en el tercer milenio cit., ps. 217 y ss.; BIANCA, C. M., Supervivencia de la teoría de la culpa, en Responsabilidad por daños cit., ps. 137 y ss.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. La influencia de la sentencia penal condenatoria sobre la sentencia civil. Alcances de la cosa juzgada. Criterios al respecto: amplio y restringido. 2. El debate acerca del "hecho ilícito" y su autoría. Extensión o fuerza expansiva de la decisión

244

Art. 1102

penal. Su razón de ser. 3. El debate sobre la imputabilidad del hecho. Culpa penal y culpa civil. El ¡n duhiopro reo y el favor debilis. La culpa concurrente. 4. La condena penal al autor y a los terceros responsables. La condena al dependiente y la responsabilidad del principal. La condena al hijo. Defensas penales y civiles.

1. La influencia de la sentencia penal condenatoria sobre la sentencia civil. Alcances de la cosa juzgada. Criterios al respecto: amplio y restringido

Además de la prioridad, ya analizada, la sentencia penal tiene, respecto de la causa civil, un "predominio", que está dado por los aspectos de la decisión de aquel fuero, que ya no pueden ser discutidos en la acción por daños.

Resuelta primero la cuestión penal, aparecen "cuestiones comunes", que el juez civil debe resolver en seguimiento de la sentencia penal, de las cuales no puede apartarse.

También aquí, en este particular tema, observamos que la tendencia doctrinaria y jurisprudencial es marcada en punto a "reducir" los efectos de la cosa juzgada -los aspectos que ya no pueden volverse a discutir-. Es, exagerando la expresión, con fines pedagógicos, el "paso de una cosa juzgada amplia a otra reducida".

La razón o fundamento de esta preeminencia debe buscarse en "el principio de unidad jurisdiccional" (Vélez Mariconde). Intervenga un juez o lo hagan dos -penal y civil-, "siempre es el Estado quien actúa la voluntad de la ley", y de ahí que deba evitarse que un órgano jurisdiccional resuelva una cuestión en abierta contradicción con otro órgano.

La explicación de la cosa juzgada amplia -los alcances de la sentencia penal sobre cada uno de los presupuestos de la responsabilidad debían ser acatados: autoría, antijuridicidad, imputabilidad, dañosidad y relación causal- estaba dada por la ya mentada "confusión" entre las acciones, por la falta de una idea clara acerca de las diferencias.

La tesis actual, de la cosa juzgada reducida o limitada -que, como regla, sólo alcance a la existencia o inexistencia del hecho ilícito y a la autoría del mismo-, deviene de una clara conciencia acerca de las distinciones, de lo perseguido con una y otra acción.

245


2. El debate acerca del "hecho ilícito"y su autoría. Extensión o fuerza expansiva de la decisión penal. Su razón de ser

Entre las "declaraciones que integran la sentencia penal" (Creus), necesarias para el pronunciamiento en aquel fuero, se encuentran las relativas a las cuestiones fácticas o de hecho: ¿Existió el hecho que se imputa? ¿Quién fue su autor?

Si el juez penal llega a la conclusión de que no hubo homicidio, el debate queda terminado, en lo penal y en lo civil -si el reclamo de daños tenía esa base-. Si el juez penal acepta el hecho pero declara que el imputado no fue su autor, también el debate queda zanjado. Y por las razones de "unidad", ya apuntadas, no parece razonable prescindir de tales "vinculaciones" o efectos expansivos.

Aunque parezca excesivo o rebuscado, la noción de "hecho principal" ha motivado arduos debates en la doctrina: para un sector amplio, comprende los aspectos que la doctrina penal denomina "imputación objetiva": 1. La "materialidad del hecho", que involucra la acción y el resultado; 2. La autoría, como participación del agente en ese resultado; 3. La tipicidad penal, y 4. La antijuridicidad. Para otro sector, que aparece como más restrictivo, el hecho principal se reduce a la "acción" y a la "tipicidad".

Si interpretamos el primer criterio, dando a la "autoría" un alcance muy limitado, que para nada abarca la "culpa" -que tiene que ver con la imputabilidad-, y dejamos de lado lo específicamente penal -antijuridicidad y tipo-, para considerar como tema civil el "daño injusto", las coincidencias son mayores y las discrepancias se reducen.

Por lo demás, le asiste razón a un sector de la doctrina (Bustamante Alsina, Primeras Jornadas Australes de Derecho) cuando respecto de la existencia del hecho principal distingue entre "delitos materiales" y "delitos formales o de peligro", en los cuales no hay juzgamiento acerca de un "resultado efectivo", sino acerca de un "mero riesgo".

3. El debate sobre la imputabilidad del hecho. Culpa penal y culpa civil. El "in dubiopro reo" y el "favor debilis". La culpa concurrente

El tema de este apartado puede denominarse, con fundamento su-

246

Art. 1102

ficiente: "culpa penal y culpa civil": unidad o diversidad, tanto en la noción de culpa como en su juzgamiento o apreciación, o bien la incidencia que pueden tener la "culpa del delincuente", la "culpa de la víctima" o su "colaboración" en la causación del daño.

Es verdad que tanto en lo penal como en lo civil la culpa exhibe sus tradicionales rostros: negligencia, imprudencia e impericia. Y que, en consecuencia, hasta allí llegan las coincidencias. La misma observación se exterioriza en otras legislaciones (Italia): "Una afirmación usual en la doctrina respecto de la culpa aquiliana es que la noción de culpa civil y penal es unitaria" (Visintini).

No es exagerado sostener que la coincidencia es más visible en abstracto que en concreto.

¿Cuáles criterios son más exigentes, los penales o los civiles, a la hora de juzgar si medió culpa? Sobre este particular no hay coincidencias. Por un lado se sostiene que la gravedad de la sanción penal exige un juzgamiento riguroso; pero, desde otro ángulo, se postula la no imputación culposa en casos de mediar dudas.

Y el panorama civil no es menos complejo: un sector de la doctrina declara, frente a los errores médicos, que cualquier equivocación, por más leve que fuere, amerita una condena resarcitoria; mientras, para otro sector, se abre camino la "liberación civil" de toda culpa que no sea grave (Proyecto del '98, art. 1686, aplicable a las "relaciones de familia", "errores de jueces" y de "arbitros en el ejercicio de sus funciones" y en otros "casos previstos en la ley").

A la absolución penal frente a la duda se le opone la condena civil en atención al favor debilis, al amparo de la víctima inocente del daño injusto.

¿Se impugna la culpa del condenado penal cuando en la posterior sentencia civil se admite la "culpa de la víctima" y, como consecuencia de la "concurrencia de culpas", se libera total o parcialmente al delincuente-victimario?

Vimos que, en lo penal, las culpas no se compensan; pero es otra, muy distinta, la consecuencia civil.

Podríamos proseguir, con base en los elementos probatorios incorporados a la causa civil, que no fueron apreciados en la acción

247


penal. Pruebas que, por vía de ejemplo, descalifican a los daños tenidos en cuenta en lo penal, e incorporan otros daños civiles. O demuestran que en la producción de los perjuicios, pese a la "culpa penal" dispuesta por condena, mediaron "otros eslabones" en la cadena causal, que actuaron de manera excluyente, cortando o interrumpiendo la relación.

4. La condena penal al autor y a los terceros responsables. La condena al dependiente y la responsabilidad del principal. La condena al hijo. Defensas penales y civiles

La condena penal a un hijo por daños a terceros no significa que necesariamente el padre o la madre deban responder, como obligados indirectos. Se juzgará, en la causa civil, si ese hijo estaba a cargo de los padres, bajo su guarda, y si éstos, en la ocasión, ejercieron o no la vigilancia activa que la norma legal dispone. Y otro tanto similar ocurre cuando el penalmente condenado es el dependiente y la demanda civil se orienta a la sanción contra el principal. Se alegará que el ilícito, que mereció la condena penal, no fue realizado ni con motivo, ni en ejercicio, ni en ocasión de la tarea encomendada. "Dos mundos diferentes", pese a la unidad proclamada.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Principio. 2. Extensión del alcance del 1102. 3. Concurrencia de culpas. 4. Interpretación. 5. Concepto de "hecho principal". 6. Suspensión de la prescripción. 7. Situaciones especiales.

1. Principio

El principio de que la culpabilidad (o no culpabilidad), determinada la sentencia penal, no puede impugnarse en sede civil ha sido rescatado por la C.S.J. de la Nación en diversos fallos, por ejemplo el publicado en L.L. 1982-A-517, señalando el principio de que "por aplicación del artículo 1102 del Código Civil, la sentencia recaída en sentencia penal hace cosa juzgada respecto de la culpa del condenado que no

248

Art. 1102

puede discutirse en el juicio civil; en el caso, la condena por homicidio culposo impuesta al conductor del vehículo policial, compromete la responsabilidad de la provincia demandada"1.

Reafirmando el principio legal se sostiene con claridad en la jurisprudencia que la sentencia condenatoria penal tiene fuerza de cosa juzgada para lo civil, respecto del hecho, el autor y la culpa2.

En estos aspectos se ha calificado a los efectos del artículo 1102 como de prejudicialidad impeditiva de la revisión civil3.

2. Extensión del alcance del 1102

El máximo tribunal ha tenido pronunciamientos importantes en torno a la extensión del artículo 1102, y así ha dejado en claro que lo referido a la velocidad de los automotores, las maniobras realizadas momentos antes del accidente y el estado físico de algunos de los conductores remiten al análisis de cuestiones de hecho y de Derecho común ajenas en principio al recurso extraordinario, de manera tal que sólo podríamos ingresar al tratamiento de las consecuencias del artículo 1102 por la vía de la arbitrariedad4.

Así, marcando diferencias se afirma que la sentencia condenatoria penal tiene un amplio margen de proyección de efectos sobre el proceso civil y la absolutoria, en cambio, restringido5.

Por otro lado se determinó que los efectos del artículo 1102 se proyectan tanto en el caso de delitos como de cuasidelitos6.

1 C.S.J. de la Nación, 13-8-81, L.L. 1982-A-517, Fallos: 304:125; 28-7-78, Fallos: 300:867.

2 CNCiv., sala C, 28-8-90, L.L. 1991-B-49; id., 9-11-81, E.D. 98-349; sala F, 30-7-79, J.A. 1980-IV-260; sala K, 12-7-2002, D.J. 2002-3-541; CCC de Azul, sala II, 9-11-2000, DJBA 160-73; CCC de Mercedes, sala II, 3-7-86, L.L. 1987-A-216; CCC de Morón, sala I, 9-10-79, SP L.L. 1980-421; CCC de San Isidro, sala I, 15-6-99, LLBA 1999-1225; CCC de San Martín, sala I, 28-9-79, DJBA 118-70; CCC, 6a Nom., de Córdoba, 31-5-83, LLC 1984-524.

3 CNCiv., sala D, 10-Í0-91, L.L. 1992-C-518. 4 Conf. doctrina de la C.S.J. de la Nación, Fallos: 302:285. 5 CNCiv., sala C, 30-9-82, E.D. 102-221. 6 CNCiv., sala C, 30-9-82, L.L. 1983-B-318.

249


Con respecto a los codemandados, se afirma que la condena penal de uno de los coprotagonistas no hace cosa juzgada respecto de los corresponsables civiles7.

El artículo 1102, por otro lado, no limita al juez para establecer los alcances y magnitud de la afección producida, para medir la extensión o procedencia del resarcimiento8.

También se afirma que la responsabilidad del dueño o guardián no autor no es alcanzada por los efectos que proyecta el artículo 1102 sobre la sentencia civil9, o sea que no juega en las hipótesis fundadas en el artículo 111310.

3. Concurrencia de culpas

Respecto de la prueba de la responsabilidad de una persona que había sido condenada en sede penal por el delito de homicidio culposo, se ha señalado con razón que en presencia de tal pronunciamiento y de acuerdo a lo previsto por el artículo 1102 se hace innecesario considerar la prueba producida en orden a su responsabilidad en sede civil. Lo que se podría discutir es la responsabilidad concurrente de otros, pero no la de él que está jugando dentro del margen de "no discusión" que establece el artículo 1102".

Debe quedar en claro, como bien lo había señalado el alto tribunal, para poder complementar la culpa concurrente de la víctima con la culpa de un tercero para así atenuar la responsabilidad y el monto del resarcimiento, que deben aportarse nuevos elementos que no fueron tenidos en cuenta por el juez penal al momento de sentenciar.

La jurisprudencia ha reconocido que ante la sentencia condenatoria se pueda plantear la concurrencia de culpas de la víctima o de un tercero, sin embargo debe acotarse que ello también es posible de ser neutralizado por la parte damnificada, invocando la complementación con el sistema objetivo de atribución de responsabilidad. De manera

7 CNCiv., sala D, 2-3-77, L.L. 1979-A-571. 8 CNCiv., sala G, 21-3-88, L.L. 1988-C-450. 9 SCBA, 16-5-89, DJBA 136-4499.

10 CCC de Junín, 26-10-88, J.A. 1989-1-51. 11 Doctrina de la C.S.J. de la Nación, Fallos: 300:867.

250

Art. 1102

tal que hay que analizar el caso concreto y observar que existen amplias facultades del juez civil, pero éstas no deben invadir aquellas cuestiones en las que ya se recibió sentencia penal firme y que refieren al hecho principal y a la culpa del condenado. Se abre la posibilidad de discutir la culpa de la víctima, de un tercero, pero también la posibilidad de que estos elementos sean neutralizados por la responsabilidad objetiva del autor del delito y causante del daño.

La posibilidad de introducir la culpa concurrente de la víctima ha sido reconocida entre otros por los fallos publicados en L.L. 1982-A-451 y LLBA 1997-734. Estos precedentes son sólo algunos de los ejemplos de los innumerables fallos que han tratado esta temática12.

4. Interpretación

En un fallo importante en la materia que estamos tratando la Corte ha señalado que el análisis de los artículos 1102 y 1103, así como la esclarecedora nota que Vélez Sársfield puso al pie de los mismos, muestran como supuesto, paradigmático de su aplicación, la hipótesis en que declarada la existencia del hecho y su autoría en jurisdicción criminal, esos aspectos no pueden reverse en la civil, aunque ésta es soberana para atribuir el hecho o no, el alcance de un delito o cuasidelito civil y juzgar la responsabilidad del autor en función de esos parámetros; pero no parece admisible en la economía de estas normas la deducción de que el juez civil esté autorizado a declarar que no existió el hecho que la jurisdicción criminal tuvo por acaecido o juzgar que no es autor aquel a quien la misma declaró como tal13. Así se ha afirmado que la libertad del juez civil para la apreciación, por ejemplo,

12 CNCiv., sala C, 4-9-79, E.D. 86-791; sala E, 8-10-99, L.L. 2000-C-881; sala F, 14-4-82, L.L. 1982-A-451; id., 28-3-79, J.A. 1979-III-248; sala L, 30-4-96, L.L. 1996-D-556; CNCom., sala A, 21-11 -86, L.L. 1987-D-55; CNECC, sala I, E.D. 83-156; BCNECC 693-10.123; sala II, BCNECC 1981-701-10.509; id., 29-9-78, BCNECC 671-9720; CNFed.CC, sala II, 12-4-83, L.L. 1983-D-156; CCC de Junín, 26-12-89, D.J. 1990-1-854; CCC de Concepción del Uruguay, 11-4-96; CCC, 2a Nom., de Santiago del Estero, 3-2-98, L.L. NOA 2000-775; C.S. de Tucumán, 7-10-96, L.L. 1998-C-940.

13 C.S.J. de la Nación, L.L. 1983-C-600.

251


de culpa concurrente se encuentra limitada a todo lo que no constituye la existencia del hecho constitutivo del delito y la culpa de su autor14.

Es justamente esa situación la que pretende evitar el sistema instaurado por el artículo 1102.

5. Concepto de "hechoprincipal"

La expresión "existencia del hecho principal" del artículo 1102 comprende lo que en Derecho Penal se denomina la "imputación objetiva" que abarca la materialidad del hecho, la autoría, la tipicidad y la antijuridicidad, es decir, la acción o conducta y su tipicidad15; se agrega en este sentido que queda comprendida entonces la relación de causalidad entre hecho y daño16.

6. Suspensión de la prescripción

La suspensión de la prescripción prevista por el artículo 3982 bis del Código Civil (en el caso de interposición de querella criminal) beneficia a todos los responsables del hecho ilícito, aunque se haya querellado a uno solo de ellos17.

7. Situaciones especiales

Deben considerarse pronunciamientos que resultan opinables en lo que a los efectos del artículo 1102 refiere, como aquel que sostiene que en los casos de "legítima defensa" la consecuencia forzosa es que la sentencia penal tiene valor de cosa juzgada en lo civil, tanto si declara que la defensa fue legítima como que no lo fue18.

También es para analizar el pronunciamiento que entiende que juega igualmente la prejudicialidad derivada de una sentencia penal que no tiene por acreditados los hechos delictuosos que fundaron el despido, y que interpreta que esta sentencia penal hace cosa juzgada para los

14 CNCiv., sala A, 5-10-90, L.L. 1991-C-112. 15 CNCiv., sala C, 11-4-81, L.L. 1990-D-58. 16 CCCMin. de San Juan, sala I, 26-11-99, L.L. Gran Cuyo 2000-818. 17 CNCiv., sala E, 14-3-2000, L.L. 2000-F-313. 18 CNCiv., sala F, 21-4-81, E.D. 94-434.

252

Art. 1103

jueces de otro fuero, y, por ende (sin condena), el tribunal no podría

valorar un hecho tenido por inexistente por la sentencia penal1 9 .

Art. 1103 Después de la absolución del acusado, no se podrá tampoco alegar en el juicio civil la existencia del hecho principal sobre el cual hubiese recaído la absolución.

Concordancias: arte. 151, 152, 1081, 1101, 1105, 1106, 1859.


ESTEGUY, J., Influencia del proceso penal sobre la acción de responsabilidad civil, en E.D. 91-893; GUASTAVINO, E. R, Análisis de la culpa concurrente de la víctima en los fueros penal y civil, en J.A. 1958-1-55; GAL-DOS, B., El valor probatorio del expediente penal en sede civil, en L.L. del 11-11-92; VÉLEZ MARICONDE, A., Acción resarcitoria, 1965; TRIGO REPRESAS, F. A., Presunciones legales y jurisprudenciales en la responsabilidad civil, en J. 97-A-73; DARAY, H., La problemática de la culpa en los accidentes de tránsito, en E.D. 103; ORGAZ, A., Valor de la solución penal en el juicio civil de indemnización de daños, en Estudios de Derecho Civil, 1948; PARELLADA, C. A., La revisión de la sentencia criminal y sus efectos sobre el pronunciamiento civil. Las razones para la revisión, en Revista de Derecho de Daños, N° 2002-3, ps. 139 y ss.; SAUX, E. I., La mala práctica profesional y la causa penal originada en la misma. Problemática, en Revista de Derecho de Daños, N° 2003-3, ps. 175 y ss.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. Las sentencias penales no condenatorias: la absolución y el sobreseimiento definitivo. Sus efectos sobre la acción civil. 2. Las razones de la absolución. Sentencia que declara que el "hecho principal" no se cometió. Sentencia basada en la falta de "autoría". 3. La no culpabilidad penal y la atribución civil. Los factores atendidos. La relación de causalidad. 4. La prueba arrimada al proceso penal. La prueba civil. La involuntariedad en uno y otro fuero. 5. Los caminos recorridos por el juez penal, para su absolución, y los caminos del juez civil.

19 CNAT, sala VII, 31-3-81, E.D. 93-726.

253


1. Las sentencias penales no condenatorias: la absolución y el sobreseimiento definitivo. Sus efectos sobre la acción civil

La no condena penal es aún menos trascendente que la condena. Y es así en la medida en que los "delitos penales" requieren, para su comisión, extremos o requisitos muy precisos, que apuntan, como ya se ha señalado, a "sancionar al autor". La personalidad de la pena -que sólo alcanza al autor-, unida a la exclusiva imputación subjetiva -dolo o culpa-, aleja la decisión criminal de la sentencia civil.

De allí que el texto disponga, con toda razón, que el único efecto que se expande, que el juez civil debe aceptar y no contradecir, es el relativo a la "existencia del hecho" o, claro está, a su "inexistencia". Si el juez penal sostiene que el imputado no fue el autor de la difamación, el civil no puede afirmar lo contrario. Otra es la situación cuando el juez penal afirma que la manifestación del procesado respecto de la víctima fue en realidad, pero que no "alcanza" a configurar un delito.

Por "hecho principal", ha dicho una calificada doctrina (Comisión E de las Jornadas Australes de Derecho Civil), debe entenderse "aquel que se refiere exclusivamente a la existencia o inexistencia de los elementos que tipifican el delito que se imputaba al procesado". Y también se ha decidido (Creus) que las consecuencias de la sentencia absolutoria son las mismas -cosa juzgada sobre el hecho principal-, se base en una "prueba fehaciente" o en el principio in dubio pro reo.

2. Las razones de la absolución. Sentencia que declara que el "hechoprincipal" no se cometió. Sentencia basada en la falta de "autoría "

Pero hablamos del "hecho principal" solamente, no de otros hechos que el juez civil puede tomar en cuenta para el dictado de la condena reparadora. En este sentido la doctrina ha mencionado a los "hechos incidentales" o a los "conectados mediatamente" con las circunstancias centrales del caso, para concluir que tales hechos pueden dar pie a la sentencia civil de condena, pese a la absolución penal.

254

Art. 1103

3. La no culpabilidad penal y la atribución civil. Los factores atendidos. La relación de causalidad

¿Cómo debe interpretarse el silencio de la norma comentada respecto a la "no culpa" penal, fundante de una sentencia de absolución?

Dos posturas han sido tradicionalmente expuestas por la doctrina nacional: a) la absolución, por no configurarse la culpa penal, obsta a que el juez de la causa indemnizatoria encuentre, en el mismo caso, culpa civil (Aguiar, Orgaz, Vélez Mariconde); b) la cosa juzgada penal no alcanza a la inexistencia de culpa (Creus, Borda, Brebbia). Por las razones ya expuestas, al comentar el artículo 1102, adherimos sin reservas a esta posición que es, en la actualidad, francamente mayoritaria.

La relación de causalidad también incide en la posible discrepancia entre la absolución penal y la condena civil. Sabemos que las consecuencias por las cuales se responde pueden originarse en el "hecho de las cosas" o de los animales, de nuestra propiedad o guarda. Y de ahí que el juez penal pueda absolver al titular del dominio de tales bienes y el civil condenarlo.

4. La prueba arrimada al proceso penal. La prueba civil. La involuntariedad en uno y otro fuero

El tema de la prueba civil, de la presentación en ese fuero de elementos de convicción que no fueron conocidos en la causa penal, por las razones que puedan haberse dado, no es de menor trascendencia a la hora de evaluar una condena civil posterior a la absolución penal.

Un tribunal de Rosario condenó a un agente policial y a la Provincia de Santa Fe por las consecuencias de un homicidio, pese a la sentencia penal absolutoria, con base en el beneficio de la duda, atendiendo al expreso reconocimiento del hecho principal por el agente, en oportunidad de absolver posiciones en la causa civil. La doctrina coincide (Saux) en elogiar esta decisión, pues el rechazo de la demanda civil, pese a la confesión, hubiera generado un escándalo aún mayor que el que se busca evitar con la cosa juzgada. Concordamos con este fallo.

El beneficio de la duda no es la negación categórica del hecho. Una

255


absolución penal con esa base "no proclama como verdad la inocencia del acusado, sino la insuficiencia de pruebas para someterlo a castigo" (Terragni, Galli).

Es indiscutible que si se demuestra en el fuero civil la presencia de un factor objetivo de imputación, la sentencia penal absolutoria carece de toda trascendencia.

Y, por último, si la absolución no hace cosa juzgada -salvo en el hecho principal-, menos efectos pueden acarrear decisiones penales tales como el sobreseimiento definitivo, el provisional -cuando sea procedente-, el archivo de la causa, el decreto de falta de mérito, etcétera.

5. Los caminos recorridos por el juez penal, para su absolución, y los caminos del juez civil

Insistimos en una frase que siempre nos ha parecido elocuente: el proceso civil y el proceso penal transitan por senderos diferentes, en la mayoría de los supuestos. De ahí la muy escasa influencia del uno sobre el otro.

La Comisión Redactora del Proyecto de Reforma al Código Civil de 1993 incorporó un texto -seguido por el Proyecto del '98, artículo 1705- que autoriza la "revisión de la sentencia civil" dictada con anterioridad a la sentencia penal. La regla es que "la sentencia penal posterior a la sentencia civil -por haberse iniciado la causa penal cuando ésta estaba ya dictada- no produce ningún efecto sobre ella". La excepción está dada por dos casos -en dichos proyectos-: 1. Si dictada primero la civil, con base en la dilación de la causa penal, la posterior -criminal-"resuelve en sentido contrario" cuestiones sobre las cuales debió haber producido efecto, y, 2. Si ello ocurre con la sentencia penal, luego de dictada la civil fundada en un factor objetivo de responsabilidad.

El efecto de la revisión aludida -de lege ferenda- es que el pago efectuado con causa en la sentencia civil revisada es repetible.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Principios. 2. Interpretación. Extensión. 3. Excepciones a los efectos del 1103. 4. Alcance del término "hecho principal". 5. Sobreseimiento. 6. Falta de mérito. 7. Probation. 8. Prescripción.

256

Art. 1103

1. Principios

Se observa en la norma una diferencia en el tratamiento de las cuestiones que hace el articulo 1102 para el supuesto opuesto que es el de la condenación del acusado en el juicio criminal. En este caso, la norma literalmente interpretada está señalando que en el proceso civil no se puede contradecir lo que se expuso en el proceso penal sobre la existencia del hecho principal y sus características esenciales.

Queda claro entonces que aquí lo que actúa con efectos prejudiciales y condicionantes de la sentencia civil es la existencia del hecho principal, el que no puede controvertirse en sede civil. Pero asimismo ninguna otra situación del proceso penal o de la sentencia penal se proyecta con efectos decisivos sobre el proceso civil, sin perjuicio del valor probatorio que pudiera tener ese expediente penal.

Aquí nuevamente hay que señalar que esta norma sienta un principio que debe ser analizado y aplicado cuidadosamente y atendiendo a las particulares circunstancias del caso concreto. No se la puede aplicar como una norma que contiene un principio dogmático, cerrado y abstracto; todo lo contrario, debe ser su aplicación acorde a las características del caso.

Otra cuestión importante a tener en cuenta es que hay que ver cómo se llegó en el proceso penal a la sentencia absolutoria. Luego de leer detenidamente la misma se observará si esta absolución guardó relación directa con la inexistencia del hecho imputable al demandado o con alguna otra característica del proceso que lo desvincule del hecho principal.

No parece que el legislador haya querido cerrar la cuestión sobre el análisis de la culpabilidad del absuelto en sede penal y posible absuelto o condenado en sede civil, ya que esta cuestión no se encuentra cerrada como sí lo está en el artículo 1102, donde además de la existencia del hecho penal no se puede impugnar la culpa del condenado. De manera tal que en este proceso, donde tenemos una sentencia penal absolutoria, sí podemos probar y perseguir la culpa del absuelto en sede civil.

En este sentido, se habría sostenido que "entre el artículo 1102 del

257


Código Civil que regla los efectos de la sentencia penal condenatoria y el artículo 1103, que se refiere a los de la sentencia penal absolutoria, ambos en sede penal, existe una marcada diferencia. En el primero se mencionan dos calificaciones, cuya determinación en sede penal hace cosa juzgada en lo civil: la existencia del hecho penal constitutivo del delito y la culpa del condenado; en cambio, en el 1103 sólo se menciona una sola calificación que, establecida en la causa penal, hace cosa juzgada en sede civil, y es la referida a la inexistencia del hecho principal sobre el que recayó la absolución, a la que se equipara en este tema la ausencia de la calidad de autor en el imputado, lo que equivale a la inexistencia del hecho"1.

Es importante reiterar en todo momento que hay que observar cuál ha sido el motivo utilizado en sede penal para absolver al imputado, ya que no podemos hacer una exégesis irrazonable de la sentencia penal absolutoria y proyectar sobre la sentencia civil elementos aislados de la causa penal.

Tampoco podemos sostener que una sentencia penal absolutoria pueda trasladarse automáticamente en la proyección de sus efectos al proceso civil. Esto no puede ser considerado de esa manera.

La autoridad de cosa juzgada reconocida por el artículo 1103 a la sentencia penal absolutoria, en cuanto alude a la "existencia del hecho principal", refiere a la materialidad de los hechos y a la autoría, sin comprender las valoraciones subjetivas que hacen a la apreciación de la culpa2 e impiden rever en sede civil la declarada inexistencia del hecho principal3, pero no vinculan sobre la existencia o inexistencia de culpa del absuelto4.

1 LLBA 1994-209. 2 C.S.J. de la Nación, 18-7-2002, L.L. del 20-11-2002; CNCiv., sala A, 17-11-97,

L.L. 1998-B-456. 3 CNCiv., salaE, 6-10-81, J.A. 1982-111-398; sala F, 21-4-81, E.D. 94-434; SCBA,

12-9-89, L.L. 1989-E-521; 12-5-92, DJBA 143-4107; 6-12-88, DJBA 136-931; 6-3-79, DJBA 116-422; T.S. de Neuquén, 13-2-98, D.J. 1999-1-393.

4 CNCom., sala B, 5-2-99, L.L. 1999-D-193; CNECC, sala V, 17-12-87, L.L. 1988-D-519; SCBA, 16-12-86, DJBA 122-307; 10-2-81, DJBA 120-188; 7-8-79, DJBA 117-197; 5-10-82, DJBA 124-16; 13-10-81, DJBA 122-173; C.S. de Santa Fe, 1-8-2001, L.L. Litoral 2001-1386.

258

Art. 1103

No corresponde la equivalencia automática entre absolución penal y absolución civil5.

La interpretación del artículo 1103 no es en principio, materia del recurso extraordinario6.

2. Interpretación. Extensión

Sin lugar a dudas que el camino a recorrer es determinar por qué causas o motivos se puede absolver a un imputado en sede penal. Luego demarcar solamente aquellas causas o motivos que refieren a la propia existencia del hecho principal, sea porque no lo cometió o porque existe una participación del absuelto justificada por la ley, que no lo hace reprochable desde el punto de vista subjetivo.

Sin embargo, cabe recalcar que el artículo 1103 no está señalando que el absuelto no pueda ser responsable en sede civil, sino que lo que está marcando claramente es que no podrá fundarse la responsabilidad o irresponsabilidad civil del absuelto penalmente en la caracterización de un hecho principal distinta de la que se hubiese analizado en el proceso penal.

De manera tal que aquí lo que no se puede alterar es la caracterización del hecho principal, sin que esto signifique que pueda ser condenado o absuelto en sede civil.

No se podrá entonces fundar la responsabilidad civil en una caracterización civil distinta de la que se ha hecho en el proceso penal.

Respecto de la caracterización del hecho y su materialidad, no podremos establecerlas en formas diferentes en la sentencia civil, siempre en referencia a aquellos extremos del hecho que estén tratados en el proceso y sentencia penal.

Pero, si existen circunstancias no tratadas que complementan y no contradicen la estructura esencial de la caracterización del hecho en la sentencia penal absolutoria, sí podrán admitirse estas circunstancias, que pueden dar connotaciones muy especiales, o la responsabilidad civil en el proceso civil. La norma del 1103 no lo impide.

5 C.S.J. de la Nación, 29-4-97, L.L. 1997-D-249. 6 C.S.J. de la Nación, 28-7-78, Fallos: 300:867; 16-12-82, Fallos: 304:1871.

259


Una pregunta importante en toda esta materia es ¿qué es lo que la norma del artículo 1103 manda a respetar?:

a) ¿La caracterización que en sede penal se ha realizado del hecho principal?;

b) ¿o que este hecho principal que da lugar a la absolución en sede penal significa la absolución en sede civil?

¿Qué es lo que debe respetar el juez civil al sentenciar?

Sin lugar a dudas que el juez civil puede condenar al absuelto en sede penal atendiendo al mismo hecho principal y a la misma caracterización, aunque llegando a conclusiones diferentes, pero sin contradecir lo que se señala y establece respecto del hecho principal.

Por supuesto que si de la caracterización en sede penal, del hecho principal surge que el imputado no fue autor, tampoco podrá serlo en sede civil; siempre hablando de la responsabilidad subjetiva y por el hecho propio. Porque podría ser responsable el absuelto en sede penal por un factor de atribución objetiva o por el hecho de los dependientes.

Esto comienza a mostrar claramente las distintas esferas de la responsabilidad civil, respecto de la responsabilidad penal.

Lo que la norma pretende evitar es que se afirme un hecho diferente para sostener la responsabilidad civil en relación a una situación juzgada como absolutoria en sede penal. No puede haber hechos diferentes, es uno solo; sin embargo, este único hecho puede dar lugar a resultados diferentes en el proceso penal y en el proceso civil. Y esto es lo que deja abierto el artículo 1103 desde nuestra interpretación.

Si la sentencia absolutoria se fundó en la falta de autoría, ya sea porque el imputado no fue el autor del hecho, o lo fue la propia víctima, o lo fue un tercero -obviamente que aquí esta circunstancia incide sustancialmente en la sentencia civil-, no podrá condenárselo civilmente por el hecho propio, en virtud de que ya ha quedado concluida la discusión en el proceso penal sobre la autoría de esta persona, respecto del hecho que involucra a ambos procesos; en esta cuestión, en el proceso civil no podrá volver sobre su análisis y estará a la caracterización realizada en sede penal que se impone proyectándose sobre la sentencia civil.

Como sabemos y lo contienen las distintas normas procesales, por

260

Art. 1103

ejemplo el artículo 399 del Código Procesal de la Nación, la sentencia en sede penal contiene entre otras cosas la enunciación del hecho y las circunstancias que han sido materia de acusación y también la exposición sucinta de los motivos de hecho y de Derecho en que se fundamenten y las disposiciones legales que se le aplican, lo que lleva a una caracterización del hecho y a una calificación del mismo en referencia a los tipos penales que están involucrados. Esta calificación jurídica enmarcando la conducta típicamente realizada por un autor no se impone en el proceso civil. Claro está que ésta no sería la terminología correcta, ya que en realidad son dos actitudes jurisdiccionales diferentes; en una estamos obligados a calificar una conducta como contenida o no dentro de un tipo penal, y la otra, en el proceso civil, en la actitud jurisdiccional, estriba en determinar si esta conducta y cualquiera sea su calificación ha generado daños y consecuente responsabilidad civil.

En lo que refiere a la existencia o inexistencia de daños, claro está que en aquellos delitos donde el daño forma parte del hecho principal, la declaración de existencia o inexistencia se impone sobre la sentencia de instancia en sede civil. Pero en aquellas situaciones donde el daño es una consecuencia del hecho principal su extensión, su medición y su modalidad de reparación corresponden al proceso civil y lo que se haya dicho en el proceso penal tendrá solamente un valor probatorio determinado, frente al caso concreto.

Esto nos está diciendo que el juez penal ha considerado que el hecho existió, sin embargo, por un conjunto de situaciones que se analizan en el proceso penal considera que no hay relación causal penal entre el hecho y los daños que se han podido establecer, lo que lleva a una difícil situación al juez civil que puede entender que sí existe esta relación de causalidad adecuada cualquiera fuere ella entre los hechos probados y no controvertidos y los daños causados.

Como venimos reiterando desde un principio, la norma del artículo 1103 está limitada al hecho principal. Que no puede ser controvertido, o explicitado, o interpretado, de una manera diferente en cuanto a su caracterización principal, esencial en sede civil, de la que se realizó en sede penal.

Sin embargo, a partir de la existencia del mismo hecho principal

261


se puede llegar a conclusiones absolutamente diferentes en cuanto a la responsabilidad penal como a la responsabilidad civil. Así puede haber absolución en sede penal y condena en sede civil.

De manera tal que cuando se analiza la cuestión de que un juez penal ha absuelto por falta de culpa o dolo en el imputado, resulta claro que esto no se impone en sede civil, ya que el propio artículo 1103 está limitando la imposición a la existencia del hecho principal, que nosotros interpretamos como caracterización del hecho principal.

El juez civil tendrá plena libertad para, interpretando ese hecho principal, llegar a un resultado condenatorio diferente o absolutorio coincidente.

No existe ninguna norma que permita inferir lo contrario. Tenemos un mismo hecho principal, tenemos una misma caracte

rización, y allí está respetada la congruencia y evitado el escándalo jurídico que en materia de absoluciones puede haber. De allí en más el resultado puede ser diferente, y eso es lo que dejó abierta la norma, y es lo que diferencia al artículo 1103 del 1102; si no no tendría ningún sentido un tratamiento diferenciado.

Se ha señalado en reiterados pronunciamientos que la absolución criminal basada en la falta de culpa del acusado no impide al juez civil declarar su culpabilidad a los efectos de la reparación de los daños causados por el hecho ilícito7. La absolución del acusado en el fuero penal por estimarse que no media culpa o imprudencia no impide en el juicio civil declarar la existencia en estos extremos a los efectos de la reparación del daño, porque la culpa se aprecia con criterios distintos, de tal modo que la irresponsabilidad penal no lleva a la exención de responsabilidad civil8. La absolución o sobreseimiento del imputado en el fuero penal, por estimarse que no medió culpa o imprudencia de su parte, en un accidente de tránsito, no impide investigar y declarar en juicio de indemnización su culpa civil para los efectos de la reparación del daño9. Y asiste razón a aquel fallo que había señalado que la diferencia entre los textos de los artículos 1102

7 L.L. 1998-E-174. 8 L.L. 1988-D-519. "DJBA 117-197.

262

Art. 1103

y 1103 permite concluir que solamente cuando la absolución dictada en sede represiva se cimentó en la inexistencia del hecho, aquélla tendrá efectos de cosa juzgada en el fuero civil, en el cual podrá entonces declararse la responsabilidad del absuelto10.

Ello se ratifica en aquellos fallos que señalan que la absolución sólo hace cosa juzgada respecto de la existencia o autoría de los hechos supuestamente delictivos. Ello no sucede cuando se funda en otros motivos, y menos aún cuando el juez penal dejó expresamente a salvo lo que las partes confrontadas pudieran demandarse en otra sede".

La interpretación ampliamente mayoritaria de la doctrina y la jurisprudencia se orienta en el sentido de que la sentencia absolutoria en sede penal sólo hace cosa juzgada en materia civil respecto de la inexistencia del hecho y de la falta de autoría, pero acreditado el hecho principal y la autoría, nada impide que el juez condene el resarcimiento de la conducta, ya que, aunque no tipificada penalmente, es civilmente antijurídica12, o sea, no impide probar la culpa en sede civil13; pero si la absolución se funda en la falta de autoría no se podría condenar en sede civil14; sin embargo, si no se dan los extremos del artículo 1103 en tanto la sentencia penal no declara la inexistencia del hecho ni la falta de autoría del procesado, la misma no hace cosa juzgada en sede civil15.

Se ha calificado a la prejudicialidad regida por el artículo 1103 como de carácter impeditivo de la revisión de ciertos aspectos de la relación de responsabilidad civil en sede civil16.

Y se ha declarado que esta norma que contiene el artículo 1103 es de orden público17.

Dejándose en claro que su aplicación debe ser tomada en sentido

10 D.J. 1988-2-909. 11 L.L. 1998-D-456. 12 CNCiv., sala A, 16-5-85, L.L. 1985-C-345; CNFed.CC, sala I, 7-8-92, L.L.

1993-D-54. 13 CNCiv., sala C, 19-12-80, E.D. 92-456; sala E, 18-3-97, L.L. 1997-D-821. 14 CNCiv., sala B, 1-12-86, L.L. 1987-B-382; sala C, 30-9-82, E.D. 102-221. 15 CNCiv., sala G, 13-8-91, L.L. 1992-A-126; SCBA, 13-6-89, DJBA 137-5379. 16 CNCiv., sala D, 10-10-91, L.L. 1992-C-518. 17 CNCiv., sala H, 8-5-95, L.L. 1995-E-415.

263


restringido18, ya que constituye una excepción al principio de la independencia de la acción civil y penal contenido en el artículo 1096, por lo que debe ser interpretado en forma restrictiva19 porque justamente no han tenido las víctimas, en principio, posibilidad de discutir sobre la absolución20.

3. Excepciones a los efectos del 1103

En muchas situaciones la sentencia absolutoria penal no produce los efectos en sede civil que prevé el artículo 1103.

Existen sentencias absolutorias dictadas en sede penal que no se refieren al hecho principal del artículo 1103 y por lo tanto no tienen el efecto vinculante determinado en él, algunas de las cuales se dan cuando hay: a) absolución por ausencia de culpabilidad; b) por prescripción de la acción; c) por existencia de excusas absolutorias; d) basado en el principio in dubiopro reo o, lo que es igual, la insuficiencia probatoria. En tales condiciones la sentencia recaída en sede penal no hace cosa juzgada en el proceso civil21.

Así se ha dicho con cierto grado de razón que no puede producir los efectos del artículo 1103 la absolución fundada en la falta de pruebas suficientes22, o cuando se lo absuelve por haber actuado inducido por error esencial23 o en virtud del principio in dubio pro reo24, o en la falta o ausencia de responsabilidad25, o cuando la conclusión absolutoria haya derivado de la duda26.

Aunque se ha sostenido en otros casos que la absolución penal, aun cuando se funde en el beneficio de la duda a favor del reo, produce igualmente los efectos del artículo 110327, y en igual sentido se han

18 CNECC, sala IV, 23-12-80, E.D. 92-718. 19 S.C. de Mendoza, sala I, 18-4-97; C.S. de Santa Fe, 10-3-99, L.L. 2000-B-870. 20 S.C. de Mendoza, sala I, 24-7-2001, L.L. Gran Cuyo 2001-834. 21 CNCom., sala A, 18-11-98, E.D. 182-831. 22 CNCiv., sala E, 21-3-85, L.L. 1985-D-160. 23 SCBA, 17-2-98, DJBA 154-2086. 24 SCBA, 24-10-78, DJBA 116-171. 25 SCBA, 4-4-2001, DJBA 160-228. 26 SCBA, 16-6-87, L.L. 1987-D-349. 27 CNCiv., sala B, 7-5-80, J.A. 1981-1-207.

264

Art. 1103

pronunciado respecto de la existencia de legítima defensa que borraría la antijuridicidad y llevaría a la no responsabilidad civil28.

4. Alcance del término "hechoprincipal"

El hecho principal que refiere el artículo 1103 comprende las circunstancias tenidas como esenciales por el juez penal al fundar la absolución del acusado29, sosteniéndose con acertado criterio que a los efectos previstos en el artículo 1103 se entiende por hecho principal aquel que se refiere exclusivamente a la existencia o inexistencia de los elementos esenciales que tipifican el delito que se imputa al demandado30, aunque otros fallos lo extienden a las circunstancias que lo rodearon31.

5. Sobreseimiento

En principio, cabe dejar sentada una primera precisión: absolver no es lo mismo que sobreseer, ontológicamente considerado, etimológicamente manifestado y jurídicamente expresado.

Hay que partir del principio de que el artículo 1103, por las razones que fuere, no contempla el sobreseimiento sino la absolución.

De manera tal que en principio el sobreseimiento no impone ninguna clase de efectos sobre la sentencia civil.

Ello sin perjuicio de la consideración necesaria que debe realizar el juez civil del sobreseimiento en sede penal, y más aún particularizando en los fundamentos de éstos, o sea en la causal que llevó al sobreseimiento.

Pero la consideración necesaria no es lo mismo que la imposición legal de efectos que prevé el artículo 1103.

Absolver, que proviene del latín absolvere, significa dar por libre de algún cargo u obligación, o sea, es la idea de proceso final cuando

28 C.S. de Tucumán, 27-7-99, L.L. NOA 2000-997. 29 CNCiv., sala I, 30-14-99, L.L. 2000-C-890; CNCom., sala B, 1-11-79, L.L.

1980-A-301. 30 S.C. de Mendoza, sala I, 24-7-2001, L.L. Gran Cuyo 2001-834. 31 SCBA, 13-9-2000, DJBA 159-171; 21-5-91, L.L. 1991-D-18; 19-2-2002, LLBA

2002-1255; 4-7-89, DJBA 137-6183.

265


se llega al convencimiento definitivo de que la persona no es la responsable de la obligación que se le imputaba.

En cambio, sobreseer, del latín supersedere, que significa cesar o desistir, da una clara idea de que se está desistiendo del proceso penal, se está cesando en el proceso penal, por distintas causas, y en una etapa absolutamente diferente.

La diferencia es que en la absolución hay una disposición legal de efectos, y en el sobreseimiento, el mismo ha de producir efectos en sede civil, los que serán valorados en el caso concreto sin imposición legal de ninguna clase por el juez actuante, donde cobra gran importancia la causa en la cual se ha librado el sobreseimiento, ya que no es lo mismo el sobreseimiento fundado y que el hecho no se cometió o que el imputado no fue el autor, que aquellas situaciones donde la acción penal se ha extinguido o el hecho investigado no encuadre en una figura legal que permitirá seguir adelante con el sistema de responsabilidad civil, y ello está demostrando claramente que el sobreseimiento no es lo mismo que la absolución ni puede producir la imposición de efectos legales que para ella ha impuesto el legislador en el artículo 1103.

Así se ha señalado que el sobreseimiento definitivo dictado en sede penal no tiene efectos de cosa juzgada en sede civil, dada la diferente naturaleza que tiene una sentencia dictada al término de un procedimiento regular y completo en que ha intervenido o podido intervenir el titular de la acción civil y un auto pronunciado sobre el sumario criminal, en el que el damnificado ha carecido de toda posibilidad de defender su derecho32.

El sobreseimiento penal, salvo que estuviere fundado en la no existencia del hecho y falta de autoría, implica un no juzgamiento, aunque la decisión que recayera tiene carácter definitivo, por ello no tiene efectos de cosa juzgada y nada se opone a que el juez civil considere y aprecie las circunstancias objetivas y enjuicie en su sede las conductas implicadas en un hecho ilícito33.

En la misma línea de pensamiento, recientes fallos han señalado

32 L.L. Litoral 2000-869. 33 J. 89-205.

266

Art. 1103

que el sobreseimiento definitivo no constituye la absolución prevista por el artículo 1103, a los efectos de la cosa juzgada34.

Comprendiendo que hay una producción de efectos con una doble manifestación de origen, en la cual una se basa en una imposición de efectos de origen legal, y la otra en la producción de efectos de origen jurisdiccional, se ha de comprender que el sobreseimiento puede producir efectos en sede civil, pero que no están impuestos los efectos por la norma legal, como ocurre con la absolución.

Ello está justificado en la distinta naturaleza, en el procedimiento particular, en las características de uno y otro instituto, pero fundamentalmente por comprender que siempre han existido dos sistemas legales, uno que deja abierta la producción de los efectos a la elaboración judicial en el caso concreto y otra como la que contienen los artículos 1102 y 1103, que imponen los efectos en situaciones determinadas, de manera tal que en aquellas situaciones donde no está impuesto se recobra el principio más amplio de que los efectos serán valorados en el caso concreto y por el juez de la causa.

En el peor de los casos, aquellas situaciones que equiparen al sobreseimiento la absolución deberán hacerle producir los efectos de la sentencia absolutoria, o sea, con todos los condicionantes que hemos señalado para un supuesto de absolución.

Pero si se mantuviere el criterio de que al sobreseimiento hay que analizarlo en cada uno de los casos en concreto para hacerle producir los efectos de la sentencia civil, ya que el juez civil no ha de poder ignorar el sobreseimiento, so pena de dictar una sentencia arbitraria, deberá entonces establecerse en base a qué causal se dictó dicho sobreseimiento.

Allí comienzan las diferencias, porque si la causal se dictó en una caracterización del hecho principal, aquí no hay ningún impedimento legal para que el juez investigue totalmente cómo fue realizado ese hecho, cuál fue su estructura, cuál fue su mecánica y cuáles los efectos que ha de producir. Y ésta es la diferencia sustancial con la absolución.

En este sentido se ocupa la tesis mayoritaria, y también se señala que el criterio de la C.S.J. de la Nación a partir del fallo "Quiroz

34 L.L. Litoral 1997-446.

267


c/Gobierno nacional", J.A. 1961-2-566, ha sido la corriente que se ha podido observar en el máximo tribunal.

Así, en ese fallo inicial se sostiene que no cabe tener por acreditado en el juicio civil lo resuelto por el sobreseimiento definitivo en el proceso criminal con el alcance del artículo 1103, ya que la absolución es inconfundible con dicho sobreseimiento que se dicta sin dejar al damnificado la oportunidad de ejercitar su derecho de defensa.

Desde nuestra perspectiva lo que hay que contemplar es que el proceso penal puede producir efectos en la sentencia civil; sin embargo, en algunos casos, los efectos están impuestos por una norma legal como es la condena y la absolución, y en otros casos los efectos dependerán de la interpretación que el juez realice de la sentencia penal y del proceso penal.

El condicionante es que no se puede dictar una sentencia civil respecto de esta clase de hechos ignorando los procesos penales y las sentencias penales, sean de sobreseimiento o de otras características que las partes hayan denunciado o que el juez haya conocido. Porque se dictaría una sentencia arbitral.

En un supuesto estamos en el sistema de imposición legal de efectos y en el otro, de consideración judicial de los efectos en cada caso particular.

Sobreseer no significa absolver y por io tanto no puede el intérprete colocar al sobreseimiento en la categoría de absolución.

Pero tampoco se puede obligar al juez a ignorar la sentencia de sobreseimiento, y lo que es más particular y especial es la consideración de las causales en las que se fundó dicho sobreseimiento.

Pero, bueno es reiterarlo, no hay imposición legal de efecto en el sobreseimiento respecto de la sentencia civil, con lo cual el juez es libre de dictar la sentencia civil que considere pertinente y aplicable al caso, sin arbitrariedades.

El sobreseimiento no implica absolución ni es vinculante en los términos del artículo 110335; así se sostiene, en congruencia con lo

35 CNCiv., sala F, 8-9-98, DJ. 1999-2-1000; CNCom., sala B, 28-2-86, L.L. 1987-C-427; sala D, 2-4-84, L.L. 1985-A-317; CNAT, sala 1, 31-3-2000, LLBA 2001-487; sala V, 19-2-88, L.L. 1988-C-490; id., 4-11-82, D.T. 1983-B-1811; sala X, 6-11-2001, D.T. 2002-A-749; SCBA, 3-6-86, DJBA 131-121.

268

Art. 1103

antes expuesto, que el sobreseimiento deja las cosas en el mismo estado en que se hallaban antes de iniciarse el proceso penal, por lo que no obsta al dictado de sentencia civil36, condenando civilmente al sobreseído penalmente37.

6. Falta de mérito

Esta sentencia de falta de mérito no obliga al juez civil, sin perjuicio de que las pruebas colectadas en el proceso penal y la relación de hechos que se manifiesten en la resolución puedan ser consideradas y evaluadas libremente por el sentenciante civil.

Esta situación de la falta de mérito debe ser considerada y aclarada ya que es un instituto que fue muy típico en determinadas épocas del proceso penal argentino y que actualmente no tiene claridad sobre los efectos que produce.

Sin embargo, la falta de mérito, queda claro, no está comprendida en ninguna norma de imposición legal de efectos, ni tampoco existe ningún elemento que pueda considerar o afirmar que hay algún efecto que se derive de esta resolución de falta de mérito que se pueda imponer al sentenciante civil.

Esta doctrina está recogida en diversos pronunciamientos, entre los que cabe destacar el de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Salta, sala V, del 13 de diciembre de 1996, publicado en L.L. 1998-A-460.

7. Probation

Aquí tenemos una situación nueva y es que, cumplidas estas acciones, se extingue la acción penal de manera tal que no se puede hablar de ninguna clase de prejudicialidad de ningún tipo, ya que está extinguida la acción penal y no existe en principio una relación de escándalo jurídico que dé lugar a las normas de prejudicialidad de los artículos 1096 a 1106.

36 CNAT, sala VI, 2-5-81, J.A. 1981-IV-506. 37 CNAT, sala X, 6-11-2001, D.T. 2002-A-749; SCBA, 3-6-86, DJBA 131-121;

CCC de Azul, sala II, 13-2-97, DJBA 152-3499.

269


Ello significa que el juez civil, si no se hubiera aceptado la reparación civil ofrecida en suspensión del juicio a prueba, podrá resolver libremente sobre la cuestión en la sentencia civil.

Aquí cabe señalar que, desde un punto de vista lógico, si bien no hay una imposición legal de efectos por la suspensión del juicio a prueba, lógico es que el juez civil tenga en cuenta este instituto y las manifestaciones de cada una de las partes.

Para el supuesto de que no cumpliere con las medidas señaladas, se llevará a cabo el juicio, y si el imputado fuera absuelto se le devolverán los bienes abandonados a favor del Estado y la multa pagada, pero no podrá pretender el reintegro de las reparaciones cumplidas.

Éste es un tema que también ha generado conflictos doctrinarios, inclusive en el último Congreso Internacional de Derecho de Daños, del año 2002, celebrado en la Universidad de Buenos Aires, donde justamente se planteaba qué sucedía con las reparaciones cumplidas y se afirmaba por algún autor que se podía solicitar la repetición de los pagos realizados.

Esto no es posible por el artículo 76 ter del Código Penal, que claramente dice que no podrá pretenderse el reintegro de las reparaciones cumplidas, y por la norma expresa del artículo 1106 que señala que cualquiera que sea la sentencia posterior sobre la acción criminal, la sentencia anterior dada en el juicio civil basada en cosa juzgada conservará todos sus efectos, de manera tal que existen normas penales y normas civiles que expresamente determinan que en el sistema vigente el damnificado no debe devolver el resarcimiento que le abonó quien haya solicitado la suspensión del juicio a prueba.

La tercera cuestión que introduce la suspensión del juicio a prueba está en el artículo 76 quáter del Código Penal, donde se señala que la suspensión del juicio a prueba hará inaplicables al caso las reglas de prejudicialidad de los artículos 1101 y 1102 y no obstará a la aplicación de las sanciones contravencionales, disciplinarias o administrativas que pudieran corresponder.

Esto es lógico ya que la prejudicialidad, en principio, está limitada a las situaciones de condena o absolución luego de un proceso cumplido, sin perjuicio de que las normas se puedan aplicar a situaciones especiales.

270

Art. 1103

Esto deja libre al juez civil para dictar sentencia, en aquellos casos en que se pueda dictar, ya que no procederá una nueva reparación civil si el damnificado aceptó la ofrecida en sede penal.

Una cuestión práctica de sumo interés que ha de plantearse es qué valor tiene esta suspensión del juicio a prueba en una sentencia civil, o podría tener en un proceso civil donde debe dictarse sentencia.

La norma parece establecer condiciones claras de que no hay pre-judicialidad ni a favor ni en contra, de manera tal que el juez se encuentra con libertad de apreciación y tendrá que dictar una sentencia lógica que sea una derivación razonada de las pruebas rendidas en autos.

Pero no cabe ninguna duda, desde el punto de vista lógico, de que el proceso penal donde se ha dictado una suspensión del juicio a prueba es uno de los elementos más importantes desde el punto de vista probatorio que haga analizar el juez.

En estos casos, al igual que en el sobreseimiento, sostenemos que no hay una imposición legal de efectos, y que estos efectos serán fijados libremente por el juez, según los casos concretos.

Sin embargo, no debe dejarse de atender aquello que se señaló en el informe inicial cuando se envió el proyecto de ley al Parlamento argentino, donde se señaló que es condición sine qua non de la suspensión que el procedimiento sea solicitado por el beneficiario en resguardo del derecho de la naturaleza constitucional, incluida la garantía de la defensa en juicio, que tiene toda persona al liberarse del estado de sospecha, que importa la acusación de haber cometido un delito, mediante una sentencia que establezca, de una vez y para siempre, su situación frente a la ley penal.

Esta solicitud, señala el informe, se puede formular a partir de la declaración del imputado, y el juez o tribunal podrá disponer el beneficio siempre que por decisión fundada se haya establecido, en principio, la existencia del hecho y la culpabilidad del autor.

Esto nos está señalando claramente que el juez o tribunal actúa cuando tiene establecido que el hecho ha existido y que el autor es culpable. Ése fue el espíritu de este instituto y no otro, de manera tal

271


que si bien no hay una imposición legal de efectos, el juez no podrá dejar de valorar estas circunstancias probatorias contenidas en el proceso y en la sentencia penal.

Es interesante, desde el punto de vista valorativo, interpretar algunos fallos que recogen los criterios que estamos exponiendo, y así se ha dicho que "resulta sistemáticamente lógico que el examen de procedencia de la probation tenga como presupuesto básico la existencia de suficientes elementos de convicción sobre la materialidad del hecho calificado como delito, como también la atribución de ese hecho a diputado que solicitó su aplicación, de lo que se desprende que la petición debe formularse una vez que la instrucción se encuentre completa y después del auto o decreto de elevación a juicio"38.

Debiéndose reiterar en todo momento que la probation es un instituto destinado a otorgar al imputado la posibilidad de reparar ante la víctima y la sociedad misma su acto disvalioso en franca demostración de la voluntad de coexistir en comodidad, ajustado a las leyes que rigen la convivencia39.

De manera tal que frente a la suspensión del juicio a prueba debemos decir que no funciona la prejudicialidad ni a favor ni en contra del demandado civilmente.

Que la vía de la reparación civil no es posible cuando ha sido aceptada la reparación civil en el proceso penal.

Que para el supuesto de que se alterare la situación procesal penal del imputado y renaciere el proceso penal, e incluso resultare absuelto, no se deberán devolver las reparaciones efectuadas, conforme lo establecen los artículos 76 ter del Código Penal y 1106 del Código Civil.

En el proceso civil y al momento de dictar sentencia, la resolución penal, que hace lugar a la suspensión del juicio a prueba, no implica una imposición legal de efectos, por lo tanto el juez civil es libre de resolver la situación de responsabilidad que se le haya planteado, sin perjuicio de que no podrá dejar de valorar esta sentencia en virtud de

38 CNCas.Pen., sala I, E.D. 169-164. 3"LLBA 1999-1056.

272

Art. 1104

que, como bien lo explica la fundamentación del instituto, ya el juez penal ha considerado que el hecho ha existido y la posible culpabilidad del imputado.

8. Prescripción

Este instituto es abordado desde distintos aspectos por la jurisprudencia:

- La prescripción de la acción penal. - La prescripción de la pena. - La suspensión de la prescripción civil por interposición de la

querella en sede penal. Los dos primeros supuestos tienen incidencia en relación al artícu

lo 1101 y el tercero resulta aplicable al presente y al artículo 1102. La suspensión de la prescripción basada en la querella penal a uno

de los demandados beneficia a los demás codemandados40 y sólo funciona en el caso del artículo 3982 bis; caso contrario correrá desde el hecho o acto que origina la acción41.

Art. 1104 Si la acción criminal dependiese de cuestiones prejudiciales cuya decisión compete exclusivamente al juicio civil, no habrá condenación en el juicio criminal, antes que la sentencia civil hubiere pasado en cosa juzgada. Las cuestiones prejudiciales serán únicamente las siguientes: 1. Las que versaren sobre la validez o nulidad de los matri

monios. 2. Las que versaren sobre la calificación de las quiebras de

los comerciantes.

Concordancias: inc. Io: Cód. Pen., arte. 134, 135; inc. 2o: ley 11.798, arts. 177, 178; Cód. Pen., arts. 176 a 180; ley 24.522.


AVALLE, M., Ensayo sobre la cuestión prejudicial civil, Buenos Aires, 1929;

40 CNCiv., sala E, 14-3-2000, L.L. 2000-F-313. 41 CNAT, sala III, 31-8-81, BCNAT 1981-39-11.

273


CLARIÁ OLMEDO, Derecho Procesal Penal cit., t. 1; PEYRANO, J. W., Carga de la prueba. Conceptos clásicos y actuales, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, N° 13, Prueba - I, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1997, ps. 97 y ss.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. Las denominadas "cuestiones prejudiciales". Concepto. 2. Las consecuencias procesales de la prejudicialidad. 3. Las causas de prejudicialidad. El tema del matrimonio. El debate sobre la calificación de la quiebra.

1. Las denominadas "cuestionesprejudiciales". Concepto

Se mencionan, en el texto, dos cuestiones de naturaleza no penal que deben ser resueltas por un juez diferente, y que, además de ser necesaria esa decisión, "causa estado respecto de la existencia o no del elemento del delito del cual se trata" (Clariá Olmedo).

Dicho de otro modo: la sentencia ajena al fuero penal debe ser previa a la penal; no puede un juez de este fuero juzgar tales situaciones sin esa sentencia. De ahí la denominación de "cuestiones prejudiciales".

2. Las consecuencias procesales de la prejudicialidad

La violación de la prejudicialidad, dispuesta de manera imperativa y taxativa -hay coincidencia en que no existen otros supuestos-, acarreará la nulidad de la sentencia penal.

Pero nada impide que por ley -el Código Civil es una ley- se creen otras cuestiones prejudiciales; así como, también por una ley, ha desaparecido una de las mencionadas en el texto: la calificación de la quiebra por el juez comercial.

3. Las causas de prejudicialidad. El tema del matrimonio. El debate sobre la calificación de la quiebra

Sin entrar en mayores detalles, que no nos competen, lo atingente a la validez o nulidad de un matrimonio no es un tema típicamente penal. Debe el juez de este fuero atender previamente, si se ha planteado una causa penal vinculada a ese matrimonio, a lo que sobre el mismo resuelva el juez civil.

274

Art. 1104

Es, en el fondo, un tema de "conveniencia" o "razonabilidad", respecto del orden de las decisiones, que hace a la denominada "política legislativa" del Congreso de la Nación.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Cuestiones civiles prejudiciales de lo penal.

1. Cuestiones civiles prejudiciales de lo penal

El artículo 1104 autoriza la existencia de esta situación pero la limita taxativamente a los supuestos que el propio artículo enumera.

Por ello las únicas situaciones de prejudicialidad civil sobre lo penal son las autorizadas por el artículo 1104'; así lo ha entendido la doctrina al limitar las cuestiones previas y prejudiciales a los supuestos de los artículos 74 del Código Penal y 1104 del Código Civil2.

Así se configura la situación del 1104 en el caso del delito de matrimonio ilegal por subsistencia del vínculo anterior3 o en el de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando se ha planteado la nulidad del matrimonio4.

Por ello se declaró que en situaciones de delitos referidos a la relación de empleo, ni para la repetición del empleador contra el causante del accidente existe prejudicialidad de lo civil respecto de lo penal5, ni en los casos de defraudación por administración, respecto de la rendición de cuentas6, ni derivados de hechos relativos a la sociedad conyugal7, ni por simulación8, entre otros casos.

En materia de quiebras, independientemente del nuevo sistema que implemento la ley 24.522, se ha sostenido esta prejudicialidad,

1 CNCCorr., sala IV, 19-10-79, BCNCC 1980-111-41. 2 BCNCC 1981-VII-150; conf. L.L. 76-701; J.A. 29-267; L.L. 26-233; J.A. 14-666;

J.A. 1944-1-478. 3 CNCCorr., sala IV, BCNCC 1980-1X-200. 4 CCrim., L.L. 98-334. 5 CNAT, sala Vil, 8-5-87, D.T. 1987-B-1953. 6 ClaCrim. de Paraná, sala II, 22-5-79, L.L. 1980-242. 7 CNCCorr., sala VII, 23-6-83, E.D. 106-531. 8 S.T. de Entre Ríos, L.L. 33-440; S.C. de Mendoza, L.L. 11-760.

275


requiriendo que para que se configure el tipo penal de los artículos 176 y 178 del Código Penal previamente exista una declaración en sede mercantil de quiebra9.

Art. 1105 Con excepción de los dos casos anteriores, o de otros que sean exceptuados expresamente, la sentencia del juicio civil sobre el hecho no influirá en el juicio criminal, ni impedirá ninguna acción criminal posterior, intentada sobre el mismo hecho, o sobre otro que con él tenga relación.

Concordancias: arts. 151, 1104.


DE ÁNGEL YAGÜEZ, R., Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil, Cuadernos Civitas, Madrid, 1995; PANTALEÓN PRIETO, F., Causalidad e imputación objetiva: criterios de imputación, en Centenario del Código Civil, Madrid, 1991; ZENO ZENCOVICH, V., La responsabilitá civile de reato (lineamenti e prospettive di un sottosistema giuriusprudenziale), Padova, 1989; MORELLO, A. M., Carga de probar: dos puntos clave, en J.A. 1997-1-733; MORELLO, A. M. y BIDART CAMPOS, G., ¿Se puede absolver en segunda instancia a quien fue condenado en primera instancia, si sólo apeló el fiscal, pidiendo agravar la pena?, en E.D. 150-120; MORELLO, A. M. y ST1GLITZ, G. A., Función preventiva del Derecho de Daños, en J.A. 1988-III-116.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. El principio general contenido en la norma. 2. El fundamento jurídico de la no prejudicialidad. 3. Algunos casos que pueden plantearse.

1. El principio general contenido en la norma

En contra de la tesis que hemos sostenido, acerca de la conveniencia de separar, hasta donde sea posible, las acciones penal y civil -para que cada uno diga lo suyo-, cabe citar una corriente doctrinaria -básicamente europea con eco en la doctrina nacional- que se expide

9 CNCas.Pen., sala IV, 14-6-2000, J.A. 2001-1-306.

276

Art. 1105

sobre "la conveniencia de someter a un único procedimiento las responsabilidades penales y civiles, en busca de una mayor racionalidad" (De Ángel Yágüez). Se insiste en que "podrían derivar notables ventajas de un procedimiento en el que los dos aspectos, civiles y penales, pudiesen ser tratados conjuntamente" (Jolowicz). Se agrega que "podrían derivar enormes ventajas de un procedimiento en el que los dos aspectos, civiles y penales, se unificasen, con un evidente ahorro de tiempo y de gastos". La parte civil -se afirma- se beneficiaría de la circunstancia de que fuese la acusación pública la que diese los pasos oportunos para establecer la responsabilidad del imputado. "Esto podría tener un gran valor desde el punto de vista social, sobre todo cuando el perjudicado no está, a causa de su pobreza o de su ignorancia, preparado para emprender una acción por su cuenta" (Jolowicz, en el sistema del common law).

Por las razones expuestas, hasta con alguna reiteración, no compartimos estos argumentos para nosotros, inclinados a frenar la separación entre ambas acciones, que es fruto del distingo muy marcado entre una y otra responsabilidad.

Creemos que median, así mismo, razones de índole económica para esta preferencia por la "acción penal integrada". El punto de partida, para alguna doctrina (De Ángel Yágüez), "es la advertencia de que en el tiempo actual se ha superado la clásica visión de la responsabilidad civil como una institución jurídica en la que sólo interesa el caso concreto de un daño, que se somete a observación con los criterios estrictamente jurídicos que nos son tan familiares [...] en función de cómo sucedió el hecho..." Y de allí en más se destaca "el impacto que en el Derecho de Daños ha producido y se supone que producirá todavía más en el futuro, lo que podríamos denominar 'el dato económico'..." Por esa vía, nos aclara, se contempla la responsabilidad civil "como un fenómeno global, es decir, viendo no tanto el caso aislado sino el significado que en el conjunto de la sociedad tienen los acontecimientos subsumibles en aquel concepto. Esa incorporación global de los daños -se remata la idea- ha dado lugar a la incorporación de elementos de reflexión de orden económico (sobre todo macroe-conómico) en la disciplina legal, en las soluciones judiciales y desde luego en el análisis doctrinal del Derecho de Daños".

277


Traducido a un lenguaje de máxima comprensión, se propone una cierta interpretación económica del Derecho de Daños, que preste atención a la ecuación costos-beneficios, que preocupa a los dañadores y, por extensión, a la sociedad. Preferimos aferramos a la interpretación jurídica del Derecho de Daños y a los principios de justicia conmutativa. Mantener "privatizado" el proceso de daños y evitar su "publicización" con la incorporación de la acción civil al debate penal.

2. El fundamento jurídico de la no prejudicialidad

El fundamento jurídico del texto comentado se encuentra en la "independencia" de las acciones; en su diferente objetivo o propósito; en el carácter "sancionador y ejemplarizador" de la penal y la índole meramente reparatoria de la civil; en los intereses en juego.

De ahí que la sentencia civil, que afirma que Juan debe indemnizar a Pedro -o bien que no debe pagar suma alguna-, no tenga influencia sobre la comisión por Juan de un delito que merece pena privativa de la libertad. Y pese a la condena civil Juan puede ser declarado inocente. O pese a la absolución civil Juan puede ser condenado penalmente.

3. Algunos casos que pueden plantearse

Empero, si bien la "suerte de la causa penal", en la cual priva un interés público, no puede estar comprometida por el resultado de la civil, en la cual media un interés privado y la vigencia del principio dispositivo, es de toda razonabilidad que deben evitarse las "contradicciones groseras" en cuestiones fácticas.

Ocurre que así como en la causa civil posterior tiene un fuerte valor probatorio el expediente penal -las constancias del sumario o del plenario-, también deben tener similar valor, en la posterior causa penal, las constancias de la acción civil precedente.

Nada obsta a la incorporación a la causa posterior de elementos probatorios que contradigan las pruebas producidas en la causa anterior. Ocurre frecuentemente con las testimoniales.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Influencia de la sentencia civil sobre el proceso penal.

278

Art. 1106

1. Influencia de la sentencia civil sobre el proceso penal

Esta norma extiende el principio que formulara el artículo 1104, estableciendo la libertad de acción que tiene la tramitación del proceso penal.

También este principio es analizado en casos donde existe una sentencia civil, un posterior proceso penal y un nuevo proceso civil, señalando que no se presupone entre ellos que influyan para su tramitación y resolución la iniciación ni la conclusión de una investigación penal, y ésta tampoco en nada influye para que en sede civil se resuelva sobre la influencia de un proceso tramitado posteriormente'.

Sin embargo esta independencia no es la que prevalece en situaciones a las que se aplicaría y así se han suspendido procesos ejecutivos, que no influirían sobre el proceso penal, a la espera de la resolución de éste para evitar pronunciamientos opuestos o un juicio ordinario posterior2.

Art. 1106 Cualquiera que sea la sentencia posterior sobre la acción criminal, la sentencia anterior dada en el juicio civil pasada en cosa juzgada, conservará todos sus efectos.



PEYRANO, J. W., A propósito del redimensionamiento de los alcances de la cosa juzgada, en L.L. 1985-E-374; MORELLO, A. M., Hechos que consolidan o extinguen los derechos litigiosos durante el desarrollo del proceso, en J.A. 1960-VI-373; PEYRANO, J. W. y RAMBALDO, J. A., Abuso procesal, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001; ARAZI, R. y ROJAS, J. A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2002, 3 tomos.

1 CAFS de Tucumán, 4-3-81, J.A. 1982-11-428. 2 CNFed.CC, sala I, 17-4-97, L.L. 1997-E-63; CNCiv., sala C, 28-9-90, L.L.

1991-B-421.

279


B) Doctrina

SUMARIO: 1. El principio general. 2. El porqué de la fuerza vinculatoria de la cosa juzgada. 3. Dos situaciones interesantes: a) Revisión de un fallo criminal y sus efectos sobre el fallo civil; b) condenado en causa civil que luego es absuelto en causa criminal por inexistencia del hecho o por no ser el autor.

1. El principio general

Es lógico que el comentario de este texto ponga el acento en que la situación planteada no es la normal, puesto que, con base en el artículo 1101, no puede dictarse la sentencia civil hasta que no esté resuelta la causa penal. La prioridad penal obsta a que ocurra aquello que la norma tiene como supuesto básico.

Pero puede, excepcionalmente, ocurrir que la causa penal se inicie cuando la civil ya está fallada -la norma recordada mencionaba una causa penal iniciada antes o "intentada pendiente" la civil-, y para esa hipótesis tiene vigencia la prescripción que comentamos.

La sentencia civil firme, pasada en calidad de cosa juzgada, agotadas las instancias, no puede ser alcanzada por la sentencia penal posterior.

2. El porqué de la fuerza vinculatoria de la cosa juzgada

Por las razones traídas con motivo del artículo precedente, que van desde la independencia de las acciones al respeto de la sentencia firme, la solución propuesta es razonable y debe tenerse como la regla.

No obstante ello, la doctrina procesalista más reciente admite que la cosa juzgada "caiga" o quede sin efecto en una serie de casos, que tienen que ver con el fraude procesal, y puede ocurrir que esa impugnación se realice precisamente en la causa penal posterior, con motivo del juzgamiento del delito cometido por el delincuente-dañador. Se menciona por la doctrina (Llambías) la invalidación de la sentencia civil, por acreditarse, en la causa penal posterior, que había mediado en aquélla la comisión de un delito penal.

3. Dos situaciones interesantes

Nos hemos ocupado ya, con motivo del artículo 1103, de las re-

280

Art. 1106

formas propuestas por los Proyectos del '93 y del '98, en tema de revisión de la cosa juzgada civil:

- Una de ellas tiene que ver con una sentencia penal, seguida por la civil, que es revisada. No tiene que ver con el artículo comentado, por ser la penal anterior a la civil;

- la segunda sí corresponde, y se funda en una sentencia penal posterior que resuelve, en sentido contrario a la civil, cuestiones que, conforme a la ley, tienen que ser respetadas. Vale decir que resuelve sobre el "hecho principal", con un criterio distinto que, por ende, debió, de haber sido primero la sentencia penal, motivar otra sentencia.

Pero tengamos en cuenta que estas reformas se proponen para dos situaciones que se juzgan excepcionales, por cuanto la causa penal ya está en trámite: pero se observa una larga demora en su tramitación o bien se trata de reclamos civiles con fundamento en atribuciones objetivas.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Efectos de la sentencia penal posterior sobre la sentencia civil anterior.

1. Efectos de la sentencia penal posterior sobre la sentencia civil anterior

Aquí debe revisarse la jurisprudencia sobre la cosa juzgada írrita o fraudulenta que se ha abierto camino en la doctrina y la jurisprudencia y que lleva al no mantenimiento de los efectos de la cosa juzgada obtenida fraudulentamente o írrita por su contradicción con la verdad jurídica objetiva y que permite a los jueces revisar los defectos de estas sentencias, ya que en el conflicto entre justicia y cosa juzgada debe prevalecer axiológica y jurídicamente la primera1.

1 C.S.J. de la Nación, 23-5-2000, L.L. 2001-B-600; 29-10-96, L.L. 1998-A-116; CCC de Azul, 4-11-97, LLBA 1998-575; CCC de Junín, 23-8-99, D.J. 1999-1-737; CCC de Concepción del Uruguay, 30-3-98, L.L. 1999-F-780; S.C. de Mendoza, sala I, 2-9-99, E.D. 185-877; CNCas.Pen., sala IV, 14-6-2000, J.A. 2001-1-306; CCC de San Isidro, sala II, 13-11-87, D.J. 1988-1-435; T.S. de Córdoba, Sala CCom.CAdm., 15-7-83, LLC 1984-30; CCCTrab. de Bell Ville, 6-4-84, LLC 1984-1132.

281


Paralelamente a este principio que consideramos insoslayable y que marca la interrelación de las normas procesales y las normas sustanciales, también se puede recoger de la jurisprudencia el criterio de que el artículo 1106 no es aplicable a casos en que la sentencia civil se dicta estando pendiente el juicio penal y tampoco en aquellos casos donde se demuestre que hubo estafa procesal2.

2 CNFed.CAdm., sala 111, 27-11-92, L.L. 1993-C-21; id., 18-3-98, L.L. 1999-B-530; id., 28-3-88, L.L. 1988-D-132.

282

TÍTULO IX

DE LAS OBLIGACIONES QUE NACEN DE LOS HECHOS ILÍCITOS QUE NO SON DELITOS

Art. 1107 Los hechos o las omisiones en el cumplimiento de las obligaciones convencionales, no están comprendidos en los artículos de este título, si no degeneran en delitos del Derecho Criminal.

Concordancias: arts. 519 a 522, 4023, 4037.


IZQUIERDO TOLSADA, J., Responsabilidad civil contractual y extracon-tractual, Madrid, 1993; LLAMAS POMBO, B., Cumplimiento por equivalencia y resarcimiento del daño al acreedor, Madrid, 1999; REMY, J., La responsabilité contractuelle: histoire d'unfaux concept, en Revue Tri-mestrelle de Droit Civil, 1997, p. 323; LE TOURNEAU-CADIET, P., Droit de la responsabilité, París, 1996; SAVAUX, J., Le fin de la responsabilité contractuelle?, en Revue Trimestrelle de Droit Civil, 1999, ps. 1 y ss.; TUNC, A., La responsabilité civile, Paris, 1990; IZQUIERDO TOLSADA, M., La unificación de la responsabilidad civil contractual y ex-tracontractual (visión europea), en Responsabilidad por daños en el tercer milenio cit., ps. 105 y ss.; MOSSET ITURRASPE, J., El daño deportivo: responsabilidad de su autor y de la institución, en L.L. 1983-D-384; MAZZINGHI, J. A., La responsabilidad de los organizadores de un espectáculo deportivo, en L.L. 1995-B-969; BREBBIA, R. H., Instituciones de Derecho Civil, Jur-is, Rosario, 1997, t. II; PIEDECASAS, M. A., Transporte benévolo, en Revista de Derecho de Daños, N° 2, Accidentes de tránsito - //, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, ps. 137 y ss.; COBAS, M. O., Responsabilidadprecontractual, en Derecho Privado cit., p. 1299;

283

JOROE MOSSET llURRASPE - MIGUEL A. PlEDECASAS

ORDOQUI CASTILLA, G., Responsabilidad contractual por acto de tercero (auxiliar o dependiente), en Derecho Privado cit., ps. 1335 y ss.; VENINI, J. C , Responsabilidad precontractual; deberes de información: publicidad y propaganda, en E.D. 172-818; CÁRDENAS QUIRÓS, C. y MARTÍNEZ COCO, E., El moderno contenido de la responsabilidad precontr actual a partir de las relaciones de consumo, en Responsabilidad por daños en el tercer milenio cit., ps. 402 y ss.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. La responsabilidad contractual -incumplimiento de obligaciones- y la responsabilidad extracontractual. Problemas de delimitación. La órbita excluyente. 2. Lo pre y lo poscontractual. Relaciones de vecindad. Muerte o lesiones corporales en la ejecución de relaciones contractuales. Los daños a las cosas en relaciones contractuales. 3. Incumplimientos que degeneran en delitos penales. 4. El sistema del cúmulo. La selección de normas. El sistema opcional. 5. Supuestos discutidos. Relaciones contractuales de hecho. El transporte benévolo. Otros casos.

1. La responsabilidad contractual y la responsabilidad extracontractual. Problemas de delimitación. La órbita excluyente

El texto comentado es el encargado de separar o aislar los dos ámbitos de la responsabilidad civil que nuestro Código regula. Tuvimos ocasión de introducirnos en esta cuestión con motivo del artículo 1067, apartado 2: el incumplimiento de las obligaciones, cualquiera sea su fuente, por un lado, y la violación del deber genérico de "no dañar", por el otro. Artículos 505 y siguientes, el primero, y 1066 y siguientes, el segundo.

Está fuera de discusión el origen romano del distingo: para la responsabilidad contractual, la Ley de las XII Tablas, y para la extracontractual, la Lex Aquilia. Lo recoge el Code Napoleón de 1804 y la mayoría de las legislaciones del siglo XIX: Códigos de Italia, Bélgica y los latinoamericanos. Una singularidad es la del Código Civil español: divide a la responsabilidad en tres sectores: contractual, extracontractual y delictual o derivada del delito penal.

El proceso "monista" o de superación de este "dualismo", marcado por una serie de soluciones diferentes, en temas algunos de importancia y otros menores, comienza en Europea en 1930 y entre nosotros en

284

Arl. 1107

los años '60. Se fundamenta en que: a) la responsabilidad civil o Derecho de Daños es un "fenómeno unitario"; b) no existen diferencias de naturaleza entre uno y otro ámbito; c) de donde no se justifican las soluciones divergentes en temas de daños reparables, prescripción, "mora automática", imputación, causalidad, etcétera; d) con la unificación se gana en comprensión, sencillez y justicia.

Son importantes, en el proceso monista, los proyectos de reformas elaborados en los últimos años: 1) El Anteproyecto de Reforma parcial, de 1987, que fuera luego ley de la Nación y más tarde vetado por decreto 2719/91; 2) el "Proyecto de la Comisión Federal", de 1992; 3) el Proyecto de la Comisión nombrada por el Ejecutivo, de 1993, y 4) el Proyecto de Unificación y Reforma integral de 1998.

En todos ellos se proponía la derogación del artículo 1107, ahora comentado, como primer paso en la superación del dualismo.

A las razones ya expuestas se han agregado:

- Que las diferencias que por tradición se mantienen no tienen una justificación racional;

- que en múltiples hipótesis resulta difícil decidir si un daño se produjo como violación de una "obligación" específica o del "deber genérico";

- que, desde el punto de vista sustantivo, se impone una "vigorosa defensa de la persona" (Izquierdo Tolsada), ya se llame acreedor insatisfecho o víctima de un daño injusto;

- que la separación con base en una responsabilidad "creada por la ley" (Tune) y en otra hija de la autonomía de la voluntad está en crisis, entre otras razones por la intervención del Estado;

- que el absurdo del distingo aparece cuando un mismo hecho, como ocurre con los productos elaborados, es contractual respecto del comerciante enajenante y extracontractual respecto de los demás intervinientes en la cadena de "producción y comercialización";

- la distinción plantea problemas, en varias legislaciones, entre ellas la nuestra, "cuando uno de los contratantes muere como consecuencia de la mala ejecución del contrato por su cocon-tratante y uno de sus herederos intenta una acción contra este incumplidor" (Tune).

285


2. Loprey lo poscontractual Relaciones de vecindad

No puede omitirse que la doctrina nacional ha acompañado desde hace muchos años, desde el III Congreso Nacional de Derecho Civil, celebrado en Córdoba en 1961, la idea de la unificación. Y que esas "recomendaciones" de lege ferenda se han reiterado en más de una docena de eventos jurídicos.

Nadie pretende que desaparezcan las diferencias ontológicas o sustanciales, que aparecen cuando se piensa que, por un lado, hay dos partes relacionadas -acreedor-deudor- y el que debe satisfacer la acreencia, cumpliendo la prestación, se aparta de esa conducta, y, por el otro, hay dos personas "desconocidas" o no vinculadas que, en razón de un "accidente", se transforman en dañador y dañado, victimario y víctima.

Ocurre que hay casos de responsabilidad que se producen entre dos personas que no son "enteramente desconocidas", relacionadas recién por el accidente: a) Pensemos en quienes están camino a un contrato, fuente de obligaciones, y causan un daño precontractual; b) o en quienes ya han agotado la relación contractual, cumplido las obligaciones, y dañan en ese período poscontractual; c) o en las relaciones de vecindad -daños causados por una persona que vive en la vecindad, casa de al lado, de otra persona, la víctima-.

El tema es aquí distinguir las "obligaciones" -convencionales o legales- de los "deberes" que imponen la buena fe, la vida civilizada, y, más aún, las tratativas negocíales; las situaciones posnegociales o las aludidas relaciones de vecindad. ¿El incumplimiento de un "deber" no vuelve a la responsabilidad contractual? Creemos que no, que la mantiene en el ámbito aquiliano o extracontracrual. Porque también el "no dañar" es un deber -aunque de índole más genérica-. Pero reconocemos el carácter discutible del tema. No faltan autores que, respecto de lo precontractual, hablan de "la fuerza jurígena de la voluntad unilateral" (Brebbia), y acerca de lo poscontractual, de "efectos que subsisten luego de agotarse por cumplimiento las obligaciones principales".

Nada es pacífico en esta materia tan "teórica" -a la vez alejada de las soluciones prácticas-. Ni siquiera decidir cuál de los dos ámbitos

286

Art. 1107

es "la regla general", lo común, y cuál lo excepcional o específico. La mayoría de la doctrina predica, entre nosotros (Bustamante Alsina, Bueres), que "en caso de duda debe estarse a la responsabilidad ex-tracontractual".

Y la cuestión se complica más aún cuando dentro de una relación de naturaleza contractual interviene, en el cumplimiento, o en el incumplimiento, una tercera persona, distinta a quien contrató: a) Se acuerda un servicio de salud, entre clínica y paciente, y luego el paciente fallece por un descuido del médico actuante; b) se contrata un transporte, entre la empresa y el pasajero, y durante el trayecto el transportado se lesiona por una maniobra imprudente del conductor.

Para un sector de la doctrina la responsabilidad nacida del único hecho asumiría una doble naturaleza: contractual respecto de la clínica o de la empresa y extracontractual frente al dependiente, médico o conductor, con quien no se contrató (Agoglia-Boragina-Meza). Pensamos, con otro sector minoritario, que es siempre contractual, por cuanto el "tercero", a cargo del cumplimiento, se "incorpora" a la relación negocial y de ahí que su deber de indemnizar sea "calcado" respecto del deudor principal.

En cuanto a los "daños a las cosas" padecidos por el dueño o guardián, con motivo o en ocasión de una relación contractual, deben participar de esa misma naturaleza. Otra sería la solución si no hubiere semejante vinculación y la relación entre contrato y cosa dañada fuere remota.

3. Incumplimientos que degeneran en delitos penales

Los incumplimientos contractuales pueden configurar delitos penales. Ese doble carácter no impide mantener la cuestión de la responsabilidad en el ámbito del incumplimiento obligacional -artículos 505 y siguientes, 1197 y siguientes-. Sólo adquiere relevancia respecto de la posibilidad de invocar las normas de los actos ilícitos. Solución tradicional que, por las razones que hemos repetido, no se justifica de manera alguna.

287


4. El sistema del cúmulo. La selección de normas. El sistema opcional

Frente a un daño injusto será preciso, en virtud del texto comentado, averiguar si se originó en un incumplimiento obligacional o en un acto ilícito. Nuestro Derecho no admite que pueda estar regulado, a la vez, por ambos campos de la responsabilidad. Y no es dable "elegir libremente" dónde "ubicar" el daño, ni tampoco sumar las normas de una y otra regulación para luego seleccionar las más convenientes en el caso.

El Código ha tomado partida por la tesis de la "incompatibilidad": si se trata "de dos pretensiones distintas y con regímenes separados, no cabe la opción, sino sólo colocar a cada régimen en el lugar que le corresponde" (Izquierdo Tolsada).

Y la "separación" sin cúmulo ni opción es imperativa, no puede ser dejada de lado por las partes -que sí pueden transar la cuestión de la indemnización-, ni pretender que el juez de la causa, que debe aplicar el Derecho, siga las normas que caprichosamente los litigantes invocan.

5. Supuestos discutidos. Relaciones contractuales de hecho. El transporte benévolo. Otros casos

Hemos citado ya casos discutibles. Agreguemos ahora otros que han planteado discrepancias en la doctrina:

- Cuando el acuerdo es de hecho -una situación negocial fáctica-y, por tanto, el contrato "no se muestra con claridad", se vuelve difuso;

- cuando el acuerdo es discutible y se muestra más como un "hecho jurídico" que como un "acto jurídico bilateral y patrimonial" -como ocurre en el transporte benévolo-;

- cuando el daño se causa entre deportistas o jugadores, en la práctica de un juego o deporte, sea profesional o de aficionados. La tesis contractual, que compartimos, es negada por otro sector (Alterini-Ameal-López Cabana).

288

Art. 1107

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Principio. Opción. 2. Supuestos especiales. 3. Terceros. 4. Consecuencias.

1. Principio. Opción

Este artículo estructura la delimitación entre los ámbitos de la responsabilidad contractual y la extracontractual estableciendo que cuando existan situaciones originadas en el cumplimiento de las obligaciones contractuales, las mismas no se regirán por los principios de la responsabilidad extracontractual, salvo en los casos en que sean calificados de delitos penales.

Debe aclararse que hay situaciones que pueden resultar confusas o difíciles de decidir, pero en realidad no lo son por la aplicación de este artículo, sino porque previamente hay que ubicar si estamos frente a obligaciones que tienen como fuente un contrato u otra fuente, para posteriormente determinar si las obligaciones nacidas del contrato e incumplidas y dañosas han sido calificadas de delitos penales.

Así se ha consolidado como un principio en la interpretación jurisprudencial de este artículo la premisa de que resulta aplicable la opción del artículo 1107, respecto de los hechos u omisiones en el cumplimiento de las obligaciones convencionales, sólo cuando los mismos degeneren en delitos del Derecho Criminal, toda vez que el ejercicio de la opción exige que el hecho haya sido calificado como delito penal por los jueces del fuero criminal1.

Debe quedar en claro que la responsabilidad civil contractual abarca el incumplimiento o retardo en el cumplimiento de una obligación; en tanto la responsabilidad civil extracontractual comprende lo derivado de la comisión de cualquier hecho ilícito a menos que los hechos o las omisiones en el cumplimiento de las obligaciones convencionales degeneren en delitos de Derecho Criminal, según el artículo 11072.

Con ello nuestro sistema jurídico está marcando distintas pautas.

1 CNCiv., sala B, 17-2-94, L.L. 1994-C-230; sala C, 8-10-91, L.L. 1992-B-246; CNFed.CC, sala I, 10-8-84, E.D. 112-123; sala III, 16-9-88, L.L. 1989-B-622; SCBA, 29-10-85, DJBA 130-257.

2 CCCom., T Nom., de Córdoba, 30-4-96.

289


La primera es que nuestro Derecho positivo veda al damnificado el derecho a optar libremente entre el régimen de la responsabilidad contractual o extracontractual3. Lo que ha llevado a algunos tribunales a sostener que la acumulación de responsabilidad o, con más propiedad, la opción del damnificado para accionar por la responsabilidad derivada de la culpa aquiliana o de la culpa contractual, cuando el daño proviene del incumplimiento de un contrato, ha sido solucionada negativamente en nuestro Derecho4; pero ello es así sólo en la medida en que el daño sea consecuencia de la inejecución o de la violación de una obligación específicamente convencional5, y teniendo en cuenta que si son meros incumplimientos contractuales está descartada de inicio la posibilidad de aplicar la responsabilidad cuasi delictual6. La voluntad del accionante resulta entonces ineficaz para modificar una derivación que resulta de la propia naturaleza de las cosas7. Por ello, y siguiendo esta interpretación, se aplica el artículo 1107 si el hecho es ajeno al contenido del contrato8.

Para definir la opción hay que estar a los hechos en que se funda la pretensión del demandante y no al derecho que éste puede haber invocado mal, iura novit curia; siendo ello así, los hechos justifican la existencia de responsabilidad extracontractual9. Por ello, cuando no hubo opción expresa, corresponde juzgar la causa de conformidad con las normas que rigen la responsabilidad aquiliana si la voluntad de acogerse a dicho régimen surge clara y explícita y ello ha sido consentido por el demandado10.

También hay que dejar en claro que siempre debemos estar frente a una obligación de origen convencional, pero no se aplica en aquellos casos donde el origen de la obligación está en el texto de la ley".

3 SCBA, 17-9-85, E.D. 117-569; 29-10-85, DJBA 130-527. 4 CCC de Mercedes, sala II, 21-6-83, E.D. 105-276. 5 SCBA, 10-12-79, DJBA 118-14. 6 CCC de Mercedes, sala II, 21-6-83, E.D. 105-276. 7 SCBA, 6-11-84, E.D. 113-262. 8 CNCiv., sala B, 2-11-78, L.L. 1979-A-505. 9 CCCom.CCorr. de Necochea, 6-10-98, LLBA 1999-366.

10 CCC de Rosario, sala II, 8-4-96, L.L. Litoral 1997-857. 11 SCBA, 11-9-79, DJBA 117-270.

290

Art. 1107

Debe destacarse que en los casos donde procede la opción se observa que la sentencia penal está estrechamente vinculada al ejercicio de esta opción12.

Así, la excepción que se consagra al principio que establece la imposibilidad de optar entre la acción contractual y la extracontractual lo es en razón de que el delito supone, por sí mismo, la violación de un deber legal independiente de la mera inejecución del contrato13.

2. Supuestos especiales

Así se ha considerado que los perjuicios ocasionados al Estado por un agente público con motivo o en ejercicio de sus funciones generan un tipo de responsabilidad contractual y no extracontractual14.

También en el caso del transporte se ha decidido que la acción se enmarca dentro del ámbito contractual para el pasajero15.

El mismo sentido interpretativo se aplicó para la responsabilidad médica, a la que consideran incursa en el ámbito de la responsabilidad contractual en principio y no de los hechos ilícitos16.

También en referencia a otras actividades aunque en forma más aislada se ha sostenido la misma postura; así, por ejemplo, para juzgar la responsabilidad en un caso de infortunio laboral excluido del régimen especial17, o también para los casos derivados de daños a los alumnos18, o para la responsabilidad del club demandado por la muerte de un menor en el natatorio19.

12 CNFed.CC, sala 1, 5-3-87, L.L. 1988-B-65. 13 CCC de San Isidro, sala 1, 1-12-89, D.J. 1990-2-277. >4 CNCiv., sala A, 12-9-85, E.D. 117-629; id., 26-3-86, L.L. 1987-A-673. 15 CNCiv., sala B, 17-2-94, L.L. 1994-C-230; sala C, 30-6-2000, E.D. 190-352;

id., 27-4-99, L.L. 1999-F-666; id., 8-10-91, L.L. 1992-B-246; id., 15-8-89, L.L. 1990-A-334; id., 31-7-90, E.D. 140-168; CNFed.CC, sala I, 21-7-78, J.A. 1980-3-284; sala III, 7-9-88, L.L. 1990-B-337.

16 CNCiv., sala B, 11-9-85, E.D. 116-283; sala C, 17-6-80, E.D. 89-410; sala D, 30-9-98, L.L. 2000-B-843; CCC de Mercedes, sala I, 25-10-2001, LLBA 2001-1501.

17 CNCiv., sala D, 30-10-98, L.L. 1999-E-913. 18 CFed. de San Martín, sala II, 22-10-98, E.D. 182-86. 19 CCCom.CCorr. de Pergamino, 11-2-97, LLBA 1997-746.

291


3. Terceros

El principio concordante es que los terceros ajenos al contrato pueden usar la vía que abre el artículo 1107 para la responsabilidad ex-tracontractual20.

En este sentido se ha señalado que es de naturaleza extracontractual la acción ejercida por los herederos del pasajero que ha fallecido durante el transporte terrestre21.

4. Consecuencias

La aplicabilidad o inaplicabilidad de la opción trae diversas consecuencias.

Una de ellas está referida a la solidaridad entre los legitimados pasivos, ya que si no se aplica la responsabilidad extracontractual tampoco procede la solidaridad consagrada por el artículo 1109 del mismo Código22.

Y otra de las consecuencias está referida a la prescripción, la que a su vez estará relacionada con la sentencia penal a dictarse, para poder contabilizar la prescripción contractual o extracontractual23, siendo importante señalar que si se dicta un sobreseimiento en sede penal se impide la calificación del hecho como delito criminal24.

Art. 1108 (Derogado por ley 17.711).

Art. 1109 Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio. Esta obligación es regida por las mismas disposiciones relativas a los delitos del Derecho Civil. Cuando por efecto de la solidaridad derivada del hecho uno

20 CNCiv., sala B, 28-12-90, E.D. 142-516; sala C, 18-6-79, E.D. 84-334; id., 30-9-82, E.D. 102-221.

21 CNFed.CC, en pleno, 30-6-82, L.L. 1982-D-789. 22 ClaCC de Bahía Blanca, sala I, 30-10-80, DJBA 120-158. 23 CNCiv., sala C, 8-10-91, L.L. 1992-B-246. 24 CNCiv., sala B, 8-9-98, L.L. 1999-A-493.

292

Arl. 1109

de los coautores hubiere indemnizado una parte mayor que la que le corresponde, podrá ejercer la acción de reintegro (Párrafo agregado por ley 17.711).

Concordancias: arts. 512, 699, 700, 701, 715, 717, 903 a 905, 921, 1067, 1068, 1069, 1072, 1076, 1077, 1113, 4037 y demás concordancias citadas en el art. 512.


BUSSANI y VENCHIARUTTI, Colpa oggettiva e colpa soggettiva, en CEN-DON, La responsabilitá civile cit.; BUSSANI, B., La colpa soggettiva, Padova, 1991; RABUT, G., De la notion de lafaute en Droit Privé, Paris, 1946; MARTÍNEZ SARRION, A., Raíces romanas de la responsabilidad

por culpa, Bosch, Barcelona, 1993; CALABRESI, G., Costo degli incidenti e responsabilitá civile (hay versión castellana), Milano, 1975; JOURDAIN, L., Les principes de la responsabilitá civile, Paris, 1992; ECHEVESTI, C , La culpa, Hammurabi, Buenos Aires, 1997; ZAVALA DE GONZÁLEZ, M., Factores de atribución, en Valoraciones sobre responsabilidad cit., ps. 61 y ss.; BREBBIA, R. H., La responsabilidad civil en el Proyecto de Reforma de 1988, en Estudios sobre el Proyecto de Código Unificado de 1998 cit., ps. 281 y ss.; FRANZONI, M., La actividad peligrosa, en Responsabilidad por daños... cit., ps. 121 y ss.; ALTERINI, J. M., La prueba de la culpa en el Proyecto de Código Civil de 1998, en Instituciones de Derecho Privado... cit., ps. 593 y ss.; SCHIPANI, S., El sistema romano de la responsabilidad extracontractual; el principio de la culpa y el método de la tipicidad, en La responsabilidad cit., ps. 21 y ss.; ZAGO, J. A., El significado de la culpa, en Derecho Privado cit., ps. 1275 y ss.; MAYO, J. A., El ámbito de la culpa en el Derecho de las Obligaciones, en Derecho Privado cit., ps. 1287 y ss.; MESSINA DE ESTRELLA GUTIÉRREZ, G., Un aspecto de la teoría del riesgo, en Derecho Privado cit., ps. 1291 y ss.; SAGARNA, F. A., La relación de causalidad: ¿es prescindible como presupuesto de la responsabilidad civil?, en Derecho Privado cit., ps. 1245 y ss.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. La "culpa", tema obsesivo. Los accidentes y el Derecho de Daños. La distribución de los infortunios. De la casualidad a la causalidad. 2. Las funciones del Derecho de Daños. La función de demarcación. La libertad de actuación y la

293


protección de las víctimas. El coste de los accidentes. 3. La función preventiva, la punitiva y la reparadora. La denominada "socialización del daño". 4. De la culpabilidad a la atribución con base en factores subjetivos y objetivos. 5. De nuevo sobre la solidaridad.

1. La "culpa", tema obsesivo. Los accidentes y el Derecho de Daños. La distribución de los infortunios. De la casualidad a la causalidad

La culpa -negligencia, imprudencia, impericia- aparece en el texto comentado como la fuente única de la responsabilidad civil; el factor de imputación exclusivo. "No hay responsabilidad sin culpa", afirmaba Domat -precursor del Código Civil francés-, y esa idea fue acogida a partir del proceso de codificación, en Europea y en América. No era ésta la tradición romana.

La Lex Aquilia no exigía la culpa del autor del daño para considerarlo responsable (Mazeaud-Tunc); bastaba que existiera el damnum injuria datum, es decir, un daño ocasionado sin justificación, sin que la ley autorizara a cometerlo.

¿Cuál es la razón, frente a un daño injusto, para sostener que si es "cometido con culpa" se debe reparar, pero si se cometió "sin culpa" no se indemniza?

En el Derecho francés, tan seguido por un sector de nuestra doctrina, puede encontrarse que la culpa encierra, en su propia noción, "la reprobación social" (Carbonnier); el reproche, la antijuridicidad. Una "apreciación de orden moral" (Starck).

En la doctrina nacional se recuerdan los argumentos de Llambías, expuestos en ocasión de la reforma de 1968, ley 17.711, frente a la incorporación de una responsabilidad sin culpa en el artículo 1113: "el Derecho no es una física de las acciones humanas" decía el jurista capitalino; prescindir de la culpa es volver a los tiempos más primitivos; acoger una tesis materialista, privada de toda espiritualidad; una idea marxista-leninista, etcétera.

A treinta y cinco años de distancia de la reforma del '68, la doctrina aparece pacificada y unificada, en el sentido de que la culpa, como "error de conducta", desviación o defecto "que no habría cometido una persona cuidadosa" (Mazeaud-Tunc), es "sólo uno de los factores

294

Art. 1109

de imputación", el subjetivo, junto con el dolo; mientras que existe otro factor objetivo de atribución que es la creación de un riesgo, con cosas o conductas peligrosas.

Culpabilidad y creación de riesgo son hoy, en el Código, los factores de imputación por los cuales el autor del daño injusto debe responder.

Queda un debate "residual" acerca de:

- Cuál de esos factores es el central o principal; - cuándo juega uno y otro: cuando la ley lo ordena o cuando un

juez lo dispone; - cuáles de los supuestos más tradicionales se imputan a culpabi

lidad y cuáles a riesgo creado. Las jornadas y congresos, que constituyen un medio idóneo para

la expresión de la doctrina, se han manifestado a favor de colocar a uno y otro factor en un pie de igualdad, superando el debate sobre la "importancia". Para otro sector (representado por el Proyecto del '98) la culpa ocupa un lugar "central"; es la imputación normal u ordinaria. Y "a falta de norma legal o de estipulación de partes, el factor de atribución es la culpa" (art. 1602, última parte, Proyecto del '98). La responsabilidad objetiva o sin culpa sólo existe cuando la ley o la estipulación de partes la dispone (art. 1606 del Proyecto del '98).

Es tan importante -y avasallador- el avance de la responsabilidad objetiva o sin culpa -"como el de un elefante en un bazar" afirmaba Llambías- que mientras en los primeros tiempos de su recepción se juzgaba conveniente elaborar un catálogo legal de las hipótesis donde el riesgo aparecía,, es corriente en la doctrina actual hacer una "enumeración enunciativa" (Mayo) de los casos donde se imputa a culpa.

Acontece, sin lugar a dudas, que "la vida se ha vuelto riesgosa"; el actuar, el desplazarse, y es por ello que en la mayoría de los accidentes o siniestros que ocurren el actual Derecho de Daños observa la razonabilidad de una imputación objetiva.

En la distribución de los infortunios no parece justo continuar con la mirada en el agente o victimario, como resulta obviamente de la idea de culpa.

Y si bien es verdad que la responsabilidad ha transitado de la casualidad -atribución a lo fortuito- a la causalidad -atribución al

295


obrar humano-, no ha caído en una mera "física de las acciones humanas". Ha destacado sí la importancia de crear riesgos y de actuar peligrosamente, en el desencadenamiento de los perjuicios.

2. Las funciones del Derecho de Daños. La función de demarcación. La libertad de actuación y la protección de las víctimas. El coste de los accidentes

Nos hemos ocupado, al pasar, de las funciones atribuidas al Derecho de Daños. Nos parece que como aspecto liminar debemos enfatizar la idea de "justicia conmutativa", que manda "dar a cada uno lo suyo" y, por tanto, "devolver lo que era suyo al dañado". Cuando escuchamos o leemos que esajusticia debe ceder el lugar a la "justicia distributiva" (Lambert-Faivre), impuesta desde el Estado, en atención a los efectos "globales del fenómeno", confesamos nuestra sorpresa y desazón. Pensamos que, por esa vía, el Derecho de Daños retrocede. Se vuelve a contemplar, prioritariamente, a los dañadores, su preocupación económica, frente a los perjuicios que causan y deben reparar.

El alto "coste de los accidentes" debe tenerse muy en cuenta a la hora de prevenirlos, de cuidar la calidad de los productos elaborados, el destino de los efluentes contaminantes, la velocidad impresa a la distribución, etcétera. No a la hora de pagar a las víctimas inocentes.

Y está muy en claro que debe trabajarse desde la escuela primaria para cambiar una "cultura de la despreocupación", del "desprecio por las vidas ajenas", por otra de la solidaridad y la fraternidad. La prevención de los accidentes es prioritaria.

3. La función preventiva, la punitiva y la reparadora. La denominada "socialización del daño"

Primero prevenir, con conductas diligentes, cuidadosas, celosas y prudentes. Y luego, frente al error o al fracaso, reparar, recomponer, para satisfacción de la víctima inocente.

La "punición" no es propia del Derecho de Daños; puede colarse de "rondón" en algunas situaciones; así en los "daños punitivos", cuya incorporación apoyamos.

"Socializar" es atender a las consecuencias en la comunidad, en

296

Art. 1109

la convivencia pacífica y equilibrada (Miguel Reale). Se desvirtúa la idea cuando se la emplea no como la "función social del Derecho de Daños", sino como una manera o idea para lograr aliviar la carga de los dañadores (Lambert-Faivre), repartiendo el costo de una indemnización entre los diferentes "partícipes": el Estado, el seguro, el fondo común, la víctima y, por fin, el agente dañador.

4. De la culpabilidad a la atribución con base en factores subjetivos y objetivos

Son los jueces, en seguimiento de la ley, en su espíritu más que en su letra, quienes deben decidir, en cada caso, cuál es el factor de atribución.

Sin olvidar que "la constante exposición a los riesgos de la vida diaria reclama, en la actualidad, una cada vez más vigorosa defensa de la persona humana"; que "el eje debe ponerse entonces en indemnizar a todo aquel que haya sufrido un daño" (Izquierdo Tolsada).

5. De nuevo sobre la solidaridad

Los tiempos que vivimos, como los anteriores, exigen del jurista "la respuesta adecuada". Ya era así en Roma. Y la respuesta pasa hoy, en nuestra opinión, por un Derecho solidario y humanizado. Por una respuesta cada vez más clara y precisa. Que no se pierda en el "mundo de los conceptos" al que, sin lugar a dudas, nos llevan los debates sobre la culpa: si objetiva o subjetiva, si grave o leve, si en abstracto o en concreto, si "con culpa" o "sin culpa", etcétera.

Finalmente, el texto comentado, ante la hipótesis de responsables plurales, declara la solidaridad entre todos ellos y la posibilidad -ya sostenida por la doctrina- de ejercer por el pagador la acción de contribución o de regreso.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Principio. Caracterización. 2. Responsabilidad subjetiva. 3. Situaciones especiales. 4. Solidaridad. 5. Cuestiones ajenas al recurso extraordinario.

297


1. Principio. Caracterización

El artículo 1109 es una norma de fundamental importancia al momento de analizar la estructuración de la responsabilidad civil en el ordenamiento jurídico argentino.

La jurisprudencia ha ubicado en ella el principio-deber de no dañar a otro, que la Corte ha señalado como de raíz constitucional y que es el que genera la obligación de reparar el daño causado, comprendiendo en esta noción a todo perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria, que afecte a la persona, sus derechos y patrimonio1.

Contiene así una acción común que protege a las víctimas2.

Se ha sostenido incluso con mayor énfasis que el resarcimiento derivado de la aplicación del artículo 1109 involucra el quebrantamiento de un deber mucho más amplio, anterior y distinto del nacido de una relación convencional3.

2. Responsabilidad subjetiva

El artículo 1109 ubica el campo de la responsabilidad subjetiva4

y en su interpretación no tiene lugar la denominada "teoría de aceptación de los riesgos" por parte de la víctima5.

0 sea que es necesario establecer un juicio de probabilidad determinando que el daño se encuentra en conexión causada con el acto ilícito, o sea, que el efecto dañoso es el que debía resultar normalmente de la acción u omisión antijurídica, según el orden natural y ordinario de las cosas. Vale decir que el vínculo de causalidad exige una relación efectiva y adecuada (normal) entre una acción u omisión y el daño, y éste debe haber sido causado u ocasionado por aquéllas6.

1 C.S.J. de la Nación, 5-8-86, L.L. 1987-A-442; 22-12-93, E.D. 157-581; 29-9-98, L.L. 1998-E-576; 25-9-97, L.L. 1998-E-528; CNCiv., sala A, 5-6-84, L.L. 1985-A-541; SCBA, 15-12-98, DJBA 156-891.

2 SCBA, 16-9-86, DJBA 132-282. 3 SCBA, 6-6-2001, D.T. 2001-B-1842; 23-10-84, E.D. 113-306. 4 C.S.J. de la Nación, 2-4-98, L.L. 1998-E-242. 5 C.S.J. de la Nación, 30-4-96, L.L. 1996-D-274. 6 SCBA, 9-8-88, L.L. 1988-C-621; 24-9-96, DJBA 151-6643.

298

Art. 1109

Se excluye de este ámbito a la denominada responsabilidad del dueño o guardián7.

Por ubicarse en el ámbito extracontractual, prescribe a los dos años8.

3. Situaciones especiales

Las responsabilidades derivadas del ejercicio del derecho a la libre expresión que causen daños caen en la órbita del artículo 11099.

La responsabilidad por injurias culposas encuadra en el artículo 1109'°.

También la responsabilidad por daños derivados del transporte benévolo podría encuadrar en esta norma, sin perjuicio de la aplicación del artículo 1113".

En determinada tendencia jurisprudencial se sostiene que en la acción de los terceros (cualquiera) contra el transportista nos ubicamos en la responsabilidad extracontractual y puede fundarse en el artículo 110955'2.

La acción contra la directora del establecimiento educativo (no enumerada en el art. 1117) cae en la órbita del artículo 1109'3.

También se ha sostenido que algunos casos de responsabilidad por rendimiento defectuoso de un producto caerían en el ámbito de esta norma'4 (sin embargo deberá atenderse a la ley 24.240).

Se ha mantenido igual criterio de abarcabilidad respecto de los daños causados en la ejecución de obras de pavimentación15.

Queda encuadrado en esta norma el despido con calificativos fal-

7 CNCiv., en pleno, 10-11-94, J.A. 1995-1-280. 8 CNFed.CC, sala I, 4-3-94, L.L. 1994-D-402; sala III, 7-9-88, L.L. 1990-B-337. 9 C.S.J. de la Nación, 2-4-98, L.L. 1998-E-242.

10 CNCiv., sala A, 12-5-2000, L.L. 2000-E-292; salaB, 28-2-91, L.L. 1991-D-224; CNFed.CC, sala III, 10-9-96, L.L. 1997-F-438; SCBA, 24-11-98, LLBA 1999-36; S.T. de Santiago del Estero, 25-8-98, L.L. NOA 1999-65.

11 CNCiv., sala A, 30-6-86, L.L. 1987-D-621; sala B, 16-11-99, L.L. 2000-D-492; CFed. de Mendoza, sala B, 13-5-91, L.L. 1991-E-441.

12 CNCiv., sala A, 15-9-97, L.L. 1998-B-265; id., 4-8-97, L.L. 1997-F-941. 13 CNCiv., sala B, 9-10-97, L.L. 1999-D-589. 14 CNCiv., sala B, 19-2-93, E.D. 153-318. 15 CNFed.CC, sala I, 16-7-95, L.L. 1995-A-506.

299


sos16, o los daños producidos por negligencias del empleador o por faltas al deber de seguridad de éste17, pero para hacer responsable al empleador es necesario probar la culpa y el nexo de causalidad18.

Se validó la posibilidad de accionar por los artículos 1109 y 1072 en un supuesto de riesgo del trabajo19.

El daño producido por incendio intencional20. La ruptura de cables telefónicos por excavaciones21. La responsabilidad en la que incurre el establecimiento médico por

la contratación de profesionales no idóneos22. Los daños por la exclusión de un contratista en el Registro de

Constructores de Obras Públicas23. Los daños derivados de la omisión de instalar sistemas de seguridad

adecuados24. Los daños por la deficiente custodia de una cosa o lugar peligroso25. Los daños por la violación de las normas sobre exceso de velocidad

y pleno dominio del automotor25. La negativa del médico a brindar la atención adecuada que exigía

la lesión sufrida por el paciente27. Los daños por actividad profesional extracontractual28. Los daños derivados de medidas cautelares29.

16 CNFed.CC, sala I, 8-7-99, E.D. 189-353. 17 SCBA, 10-12-79, DJBA 118-14; 4-7-89, DJBA 137-7011; 27-12-88, DJBA

136-1441; 30-4-85, DJBA 129-786. 18 SCBA, 20-11-79, DJBA 118-25; 6-6-2001, LLBA 2001-768; 10-6-86, DJBA

119-534; 3-5-83, E.D. 105-174; 14-10-80, DJBA 120-6; 8-6-99, LLBA 1999-922; 26-8-97, LLBA 1997-1254.

19 T.S. de Córdoba, 12-3-2002, LLC 2002-285. 20 CNFed.CC, sala II, 1-6-82, E.D. 102-375. 21 CNFed.CC, sala II, 16-5-86, L.L. I995-A-507. 22 CNFed.CC, sala III, 9-11-95, L.L. 1999-C-794. 23 CNFed.CC, sala III, 10-6-80, BCNFed.CC 1980-59-161. 24 CFed. de Rosario, sala B, 26-2-97, L.L. 1999-B-848. 25 T.S. de Córdoba, 24-8-2000, LLC 2001-996. 26 S.T. de Corrientes, 8-7-98, L.L. Litoral 1998-2-1044. 27 SCBA, 15-12-92, L.L. 1993-B-249. 28 SCBA, 7-12-82, DJBA 123-445. 29 ClaCC de Bahía Blanca, sala I, 10-6-80, DJBA 119-768.

300

Art. 1109

Permite fundar el reclamo por daño material del concubino o concubina30.

No tiene cabida en el artículo 1109 el daño que puede derivar del ejercicio regular de un derecho31.

4. Solidaridad

La solidaridad establecida en el artículo 1109 presupone la existencia de culpa32 y por ello se ha sostenido con razón que para que se brinde la posibilidad de que el agraviado demande la totalidad de la indemnización que le es debida a cualquiera de los coautores de un hecho ilícito resulta imprescindible que ambos partícipes tengan algún grado de culpa en la ocurrencia del perjuicio33, pero ello no significa que la víctima esté obligada a establecer con precisión cuál fue la mecánica de la acción dañosa y la proporción en que participaron los implicados, sino que la responsabilidad de cada uno de éstos comprende la totalidad del daño causado34.

En virtud de esta regla de solidaridad, el que pagó la totalidad del daño tiene derecho a repetir del que tenga parte de responsabilidad en la generación del mismo35, esto porque frente a la víctima se responde por el todo36; luego de dispuesta la indemnización podrán pretender su reintegro en las mismas actuaciones en que se fijaron, si se trata de un codemandado o por vía de la acción respectiva, con relación al tercero. Obviamente, en esa acción de reintegro no se podrá pretender del otro más allá del respectivo porcentaje37.

5. Cuestiones ajenas al recurso extraordinario

Se ha reconocido correctamente que las cuestiones referidas al ar-

30 SCBA, 15-12-98, DJBA 156-891; 17-2-98, J.A. 1998-IV-182. 31 CNFed.CC, sala III, 10-9-96, L.L. 1997-F-438; SCBA, 21-11-89, DJBA 138-635. 32 C.S.J. de la Nación, 22-11-77, Fallos: 299:197. 33 CNCiv., sala A, 11-4-94, L.L. 1994-D-454; id., 13-6-2000, L.L. 2000-F-998. 34 CNFed.CC, sala II, 13-2-87, E.D. 124-538; CFed. de Rosario, sala B, 26-2-97,

L.L. Litoral 1998-2-138. 35 CNCiv., sala B, 16-9-2002, L.L. 2002-F-259. 36 CNFed.CC, sala I, 15-7-83, E.D. 106-403. 37 CNFed.CC, sala I, L.L. 1994-D-402.

301


tículo 1109 remiten a situaciones de hecho y Derecho ajenas en principio al recurso extraordinario38.

Art. 1110 Puede pedir esta reparación, no sólo el que es dueño o poseedor de la cosa que ha sufrido el daño o sus herederos, sino también el usufructuario, o el usuario, si el daño irrogase perjuicio a su derecho. Puede también pedirlo el que tiene la cosa con la obligación de responder de ella, pero sólo en ausencia del dueño.



MOSSET ITURRASPE, J.; HUTCHINSON, T. y DONNA, E. A., Daño ambiental, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001; MOSSET ITURRASPE, J., Defensa del consumidor. Ley 24.240, 2a ed. act., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003; GALDÓS, J., La responsabilidad del fabricante frente al consumidor no contratante, en J.A. del 16-7-97; Otra vez sobre la legitimación por daños (en la Suprema Corte de Buenos Aires), en Revista Jurídica Delta, N° 12, p. 56; ARAZI, L., La excepción de falta de legitimación para obrar (efectos de la sentencia que la declara procedente), en L.L. 1985-A-953; RIVERA, J. C, Legitimados para demandar la indemnización de daños, en Revista de Derecho de Daños, N° 3, Accidentes de tránsito-III, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, ps. 49 y ss.; MAURINO, G., Redefinición de las bases constitucionales del Derecho de Daños en la Corte Suprema: el caso "Gorosito", en J.A. del 11-9-2002, ps. 89 y ss.; BEATI, R. C, Accidentes de trabajo, en Responsabilidad civil objetiva, dir. por R. López Cabana, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, ps. 37 y ss.; SANTARELLI, F. G., Derecho Minero, en Responsabilidad civil objetiva cit., ps. 11 y ss.; CAMMAROTA, A. R., Daños nucleares, en Responsabilidad civil objetiva cit., ps. 77 y ss.; CHRISTELLO, M. A., Residuos peligrosos, en Responsabilidad civil objetiva cit., ps. 91 y ss.; BEATI, R. C, Prevención del daño: confrontación entre la Ley de Riesgos del Trabajo y el Proyecto de Código Civil, en Obligaciones y contratos en los albores... cit, ps. 23 y ss.; BESALÚ PARK1NSON, A. A , Daño ambiental: aspectos relevantes de la responsabilidad, en Obligaciones y

38 C.S.J. de la Nación, 21-8-80, Fallos: 302:898; 12-3-2002, L.L. 2002-D-263.

302

Art. 1110

contratos en los albores... cit , ps. 55 y ss.; TRIGO REPRESAS, F. A., Responsabilidad civil por daño ambiental, en J.A. Supl. de Derecho Ambiental, 2a parte, del 29-12-99, ps. 27 y ss.; ANDORNO, L. O., Las molestias de vecindad (art. 2618 del Código Civil). La responsabilidad por daño ambiental, en J.A. Supl. de Derecho Ambiental, Ia parte, del 22-12-99, ps. 1 y ss.; GALDOS, J. M., Proceso colectivo y daño ambiental, en J.A. Supl. de Derecho Ambiental, 2a parte, ps. 1 y ss.; LÓPEZ CABANA, R. M., Responsabilidad colectiva, en Responsabilidad civil objetiva cit., ps. 177 y ss.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. De nuevo sobre los legitimados activos con base en la relación entre la cosa dañada y su tenencia o propiedad. 2. La descodificación del Derecho de Daños. Temas tratados fuera del Código Civil. 3. Los accidentes de trabajo. El Derecho Minero. El Derecho Aeronáutico. Los daños nucleares. 4. La responsabilidad por productos defectuosos. La ambiental. La emergente de residuos peligrosos. 5. La denominada responsabilidad colectiva.

1. De nuevo sobre los legitimados activos con base en la relación entre la cosa dañada y su tenencia o propiedad

Los legitimados activos, titulares de una acción por daños causados a una cosa, son los mismos, se trate de un ilícito doloso -delito- o de uno culposo -cuasidelito-. De donde la norma ahora comentada no hace sino repetir la solución ya propuesta por el artículo 1095, al cual nos remitimos.

2. La descodificación del Derecho de Daños. Temas tratados fuera del Código Civil

El Derecho de Daños no ha escapado al proceso denominado de "descodificación" que se ha venido produciendo desde muchos años a esta parte. Consiste en regular fuera del Código Civil temas de daños que pertenecen a dicho Código. No es parte de esa descodificación, por vía de ejemplo, tratar en la Ley de Sociedades los perjuicios que causan los directores, puesto que ése es su lugar específico; ni regular en la Ley de la Navegación los daños causados a mercaderías transportadas o a pasajeros, o en el Código Aeronáutico los daños en la aeronavegación.

303


Sin perjuicio de lo cual puede considerarse que la "responsabilidad civil es única", sea laboral, minera, marítima o comercial, en el sentido de que los principios "rectores" son los del Código Civil, tanto para la responsabilidad pública como para la privada. Esto no quita la posibilidad de consagrar normas específicas, diferentes, cuando ello está justificado por la especialidad.

3. Los accidentes de trabajo. El Derecho Minero. El Derecho Aeronáutico. Los daños nucleares

En los accidentes del trabajo se daba, hasta la reciente reforma, la paradoja de una responsabilidad laboral limitada o con "un techo", frente a una civil sin límites. Vale decir que el Derecho nacido para la tutela de los trabajadores era "menos generoso" que el común o Civil. La posterior exigencia de la prueba de un "dolo" o conducta intencional del patrón, para posibilitar la acción ordinaria, constituye otra situación aberrante.

El Derecho Minero muestra caracteres muy especiales que deben respetarse. Suele recordarse como regulación que incorpora una responsabilidad objetiva, sin culpa.

Los daños nucleares pueden estar en la ley civil, puesto que aún no se ha creado una "rama" con esa denominación, un "Derecho nuclear". Allí, en la ley específica, también la responsabilidad es objetiva y se consagra un tope o límite indemnizatorio (decreto-ley 17.048/66).

4. La responsabilidad por productos defectuosos. La ambiental. La emergente de residuos peligrosos

La ley de tutela de consumidores y usuarios, ley 24.240 -que constituye en la actualidad un régimen autónomo, un microsistema, en diálogo permanente con el Código Civil-, consagra en el artículo 40, luego de la reforma de la ley 24.999, una responsabilidad de características singulares:

- Es contractual, se demande al vendedor del producto elaborado o a cualquiera de los restantes personajes de la cadena de producción, distribución o comercialización;

- es una responsabilidad solidaria, o in sólidum o en mano común,

304

Art. 1110

indistinta, pudiendo reclamarse el todo de la indemnización a cualquiera de las personas aludidas: fabricante, importador, titular de la marca, distribuidor, mayorista o minorista;

- no reconoce topes o límites. La responsabilidad ambiental, por el denominado daño ecológico

o ambiental, aparece consagrada en la propia Constitución Nacional, a partir de la reforma de 1994. Sus características son: es una responsabilidad extracontractual, en la que se prioriza la "recomposición" del ambiente; objetiva o sin culpa, y no reconoce tope o límite dinerario.

Una ley, que reconoce una reciente reforma, regula de manera particularizada los daños originados en "residuos peligrosos", cualquiera sea el origen de los mismos, sean o no residuos industriales u originados en la actividad médica, de clínicas y sanatorios o de otro tipo. Una de las particularidades está dada por el mantenimiento de la responsabilidad en cabeza del "productor" del residuo, no obstante haber dispuesto su transporte por terceros o haberlo entregado.

En la ley de reforma 24.051 se incorporó una "novedad" para nuestro sistema legislativo como es la configuración de ciertas conductas dañosas como delitos penales. El antecedente próximo lo encontramos en el Brasil, respecto de hechos tales como ciertas infracciones en el tránsito automotor o bien ciertos daños ambientales. Ocurre que el legislador de los tiempos actuales descree del carácter disuasorio de la "responsabilidad civil" y recurre como herramienta eficaz para combatir actitudes dañosas al delito penal.

Pues bien, los artículos que configuraban delitos penales en materia de residuos peligrosos fueron vetados por el Ejecutivo nacional. Ya conocíamos un antecedente, en la Ley de Tránsito o de Circulación de Vehículos Automotores, aprobada en los últimos años del proceso militar: se configuraban delitos penales, que quedaron sin efecto al derogarse esa normativa y sustituirse por una nueva ley, en los primeros años del gobierno del presidente Alfonsín.

5. La denominada responsabilidad colectiva

La denominada "responsabilidad colectiva", de autores plurales, o bien donde interviene un "grupo de personas", ha sido estudiada, en

305


la doctrina nacional, como respuesta o eco de leyes extranjeras, con motivo del "autor anónimo" integrante de ese grupo determinado. Otro sector de la doctrina nacional (Proyecto del '98 -art. 1673-), dejando de lado la cuestión del anonimato, regula la "actividad peligrosa de un grupo", entendiendo por tal: "una actividad mediante la cual se crea un peligro extraordinario para la persona o para los bienes de terceros", y en tales casos dispone que "todos sus integrantes responden solidariamente del daño causado por uno o más de sus miembros". Y que sólo se libera "quien demuestre que no participó en su causación".

No nos parece una incorporación conveniente. Una es la cuestión del anonimato -no se conoce al autor del daño- y otra, muy diferente, la de responsabilizar a todos, con el pretexto de existir, en la actuación del grupo, un "peligro extraordinario". Es difícil encontrar ejemplos de tales grupos sin caer en una actitud fascista, de limitación de la libertad de expresión o de manifestación.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Legitimados. 2. El tenedor. 3. El daño. El pago.

1. Legitimados

Este artículo señala los legitimados para llevar adelante la acción resarcitoria, respecto de daños causados a las cosas, extendiendo en gran medida la gama de legitimados activos, los que deben ser considerados en relación a los rubros reclamados y a las situaciones planteadas.

Por supuesto que en la demanda deberá indicarse en qué calidad se reclama la reparación, situación que en principio no podría ser variada durante el proceso1, aunque en otros precedentes se señaló que ello no vulneraría la congruencia decisoria y se podía acoger la demanda en base a otro título distinto2.

Pero lo concreto es que el artículo 1110 faculta a pedir la reparación del daño no sólo al que es dueño o poseedor de la cosa que lo ha

1 CNECC, sala I, 6-4-83, L.L. 1983-D-84. 2 CCC de Azul, sala II, 30-5-97, DJBA 151-6033.

306

Art. 1110

sufrido o a sus herederos, sino también al usufructuario, o al usuario3, con lo cual es correcta la afirmación que se realiza de que no es necesario ser titular, sino damnificado4.

Aunque es bueno tener en cuenta que la calidad de dueño supone las demás5, igualmente si se invocó la calidad de dueño y también las demás, se la debe probar6.

Se ha reconocido la legitimación del adquirente por boleto7. La del poseedor que acreditó la posesión y el pago8. La del usuario que acreditó esa calidad y el pago de las repara

ciones9, sin embargo se discute si este usuario tiene derecho a reclamar por la desvalorización de la cosa10 o si esta reclamación sólo procede respecto del dueño".

Aquí cabe aclarar que el concepto de usuario no es unívoco y que por lo tanto puede comprender distintas situaciones12.

2. El tenedor

Resulta acertado, desde nuestra perspectiva, el fallo que sostiene, en relación al último párrafo del artículo 1110, que autoriza al tenedor

3 T.S. de Córdoba, Sala Penal, 8-8-97, LLC 1998-87; CCC, 7a Nom., de Córdoba, 24-2-89, LLC 1989-718; S.C. de Mendoza, sala I, 13-8-86, L.L. 1987-A-605; ClaCC de Tucumán, 20-2-81, L.L. 1981-D-334.

4 CCC de Santa Fe, sala III, 6-6-78, Z. 1978-15-61; id., 28-3-80, Z. 1981-22-96. 5 SCBA, 12-4-89, DJBA 136-3329; CCC de Lomas de Zamora, sala I, 18-8-87,

D.J. 1988-1-43; CCC de Mercedes, sala II, 29-4-86, D.J. 1987-1-358; CCC de Morón, sala II, 27-2-96, LLBA 1997-201.

6 SCBA, 18-8-82, DJBA 123-282; C2aCC de La Plata, sala III, 23-4-81, DJBA 121-235.

7 C.S.J. de la Nación, 2-9-86, E.D. 122-208. 8 CNCiv., sala M, 24-2-99, L.L. 1999-D-828. 9 CNECC, sala II, BCNECC 690-10-233; sala III, BCNCyC 708-10.660; E.D.

93-373; sala IV, E.D. 94-731; sala V, 20-8-81, L.L. 1982-C-509; CNFed.CAdm., sala III, 11-9-92, L.L. 1993-B-88; TCRCE N° 1 de Santa Fe, 8-10-96, L.L. Litoral 1997-486.

10 CNECC, sala III, 22-4-80, BCNECC 683-10.020. 11 CNECC, sala I, 7-4-82, L.L. 1982-C-303; id., 2-9-80, BCECyC 691-10.262;

sala II, E.D. 101-512; CCC, 2a Nom., de Santiago del Estero, 25-5-98, L.L. NOA 1998-1411.

12 CCC de Santa Fe, sala I, 25-3-97, L.L. Litoral 1997-649.

307


de la cosa con obligación de responder de ella, en ausencia del dueño, a percibir la indemnización, lo que constituye una mera autorización de origen legal para una medida conservatoria de parte del tenedor de la cosa, como gestor de negocios del dueño'3.

Sin embargo otros fallos identifican al tenedor como un damnificado legitimado más14.

3. El daño. El pago

En este tema, que complementa la legitimación, se discute si es necesario acreditar el pago de la erogación que se reclama o sólo el daño, existiendo en la materia precedentes contrapuestos.

Así se señaló que para tener derecho al resarcimiento hay que acreditar la calidad por la cual se reclama y que se afrontaron las erogaciones para que procediera su reparación15.

En una postura opuesta y fundándose en que en nuestro Derecho prima la reparación en especie, se sostiene que sólo es necesario demostrar el daño y no el pago de la reparación16.

Art. 1111 El hecho que no cause daño a la persona que lo sufre, sino por una falta imputable a ella, no impone responsabilidad alguna.

Concordancias: arts. 512, 794, 795, 902, 921, 1047, 1066, 1070, 1076, 1109, 1113, párr. 2o, 2a parte; 1128, 1130, 1551, 1957, inc. 2o; 2236.


ORGAZ, A., La culpa (actos ilícitos), 1970; LLAMBÍAS, J. J., La culpa de la víctima como causa eximente de la responsabilidad civil, en J.A. 1974-6, Doct.; BREBBIA, R. H., El hecho de la víctima como factor exonerativo de responsabilidad en los accidentes de tránsito, en L.L. 1985-D-l 126; CONDE, L., Hacia una mejor convivencia entre el riesgo y la culpa, en J.A. 1990-III-835; KRAUT, A., La culpa de la víctima como eximente

13 S.C. de Mendoza, sala I, 13-8-86, L.L. 1987-A-605. 14 CNCiv., sala G, 23-9-91, L.L. 1992-B-22. 15 C.S.J. de la Nación, 11-2-82, Fallos: 304:125. 16 T.S. de Córdoba, Sala CCom.CAdm., 8-5-84, L.L. 1984-C-518; CCCTrab. de

Bell Ville, 7-12-95, LLC 1996-740.

308

Art. l i l i

en la responsabilidad objetiva, en J.A. 1989-11-873; SAGARNA, F. A., La culpa de la víctima-peatón como factor eximente en la responsabilidad civil por riesgo creado, en L.L. 1994-C-380; TANZI, J., Culpa de la víctima y riesgo, en L.L. 1991-C-329; PIZARRO, N., Causalidad adecuada y factores extraños, en Derecho de Daños, libro homenaje a Mosset Iturraspe, La Rocca, Buenos Aires, 1991; L1Z, C. A. y RIEGO, M. G., Culpa de la víctima o hecho de la víctima, en L.L. 1994-D-1044; SAGARNA, F. A., La culpa de la víctima-peatón como factor eximente de la responsabilidad civil por el riesgo creado, en L.L. 1994-E-376; KE-MELMAJER DE CARLUCCI, A. R., La eximente del artículo 1113 del Código Civil y el niño inimputable, víctima de un accidente de tránsito, en Revista de Derecho de Daños, N° 2002-1, ps. 217 y ss.; CASIELLO, J. J., La culpa en los accidentes de tránsito, en Revista de Derecho de Daños, N° 2, ps. 253 y ss.; GALDÓS, J. M., Riesgo creado y culpa de la víctima -menor inimputable y falta de vigilancia de los padres-, en LLBA 1996-1044; PALMIERI, J., La culpa de la víctima en el caso de los accidentes de automotores, en E.D. 161-428.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. El hecho dañoso imputable sólo a la víctima. Los casos de "autodaño". ¿Tema de culpabilidad o de causalidad? 2. Responsabilidad civil y seguridad social. La adjudicación del daño. El seguro y la culpa grave de la víctima. 3. La no cesación del daño o su agravamiento, como hechos imputables a la víctima. La negativa a someterse a curación. El caso de los Testigos de Jehová. 4. La concurrencia en la producción del daño del hecho de la víctima y del hecho del agente. La labor judicial de cuantificación. 5. El hecho de un tercero. El caso fortuito.

1. El hecho dañoso imputable sólo a la víctima. Los casos de "autodaño". ¿Tema de culpabilidad o de causalidad?

No es normal ni natural que la víctima quiera su propio daño. Que sea ella misma quien lo cause y, a la vez, lo sufra. Más de una vez hemos ironizado acerca de expresiones tales como: "los pobres son tales porque quieren", o "a los inundados les gusta sufrir el avance de las aguas", etcétera. La condición humana rechaza el menoscabo, el deterioro, cualquier tipo de perjuicio, en el soma, la psique o en los bienes propios. El daño es siempre una desgracia. Puede no serlo para los santos que ven en el sufrimiento un "camino de salvación" (Llambías). Pero no es así para el "hombre común", destinatario del Derecho.

309


De donde los "autodaños" intencionales, en los que la víctima quiere su causación, son harto excepcionales. Emparentados con el suicidio o, en escala menor, el masoquismo.

Y lo decimos enfáticamente, porque algún sector de la doctrina, minoritario, ha tratado de "vulgarizar" estas situaciones, como escudo de defensa para los dañadores.

Por lo demás, debemos distinguir el hecho de "asumir conductas peligrosas" -deportes de aventura- o realizar comportamientos torpes o equivocados -cruzar la calle por la mitad de la cuadra- con la efectiva "aceptación del daño".

Desde la óptica semántica compartimos el juicio crítico a la expresión, tan vulgarizada, "culpa de la víctima", puesto que la culpa importa "relación de alteridad", es culpa frente a otro, y en la especie sería, más bien, una "culpa consigo mismo".

De donde, más que un debate sobre "faltas" o "errores" en el comportamiento, se trata de una cuestión relacionada con la "producción del perjuicio", con los hechos que han concurrido a posibilitarlo. Es típicamente un tema de causalidad y no de culpabilidad. El agente ha iniciado, por lo ordinario, la cadena causal, poniendo algunos eslabones orientados a dañar a una persona; luego, esa misma persona agrega otros hechos, que son propios de ella, y que tienen fuerza o virtualidad para conducir el daño, interrumpiendo la cadena formada por los hechos del agente o supuesto dañador.

De allí que la prueba del hecho de la víctima actúe como eximente. Y libere a quien, prima facie, aparecía como el victimario.

2. Responsabilidad civil y seguridad social. La adjudicación del daño. El seguro y la culpa grave de la víctima

El Estado de bienestar brega por una sociedad "sin daños", y, cuando ese ideal utópico se frustra, sale en auxilio de las víctimas. El perjudicado, demostrado el deterioro o menoscabo, recibe del Estado una indemnización. Luego el mismo Estado puede, si lo considera oportuno, repetir en contra del dañador. Supone un Estado altamente organizado y solvente. De ahí que nuestros países latinoamericanos se hallen muy

310

Art. 1111

lejos de esta posibilidad, de esta amplísima "seguridad social". Tuvo vigencia, por algún tiempo, sí, en Nueva Zelanda.

En distintos países de Europa se ha puesto en marcha una protección más limitada, también a cargo del Estado:

- Para las víctimas de la criminalidad y de los abusos del poder (Resolución del Consejo de Ministros del Consejo de Europa de 1977, Convención Europea de 1983 y Resolución 40/34 de la Asamblea General de las Naciones Unidas);

- para las víctimas de los actos de terrorismo (en España, Real Decreto de 1992; en Francia, la indemnización se cubre con un "Fondo de Garantía");

- para quienes realizan desinteresadamente actos de ayuda o de auxilio, a favor de personas cuya vida o integridad física se encuentra en peligro (en Quebec, por "Ley dirigida a favorecer el Civismo" se indemniza a las víctimas de tales actos, desde 1977).

Otra forma de "socializar" el daño es disponer, de manera obligatoria, para un número importante de actividades o emprendimientos, el seguro forzoso u obligatorio de responsabilidad civil, que entre nosotros existe para la circulación de automotores.

3. La no cesación del daño o su agravamiento, como hechos imputables a la víctima. La negativa a someterse a curación. El caso de los Testigos de Jehová

Un debate interesante, acerca de "la colaboración" de la propia víctima en la producción del daño, se origina entre quienes piensan que "la víctima no es indemnizada en la medida de su colaboración al perjuicio, total o parcial", haya o no culpa de su parte -falta, error o conducta equivocada- (Garrido-Andorno, Kraut, Galdós), y quienes predican que la liberación del agente no se produce con el mero hecho, sino con el hecho culposo de la víctima; tiene fuerte sustento en los términos del presente artículo y de otros posteriores, como el 1113, párrafo segundo, segunda parte, y el 1128 (Llambías, Orgaz, Bustamante Alsina, etc.).

La importancia del debate aparece en un ejemplo sencillo: un accidente de tránsito, en el que resulta embestido y lesionado un menor de menos de 10 años. Si se acepta que la liberación del automovilista

311


embistiente deviene de la "culpa de la víctima", ella no se produce, puesto que el menor sin discernimiento no puede cometer una conducta culposa. Como conclusión se sostiene que es una idea a "contramano de las tendencias protectoras", al dejar de lado la culpa. No lo vemos así. Si el menor "se tira" al paso del vehículo o aparece de improviso, no nos parece justo condenar al automovilista. El mero hecho, calificado como de causación exclusiva por el juez, es liberatorio. La condena, pese a provenir el daño "de un hecho ajeno" -de la víctima-, nos parece injusta.

Para una tercera postura (Proyecto del '98) depende de las situaciones: como regla la responsabilidad queda "excluida o limitada por la incidencia del hecho del propio damnificado en la causación del daño"; pero no es así cuando por ley o por contrato se dispone que "debe tratarse de su culpa, de su dolo, o de cualquier otra circunstancia especial" (art. 1611 del Proyecto). Y más adelante, al hablar de la responsabilidad "derivada de la intervención de cosas y de ciertas actividades", dispone que "sólo se libera de ella, total o parcialmente, si prueba que la causa del daño es la culpa del damnificado" (art. 1666).

La colaboración de la víctima puede ser exclusiva, definitiva, en la producción del daño, o sólo parcial, como coadyuvante con el hecho del agente dañador. Y puede ser, además, colaboración en la producción o en la "no cesación" o en el "agravamiento" del daño, en su intensificación.

La víctima de un daño es libre de someterse o no a un tratamiento médico; libre de hacer cuanto esté de su parte para que el daño se supere; empero, esta "libertad es a su costo", vale decir que asume las consecuencias de su obrar y no puede pretender colocar esas consecuencias sobre las espaldas del victimario. Es el caso, tan conocido, de los "Testigos de Jehová", que en su negativa a ser transfundidos -a falta de otros métodos- pueden llegar a la muerte.

4. La concurrencia en la producción del daño del hecho de la víctima y del hecho del agente. La labor judicial de cuantificación

La determinación de la medida o porcentaje en que el tercero-dañador y la víctima han concurrido al resultado negativo final queda a criterio

312

Art. 1111

judicial. Es él quien actuando como "observador óptimo" debe llegar a conclusiones acerca de la causalidad adecuada -artículos 901 y siguientes del Código Civil-. La "colaboración" de la víctima, sea intencional o culposa, o con base en conductas peligrosas, quita el requisito de "inocencia" que es imprescindible para calificar su daño como "injusto".

5. El hecho de un tercero. El caso fortuito

No somos partidarios de hablar de "caso fortuito" cuando los hechos, sean de un tercero o de la víctima, se presentan como sorpresivos, no previsibles, súbitos o efectuados de improviso. Mencionamos ya las "causas concurrentes", que coadyuvan a un resultado o interrumpen los efectos de la cadena causal. Volvamos al ejemplo del automotor: el conductor "debe mantener el pleno dominio de la máquina", pero no puede anticipar comportamientos absolutamente imprevisibles. Debe tener en cuenta los "titubeos" de niños y ancianos, sean voluntarios o involuntarios, pero es excesivo que se le exija estar en condiciones de evitarlo todo, aun lo insólito.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Principio. Caracterización. 2. Rechazo a la teoría de aceptación de los riesgos. 3. Casos en los que se acogió la eximente. 4. Casos en los que se rechazó la eximente. 5. Aplicabilidad en el campo contractual o no delictual.


Estamos frente á una eximente de responsabilidad que la jurisprudencia ha identificado como el propio hecho de la víctima y que en otros casos se la ha identificado con la culpa de la víctima en la causación del daño por el cual reclama.

Resulta interesante la casuística que se ha generado en virtud de este principio, sin dejar de hacer notar que debe ser un hecho importante, guardar nexo de causalidad con el daño, ser en este caso la única causa para eximir totalmente y ser inevitable e imprevisible para el que ha sido sindicado como autor del daño.

Así se sostiene que aquel que origina el propio daño por una falta a él imputable está impedido para pretender indemnización, por apli-

313


cación del artículo l i l i 1 , y con ello se está señalando el denominado principio de autorresponsabilidad, que implica que el damnificado debe asumir las consecuencias de su obrar negligente o imprudente2, y en estos casos, si la referida conducta de la víctima es la única causa del evento dañoso, la eximente será plena, de lo contrario será parcial3, y se justifican estas decisiones ya que se considera que en la medida en que la conducta del damnificado contribuye a agravar el perjuicio, él debe hacerse cargo de estas consecuencias adicionales4. Sin embargo es correcto sostener que para que la falta imputable a la víctima libere de la obligación de reparar al sujeto productor del perjuicio debe guardar una relación de causalidad adecuada con los daños experimentados5, y con razón se ha sostenido que para que tenga real operatividad como eximente este hecho o conducta de la víctima, debe tener las características de inevitabilidad e imprevisibilidad propias del casus6, y esta evaluación se debe realizar bajo el criterio de normalidad de las cosas7.

2. Rechazo a la teoría de aceptación de los riesgos

Igualmente ha quedado claro en la doctrina de la C.S.J. de la Nación que el artículo 1111 no contempla la denominada "teoría de aceptación de los riesgos" como causal de supresión o disminución de la responsabilidad8.

Sin embargo se ha fundado la aplicación del artículo 1111 en esta teoría en el caso de un menor que murió por el uso indebido de un ascensor9, lo que puede resultar criticable, más aún por tratarse de un menor.

1 C.S.J. de la Nación, 24-8-2000, Fallos: 323:2131. 2 CNCiv., sala B, 24-3-2000, L.L. 2000-D-896; CNAT, sala IV, 24-11-78, D.T.

1979-148. 3 CNAT, sala Vil, 31-7-90, L.L. 1991-C-547; ClaCC de San Isidro, sala 1, 7-5-87,

D.J. 1987-1-757. 4 CNFed.CC, sala II, E.D. 108-363. 5 CNFed.CAdm., sala III, L.L. 1993-B-88; SCBA, 9-8-88, L.L. 1989-C-621;

26-9-89, DJBA 137-9455; 24-9-96, DJBA 151-6643; T.S. de Córdoba, 28-4-99, LLC 1999-1014.

6 CCC de Rosario, sala I, 10-3-98, L.L. Litoral 1998-868. 7 SCBA, 1-12-99, LLBA 2000-859. 8 C.S.J. de la Nación, 30-4-96, L.L. 1996-D-274. 9 CNCiv., salaG, 16-5-2001.

314

Arl. 1111

No obstante, otros fallos se encolumnan en la postura antes señalada de rechazar la teoría de la aceptación de riesgos10.

3. Casos en los que se acogió la eximente

En diversos supuestos se consideró configurada la eximente que contempla el artículo 1111, así el caso de los padres no diligentes en el cuidado del menor dañado11; del médico que sufre lesiones en su propio cuerpo por un obrar no diligente, en el caso, uso de guantes inapropiados12; del menor que por su propia acción se cae de la silla de la escuela causándose daños13; el supuesto en que los empleadores suministraron bebidas en exceso a sus empleados, luego dañadores14. También se ha encuadrado en esta eximente, aunque pueda ser opinable, el caso de un transeúnte que omite mirar si viene el tren en un cruce de vías y resulta dañado15. En sentido también que puede merecer críticas, por tratarse de un menor, se ha considerado a los que tienen 13 años como responsables de los daños causados en su persona por sus actos16; los daños causados por la propia inercia del portador de un título de crédito17; el caso del automovilista que abre incorrectamente la puerta de su automotor y es chocado18; el empleado que con su propia conducta causó su propio daño19; el que resulta lesionado cuando ebrio agredió al personal policial20; el piloto del avión que causó el siniestro y su propio daño por error suyo21; los daños causados por la falta de identificación de las cañerías de gas subterráneas22; la víctima del choque que se colocó en lugar inadecuado23, y también

10 CNCiv., sala H, 4-10-96, L.L. 1997-C-621. 11 CNCiv., sala A, 4-3-86, L.L. 1986-E-571. 12 CNCiv., sala B, 13-10-99, L.L. 2000-E-915. 13 CNCiv., sala E, 2-11-2001, RRCS 2002-1-161. 14 CNCiv., sala E, 13-3-78, J.A. 1979-III-497. 15 CNCiv., sala K, 12-2-2002, L.L. 2002-B-304. 16 CNCiv., sala M, 21-10-97, L.L. 1998-F-293. 17 CNCom., sala A, 19-6-81, L.L. 1981-C-553. 18 CNECC, sala VI, 30-7-80. 19 CNAT, sala Vil, 31-7-89, D.T. 1989-B-1866. 20 CNFed.CC, sala I, 14-11-96, L.L. 1997-C-616. 21 CNFed.CC, sala I, 17-3-98, D.J. 1999-1-191. 22 CNFed.CC, sala I, 16-7-95, L.L. 1995-A-506. 23 CFed. de Bahía Blanca, 16-12-86, L.L. 1988-A-514.

315


encuadra el hecho del guardián de un automotor que se lo presta a un menor y que luego lo daña24; el de un automovilista que choca una señal de tránsito25; el caso de una persona que es dañada cuando por su propia voluntad viajó en un camión y sobre una carga de troncos26.

4. Casos en los que se rechazó la eximente

En diversas situaciones se ha rechazado la posibilidad de invocar la eximente; así, por ejemplo, no encuadra el hecho de los menores que se dañan al encontrar una granada perdida27, o el uso normal del rebenque para excitar al animal28; tampoco se consideró que procedía la eximente en el caso de un menor que resulta dañado en virtud de un cerco de púas que había en la escuela29, y también se consideró improcedente la aplicación de este artículo al supuesto del daño causado en virtud de que el bolso del pasajero se enganchó en el pasamanos30.

5. Aplicabilidad en el campo contractual o no delictual

Llama la atención ubicar distintos precedentes jurisprudenciales que no se corresponden con la responsabilidad extracontracrual ni delictual, pero que aplican esta norma, sin considerar el obstáculo que establece el artículo 1107, que tornaría inaplicable este precepto a aquellos casos que no hayan derivado en delito del Derecho Penal.

Así se aplicó esta norma al reclamo tardío de daños derivados de un contrato de concesión31, o de la mora en el cumplimiento de una obligación32 o de la demora en la interposición de una demanda de revisión contractual33, o a las consecuencias derivadas del no registro del contrato de empleo34, o por el no abandono del buque a favor del

24 CCCGar.Pen. de Necochea, 18-3-99, LLBA 1999-1054. 25 CCC, 4a Nom., de Córdoba, 8-5-77, C.J. 27-95. 26 CCC de Concordia, sala III, 25-2-99, L.L. Litoral 2000-374. 27 CNFed.CC, sala I, 15-4-99, E.D. 186-441. 28 ClaCC de Bahía Blanca, sala I, 16-3-98, LLBA 1999-691. 29 C2aCC de La Plata, sala I, 4-8-94, J.A. 1996-11-363. 30 CCC de Rosario, sala I, L.L. Litoral 1998-868. 31 CNCiv., sala F, 1-4-97, L.L. 1997-F-4. 32 CNCom., sala C, 10-9-82, E.D. 103-321. 33 CNCom., sala C, 3-9-82, J.A. 1983-1-465. 34 CNAT, sala VII, 18-3-99, D.T. 1999-B-1559.

316

Art. 1112

Estado35, o por los daños derivados de medidas cautelares36, las cosas depositadas por el actuar tardío del depositario37, o respecto de quien emitió sin razón un cheque38, o el empleado del Estado que reclamó tardíamente su reincorporación39.

Art. 1112 Los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas, son comprendidos en las disposiciones de este título.



MAR1ENHOFF, M, Tratado de Derecho Administrativo, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, t. III; GORDILLO, L., Tratado de Derecho Administrativo. Parte general, Macchi, Buenos Aires, 1980; LINARES, L., En torno a la llamada responsabilidad del funcionario público, en L.L. 153-601; SAENZ, L., La responsabilidad del funcionario, en L.L. 67-885; REGO-DESEBES, L., La responsabilidad extracontractual de los agentes públicos, en L.L. 1984-A-1057; TTNTI, C , Elementos de la responsabilidad civil del funcionario público, en E.D. 154-835; CASSAGNE, L., La responsabilidad de los funcionarios públicos, en L.L. 1989-C-985; DÍAZ DE GUIJARRO, L., La irresponsabilidad personal del funcionario público que obra por error, en J.A. 61-529; DIEZ, M., Derecho Administrativo, Plus Ultra, Buenos Aires, 1971, t. V; BIELSA, R., Derecho Administrativo, 6a ed., Buenos Aires, 1964, t. III; IVANEGA, M., Responsabilidad patrimonial de los funcionarios públicos, en Responsabilidad del Estado y del funcionario público, Ciencias de la Administración, Buenos Aires, 2001, ps. 601 y ss.; ALTAMIRA GIGENA, J., Responsabilidad del Estado y del funcionario público en la Provincia de Córdoba, en Responsabilidad del Estado... cit, ps. 401 y ss.; MARAFUSCHI, M. A., Responsabilidad

35 CNFed.CC, sala I, 12-4-85, L.L. 1986-A-290. 36 CNFed.CC, sala I, 29-4-83, L.L. 1983-D-319; TCJO de Rosario, 28-8-79,

J. 66-13. 37 CNFed.CC, sala II, E.D. 94-739. 38 CNFed.CC, sala II, 21-4-78, J.A. 1979-4-72. 39 CNFed.CAdm., sala III, 27-4-82, BCNFed.CAdm. 1982-27-66.

317


del funcionario público en la Provincia de Buenos Aires, en Responsabilidad del Estado... ci t , ps. 471 y ss.; PILATO, S., La responsabilitá ammi-nistrativa, Cedam, Padova, 1999; PALAZZO, J. L., Responsabilidad ex-tracontractual del Estado, Depalma, Buenos Aires, 1995; ALTAMIRA GIGENA, J. I., Responsabilidad del Estado, Astrea, Buenos Aires, 1973; HERNÁNDEZ TERÁN, M., La responsabilidad extracontractual del Estado, Edino, Quito, 1992; LEGUILLA VILLA, J., La responsabilidad civil de la administración pública, Tecnos, Madrid, 1983; GUASTAVPNO, E. P., Responsabilidad de los funcionarios y de la administración pública, en E.D. 116-398 y ss.; TAWIL, G. A., La responsabilidad del Estado y de los magistrados y funcionarios judiciales por el mal funcionamiento de la administración de justicia, Depalma, Buenos Aires, 1993; VÁZQUEZ, A. R., Responsabilidad aquiliana del Estado y sus funcionarios, Abaco, Buenos Aires, 1990; ÑUTA, A. R., Responsabilidad del Estado en la actividad registra!, judicial y notarial, en La responsabilidad cit., ps. 699 y ss.; MOSSET ITURRASPE, J., La teoría general de la responsabilidad civil y el Derecho Administrativo, en La responsabilidad cit., ps. 763 y ss.; MURATORIO, J. L., Factores de atribución en la responsabilidad del Estado por actividad lícita, en Responsabilidad del Estado... cit., ps. 77 y ss.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. La responsabilidad civil del Estado y del funcionario público. Unidad o pluralidad en materia de responsabilidad por daños. La denominada "responsabilidad pública". 2. Responsabilidad conjunta del Estado y del funcionario. Su razón de ser. Las acciones de que dispone la víctima. Faltas personales y faltas del servicio. Objetividad o subjetividad. 3. Responsabilidad exclusiva del funcionario y del Estado. El porqué de la liberación. Funcionarios de la administración y del Poder Judicial. Legisladores. 4. Las acciones y las omisiones "irregulares". Las cuestiones prejudiciales: el sumario administrativo. La pérdida de la inmunidad. 5. La repetición del Estado contra el funcionario.

1. La responsabilidad civil del Estado y del funcionario público. Unidad o pluralidad en materia de responsabilidad por daños. La denominada "responsabilidadpública"

Civilistas y administrativistas -privatistas y publicistas- disputamos la regulación de la responsabilidad del Estado y de sus agentes, funcionarios o empleados. Mientras para los primeros esa responsabilidad

318

Art. 1112

se desprende del propio Código Civil -que menciona a las personas jurídicas y regula su responsabilidad, y el Estado es una persona jurídica pública y necesaria, artículo 43-, que incluso en el artículo que comentamos trata expresamente de los "funcionarios públicos", para los iuspublicistas se trata de una responsabilidad "distinta", pública, que debe estar regulada por el Derecho Público y, en particular, por el Administrativo.

Partidarios unos de la "unidad del fenómeno" resarcitorio -civilistas-, se empeñan otros por separar o distinguir, invocando argumentos muy variados: el Estado y el bien común; la preservación de la soberanía; la vigencia de la justicia distributiva; la necesidad de resguardar "las arcas del Estado", su bolsillo, etcétera (Marienhoff, Cassagne).

No debemos olvidar que el proceso histórico de la "responsabilidad del Estado" ha pasado por períodos de soluciones muy diversas y encontradas: desde la irresponsabilidad absoluta del Estado y de sus funcionarios, hasta una responsabilidad plena de uno y otro, con soluciones intermedias, como la de responsabilizar solamente al funcionario, autor del daño, o exclusivamente al Estado, como comitente o principal.

Sin dejar de lado lo ocurrido en nuestro país, en el cual hasta la década de los '30 la doctrina (Bielsa) mayoritaria sostenía la irresponsabilidad de la persona Estado, al no referirse a ella ni el artículo 43 del Código Civil ni texto legal alguno. Fue la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación la que fue abriendo el camino de la responsabilidad con decisiones líderes. Y un sector de la doctrina empeñado en lograr un Estado de Derecho y de Justicia responsable de sus acciones y omisiones (Spota). Los avances memorables se fueron produciendo hasta llegar a consagrar no únicamente la responsabilidad por los ilícitos, sino también otra por los actos lícitos-dañosos, que quiebran el principio de "igualdad ante las cargas públicas". Los aspectos negativos aparecen en punto a: las inmunidades, la necesidad de un sumario previo, la exclusión del lucro cesante (por aplicación de la ley de expropiaciones) y del daño moral.

319


2. Responsabilidad conjunta del Estado y del funcionario. Su razón de ser. Las acciones de que dispone la víctima. Faltas personales y faltas del servicio. Objetividad o subjetividad

La víctima de un daño originado en un hecho del Estado o en un acto administrativo o en una omisión -capítulo de enorme importancia-tiene frente a sí, en la mayoría de las hipótesis, al funcionario actuante y al Estado, que equivale a decir al dependiente o agente y al principal o comitente. Se le acuerdan dos acciones: contra el Estado por tratarse de "su obrar" o "su omisión" -como persona jurídica que actúa a través de sus agentes que integran el "órgano" de gestión-, y contra el funcionario por ser la persona física actuante, siempre que se pruebe la "irregularidad" de su actuación.

En esta cuestión de la "irregularidad" reside uno de los temas difíciles o polémicos de la temática del funcionario. La función del agente del Estado puede estar o no específica y detalladamente prevista, y con regulación o sin ella puede aludirse al ejercicio regular. En primer lugar tenemos, obviamente, la causación de un daño. Y la función pública, por lo normal, deja de lado la dañosidad. Es tarea para el bien común. La obediencia debida queda descartada, pues el agente no puede justificar en ella su actuar perjudicial. Ésa es la regla fuerte.

Queda pendiente el distingo, muy importante en el Derecho francés, entre los actos erróneos o equivocados -y dañosos- cumplidos por el agente con base en su desidia o su abandono y aquellos otros atribuibles a "la complejidad del servicio", a su "mala organización". Ocurre con los "errores judiciales" en cuya comisión puede intervenir tanto la ignorancia del juez como la "abundancia y complejidad del despacho", el cúmulo de tareas, la poca colaboración de los dependientes, etcétera. Empero, es una excusa a favor del funcionario que debe juzgarse con extrema prudencia y con carácter restrictivo. No puede ser la regla en la apreciación de la irregularidad.

Mientras el funcionario responde de culpas y dolor en su actuar, el Estado lo hace de manera objetiva, por ser tal, por el riesgo que crea el recurrir al accionar de terceros.

320

Art. 1112

3. Responsabilidad exclusiva del funcionario y del Estado. El porqué de la liberación. Funcionarios de la administración y del Poder Judicial. Legisladores

Cuando decimos Estado nos referimos tanto al nacional como al provincial y al municipal. Y cuando hablamos de funcionarios aludimos tanto a los de la administración -el Poder Ejecutivo- como a los del Poder Judicial y a los legisladores.

Otro de los debates rispidos es el del alcance de los textos del Código -"principales" para los civilistas y "subsidiarios" o "accesorios" para los iuspublicistas- frente a las provincias federadas. Vale decir: ¿qué pueden disponer las provincias en materia de responsabilidad del Estado y de sus funcionarios? ¿Regulación delegada al Código Civil o reservada? Mientras un sector mayoritario, donde nos incluimos, se expresa a favor de la "regulación de fondo", en normas del Código Civil, que respetan la "unidad" del "fenómeno resarcitorio", frente al caos de 24 normas diferentes, otro sector, básicamente del Derecho Público provincial (Rosatti), pregona el "respeto al federalismo".

Es normal que, decidida la acción por la víctima, se demande al Estado, por razones de solvencia -desmentidas en el presente y que fuerzan al pago con bonos-, acompañadas, muchas veces, por la posibilidad cierta de una defensa endeble, por los abogados del Estado. Pero, además de ello, la acción contra los funcionarios tiene, en pluralidad de casos, el escollo de la inmunidad -verdadero escudo protector- que debe ser previamente removida, cuando no de la necesidad de un "sumario administrativo" previo, para habilitar la vía judicial. Si el funcionario no es parte, la sentencia condenatoria no tendrá, frente a él, fuerza de cosa juzgada, y de ahí que, en el posterior juicio de repetición, pueda reiterarse el debate acerca de la irregularidad de su gestión.

La demanda sólo contra el funcionario tiene el inconveniente de su real insolvencia, y, por lo demás, tampoco hará cosa juzgada frente al Estado. De allí que, por lo normal, la acción se dirige contra ambos: funcionarios y Estado, responsables in sólidum.

321


4. Las acciones y las omisiones "irregulares". Las cuestiones prejudiciales: el sumario administrativo. La pérdida de la inmunidad

La "irregularidad", el actuar contra Derecho o contrario a lo que es normal o de costumbre en esa función, debe demostrarse por la víctima, como también deberá ésta probar que el funcionario-dañador estaba en el ejercicio de su gestión, o que el daño ocurrió con motivo o en ocasión de dicha actividad. El causado "fuera" del quehacer no compromete al Estado sino sólo al agente, como persona física. El funcionario, parece razonable, puede en sus funciones, en su obrar irregular, dañar a terceros, los administrados, los justiciables o cualquier ciudadano, o bien perjudicar a otro funcionario o al propio Estado, su principal o comitente. Ahora bien, respecto del Estado no puede dejarse de lado la índole contractual de la relación -empleo o función pública-; de donde se predica que la norma comentada "funciona como elemento legal" (Trigo Represas) de la relación convencional.

5. La repetición del Estado contra el funcionario

El Estado que paga, demandado por el obrar del funcionario -"objetivamente" (Gordillo) dentro de la función, conforme a la "apariencia"-, puede y debe cobrar al funcionario, en una acción de repetición, lo abonado por su actuación dañosa - irregular- que se presume imputable (Borda). La omisión en el ejercicio de esta acción es una "mala costumbre" del Estado, una ligereza, cuando no una cierta complicidad. Con razón el Anteproyecto del '87 -luego ley vetada- incluyó, como última parte del artículo 1112, que el juez que interviene en la causa contra el Estado debe hacer mención expresa acerca de la actuación del funcionario. El Proyecto del '98 no insiste en este agregado, lamentablemente, pero acierta al establecer -de lege ferenda- que: "para requerírsela (a la 'responsabilidad directa' del funcionario) no son necesarios ni la determinación previa de su responsabilidad administrativa ni, en su caso, su desafuero".

Insistimos en que si el funcionario no ha sido parte en la demanda contra el Estado -por mediar su inmunidad o por la razón que fuere-,

322

Arl. 1112

la sentencia condenatoria no hace, frente a él, cosa juzgada. Y la cuestión de su obrar irregular e imputable debe nuevamente discutirse.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Principio. Idea objetiva de falta de servicio. 2. Responsabilidad extracon-tractual. 3. Responsabilidad directa. 4. Prescripción. 5. Competencia contencioso administrativa. 6. Supuestos particulares.

1. Principio. Idea objetiva de falta de servicio

Ésta es una de las normas más interesantes del esquema de responsabilidad civil del ordenamiento jurídico argentino, ya que a partir de ella se estructura el sistema de responsabilidad del Estado por la actuación de sus funcionarios.

Se ha ido consolidando a través de la doctrina de la C.S.J. de la Nación el principio referido a que quien contrae la obligación de prestar un servicio público lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido y es responsable de los perjuicios causados por su incumplimiento o su ejecución irregular, fundándose en la idea objetiva de la falta de servicio que encuentra su fundamento en el artículo 11121.

En este sentido se equiparan los hechos ilícitos, las omisiones y el ejercicio irregular por parte de los funcionarios2.

También se ubica a la actividad lícita pero dañosa3. Dejándose constancia de que cualquier tercero está habilitado para perseguir la reparación del daño, causado4.

1 C.S.J. de la Nación, 10-12-92, L.L. 1993-E-115; 30-6-98, RRCS 1999-1103; 4-6-85, L.L. 1986-B-108; 25-9-97; 2-7-91, L.L. 1992-A-201; 12-5-92, E.D. 150-112; 5-10-95, L.L. 1996-E-139; 5-12-2000, J.A. 2001-1-694; 17-4-97, L.L. 1998-F-905; 3-10-85, E.D. 117-159; 19-9-89, L.L. 1990-C-454; 15-7-97, L.L. 1999-A-507; 28-5-2002, RRCS 2002-4-58; 18-12-84, E.D. 114-217; 4-3-97, L.L. 1998-F-904; CNFed.CAdm., sala IV, 10-9-87, L.L. 1989-C-626; id., 29-8-2000, L.L. 2001-C-270, entre tantos otros.

2 C.S.J. de la Nación, 25-9-97, L.L. 1998-E-528. 3 C.S.J. de la Nación, 17-4-97, L.L. 1998-F-905; 10-4-2001, D.J. 2001-3-866;

27-2-97, L.L. 1998-D-128. 4 C.S.J. de la Nación, 5-10-95, L.L. 1996-E-139.

323


También hay que señalar que cierta jurisprudencia minoritaria exige que se haya vulnerado una ley o un reglamento para que proceda la responsabilidad5; aunque se ha reiterado que el artículo 1112 no exige para responsabilizar al funcionario público que éste haya violado abiertamente los deberes a su cargo, pues es suficiente que la acción u omisión importe un mero cumplimiento defectuoso6; refiere a una regular ejecución de las obligaciones legales, circunstancia que no requiere la omisión de un hecho expresamente ordenado7.

Es importante destacar que en materia de responsabilidad de funcionarios públicos el único responsable frente a la víctima será el Estado, sin que ello permita considerar a la persona física como legitimada pasiva8.

También en este ámbito rige el principio del derecho a una indemnización plena por parte del damnificado9.

2. Responsabilidad extracontracíual

Es clara la jurisprudencia, del máximo tribunal y que sigue la mayoría de los tribunales del país, al ubicar la responsabilidad derivada del artículo 1112 en el campo de la denominada responsabilidad ex-tracontractual del Estado10.

3. Responsabilidad directa

También se ha ido consolidando la postura acerca de que el artículo 1112 refiere a una responsabilidad directa del Estado y no por vía refleja o indirecta. Toda vez que la actividad de los órganos o

5 CNCiv., sala B, 26-2-82, L.L. 1982-C-465; CCC de Santa Fe, sala I, 12-3-97, L.L. Litoral 1998-1-896; CCC, 7a Nom., de Córdoba, 10-4-96, LLC 1996-838.

6 CNCiv., sala K, 13-7-2001, RRCS 2001-1029. 7 CCCL de Reconquista, 4-6-96, L.L. Litoral 1998-1-129. 8 C.J. de Salta, 24-5-2002, L.L. NOA 2003-60. 9 C.S.J. de la Nación, 20-9-84, E.D. 111-551.

10 C.S.J. de la Nación, 30-3-78, Fallos: 300:398; 25-11-82, Fallos: 304:1699; 25-9-97, L.L. 1998-E-528; 17-4-97, L.L. 1998-F-905; 18-12-84, E.D. 114-217; CNFed.CAdm., sala IV, 10-9-87, L.L. 1989-C-626; T.S. de Córdoba, 3-5-96, LLC 1997-2; CCC, Ia Nom., de Córdoba, 18-5-98, LLC 1999-364; 19-3-96, L.L. 1996-C-782.

324

Arl. 1112

funcionarios del Estado realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen ha de ser considerada propia de éstas, que deben responder de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas".

4. Prescripción

Tratándose de la responsabilidad extracontractual del Estado, el plazo para interponer la acción de daños y perjuicios derivada de sus funcionarios públicos es de dos años conforme al artículo 4037 del Código Civil'2.

5. Competencia contencioso administrativa

También se ha determinado jurisprudencialmente que cuando se discute la responsabilidad extracontractual del Estado es competente para entender en la cuestión el fuero contencioso administrativo13.

6. Supuestos particulares

Son variados los supuestos de hecho a los que se aplicó la idea objetiva de la falta de servicio, ubicándose la responsabilidad en el ámbito extracontractual y directo del Estado.

Así los casos de automotores dañados por la policía en accionar lícito14; los daños causados por información deficiente del Registro de la Propiedad'5; los daños derivados de la actuación de la Comisión Nacional de Valores16; de la actuación del servicio penitenciario17; de

" C.S.J. de la Nación, 5-12-2000, J.A. 2001-1-694; 19-9-89, L.L. 1990-C-454; CCC, Ia Nom., de Córdoba, 18-5-98; SCBA, 20-5-86, DJBA 131-73; C.S.J. de la Nación, 28-4-98, L.L. 1998-C-322.

12 C.S.J. de la Nación, 15-7-97, L.L. 1997-F-344; T.S. de Córdoba, 3-5-96, LLC 1997-2; 19-12-91, L.L. 1992-D-375; 22-5-97, L.L. 1998-B-58; 27-10-94, L.L. 1995-E-559; 26-10-99, L.L. 2000-D-504; 4-11-97, L.L. 1998-A-281.

13 C.S.J. de la Nación, 19-3-96, L.L. 1996-C-782. 14 C.S.J. de la Nación, 12-5-92, E.D. 150-112; 5-12-2000, J.A. 2001-1-694; CTCC

de San Nicolás, 4-6-96, LLBA 1997-1199. 15 C.S.J. de la Nación, 5-10-95, L.L. 1996-E-139; 18-12-84, E.D. 114-117; SCBA,

14-3-2001, DJBA 160-155. 16 C.S.J. de la Nación, 3-10-85, E.D. 117-159. 17 C.S.J. de la Nación, 28-5-2002; CNCas.Pen., sala III, 13-8-2001, L.L. 2002-

325


las maestras del Estado18; por opiniones infundadas del procurador de Estado o ministros19; por la falta de control del Instituto Nacional de Vitivinicultura20; por la actuación de los síndicos concúrsales21; los derivados de un decreto viciado de nulidad absoluta22; por el actuar de un martiliero en una subasta judicial23; por el daño derivado de actividades administrativas24; por los que resultan consecuencia de la deficiente actividad de control del seguro por la SSN25; por los actos de un interventor federal26; los causados en virtud de decretos municipales27; por el control de los caminos28; por errores judiciales29; por la actuación del Ente de Control Municipal por los daños producidos por los baches30; por deficiencias en el control del sorteo de rifas31; por el no mantenimiento de los canales de desagüe32; por errores de los agentes postales33; por el incumplimiento del deber de asistencia por parte de un funcionario34; por los actos de los funcionarios integrantes de la Comisión Nacional de Responsabilidad Patrimonial35; por los actos de un funcionario público bancario36; por los actos de-

B-135; CCC de Concepción del Uruguay, 12-6-97, J.A. 1998-11-247; CCC de Salta, sala IV, 14-8-96, L.L. 1997-D-798.

18 CNCiv., sala H, 25-4-95, L.L. 1997-A-23. 19 CNFed.CC, sala I, 7-4-98, L.L. 1998-E-19. 20 CNFed.CC, sala II, 9-11-99. 21 CNFed.CAdm., sala IV, 7-10-99; CNCom., sala A, 20-4-98, L.L. 1999-B-547;

sala B, 9-10-98, L.L. 1999-B-699; sala E, 18-7-97, L.L. 1998-D-432. 22 CNFed.CAdm., sala IV, 30-12-93, E.D. 157-286. 23 CNFed.CAdm., sala IV, 8-4-86, L.L. 1987-A-225. 24 CNFed.CAdm., sala IV, 10-9-87, L.L. 1988-A-326. 25 CFed. de Mar del Plata, 2-3-2000, LLBA 2000-826. 26 CFed. de Corrientes, 11-10-2001, L.L. Litoral 2002-332. 27 CCC de Azul, 27-5-96, DJBA 151-4183. 28 CCC de Dolores, 26-8-99, LLBA 1999-1276. 29 JHnst.CCFam., Ia Nom., de Río Cuarto, LLC 1998-319; C.SJ. de la Nación,

5-12-2000, J.A. 2001-1-694. 30 CCC de Concordia, sala III, 13-5-99, L.L. 2000-D-853. 31 T.S. de Santa Cruz, 28-4-94, L.L. 1995-A-481. 32 CCAdm. de Tucumán, sala 1, 30-6-98, L.L. NOA 1999-181. 33 JNPen.EL, 30-12-81, L.L. 1982-A-461. 34 CNFed.CC, sala I, 22-4-99, L.L. 1999-F-412. 35 CCC de Morón, sala I, 30-12-80, J.A. 1981-2-134. 36 CCrim., 9a Nom., de Córdoba, 14-9-98, LLC 1999-229.

326

Art. 1113

rivados de su condición de autoridad de aplicación del plan médico para los enfermos de sida37; por los actos de las entidades autárquicas38; por la actuación del BCRA39; por la demora injustificada de trámites judiciales40, y responde también el Estado por la falta de verificación de la existencia del seguro obligatorio en el transporte público de pasajeros41.

Art. 1113 La obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaren los que están bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado. En los supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o guardián, para eximirse de responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder (Párrafo agregado por ley 17.711). Si la cosa hubiese sido usada contra la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián, no será responsable (Párrafo agregado por ley 17.711).

Concordancias: arts. 1109, 1114, 1115, 1116, 1117, 1119, 1123, 1124 a 1131, 1132, 1135.


PARELLADA, C, Responsabilidad y dependencia, en Derecho de Daños cit., t. I, p. 454; MAYO, J. A., Dos aspectos de la responsabilidad por los hechos de los dependientes: la noción de dependencia y la naturaleza de la responsabilidad del dependiente, en Responsabilidad por daños cit., homenaje a Bustamante Alsina, t. II, p. 87; AGOGLIA, M. M.; BORAGINA, J. C. y MEZA, J. A., Responsabilidad por hecho ajeno, Depalma, Buenos Aires, 1995; COMPAGNUCCI DE CASO, R., Responsabilidad civil por el hecho ajeno, Lex, La Plata, 1987; ZELAYA ETCHEGARAY, J., La

37 C.S.J. de la Nación, 1-6-2000, Fallos: 323:1339. 38 C.S.J. de la Nación, 22-9-94, L.L. 1995-B-241. 39 C.S.J. de la Nación, 20-12-94, L.L. 1995-B-101. 40 C.S.J. de la Nación, 10-5-94, J.A. 1994-III-515. 41 TCC, Ia Nom., de Rosario, 15-5-2000, RRCS 2001-731.

327


responsabilidad civil del empresario por los daños por su dependiente, Aran-zadi, Pamplona, 1995; BÁRCELO DOMENECH, J., Responsabilidad ex-tracontractual del empresario por actividades de sus dependientes, McGraw-Hill, Madrid, 1995; ZAVALA DE GONZÁLEZ, M., Personas, casos y cosas en el Derecho de Daños, Hammurabi, Buenos Aires, 1991; KEMELMAJER DE CARLUCCI, A. R., Daños causados por los dependientes, Hammurabi, Buenos Aires, 1992; TRIMARCHI, G., Rischio e responsabilitá oggettiva, GriufTré, Milano, 1961; GALOPPINI, G., La responsabilitá dei padroni e dei committenti, en Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1968, p. 1209; ALPA-BESSONE, La responsabilitá civile. Rischo di impresa, assicurazione, analisi económica del Diritto, Milano, 1980, t. II; ZAVALA DE GONZÁLEZ, M., La responsabilidad del principal por el hecho del dependiente, Abaco, Buenos Aires, 1980; SIERRA PÉREZ, I., Responsabilidad del empresario y relación de dependencia, Montecorvo, Madrid, 1997; ALONSO OLEA, M., La responsabilidad del empresario frente a terceros por actos del trabajador a su servicio, Civitas, Madrid, 1990; CAM-PUZANO TOME, H., La responsabilidad por daños originados por la actividad empresarial, Tecnos, Madrid, 1997; LORENZETTI, R. L., Responsabilidad por residuos peligrosos, en La responsabilidad cit., ps. 445 y ss.; TANZ1, S. Y., Responsabilidad extracontractual por el hecho del dependiente, en Derecho Privado cit., ps. 1369 y ss.; TRIGO REPRESAS, F. A, Ejercicio u ocasión de las funciones como requisito de la responsabilidad refleja del principal por el hecho de sus dependientes, en L.L. 1982-B-423; MOSSET ITURRASPE, J., Responsabilidad de la agencia de remise. Relación entre la agencia y el prestatario o encargado del servicio. Daños con ocasión, en L.L. 1981 -B-165; Responsabilidad del banco por el obrar de un agente anónimo, en J.A. 17-421; PIZARRO, R. D., Responsabilidad civil por el riesgo o vicio de la cosa, Universidad, Buenos Aires, 1983; La responsabilidad civil por actividades riesgosas, en L.L. 1989-C-936; Responsabilidad civil por el riesgo creado, en J.A. 1983-IV-707; Responsabilidad civil derivada de cosas inertes ubicadas riesgosamente, en La responsabilidad cit., p. 415; GHERSI, C. A., El artículo 1113 del Código Civil. La responsabilidad objetiva por riesgo creado, en J.A. 1986-IV-582; LORENZETTI, R. L., La responsabilidad por daños en Internet, en Derecho Privado cit., p. 1707; DE ÁNGEL YÁGÜEZ, R., Una nueva forma de inmisión: los campos electromagnéticos. Lo tolerable y lo que no lo es, en Derecho Privado cit., p. 1731; RINESSI, A. J., Responsabilidad por residuos peligrosos, en Derecho Privado cit., p. 1793; VENINI, J. C, Reflexiones en torno al artículo 1113 del Código Civil, en J.A. 1997-11-748; SAGARNA,

328

Arl. 1113

F. A., El vicio, los riesgos recíprocos y el factor etiológico en la causación de perjuicios, en L.L. 1994-C-361; ANDORNO, L. O., Responsabilidad civil por productos elaborados, en J.A. 1997-III-651; LIMA, A., Culpa e risco, Revista dos Tribunais, Sao Paulo, 1960; LÓPEZ CABANA, R. M. (coord.), Responsabilidad civil objetiva, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995; BREBBIA, R. H., Responsabilidad por el riesgo creado (Balance de la teoría al cumplirse un siglo de su aparición), en L.L. del 9-2-95; FRAN-ZON1, M., La responsabilitá oggettiva, Padova, 1988; GARRIDO, R. F. y

•ANDORNO, L. O., El artículo 1113 del Código Civil, Hammurabi, Buenos Aires, 1983; LORENZETTI, R. L., Estudios sobre la nueva concepción normativa del riesgo creado en el Derecho argentino, en Derecho de Daños, 2a Parte, La Rocca, Buenos Aires, 1993; MESSINA DE ESTRELLA GUTIÉRREZ, G. N., Aplicación del sistema de actividad riesgosa a los daños modernos, en L.L. 1989-C-945; RECANO, R, La responsabilitá civile da attivitá pericolosa, Cedam, Padova, 2001; MOSSET ITURRASPE, J., La responsabilidad por riesgo, en J.A. 1970-720, sec. Doct.; Responsabilidad por culpa y responsabilidad por riesgo creado, en Estudios sobre responsabilidad por daños, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1980, t. I, ps. 12 y ss.; PIZARRO, R. D., Actividades riesgosas, en Enciclopedia... cit., 1.1; ZAVALA DE GONZÁLEZ, M. M , Responsabilidad por riesgo. El nuevo artículo 1113, Hammurabi, Buenos Aires, 1987.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. La responsabilidad del principal -persona física o jurídica- por el hecho del dependiente. Los artículos 43 y 1113 del Código Civil. Hechos cometidos "en ejercicio o con ocasión de sus funciones". 2. Noción de dependencia. Casos dudosos. Vinculación entre la función y el daño. Cláusulas limitativas y exonerativas. Imputación. 3. La responsabilidad por el hecho de las cosas. Cosas "dóciles" y cosas riesgosas o peligrosas. El riesgo provecho. Dueño y guardián. La aparición de la imputación a "riesgo creado". 4. El daño causado por el hombre "con" la cosa usada. El daño desprendido del riesgo de las cosas. Las cosas riesgosas. Su nómina. De las cosas a los "hechos riesgosos" o "peligrosos". 5. Las eximentes. El caso fortuito. El hecho de tercero. El empleo contra la voluntad. Las acciones de regreso.

1. La responsabilidad del principal por el hecho del dependiente. Los artículos 43 y 1113 del Código Civil. Hechos cometidos "en ejercicio o con ocasión de sus funciones"

La norma comentada aborda dos temas de máxima jerarquía en el Derecho de Daños: la responsabilidad del principal, patrón o comitente

329


por el hecho de su dependiente, empleado o auxiliar, y el factor objetivo de atribución riesgo creado. La norma no estaba en la redacción originaria y fue propuesta por la reforma de la ley 17.711, de 1968.

Si en el pasado lo habitual era que una persona actuara por sí misma, llevando adelante sus emprendimientos, en la hora presente lo ordinario es la actuación de la persona física y más aún de la jurídica -por razones obvias- por "otras personas", sus dependientes, ligados a ella por una relación laboral o no. Esos colaboradores son el "brazo largo" de la persona y así como obran en su beneficio, por lo habitual, pueden también, en el ejercicio de la actividad encomendada, causar daños a terceros. La primera parte del 1113 viene a complementar lo dispuesto en el artículo 43 para las personas jurídicas. Constituyen ambos la "respuesta jurídica" sobre la responsabilidad del principal.

Es lógico que el comitente no responda de todo daño causado por su auxiliar, cualquiera sea la oportunidad o el medio. Como regla no responderá de los perjuicios "ajenos" a la función o tarea encomendada: los que se cumplan en el exclusivo beneficio del dependiente, fuera del horario y del lugar del trabajo, sin los medios proporcionados por el principal, que no hayan encontrado en esa relación su motivo o su ocasión.

Dos tendencias marcadas aparecieron a los pocos años de la reforma: 1. La primera, muy atenta a los términos del artículo 43 y preocupada por la situación de las víctimas, extendía la responsabilidad del principal a hechos ajenos al quehacer encomendado: el principal ordenaba conducir con prudencia y el dependiente lo hacía a gran velocidad; el principal contrataba un auxiliar peluquero y éste aprovechaba la tarea para abusar de las dientas; el comitente ordenaba levantar una pared y los obreros se introducían en la casa vecina y robaban, etcétera. La razón estaba dada por la propia "letra de la ley": eran daños cometidos en "ocasión" de la tarea indicada, que sin esa oportunidad propicia no hubieran podido realizarse. 2. Para otro sector (Llambías) era una solución excesiva e injusta. El patrón no debía responder de "vicios", defectos o malos hábitos del dependiente. Sólo de los daños estrechamente vinculados a la tarea. La mirada estaba puesta en el principal y en los costos originados en esas reparaciones.

330

Art. 1113

Para una posición intermedia es el juez quien debe, aplicando un criterio de prudencia y razonabilidad, resolver los casos "dudosos", más allá de la aplicación fría y estricta de la norma.

La norma en análisis comprende tanto el "ámbito privado" (Tri-marchi) -daño causado por empleados domésticos- como el "ámbito empresario" -la actividad organizada para el logro de objetivos económicos-. De ahí la enorme importancia adquirida por el tema. "Quien amplía la esfera de su actividad mediante el recurso a la mano de otros, amplía también el campo de sus beneficios" (Visintini) y de ahí que deba asumir el consiguiente riesgo y traducirlo en un costo. Son los denominados "costos sociales" de los "desajustes externos". Y como la "organización empresaria es compleja", escapa al tercero dañado la identificación del autor material -cuando el perjuicio indubitablemente ha surgido de la actividad empresaria- y el comitente responde del daño anónimo conexo con su actividad.

La doctrina, en relación con el daño empresario, se ha detenido en esa conexidad y ha concluido que: "entre el ejercicio de las funciones y la consumación del ilícito es suficiente que exista, si bien no un riguroso nexo de causa-efecto, sí al menos una relación de 'ocasio-nalidad necesaria', o sea, que el evento lesivo haya sido posible o de cualquier modo facilitado por el cumplimiento del encargo" (Alpa-Bessone, Scialoja-Granca, Galgano).

2. Noción de dependencia. Casos dudosos. Vinculación entre la función y el daño. Cláusulas limitativas y exonerativas. Imputación

Sobre la noción de "dependencia" se ha detenido la doctrina (Ke-melmajer de Carlucci) con resultados provechosos; es evidente que dependiente es el "trabajador por cuenta ajena", el asalariado, empleado o subordinado; sea en la actividad pública o privada. Pero también media "dependencia" cuando para una actividad propia recurrimos a parientes o amigos; cuando para el uso o empleo de una cosa necesitamos de una autorización. Somos entonces usuarios dependientes.

Los contratos conexos plantean supuestos discutibles de "dependencia": si el concesionario es dependiente del concedente, si el fran-quiciado del franquiciante, etcétera.

331


Otro de los temas centrales es el relativo a la imputación al principal del hecho del dependiente; si esa atribución se funda en la culpabilidad del comitente -tesis clásica-, ya sea por haber elegido sin el cuidado necesario a sus colaboradores, ya por no haberlos vigilado debidamente. Esta tesis subjetiva prevaleció hasta bien entrado el siglo XX. Un sector la atenuaba en lo relativo a la prueba por el dañado de esa culpa -demostración harto difícil- considerando que mediaba una "presunción de culpa" y que era el principal quien debía desvirtuarla.

En la actualidad ya nadie discute que el principal responde con base en una imputación objetiva. Sea una persona física o una empresa. Las decisiones judiciales, de mucho tiempo atrás, condenaban al principal sin atender a sus excusas sobre la imposibilidad de elegir sin errores o de vigilar atentamente. Finalmente se produjo un sincera-miento y se aceptó la imputación con base objetiva. Empero, un segundo debate se basa en saber cuál es el factor objetivo de atribución, para quienes al lado del riesgo colocan a otros factores, como la equidad, la garantía, la solidaridad, etcétera. En las IV Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal, celebradas en Junín en 1990, se sostuvo que: "La responsabilidad por el hecho del dependiente (art. 1113, párr. Io, Cód. Civ.) es indirecta y objetiva. El fundamento es la garantía". No coincidimos, aunque la cuestión sea menor y teórica. Pensamos, con Zavala de González, que el principal responde con base en el riesgo creado al recurrir a la colaboración de terceros, sea que obtenga o no provecho de esa actividad delegada.

3. La responsabilidad por el hecho de las cosas. Cosas "dóciles" y cosas riesgosas o peligrosas. El riesgo provecho. Dueño y guardián. La aparición de la imputación a "riesgo creado"

Es con motivo del daño causado por el hombre usando las cosas de su guarda o propiedad -daño "con las cosas"- o del daño que las propias cosas, inertes o no, pueden originar, por su tipo o índole -daño "por las cosas"-, que el artículo 1113 incorpora "revolucionariamente" -si vale la figura- la imputación objetiva a riesgo creado.

La discusión acerca de si ella ya existía en el Código, con motivo

332

Art. 1113

de otros supuestos regulados -como el perjuicio causado por animales no domésticos o feroces-, nos parece baladí o de menor relevancia.

Lo importante es la "recepción franca" del riesgo como factor de atribución. Más allá de que otorgue o no un provecho. No encontramos en el Código otros factores objetivos -aunque no discutimos que puedan incorporarse en futuras reformas-. No tienen ese carácter, en nuestra opinión, ni la equidad -que es un criterio para aplicar la norma al caso en consideración a sus particularidades-, ni la denominada "garantía", que puede considerarse ajena al deber de no dañar, ni la solidaridad. En nuestra opinión se gana en claridad y precisión "concentrando" en el riesgo la imputación objetiva.

Tampoco cabe confundir una "responsabilidad sin culpa" con otra "responsabilidad imputable a riesgo creado". La primera expresa lo que se desprende de las palabras: que la culpa no se tiene en cuenta. Imputación al margen de un factor subjetivo. Distinta es la cuestión cuando la imputación -a más de la autoría- recurre a un factor objetivo. Y también es diferente a una imputación, con base en un factor objetivo, que se funda en la creación de un riesgo. De allí nuestra discrepancia con el Proyecto del '98, artículo 1606, cuando define a la "responsabilidad objetiva": "La responsabilidad se denomina objetiva si, conforme a la ley o a la estipulación de partes, la conducta diligente del sindicado como responsable no es suficiente para excluirla". Falta allí agregar que se basa en un factor objetivo, y no en una mera relación de causalidad, en "una física de las acciones humanas".

Hemos insistido en que este factor objetivo no viene a "quebrar el sistema"; en que se inserta armoniosamente en el mismo, al lado de los factores subjetivos. Viene solamente a superar una "responsabilidad con base en el reproche de conciencia" por otra que atiende a comportamientos que, si bien son lícitos, son, a la vez, creadores de riesgos o peligros. Y, en la medida en que tales riesgos o peligros se concreten en daños injustos, surge el reproche del ordenamiento, no a la conciencia sino a la gestión, al emprendimiento, en beneficio de las víctimas.

La norma separa, con bastante nitidez, el daño que causa una persona usando la cosa, "con la cosa" de su guarda o propiedad, del daño originado en el riesgo de ciertas cosas. Para el primer supuesto mantiene

333

JORGE MOSSF.T ITURRASPE - MIGUEL A. PIEDECASAS

una responsabilidad imputable a culpa o dolo, que puede destruirse con la prueba en contrario: demostración fehaciente del uso o manejo prudente y diligente de esa cosa. Para el segundo supuesto, imputación al margen de la culpabilidad, y con base en la creación de un riesgo, nacido de la misma cosa -"por la cosa"-, de su índole de cosa peligrosa, por su indocilidad, la liberación no puede lograrse sino probando la incidencia de factores extraños: el caso fortuito -que siempre juega-, la llamada "culpa de la víctima", en rigor su hecho causalmente decisivo, o la intervención de un tercero, que interrumpe la cadena causal. Tercero no dependiente.

Pero luego de un primer momento (Código de México) en el que se creyó posible establecer un catálogo exhaustivo de "cosas riesgosas", la doctrina ha preferido dejar librada a la decisión judicial, en consideración a las circunstancias de cada caso -al menos como regla y salvo las cosas que, siempre y en toda circunstancia, se consideran riesgosas: automotores en movimiento, instalaciones eléctricas o atómicas, etcétera-, la consideración de qué cosas crean riesgos y cuáles no los crean.

La víctima que invoca el riesgo de la cosa deberá entonces, salvo las excepciones, demostrarlo. No deberá probar que un automotor puesto en la circulación es "cosa riesgosa", porque así lo considera, sin hesitación y pacíficamente, la doctrina; pero sí deberá probar, por vía de ejemplos, que "un arco de fútbol es cosa riesgosa", o que lo es "un piso muy lustrado y resbaladizo", o la escalerilla del avión, o un andamio colocado de tal o cual manera, etcétera. Puede afirmarse que las cosas inertes gozan, como principio, de una presunción de inofensivas, inocentes o dóciles. Y ésa es la presunción que la víctima debe descartar con la prueba en contrario. Juega, sin lugar a dudas, la experiencia de la vida, el conocimiento de la realidad.

El riesgo es la creación de un peligro de dañosidad, de una posibilidad cierta, luego concretada. Si no hay daño, si sólo hay creación de riesgo, la conducta no merece sanción alguna. ¿Es conveniente calificar el riesgo o peligro, distinguir entre tales o cuales peligros, mayores o menores, grandes o pequeños, en una norma legal? ¿Hablar de "riesgos normales" que deben aceptarse sin reclamo, aunque sean dañosos? Entendemos que no es conveniente, que complica, como la clasificación legal de la culpa, y no sirve a los fines perseguidos. Otra

334

Arl. 1113

es la opinión de un sector minoritario de la doctrina (Proyecto del '98). Se alude a las cosas riesgosas diciendo que: "Se considera cosa riesgosa a la que tiene en sí misma aptitud para causar daños frecuentes o graves, por sus propias calidades, o por las circunstancias en que se utiliza". Y antes (art. 1661 del Proyecto del '98) se mencionó, respecto de las personas, "la realización de actividades especialmente peligrosas". Preocupa este afán por calificar "peligros" y "daños". Basta que un daño exista para merecer una reparación. Y basta un daño, en un caso concreto, sometido a juzgamiento, para que el juez mencione el riesgo de la cosa. No entendemos que sólo existe riesgo de las cosas cuando tales o cuales cosas causen daños "frecuentes o graves". Al margen de la dificultad para precisar la frecuencia, cuándo se da y cuándo no, y la intensidad o gravedad.

Las cosas todas, cuando de ellas se desprende un daño, comprometen la responsabilidad de quienes las usan o emplean, sus guardianes -o conductores-, y de quienes tienen sobre ellas una titularidad do-minial, son sus dueños o propietarios.

4. El daño causado por el hombre "con" la cosa usada. El daño desprendido del riesgo de las cosas. Las cosas riesgosas. Su nómina. De las cosas a los "hechos riesgosos" o "peligrosos"

Nos parece que acierta la doctrina cuando al hablar de "cosas riesgosas" distingue:

- Las riesgosas en sí mismas, cualquiera sea el uso o empleo; el riesgo no desaparece por un uso cuidadoso; es el caso de los automotores en movimiento, puestos en la circulación; un arma cargada, etcétera;

- las riesgosas por las circunstancias en que son utilizadas; que, en consecuencia, pueden ser o no; que desaparece el riesgo frente a determinados cuidados o prevenciones: las escaleras, los ascensores, los desniveles en las calles o en las veredas, etcétera.

El riesgo no puede confundirse con el "vicio" y su colocación al lado del riesgo, unido con una "o", no es acertada y provoca equivo-cidad. El vicio de la cosa es un defecto en su diseño o en su funcionamiento y traduce la culpa, sea en su fabricación, sea en su uso o

335

JORGE MOSSRT ITURRASPE - M I G U E L A. PTEDECASAS

empleo. Una escalera a la cual le falta un escalón es una escalera con vicio. Ello no quita, empero, que la coa sea a la vez riesgosa, por sus propias calidades, y viciosa o defectuosa.

En definitiva, pretender enumerar o tipificar de manera cerrada las cosas riesgosas carece de sentido.

La doctrina nacional, evidenciando creatividad, ha interpretado que el "riesgo creado" como factor de imputación puede originarse en las cosas, nacer de ellas o "por" ellas, o en la actuación de las personas: la "actividad riesgosa" -sin las cosas o con ellas-.

El Proyecto del '98 recepta este tipo de actividad -con la variante de calificarla como "especialmente peligrosa"- y la define como aquella que "por su naturaleza o por las sustancias, instrumentos o energía empleados, o por la circunstancia en que es llevada a cabo tiene aptitud para causar daños..." (art. 1665).

5. Las eximentes. El caso fortuito. El hecho de tercero. El empleo contra la voluntad. Las acciones de regreso

A partir de la creación de riesgos o peligros se desencadenan sucesos que "en relación causal adecuada" originan el daño. Si el perjuicio no proviene de la creación por una persona -con o sin cosas- del riesgo, sino de la naturaleza desatada, de acontecimientos o fenómenos imprevisibles e inevitables, estamos frente a la eximente caso fortuito, lo mencione o no el texto. Es la regla general no derogada.

Y lo mismo ocurre con el hecho de la víctima, causa exclusiva del daño. Si fuera concurrente debería el juez meritar la incidencia del riesgo y del obrar del dañado.

Disentimos con el sector de la doctrina que excluye como causa de liberación tanto al caso fortuito como al hecho de un tercero o a cualquier otra causa ajena (Proyecto del '98, art. 1666, última parte). No alcanzamos a entender el porqué de esta exclusión de causales de eximición tradicionales.

Finalmente, el texto comentado en su última parte menciona que hipótesis como la del daño causado por el ladrón de la cosa -quien se apodera de ella, contra la voluntad de su dueño, y la emplea dañosamente- no comprometen la responsabilidad del dueño o del guardián.

336

Art. 1113

Sabemos quién es el dueño -titular del derecho de propiedad- y quién es el guardián -quien tiene sobre la cosa un derecho a usarla, o su cuidado, o la usa en su provecho-. La doctrina ha debatido la cuestión y distinguido: a) La "guarda material", que existe cuando hay una relación fáctica entre la persona y la cosa -la tiene en sus manos-; b) la "guarda jurídica", que deviene del "poder de vigilancia, control y dirección sobre la cosa"; c) la "guarda intelectual" o "poder de mando"; d) la "guarda provecho", que se origina en obtener los beneficios económicos o no de esa cosa, y e) desde el eclecticismo se predica la falta de una "idea unívoca" y una noción que va del servicio o aprovechamiento al poder de dirección.

El ladrón tiene sobre la cosa robada la guarda, pero su uso contraría la voluntad del dueño. El dependiente tiene la guarda y se presume que la usa con la conformidad del dueño.

Sabemos que la víctima puede accionar indistintamente contra el guardián de la cosa y contra su dueño. Obligaciones in sólidum que posibilitan el cobro de la indemnización íntegra a cualquiera de ellos. En el caso de los automotores -o de las cosas riesgosas conducidas o dirigidas- tenemos un tercer personaje: el conductor, quien está al volante de la misma.

De ahí que la interpretación, extensiva o restrictiva -dada a la última parte del texto-, puede perjudicar -si se entiende con generosidad el denominado "uso contra la voluntad"- o beneficiar -si se lo restringe- a la víctima.

Es corriente la invocación, por el dueño del automotor, de que su empleado lo ha usado -y producido el daño- fuera de las horas permitidas, o en tareas en provecho propio, o haciendo lo que no le estaba permitido hacer. ¿Cómo puede la víctima probar la mendacidad de tales asertos? ¿Le bastaría al dueño demostrar la verdad de sus dichos por testigos? Creemos que juega una fuerte presunción, que sólo se puede dejar de lado con una prueba concluyente.

El dueño que paga puede repetir contra quien tenía la guarda de la cosa; pero, al menos como regla, el guardián no puede accionar contra el dueño (Llambías, con la disidencia de Pizarro).

337


C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Responsabilidad objetiva. 2. El 1113 y el recurso extraordinario. 3. Respon

sabilidad del principal por sus dependientes. 4. La "no culpa" del dueño o guardián. 5. La culpa de la víctima o de un tercero. 6. El uso contra la voluntad del dueño o guardián. 7. Supuestos de cosas riesgosas. 8. Riesgos recíprocos. 9. Cosas del Estado. 10. Denuncia de venta.

Esta norma trascendente en la estructura de la responsabilidad civil contiene diversas situaciones que han sido identificadas por la jurisprudencia, y por lo tanto debe comprenderse que los precedentes que se interpreten emiten una doctrina que está en directa relación con el caso concreto y con las diferentes situaciones que el mismo artículo permite que se planteen.

1. Responsabilidad objetiva

La jurisprudencia ha señalado con claridad que el artículo 1113 contempla una situación identificada como de responsabilidad objetiva, ajena al concepto de culpa1.

En este sentido debe tenerse en cuenta que este principio no puede ser desvirtuado por ningún precedente, ya que, como bien ha señalado la C.S.J. de la Nación, son descalificares por arbitrarios los pronunciamientos que pretenden invertir el curso del razonamiento que impone la aplicación del artículo 1113 y restringir dogmáticamente el alcance de tal norma legal tornándola inoperante2.

Aunque el propio tribunal señala que puede distinguirse en este artículo los conceptos de riesgo y vicio, ambos están comprendidos en esta norma y debe existir relación de causalidad3, y otros tribunales realizan un distingo entre el riesgo creado y el riesgo de autoridad o profesional4.

1 CNCiv., sala A, 11-9-89, L.L. 1990-B-318; SCBA, 17-4-90, L.L. 1990-D-25; 13-6-89,DJBA 137-5379; 16-2-2000, LLBA 2000-850; 27-11-84, L.L. 1986-A-648; 12-5-98, DJBA 155-4347; 25-8-87, DJBA 133-374; 5-10-99, D.T. 2000-A-965; S.T. de Chubut, 27-4-83, E.D. 107-193; T.S. de Córdoba, 8-5-84, L.L. 1984-C-518; 10-12-97, LLC 1999-73; C.S. de Santa Fe, 28-2-96, D.J. 1996-2-857.

2 C.S.J. de la Nación, 4-5-95, D.T. 1995-B-1549. 3 C.S.J. de la Nación, 19-11-91, E.D. 147-359. 4 SCBA, 20-8-96, DJBA 151-6003.

338

Art. 1113

Se justifica la denominada teoría del riesgo ya que socialmente todos aquellos que introducen en la sociedad una fuente de riesgos deben asumir la responsabilidad por los perjuicios que ellos causan en las víctimas5.

La parte actora deberá probar el hecho y su relación de causalidad con el daño y el demandado la culpa de la víctima o la de un tercero por quien no debe responder6. Se señala que el artículo 1113 invierte el onus probandf, por ello es descalificable la sentencia que reinvirtió la carga de la prueba que sienta el precepto citado8.

2. El 1113 y el recurso extraordinario

El artículo 1113 remite a cuestiones de hechos y Derecho común ajenas en principio al recurso extraordinario9; salvo que estemos en presencia de una interpretación dogmática que peca de arbitrariedad10.

3. Responsabilidad del principal por sus dependientes

El principal responde por los actos de sus dependientes tanto en

5 CNCiv., sala A, 27-4-98, D.J. 1999-1-366; SCBA, 14-10-86, L.L. 1987-D-63.

6 C.S.J. de la Nación, 15-12-98, E.D. 182-742. 7 CNCiv., sala A, 31-8-79, L.L. 1980-A-208; SCBA, 4-9-79, DJBA 117-258. 8 C.S.J. de la Nación,. 25-6-96, L.L. 1996-D-736; 6-5-82, Fallos: 304:638. 9 C.S.J. de la Nación, 21-8-80, Fallos: 302:898; 3-3-83, Fallos: 305:201; 21 -12-82,

Fallos: 304:189; 1-7-82, L.L. 1983-C-624, Jurisp. agrup., caso 4931; 31-7-79, Fallos: 301:629; 21-4-77, Fallos: 297:376; 30-6-98, RRCS 1999-309, con nota de Ramón Daniel Pizarro; 12-3-2002, D.J. 2002-2-91, L.L. 2002-D-263; 8-3-83, Fallos: 305:239; 24-11-80, Fallos: 302:1396; 14-5-81, L.L. 1981-D-16, J.L. 1981-28-347; 23-3-82, Fallos: 304:389; 13-4-82, Fallos: 304:486; 26-3-85, L.L. 1987-A-682, Jurisp. agrup., caso 5874; 4-9-79, Fallos: 301:735; 13-10-77, Fallos: 299:44.

10 C.S.J. de la Nación, 14-6-84, L.L. 1985-A-512, D.J. 1984-6-166, J.A. 1984-1V-33; 14-5-85, L.L. 1986-A-176, E.D. 115-325; 5-9-85, L.L. 1986-A-608, D.J. 1986-II-8; 4-3-86, L.L. 1986-C-172, D.T. 1986-B-1192, D.J. 1986-2-551; 1-11-84, L.L. 1985-C-661, Jurisp. agrup., caso 5462, LLC 1985-722; 8-5-2001, D.J. 2001-3-228; 6-5-80, L.L. 1980-C-504; 12-5-87, LLC 1987-686; 11-9-79, L.L. 1980-A-37; 3-9-85, L.L. 1986-D-674, Jurisp. agrup., caso 5701; 3-5-84, E.D. del 2-7-84, p. 3.

339


el incumplimiento de sus tareas como en el abuso de sus funciones", pero si no hay culpa del dependiente tampoco puede atribuírsele culpa al principal12.

Es importante destacar que el concepto de dependencia ha sido ampliado13; así, el vínculo que torna procedente la responsabilidad del principal por los hechos del dependiente es un concepto de carácter amplio, que no supone necesariamente la existencia de un contrato válido ni subordinación económica ni social, siendo indiferente que el trabajo sea ocasional, transitorio o permanente, que el subordinado haya sido elegido o no por el principal, y que posea conocimientos especiales ajenos a este último14.

En un caso interesante se estableció que la obra social no respondía respecto de los actos del médico, al que se lo pretendió ubicar en algún carácter de dependiente15.

4. La "no culpa " del dueño o guardián

En los casos en que el daño deriva del riesgo o vicio de la cosa, la idea de culpa es ajena a la atribución de responsabilidad; por ende, la prueba de la "no culpa" del dueño o guardián no excluiría su responsabilidad16, por ello es acertada la postura que señala que no responde al sistema del artículo 1113 afirmar que la conducta de la víctima no fue para el conductor un hecho imprevisible e inevitable y al mismo tiempo excusar de responsabilidad porque no existió culpa del mismo. En efecto, la ruptura del nexo causal es lo que libera al dueño y al guardián y no su falta de culpa17, y esta eximente es restrictiva, porque de lo contrario implicaría convertirla en una eficaz argucia para borrar

11 C.S.J. de la Nación, 1-3-94, L.L. 1994-C-30, D.J. 1994-2-772; 17-4-80, L.L. 1981-A-225, Fallos: 302:273, J.A. 1981-IV-162, E.D. 88-166; 27-5-82, Fallos: 304:751; SCBA, 16-2-2000, DJBA 158-95; 11-9-79, DJBA 117-283; 27-5-86, L.L. 1988-B-611.

12 C.S.J. de la Nación, 16-10-2002, RRCS 2002-VI-104, D.J. 2003-1-657; SCBA, 10-3-88, DJBA 155-4276.

13 CNCiv., sala B, 21-5-87, L.L. 1987-E-232. 14 CNCiv., sala D, 16-2-2001, L.L. 2001-F-410, RRCS 2001-V-154. 15 SCBA, 21-4-98, LLBA 1998-598. 16 SCBA, 4-3-97, LLBA 1997-553. ,7 S.C. de Mendoza, sala I, 29-5-98, L.L. 2000-A-615.

340

Art. 1113

todo lo que antecede en dicho precepto, cuya finalidad es la de lograr el cumplimiento efectivo del deber jurídico de reparar18.

La prueba de la "no culpa" es a cargo del dueño o guardián19. Y debe demostrar haber obrado diligentemente adoptando todas las medidas necesarias para impedir la utilización de la cosa20.

5. La culpa de la víctima o de un tercero

La eximente "culpa de la víctima o de un tercero" debe ser alegada y suficientemente probada por la demandada, debiendo ser la única causa del hecho para eximir de responsabilidad y reunir los caracteres de inevitabilidad e imprevisibilidad21.

Esta eximente debe ser siempre conjugada con el riesgo creado del dueño o guardián22, quedando claro que si se acredita la culpa de un tercero por quien no se debe responder y con las características antes señaladas se eximirá de responsabilidad23.

Se señala que "tercero" es aquel que no tiene vinculación ni con el responsable ni con la víctima. Es una persona ajena a ambos24.

El concepto de "tercero" debe ser apreciado en cada caso en concreto y puede serlo el coprotagonista de un hecho ilícito25.

18 S.C. de Mendoza, 28-12-99, L.L. Gran Cuyo 2000-211. 19 CNCiv., sala A, 4-3-86. 20 S.C. de Mendoza, 8-3-95, L.L. 1995-E-205; 28-12-99, L.L. Gran Cuyo 2000-211. 21 C.S.J. de la Nación, 16-6-88, L.L. 1988-E-431; 17-4-97, L.L. 1997-E-121, D.J.

1998-1-211; 1-3-94, L.L. 1994-C-178, D.J. 1994-2-869; 4-9-2001, D.J. 2001-3-1022, L.L. 2002-A-488; 11-5-93, J.A. 1994-1-477; 20-10-92, L.L. 1993-C-389, D.J. 1993-2-758; 2-4-98, L.L. 1998-D-591, D.J. 1998-3-245; 11-5-93, L.L. 1993-E-472, D.J. 1994-1-520; 11-10-2001, L.L. 2002-A-883, D.J. 2002-1-380; 13-10-94, L.L. 1995-B-278, D.J. 1995-1-822, D.T. 1995-A-311; 4-5-95, J.A. 1995-III-160; 28-4-92, D.T. 1993-A-555, con nota de Carlos Pose; 23-10-2001, RRCS 2002-IV-70; 29-9-81, Fallos: 303:1642; 17-4-97, L.L. 1997-E-121, D.J. 1998-1-211; 23-2-95, E.D. 164-294; 25-6-96, L.L. 1996-D-736, D.J. 1996-2-1009, D.T. 1996-B-2903; 11-5-93, L.L. 1993-E-472; 9-10-90, E.D. 142-135; S.C. de Mendoza, sala I, 8-5-98, L.L. 1999-E-969; 8-3-95, L.L. 1995-E-205; C.S. de Santa Fe, 28-2-96, D.J. 1996-2-857.

22 C.S.J. de la Nación, 1-3-94, L.L. 1994-C-178. 23 C.S.J. de la Nación, 22-11-77, Fallos: 299:197. 24 SCBA, 13-9-88, L.L. 1989-C-630. 25 SCBA, 4-3-97, LLBA 1997-553; 20-12-89, DJBA 138-1179; 23-10-93, LLBA

1994-A-336; 24-11-87, L.L. 1989-C-631.

341


En este extremo se ha dicho que exime en el caso concreto la aparición imprevista e inevitable en la calle de un menor impúber26, o el comportamiento incorrecto del conductor del camión, que desplazó parcialmente la responsabilidad del tren27, o la conducta de un gomero que no tomó precauciones por cuestiones económicas y luego resultó dañado28, o el cruce indebido de una calle29, o aceptar ser conducido por un menor no habilitado para conducir30, o la resistencia a la autoridad31.

Ha quedado claro en la jurisprudencia que no se exime de responsabilidad por los actos del conductor a las organizaciones de rent a car32.

6. El uso contra la voluntad del dueño o guardián

La eximente del uso contra la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián es la que se refiere al realizado con oposición probada de éstos, no bastando la mera falta de autorización, debiendo aparecer como imprevisible o inevitable, de interpretación restrictiva, y no mediar un actuar culposo del dueño o guardián, que tiene la carga de la prueba de la eximente33; ello se daría en casos de desapoderamientos ilegítimos del rodado34.

Aunque existen también criterios amplios que exigen solamente que el dueño o guardián acredite que el uso ha sido efectuado contra su voluntad expresa o tácita35, y en estos supuestos se ha dicho que el uso por el pintor o chapista lo eximiría de responsabilidad36, aunque

26 CNCiv., sala A, 4-12-98, L.L. 1999-C-375. 27 SCBA, 18-4-89, DJBA 136-3699. 28 SCBA, 1-12-99, LLBA 2000-859. 29 SCBA, 13-7-99, LLBA 1999-1008. 30 S.T. de Corrientes, 8-7-98, L.L. Litoral 1998-2-1044. 31 C.S.J. de la Nación, 30-6-98, RRCS 1999-1103. 32 C.S. de Tucumán, 8-10-98, L.L. NOA 2000-693. 33 CNCiv., sala H, 30-8-96, L.L. 1998-E-822, Jurisp. agrup., caso 13.174; sala J,

15-8-2000, L.L. 2001-C-41; sala K, 21-12-89, L.L. 1991-C-286, con nota de Norma Olga Silvestre, D.J. 1991-2-518, S.J. 430; salaM, 30-12-99, J.A. 2000-IV-273; SCBA, 28-12-93, DJBA 146-1675.

34 CNCiv., sala M, 26-3-97, L.L. 1997-C-962. 35 T.S. de Córdoba, Sala Penal, LLC 1998-377. 36 CNCiv., sala D, 27-11-78, L.L. 1979-B-638.

342

Art. 1113

la propia jurisprudencia en esa línea se encarga de acotar estos supuestos señalando que no procede la eximente cuando la reparación supone la prueba del automotor37.

7. Supuestos de cosas riesgosas

Aquí hay que considerar que el concepto de "cosa riesgosa" debe ser apreciado en cada caso en concreto y de acuerdo a sus circunstancias particulares38, y que si bien cabe distinguir entre "cosa riesgosa" y actividad riesgosa, el artículo 1113 incluye a ambas39, señalándose que comprende entre otras cosas el medio donde se presta la tarea, las condiciones de trabajo, y todo aquello que contribuya a crear un riesgo40.

La casuística en esta materia es innumerable y sólo a modo ejem-plifícativo señalaremos algunos que se reiteran en la jurisprudencia.

Así, se ha considerado cosa riesgosa a los trenes41; el poste de un arco de fútbol42; el automotor43; cables electrizados44; máquinas agrícolas45; agentes nocivos del medio de trabajo46; partes orgánicas de animales enfermos47; cámara séptica48; ascensores49; armas de fuego50; motor del bote51; tablón52; la tribuna de un estadio de fútbol53; la es-

37 CNFed.CC, sala VI, 12-9-79, BCNCC 677-9864. 38 SCBA, 6-7-99, DJBA 157-5051. 39 SCBA, 25-8-98, LLBA 1998-1348. 40 T.S. de Córdoba, Sala Laboral, 25-4-83, LLC 1984-516. 41 C.S.J. de la Nación, 16-6-88, L.L. 1988-E-431; 2-4-98, L.L. 1998-D-591;

9-10-90, E.D. 142-135; 12-12-89, L.L. 1990-D-97; 17-4-97, L.L. 1997-E-121; CNCiv., sala A, 27-4-98, D.J. 1999-1-366; íd„ 18-3-93, L.L. 1994-A-545.

42 C.S.J. de la Nación, 30-6-98, RRCS 1999-309. 43 C.S.J. de la Nación, 28-4-92, D.T. 1993-A-555; T.S. de Córdoba, 8-5-84, L.L.

1984-C-518; 6-8-2001, LLC 2002-609. 44 C.S.J. de la Nación, 15-10-87, L.L. 1988-A-217; T.S. de Córdoba, Sala Laboral,

13-4-99, LLC 2000-541; C.S.J. de la Nación, 3-11-83, L.L. 1983-B-64. 45 C.S.J. de la Nación, 12-5-87, LLC 1987-686. 46 CNCiv., sala A, 28-8-2001, L.L. 2002-A-621. 47 CNCiv., sala A, 19-4-2000, L.L. 2000-E-385; SCBA, 10-12-79, DJBA 118-14. 48 CNCiv., sala A, 4-3-86, L.L. 1986-E-571. 49 CNCiv., sala A, 4-9-80, L.L. 1981-A-64. 50 CNCiv., sala A, 4-11-97, L.L. 1998-C-218. 51 SCBA, 26-9-89, DJBA 137-9336. 52 SCBA, 14-11-89, DJBA 138-728. 53 SCBA, 8-4-80, DJBA 118-318.

343


calera54; la losa de un edificio55; piletón de aguas servidas56; campo en llamas57; la acera58; un obstáculo sin señalizar en la vía pública59; un árbol60; lagunas61; sierras eléctricas62.

Un local bailable no ha sido considerado cosa riesgosa63. Desde ya que no es necesario probar la anormalidad del funcio

namiento de la cosa, como principio64.

8. Riesgos recíprocos

En este tema ha surgido una discrepancia en la jurisprudencia sobre si la participación de dos cosas riesgosas en el hecho neutralizan o no la aplicación del artículo 1113, párrafo 2o.

Desde nuestra perspectiva, el máximo tribunal de la República ha clarificado la cuestión estableciendo que la sola circunstancia de riesgos recíprocos no excluye la aplicación del artículo 1113 y por lo tanto se crean presunciones de causalidad concurrentes que pesan sobre los respectivos dueños o guardianes, quienes deben afrontar los daños causados al otro salvo que prueben la existencia de factores eximentes65.

9. Cosas del Estado

El artículo 1113 se aplica al Estado y a sus entes descentralizados por los daños que causan las cosas de su dominio público66.

54 SCBA, 6-7-99, DJBA 157-5051. 55 SCBA, 17-11-98, E.D. 182-463. 56 T.S. de Córdoba, 24-8-2000, LLC 2001-996. 57 S.C. de Mendoza, sala 1, 8-5-2002, L.L. Gran Cuyo 2002-545. 58 CNCiv., sala G, 14-12-87, L.L. 1988-E-507. 59 S.T. de Corrientes, 10-10-2000, L.L. Litoral 2001-401. 60 CNCiv., salaF, 28-4-2000, L.L. 2000-D-483; sala D, 15-12-88, L.L. 2000-A-614. 61 CNCiv., sala M, 30-12-99, J.A. 2000-IV-273. 62 SCBA, 2-11-82, DJBA 124-149. 63 T.S. de Córdoba, Sala Penal, 18-10-2001, LLC 2002-605. 64 SCBA, 27-12-88, DJBA 136-1442. 65 C.S.J. de la Nación, 26-10-93, L.L. 1994-B-149; 19-12-2000, L.L. 2001-E-854;

26-3-91, L.L. 1991-D-476; 14-10-93, E.D. 158-134; CNCiv., sala A, 27-2-91, L.L. 1991-E-7; SCBA, 17-4-90, L.L. 1990-D-25; S.T. de Santiago del Estero, Sala CCom., 3-12-97, L.L. NOA 1998-1226.

66 S.C. de Mendoza, sala I, 2-7-96, L.L. 1997-A-347; id., 29-5-89, L.L. 1989-D-544.

344

Art. 1114

10. Denuncia de venta

Éste es un supuesto de liberación formal del titular registra! del automotor, que ha motivado diversos pronunciamientos, pero en principio se ha adoptado la postura de que efectuada la denuncia de venta en tiempo y forma, se presume excluida la responsabilidad del titular registral, salvo que se demuestre efectivamente lo contrario67.

Art. 1114 El padre y la madre son solidariamente responsables de los daños causados por sus hijos menores que habiten con ellos, sin perjuicio de la responsabilidad de los hijos si fueran mayores de diez años. En caso de que los padres no convivan, será responsable el que ejerza la tenencia del menor, salvo que al producirse el evento dañoso el hijo estuviere al cuidado del otro progenitor (Texto según ley 23.264). Lo establecido sobre los padres rige respecto de los tutores y curadores, por los hechos de las personas que están a su cargo (Texto según ley 24.830).

Concordancias: arts. 127, 128, 264, 264 bis, 273, 305, 306, 307, 310, 328, 900, 921, 1070, 1113, 1115, 1116, 1117; Cód. Com., arts. 10, 11; Cód. Pen., art. 12.


LLOVERÁS, N., La responsabilidad civil de los padres por los daños causados por sus hijos menores, en Responsabilidad por daños cit., libro homenaje a J. Bustamante Alsina, t. II; MOSSET ITURRASPE, J.; D'ANTONIO, D. H. y NOVELLINO, N., Responsabilidad de los padres, tutores y guardadores, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998; SALAS, A. E., Incompatibilidad entre la responsabilidad del padre y del empleador, en J.A. 1967-IV-188; BUERES, A. y MAYO, J., La responsabilidad de los padres por los hechos dañosos de sus hijos (algunos aspectos esenciales), en Revista de Derecho Privado y Comunitario,

67 C.S.J. de la Nación, 21-5-2002, Fallos: 325:1556; CNCiv., sala B, 30-3-95, L.L. 1996-C-612; SCBA, 12-3-96, LLBA 1996-343; 29-4-97, LLBA 1997-684; T.S. de Córdoba, 27-4-98, LLC 1998-1546; CFed. de Paraná, 31-3-97, L.L. Litoral 1998-1-644; SCBA, 23-12-97, LLBA 1998-725.

345


N° 12, Derecho de Familia Patrimonial, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1996, ps. 299 y ss.; TOBÍAS, J. W., Accidentes de tránsito y peatones inimputables. Responsabilidad civil de los padres por los hechos ilícitos de sus hijos menores de diez años, en L.L. 1994-C-470; VENCHTA-RUTTI, L., La protezione civilistica dell "incapace", Giuffré, Milano, 1995; MOROZZO DELLA ROCCA, J., Responsabilitá civile e minore etá, Jovene, Napoli, 1994; PATTI, F., Famiglia e responsabilitá civile, Giuffré, Milano, 1984; GÓMEZ CALLE, E., La responsabilidad de los padres, Montecorvo, Madrid, 1992; BELTRÁN DE HEREDIA, C , La responsabilidad civil de los padres por los hechos de sus hijos, Tecnos, Madrid, 1988; NAVARRO MICHEL, M., La responsabilidad civil de los padres por los hechos de sus hijos, Bosch, Barcelona, 1998; ACUÑA ANZORENA, A., Responsabilidad de los padres por los hechos dañosos de sus hijos menores, en L.L. 20-1940-490; D'ANTONIO, D. H., Actividad jurídica de los menores de edad, 2a ed., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1992; Derecho de menores, Astrea, Buenos Aires, 1994; BUSTA-MANTE ALSINA, J., Límites legales de la responsabilidad de los padres por los actos ilícitos de sus hijos menores de edad, en L.L. 1988-B-280; CONDE PUMPIDO, C , Los problemas de la responsabilidad civil por los hechos ilícitos de los incapaces, en Estudios jurídicos en honor del profesor Castán Tobeñas, Pamplona, 1969; LLAMBÍAS, J. ] . , Requisitos de la responsabilidad refleja de los padres, en E.D. 62-539; KARAM, M., Responsabilidade civil dos país pelo falo do fdho, en Enciclopedia Saraiva, Sao Paulo, 1977, t. 65; PIOVANICH DE HERMIDA, M. C , Responsabilidad civil de los padres por los daños causados por sus hijos, en Derecho Civil y Comercial. Cuestiones actuales, libro homenaje al profesor J. A. Buteler Cáceres, Advocatus, Córdoba.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. Daños causados por menores. Un tema grave de la realidad actual. La minoridad hasta los 21 años. 2. Menores mayores de 10 años. Responsabilidad del menor y de los padres. Fundamento de la responsabilidad paterno-materna. Las tesis subjetiva y objetiva. 3. Las influencias que recibe el menor en su educación: el ejemplo familiar, la calle, los amigos, la televisión. El riesgo creado con la paternidad. 4. La situación del menor y la de sus padres. La transferencia de la guarda. La internación. Padres separados, divorciados. 5. Responsabilidad de los tutores y de los curadores.

346

Art. 1114

1. Daños causados por menores. Un tema grave de la realidad actual. La minoridad hasta los 21 años

El tema de los menores dañadores es de máxima actualidad. Ocurre que desde muy temprana edad el menor escapa al control de sus padres y de allí en más gravitan en su formación factores no siempre constructivos de una personalidad respetuosa y solidaria con sus semejantes: las influencias "de la calle", los mensajes violentos de la televisión, las malas compañías. Y al no poder contrarrestar esas influencias se forja una personalidad, en muchos casos y muy lamentablemente, violenta y depredadora. Las estadísticas sobre delincuencia juvenil son elocuentes. Y la falta de lugares adecuados de rehabilitación agrava la situación.

¿Cuál debe ser entonces la respuesta del Derecho de Daños? Si, como pretendemos, también en estos casos debe mirar a las víctimas, es necesario "endurecer" el juzgamiento de la conducta de los padres. Limitar al máximo las eximentes o causas de justificación. Con el pensamiento puesto en la casi segura "insolvencia" del menor y "solvencia" de sus progenitores.

Seguir fundando la responsabilidad de los padres por el hecho del tercero-hijo en la culpabilidad es, en los tiempos que corren, una falacia.

No olvidemos que el ordenamiento privado clasifica a los menores: hasta los 10 años -edad en que la ley presume se adquiere el discernimiento-, sin admitir prueba en contrario, responden los padres; el juez sólo podrá condenar al menor con base en la equidad, atento a las circunstancias (art. 907); desde los 10 años y hasta los 21, el fin de la minoridad, la responsabilidad es indistinta, del menor con discernimiento y de los padres.

De donde, un efecto negativo de la muy razonable reducción de la minoridad, de los 21 a los 18 años, es la liberación de los padres, que ya no serán responsables de los daños causados por ese hijo. Y es sabido que la franja de los 18 años a los 21 es la más "peligrosa". Y, además, ese joven, ya mayor y sin trabajo, dejará desamparada a la víctima de su actuar perjudicial.

347


2. Menores mayores de 10 años. Responsabilidad del menor y de los padres. Fundamento de la responsabilidad paterno-materna. Las tesis subjetiva y objetiva

Los padres tienen, frente a sus hijos, deberes de alimentación, educación, formación, buenos consejos, ejemplos beneficiosos, etcétera, y, además, un deber de "vigilancia activa", que no debe ser una expresión vana o difusa, sino que debe concretarse en actos de control, seguimiento; los padres deben saber dónde están sus hijos, con qué personas se acompañan y qué hacen de sus vidas.

Esto puede ser verdad, adecuarse a la realidad de la vida, respecto de los menores de menos de 10 años, que están con sus padres, o en la escuela, o en casa de amigos íntimos, que ven una televisión controlada y salen a la calle acompañados. Pero respecto de los mayores de esa edad, en especial a partir de los 12 ó 13 años, la situación es harto diferente.

De ahí que la doctrina haya puesto en debate el tema de la fun-damentación subjetiva de la responsabilidad de los padres, de la tradicional, con base en la culpabilidad. Los casos de menores, hijos de familia, dañadores, con padres preocupados por ellos, educados en buenos colegios, que sólo han recibido ejemplos probos, son tan abundantes y conocidos que no cabe insistir en ello.

Por eso en la doctrina, tanto nacional como extranjera, se abre camino una imputación sin culpabilidad, objetiva, con base en el riesgo que el menor crea en su diario actuar, en su incorporación a la vida activa. Y de ese riesgo responden sus padres, que lo han traído a la vida. Es el denominado "riesgo de la paternidad".

3. Las influencias que recibe el menor en su educación: el ejemplo familiar, la calle, los amigos, la televisión. El riesgo creado con la paternidad

Si el principal responde por sus dependientes no puede parecer extraño que los padres respondan objetivamente por sus hijos. El riesgo de la "organización empresaria" no es tan diferente del "riesgo de la familia". La insolvencia suele acompañar tanto a los dependientes como a los hijos. Y las víctimas de unos y de otros, sin la persona solvente

348

Art. 1114

atrás, como responsable solidario, quedan desamparadas. El peligro del "descontrol" es común a dependientes y a hijos.

Pese a la evolución interesante apuntada, en orden al factor de atribución, la mayoría de la doctrina, tanto nacional como extranjera, sigue aferrada a la idea de culpa. Pero con algunos matices importantes: 1) Alcanza a los padres una presunción de culpa que ellos, para liberarse, deberán destruir; 2) la prueba liberatoria se considera de signo positivo, y los padres deben demostrar fehacientemente hechos que desvirtúen esa culpa; 3) la demostración consiste, para la tesis mayo-ritaria, en convencer al juez de la buena educación, los consejos y el ejercicio de una vigilancia activa. Ello hace decir a la doctrina que se trata de un "régimen muy riguroso" (Visintini), de "una especie" de "objetivación de la culpa", desprovista de toda referencia "subjetiva y, por tanto, despersonalizada".

Estamos convencidos de que los mejores ejemplos y la más cuidada educación no son hoy factores decisivos en la formación del menor. Tampoco puede pedirse a un padre de un menor de 18 o más años que ejerza una vigilancia constante, seleccione los amigos, lo acompañe a las reuniones sociales, etcétera. Es poco menos que insólito o absurdo. Pensemos en los hijos que se van a vivir solos antes de los 21 años... Y en tantas situaciones similares de padres extremadamente ocupados en sus trabajos, que salen de sus casas antes de que amanezca y retornan de noche, más allá de las 6 ó 7 de la tarde.

4. La situación del menor y la de sus padres. La transferencia de la guarda. La internación. Padres separados, divorciados

Así como es difícil opinar sobre la responsabilidad de la empresa sin tener ideas sobre "la organización empresaria" y los procesos económicos, también es difícil hacerlo sobre la responsabilidad de los padres sin conocer la realidad de la vida familiar de hoy y las cuestiones sociológicas que la involucran. El Derecho se ha vuelto interdisciplinario y, por tanto, y en alguna medida, dependiente de esas ciencias.

La doctrina se ha preguntado sobre los casos más frecuentes de dañosidad juvenil: a) Los producidos "por el hecho del hombre" (Bre-bbia), llamados "hechos puros del hombre" -artículo 1109-, como

349


peleas con golpes de puño, empellones, injurias verbales, etcétera; b) los ocasionados por los jóvenes "con" las cosas, empleando palos, bastones, cadenas, cuchillos -artículo 1113, 2o párrafo, parte primera-, y c) los causados con el uso o empleo de cosas riesgosas, sometidas a la dirección o al manejo de los jóvenes, como son los automotores, motocicletas, lanchas, o bien los disparos de armas de fuego -artículo 1113, párrafo 2o, segunda parte-.

El texto bajo comentario pone el acento en la responsabilidad de los progenitores, respecto de los hijos de familia, cuando "habiten con ellos"; de donde, desde una interpretación simplista, podría sostenerse que, a contrario sensu, los padres no responden si el menor, de más de 10 años, vive solo o alejado del hogar conyugal, por las razones que fueren: trabajo, estudio, diversión. Y estaríamos frente a una manera sencilla de liberarse de toda responsabilidad paterna, con grave peligro para las víctimas potenciales.

Entendemos que no sólo no es así, sino que, con base en el logos de lo razonable, cabe descartar semejante posibilidad. Los padres se liberan cuando han derivado válidamente la guarda del menor, poniéndolo bajo la guarda de otras personas, internados en colegios, establecimientos militares u otros similares. La habitación "fuera de la casa paterna", de un menor que causa daños, puede válidamente entenderse como "grave negligencia", "imprudencia mayúscula" o abandono de los deberes propios y de la vigilancia activa. Hay culpa o dolo en esa "tolerancia". O bien la potenciación del riesgo del cual hemos venido hablando.

Cabe, como al pasar, señalar que en muchos casos de accidentes dañosos la imputación a riesgo creado "convive" o se suma a una imputación subjetiva; ocurre en los accidentes de automotores, cuando se demuestra el exceso de velocidad, o la conducción a contramano, o el cruce de un semáforo con luz colorada.

Un interesante problema se origina en la responsabilidad de los padres separados -de hecho o de derecho- y de los padres divorciados, cuando el menor-dañador convive con uno de ellos. La cuestión es ahora saber si el otro cónyuge, el no conviviente, queda liberado de responsabilidad, con base en el texto comentado. La doctrina distingue, en primer lugar, según que ese menor esté aún sometido a la patria

350

Art. 1114

potestad de ambos padres o sólo de alguno de ellos -por haberla perdido el otro-, o bien que el menor esté bajo la "tenencia" del padre o de la madre, por decisión judicial respecto del plexo de deberes-derechos que constituyen su contenido -artículo 264, párrafo 2o-. Finalmente, el conflicto aludido se plantea cuando los progenitores se encuentran separados de hecho sin que se hubiere discernido judicialmente la tenencia del menor.

En principio el padre no conviviente, sin culpa en el alejamiento del menor, puede invocar esta circunstancia como eximente. Pero con razón se ha sostenido que si ha tenido con ese hijo menor dañador una larga convivencia, no es enteramente extraño o ajeno a sus conductas indebidas o ilícitas. Habrá que analizar la conducta del padre durante esa convivencia, respecto de su hijo.

Ni la "habilitación comercial", del menor mayor de 18 años, ni el trabajo por cuenta ajena, ni el ejercicio de una profesión por cuenta propia, inciden sobre la patria potestad y, por ende, no tienen incidencia directa como causa de liberación de los padres. Posibilitan sí la acción de repetición (Borda, Bustamante Alsina, Trigo Represas); para un sector minoritario, no comprometen la responsabilidad de los padres los hechos que se relacionan con el ámbito de la actividad comercial o profesional del menor (Bueres-Mayo, Reyna).

5. Responsabilidad de los tutores y de los curadores

Los tutores, de una tutela discernida judicialmente -artículo 399— (Kemelmajer de Carlucci-Cazeaux), son responsables de la indemnización por los daños que el menor, sometido a ella, ha causado. No los meros tutores de hecho (en contra Cammarota).

Ocurre lo mismo con los curadores designados "a las personas" -no a los bienes-, sean los curadores de los dementes -artículo 469-, o de los "sordomudos interdictos" -artículo 54, inciso 4°-. Empero, la condición para esta responsabilidad por el hecho ajeno, del demente o del sordomudo, es la convivencia, que posibilita la vigilancia activa y la educación o los cuidados.

351

JORGE MOSSET ITURRASPK - MIGUEL A. PIEDECASAS

C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Responsabilidad de los padres. Caracterización. Fundamentos.

1. Responsabilidad de los padres. Caracterización. Fundamentos

El artículo 1114 contempla la responsabilidad directa de los padres por los daños causados por sus hijos, sobre una base de presunción de culpa que admite prueba en contrario. El fundamento se encuentra en el incorrecto ejercicio de los derechos y deberes derivados de la patria potestad, en la falta de la vigilancia activa adecuada y de la correspondiente educación para evitar que causen, provoquen o generen daños a terceros1, aunque alguna jurisprudencia va más allá y señala que existe una verdadera obligación de garantía por los defectos de carácter de un hijo2.

Las eximentes deben interpretarse restrictivamente3, y por ello no exime de responsabilidad a la madre que no lo pudo vigilar activamente por la ausencia transitoria del marido4; pero sí exime de responsabilidad cuando se prueba que fue un daño derivado de la actividad deportiva sin culpa del menor5.

Como en todo supuesto de daños, debe existir relación de causalidad6 y siempre teniendo en cuenta que estamos frente a supuestos de daños causados por menores7, aun en casos de menores de 3 años de edad que carecen de discernimiento8.

1 CNCiv., sala B, 19-6-97, L.L. 1998-C-956; sala D, 27-5-97, L.L. 1997-E-64; sala J, 14-4-89, L.L. 1991-C-110; CNFed.CC, sala III, 13-5-92, L.L. 1992-E-364; ClaCC de Bahía Blanca, sala I, 21-11-96, LLBA 1997-706; CCC de Morón, sala II, 11-5-99, LLBA 1999-1043; id., 5-2-87, L.L. 1987-D-373; CCCGar.Pen. de Necochea, 18-3-99, LLBA 1999-1054; CCCTMin., Ia Nom., de Catamarca, 19-9-97, L.L. NOA 1998-1191; S.T. de Jujuy, sala I, 1-3-84, E.D. 108-670; CNCiv., sala H, 5-4-2000, L.L. 2000-F-271; SCBA, 5-12-2001, DJBA 162-51.

2 CCC de San Isidro, sala I, 30-10-91, D.J. 1992-1-856. 3 CNCiv., sala F, 26-8-91, L.L. 1992-E-396; CCCTMin., Ia Nom., de Catamarca,

19-9-97, L.L. NOA 1998-1191. 4 CNCiv., sala E, 13-3-78, E.D. 82-255. 5 CNCiv., sala G, 28-4-88, L.L. 1990-B-138. 6 SCBA, 9-8-88, L.L. 1989-C-621; 26-9-89, DJBA 137-9455; 24-9-96, DJBA

151-6643. 7 CNCiv., sala D, 27-5-97, L.L. 1997-E-64. 8 CNCiv., sala I, 10-9-99, RRCS 2000-467.

352

Art. 1115

La responsabilidad de los padres es solidaria, salvo que demuestre alguno de ellos que no convivía con el menor9.

Debe advertirse que si sólo se demandó al menor, luego no puede solicitarse que se extienda la condena a los padres10.

Un caso especial está reflejado por aquel precedente que consideró que la responsabilidad de los padres subsiste en el caso de los menores autorizados para ejercer el comercio", aunque en este supuesto bien se aclara que deberá compatibilizarse esta resolución con los preceptos de los artículos 10, 11 y 12 del Código de Comercio.

Los preceptos señalados se extienden a los abuelos tutores que dejaron sin efectiva vigilancia al menor12.

Art. 1115 La responsabilidad de los padres cesa cuando el hijo ha sido colocado en un establecimiento de cualquier clase, y se encuentra de una manera permanente bajo la vigilancia y autoridad de otra persona.



SULLERO, E., Quels peres? Quels fus?, Fayard, Paris, 1984; PATTI, S., Famiglia e responsabilitá civile, Giuffré, Milano, 1984; MOSSET ITU-RRASPE, J., La responsabilidad de los padres y la evolución de la familia, en L.L. 1979-B-520; FLEITAS ORTIZ DE ROSAS, A. M., Daño a un menor de 10 años y culpa de la víctima, en D.J. 1997-1-1018; ÁLVAREZ, O., Responsabilidad civil de los padres: culpa "in vigilando", en E.D. 153-578; KEMELMAJER DE CARLUCCI, A. R., Daños sufridos y causados por niños, en Revista de Derecho de Daños, N° 2002-2, Menor dañino y menor dañado, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, ps. 7 y ss.; D'AN-TONIO, D. H., Las distintas etapas de la minoridad: menores impúberes; con discernimiento y adultos, en Revista de Derecho de Daños, N° 2002-2, ps. 57 y ss.; BUERES, A. J. y MAYO, J. A., Menores dañantes y menores

9 CCC de Quilmes, sala II, 15-3-99, LLBA 1999-613. 10 SCBA, 21-4-98, LLBA 1998-1366. 11 CCCL de Curuzú Cuatiá, 26-9-99, L.L. 2000-C-897. 12 CCC, 6a Nom., de Córdoba, 26-3-2002, LLC 2002-1115.

353


dañados (Enfoque general), en Revista de Derecho de Daños, N° 2002-2, ps. 69 y ss.; IÑIGUEZ, M. D., Niño dañado-niño dañador, en Revista de Derecho de Daños, N° 2002-2, ps. 85 y ss.; REY, R. N. y RINESS1, A. J., Daños causados por menores de 10 años, en Revista de Derecho de Daños, N° 2002-2, ps. 105 y ss.; FELDMAN, G., Los derechos del niño, Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1998; FONTEMACHI, M., Niños y jóvenes en conflicto con la ley penal, ¿víctimas o victimarios?, en Revista de Derecho de Daños, N° 2002-2, ps. 257 y ss.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. La familia tradicional -en tiempos de Vélez- y la familia actual. La desintegración familiar. La libertad de los menores. Menores de menos de 10 años. Su responsabilidad. 2. Menores que viven fuera del hogar de sus padres: las razones para la no cohabitación. Aventuras. Trabajo. Independencia. 3. La situación del menor que trabaja. La responsabilidad del patrón, principal o comitente. El menor "internado" en un establecimiento de reeducación. El menor "pupilo" de un establecimiento educativo. 4. El menor delincuente. El Derecho Penal y los menores.

1. La familia tradicional y la familia actual. La desintegración familiar. La libertad de los menores. Menores de menos de 10 años. Su responsabilidad

Sabemos bien cómo era la "familia colonial", la Argentina del año 1870, y tenemos algunas ideas acerca de la familia "de los inmigrantes", que se fue gestando en el país para esa misma época. De lo que no estamos seguros es acerca de la familia argentina de este nuevo siglo y milenio. No sólo de la "familia porteña" de las clases altas, sino de las provincianas de la clase media y de las miles de familias -por no decir millones- de las "clases bajas", la mayoría de ellas "desclasadas", marginadas, al borde de la miseria. Semejante abanico impide el discurso único y coherente.

No obstante ello puede decirse, como síntesis aproximada: que la familia "cerrada" ha sido sustituida por la familia abierta; la tradicional por la moderna; la "impermeable" por la "permeable"; la de los prejuicios por otra, desprejuiciada y democrática.

En tales familias: ¿cómo incide la cuestión de la responsabilidad civil por los daños causados por los menores, hijos de familia? Pensar que los menores-dañadores son sólo los menores pobres, de las familias

354

Art. 1115

humildes, por un defecto de educación, y que los menores dañados o los perjudicados, en general, son siempre "gente pudiente", es un grave error. Las víctimas se reclutan también entre los pobres, los vecinos, los del barrio.

Otra distinción necesaria es la que separa al menor delincuente penal del menor no delincuente -aunque llegue a causar algún delito ocasional-; menor inadaptado, travieso, irrespetuoso, violento.

La práctica de los deportes nos brinda un buen ejemplo. Sabemos que la violencia encuentra en distintos deportes un canal apropiado: fútbol, rugby, waterpolo, básquet, polo y tantos otros. No contamos el boxeo porque en él la violencia es "lo propio" y específico: dañar al rival hasta dejarlo sin respuesta. Y aludimos tanto al profesional como al deporte de aficionados o amateurs. Pues bien, un sector de la doctrina se manifiesta a favor de liberar de responsabilidad al deportista violento, por entender que "se trata de una contingencia propia del deporte que practica" (Brebbia). Y, por ende, se lo justifica en la pasión del momento, en el deseo de triunfar. Y sólo se lo condena si "el deporte se convierte en el medio utilizado por el agente para realizar un hecho ilícito común". No nos parecen oportunas ni justas estas contemplaciones. Pero sabemos de la sorpresa de la sociedad civil cuando un tribunal condena a un deportista violento a indemnizar el daño causado a otro deportista rival.

Volviendo a las familias nos preguntamos: ¿están la mayoría de los padres argentinos en condiciones de indemnizar los daños que causan sus hijos? La respuesta debe ser negativa; no lo están, al menos sin sufrir en la economía familiar. Pero ello no debe conducirnos a "aflojar" la responsabilidad de los padres. Al menos por el efecto disuasorio, por el temor a la condena a reparar. Insistimos en que, cualquiera sea la situación de los padres, no deben "dejar a sus hijos librados a su suerte", sin amparo alguno, como "hijos de la calle". Hay aquí un problema de educación y de posibilidades de control, agravado en las clases bajas y también en las altas, aunque por razones diferentes.

Y la posibilidad de que un menor dañe, de mil maneras distintas -hasta golpeando al bebé que está a su lado con un juguete-, existe y debe atenderse y prevenirse. Aunque el menor tenga menos de 10 años.

355


Sus menores posibilidades de ejercer violencia o travesuras peligrosas se "compensan" con su falta de discernimiento, de aptitud para distinguir el bien del mal y obrar en consecuencia.

2. Menores que viven fuera del hogar de sus padres: las razones para la no cohabitación. Aventuras. Trabajo. Independencia

La familia de estos tiempos suele facilitar la salida de los hijos menores con frecuencia y, en ocasiones, alguna ligereza. No hablamos de la situación extrema, de las familias que "expulsan" a sus hijos, que les hacen la vida difícil y los fuerzan a marcharse. Hemos señalado ya que esa salida, que lleva aparejado, lógicamente, el fin de la cohabitación, encierra una cierta "culpa de los padres", que impide su liberación.

La norma es muy clara cuando precisa que la liberación se produce cuando los padres "colocan" al menor en un "establecimiento" adecuado y bajo una guarda que debe reunir algunos extremos: a) Tener autoridad y ejercerla; b) ser una guarda permanente y no sólo transitoria o en algunos momentos, y c) ejercer vigilancia, seguimiento, observación y sanción ante la desobediencia. No son situaciones comunes en el presente.

La doctrina precisa que la guarda es el presupuesto para el ejercicio de los restantes deberes-derechos que nacen de la patria potestad (Lio-veras). Que los padres deben contener a los hijos en convivencia. Que están facultados para determinar el domicilio familiar en el que deben residir los hijos -artículo 90, inciso 6°-. Que los menores tienen prohibido -artículo 275- dejar la casa de sus padres sin autorización. Y si pese a ello lo hicieren, los padres pueden recurrir a la fuerza pública a fin de restituir al menor a la residencia fijada -artículo 276-.

3. La situación del menor que trabaja. La responsabilidad del patrón, principal o comitente. El menor "internado" en un establecimiento de reeducación. El menor "pupilo" de un establecimiento educativo

La norma bajo comentario permite, así mismo, distinguir las situaciones allí admitidas -la delegación de la guarda o internación del

356

Art. 1115

menor con fines de formación, educación, rehabilitación o seguridad-de otras que si bien exhiben una mayor libertad del menor, una actuación independiente, no importan su sometimiento a otra guarda, con la consiguiente vigilancia.

Nos referimos a los casos, ya mencionados -artículo 1114-, del menor que trabaja o ejerce una profesión. El patrón o empleador no es guardián del menor-empleado u obrero.

Los guardianes del artículo 1115 asumen la responsabilidad por los ilícitos de los menores sometidos a su cuidado y vigilancia (Ke-melmajer de Carlucci). Ello no quita que determinados ilícitos sigan comprometiendo a los padres, pese a la nueva guarda, cuando "escapan a su incumbencia", al cometido específico.

4. El menor delincuente. El Derecho Penal y los menores

Para el Derecho Penal el delito del menor no compromete la responsabilidad penal de sus padres. Se opone a ello el principio de la "personalidad de la pena". El menor, ante el Derecho Penal, merece un tratamiento diferente al de otros delincuentes mayores de edad. Las razones para esta "liviandad" o benevolencia son plurales. No obstante, ante la proliferación de menores delincuentes, la reiteración en la comisión de los delitos y la nula acción de la detención y procesamiento, la sociedad parece inclinarse por un "endurecimiento" de las sanciones, que posibilite el "aislamiento" temporario del menor y el sometimiento a un "proceso de readaptación".

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Desplazamiento de la responsabilidad de los padres.

1. Desplazamiento de la responsabilidad de los padres

Esta norma contempla la posibilidad de que la responsabilidad de los padres por los daños causados por sus hijos cese cuando el menor haya sido colocado en un establecimiento de cualquier clase, pero con un cometido específico, como puede ser un establecimiento educacional, o el servicio militar obligatorio, en cuyo caso se desplaza la responsabilidad hacia dichos entes, por encontrarse bajo su vigilancia y autoridad.

357


Así lo ha reconocido la jurisprudencia al señalar que cesa la responsabilidad del padre por haber colocado a sus hijos bajo la permanente vigilancia y autoridad de un establecimiento educativo por haberse desplazado la guarda material de su hijo a favor del establecimiento educacional1.

Se requiere que al momento del hecho el menor esté en cumplimiento del cometido específico del establecimiento o autoridad bajo cuya custodia y vigilancia se encontraba, y no realizando tareas ajenas o en días francos2.

Art. 1116 Los padres no serán responsables de los daños causados por los hechos de sus hijos, si probaren que les ha sido imposible impedirlos. Esta imposibilidad no resultará de la mera circunstancia de haber sucedido el hecho fuera de su presencia, si apareciese que ellos no habían tenido una vigilancia activa sobre sus hijos.

Concordancias: arts. 512, 1114, 1115, 1117.


MOSSET ITURRASPE, J., Daños causados por menores de más de 10 años. Responsabilidad del menor. La situación de los padres. La vigilancia activa. Las eximentes, en Revista de Derecho de-Daños, N° 2002-2, ps. 143 y ss.; GÜNTHARDT DE LEONARD1, E., Responsabilidad paterna por violación de los deberes de asistencia, educación y tenencia, en Revista de Derecho de Daños, N° 2002-2, ps. 205 y ss.; FERRER, F. A. M., Responsabilidad paterna por violación de los deberes de asistencia y educación, en Revista de Derecho de Daños, N° 2002-2, ps. 317 y ss.; MEDINA, G.; FAMA, M. V. y REVSIN, M., Tutela jurídica de la persona por nacer frente al Derecho de Daños. Jurisprudencia francesa y norteamericana, en Revista de Derecho de Daños, N° 2002-2, ps. 305 y ss.; MEDINA, G. y FERNÁNDEZ, H. D., Daños causados a los menores por administración de sus bienes. Convenio de honorarios, en Revista de Derecho de Daños, N° 2002-2, ps. 179 y ss.; SAUX, E. I., El menor y

1 CNCiv., sala K, 27-8-98, D.J. 2000-1-446; sala H, 25-4-95, L.L. 1997-A-23. 2 CCC de Mercedes, sala I, 24-11-87, E.D. 132-127; CCC de Quilmes, sala II,

15-3-99, LLBA 1999-613.

358

Art. 1116

los accidentes de tránsito, en Revista de Derecho de Daños, N° 2002-2, ps. 231 y ss.; ZANNONI, E. A., Acción recursoria de los padres contra sus hijos menores por el resarcimiento de los daños causados por éstos, en Revista de Derecho de Daños, N° 2002-2, ps. 193 y ss.; LÓPEZ SÁNCHEZ, C , El menor, sus juguetes y la responsabilidad civil, en Perfiles de la responsabilidad civil en el nuevo milenio, coord. por Moreno Martínez, Dykinson, Madrid, 2000; LEBRETON, C , L'enfant et la respon-sabilité civile, Univ. de Rouen, 1999.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. Los padres deben educar a sus hijos, darles buenos ejemplos. Y, además, ejercer sobre ellos una vigilancia activa. 2. El sentido de la expresión "vigilancia activa". Posibilidad concreta de semejante vigilancia, según la edad del menor y la situación de los padres. 3. Posibilidad e imposibilidad de impedir el ilícito del menor. Los alcances de esta exigencia y de la causal liberatoria. 4. Hechos en presencia y fuera de la vista de los padres. El lugar de la comisión del ilícito. Los medios empleados. 5. Armas en manos de menores. El menor que conduce el automotor de la familia. El menor en los deportes. 6. La repetición del padre que paga contra el hijo menor.

1. Los padres deben educar a sus hijos, darles buenos ejemplos. Y, además, ejercer sobre ellos una vigilancia activa

Una cuestión es la de la prueba de la imposibilidad, para los padres, él o ella, de impedir el hecho ilícito dañoso, de detenerlo, frustrarlo.

Otra, muy diferente, la prueba, por los padres, él o ella, frente al ilícito dañoso, del ejercicio de una vigilancia activa respecto del menor.

Prima facie podría sostenerse que: causado el ilícito dañoso por el menor queda desvirtuada, in totum, la alegación de una vigilancia activa.

El menor, activa, regular y permanentemente vigilado, seguido, controlado, no puede dañar a terceros. Si dañó, contra la voluntad de sus padres -muchos menores dañan con la complicidad de sus progenitores-, es porque la vigilancia falló, no era tal, o era inoperante.

Como toda regla o principio general pueden existir excepciones. Pensemos en los daños causados a través del correo electrónico o el e-mail.

Es verdad, empero, que la cuestión no admite simplificaciones o

359


criterios absolutos. El tema central es "la educación del menor", la formación de su personalidad, de sus hábitos, de sus costumbres, de sus reacciones. Y en esa formación actúan la familia y la escuela. Los padres educan todos los días, con acciones y con omisiones, o bien deforman o no educan. Allí aparecen los "buenos ejemplos" como tema importante.

Veamos un ejemplo elemental: un menor, a la salida de un baile o de una reunión social, viola a quien había sido su compañera en el evento. ¿Qué argumentos pueden exponerse para fundar la responsabilidad de los padres del menor-violador de 18 años? Veamos:

- Que no habían sabido educar a su hijo sobre las relaciones con personas de otro sexo, sobre el respeto a tales personas, etcétera;

- que no habían insistido lo suficiente, conversado sobre el tema y dado ejemplo de consideración a la dignidad y honestidad de los demás;

- que no supieron ejercer una vigilancia, no en un sentido "policial" o de "guardaespalda", sino de seguimiento, acompañamiento y formación;

- que no es justo que la víctima inocente no reciba un resarcimiento de padres que no son inocentes o ajenos al hecho.

¿Qué se puede alegar en defensa de esos padres?: - La edad del menor, próximo a la condición de menor adulto, ya

formado y con personalidad propia; - que jamás los padres sufrieron procesos semejantes y, muy por

el contrario, llevaron una vida intachable y digna; - que el hecho ocurrió "lejos de donde estaban ellos", en horas

que eran para los padres de descanso y, por tanto, sin posibilidad alguna de evitarlo;

- el absurdo de exigir que acompañen a su hijo a fiestas, bailes o reuniones.

El juez de la causa no puede sino coincidir con los padres en la imposibilidad de evitar tales daños -y tantos otros-. Pero no debe aceptar que esté demostrada, de manera positiva, la "vigilancia activa". Como suele decirse, en "algo fallaron esos padres", para que el hijo "hiciera lo que hizo".

360

Art. 1116

2. El sentido de la expresión "vigilancia activa ". Posibilidad concreta de semejante vigilancia, según la edad del menor y la situación de los padres

Insistimos entonces en que la expresión "vigilancia activa" va mucho más allá de "espiar", "leer la correspondencia", "elegir los amigos", "prohibir las salidas", "apagar la televisión"; equivale al cumplimiento de un largo y constante trabajo de "sacar al menor de la irracionalidad", del capricho, de un "estado natural" de "salvajismo" y hacerlo "persona". Dicho con sentido pedagógico y sin interpretaciones deformantes.

¿Cómo juzgar la vigilancia ejercida en el caso concreto? Alguna doctrina ha mencionado que el deber de vigilancia tiene un "contenido relativo"; que debe prestarse atención al "temperamento del joven", y "respetarse su manera de ser"; que la vigilancia debe ser adecuada a la edad, el carácter y el temperamento del menor, a lo que los padres pueden buenamente hacer, etcétera. Nos parecen criterios benignos o justificadores, que no atienden al sufrimiento de la víctima. En el ejercicio de la libertad de educar los padres pueden "ejercer la vigilancia a su manera", pero ello no quita que deban responder del daño que su hijo ha causado.

3. Posibilidad e imposibilidad de impedir el ilícito del menor. Los alcances de esta exigencia y de la causal liberatoria

En consecuencia de lo expuesto, la mera imposibilidad, la prueba negativa, no libera a los padres. Debe ir acompañada -según el criterio subjetivo predominante- de la demostración de la buena formación, a través de la educación y los ejemplos. El menor irascible, violento, inadaptado, deben sufrirlo los miembros de la familia, en primer lugar sus padres; no tienen por qué ser una carga de la sociedad y menos de las ocasionales víctimas.

4. Hechos en presencia y fuera de la vista de los padres. El lugar de la comisión del ilícito. Los medios empleados

Diremos, en síntesis, que son pocos los daños que los padres pueden evitar, que les es posible anticipar: son, en especial, aquellos que tienen que ver con el uso o empleo de armas, del automotor, de objetos agresivos

361


o de defensa, de propiedad de la familia, que no deben estar a su alcance, sino guardados lejos de los hijos menores. Pero esa imposibilidad real no es justificativo suficiente, lo reiteramos una y otra vez.

5. Armas en manos de menores. El menor que conduce el automotor de la familia. El menor en los deportes

Son numerosos los accidentes que los menores originan empleando armas de sus padres, facilitadas imprudentemente o usadas contra la voluntad de aquéllos. La responsabilidad, aun para el criterio subjetivo que rechazamos, es indudable. Y lo mismo ocurre con el automotor. La doctrina se pregunta si la posesión de carné o habilitación para conducir libera a los padres. Es innegable que si el menor tiene más de 18 años y está habilitado, el uso del automotor, en principio, aparece justificado. Pero ello no quita que los menores al frente del volante, en el manejo de automotores, suelen ser imprudentes y avanzar a alta velocidad o sobrepasando la marcha de quienes se encuentran adelante. Vale decir que la posesión de carné no agota la cuestión.

La ingesta de bebidas también cumple un papel importante. La práctica de deportes colectivos es otra escuela de maduración,

donde se evidencian el respeto y la consideración por el rival o el desinterés y el afán de violencia.

6. La repetición del padre que paga contra el hijo menor

El padre o la madre que pagan la indemnización tienen derecho a repetir contra el menor, autor del ilícito. Esta repetición no es frecuente por las ya mencionadas razones de insolvencia; pero puede ocurrir que esos menores, de menos de 10 años o de mayor edad, posean bienes propios, adquiridos por distintas vías, y que la repetición se vuelva posible.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Caracterización de la eximente.

1. Caracterización de la eximente

Este artículo obliga a los padres a demostrar la ausencia de culpa

362

Art. 1117

en el cuidado, educación y vigilancia de sus hijos en orden a demostrar que su conducta no merece reproche alguno en el cumplimiento de los deberes derivados de la patria potestad1, siendo siempre de interpretación restrictiva2.

Por ello la simple falta de presencia de los padres en el lugar del hecho no exime de responsabilidad porque está en juego un concepto de vigilancia activa3.

Es conteste la jurisprudencia en exigir la denominada "vigilancia activa"4, caracterizándose a ésta como el conjunto de medidas y cuidados que reclaman los menores de acuerdo a su edad y educación, debiendo apreciarse en cada caso concreto el comportamiento de padres e hijos en relación al medio en que pertenecen, con sus hábitos y costumbres5.

Se observa discrepancia en la jurisprudencia al momento de meritar si esta vigilancia activa debe valorarse sobre parámetros usuales o comunes6 o bien se deben exigir cuidados extremos7.

Se destaca que el padre que invoca la eximente deberá probarla acabadamente8.

Art. 1117 Los propietarios de establecimientos educativos privados o estatales serán responsables por los daños causados o sufridos por sus alumnos menores cuando se hallen bajo el control de la autoridad educativa, salvo que probaren el caso fortuito.

1 CNCiv., sala B, 19-6-97, L.L. 1998-C-956; S.T. de Jujuy, sala I, 1-3-84, E.D. 108-670.

2 CNCiv., sala F, 26-8-91, L.L. 1992-E-396; CCC, T Nom., de Córdoba, 30-6-98, LLC 2000-62.

3 CNCiv., sala F, 20-9-64, L.L. 117-596; CCC de Morón, sala II, 11-5-99, LLBA 1999-1043.

4 CCC de Concepción del Uruguay, 23-6-78, Z. 1979-15-349; S.T. de Jujuy, sala I, 1-3-84, E.D. 108-670.

5 CCC, T Nom., de Santiago del Estero, 6-8-99, L.L. NOA 2000-878; CNCiv., sala F, 28-12-65, J.A. 1966-11-250.

6 CNFed.CC, sala III, 4-9-92, L.L. 1993-B-414; C2aCC de Tucumán, 6-10-81, J.A. 1982-4-233.

7 JCorr. de San Francisco, 6-12-93, LLC 1994-769. 8 CNCiv., sala F, 20-9-64, L.L. 117-596.

363


Los establecimientos educativos deberán contratar un seguro de responsabilidad civil. A tales efectos, las autoridades jurisdiccionales, dispondrán las medidas para el cumplimiento de la obligación precedente. La presente norma no se aplicará a los establecimientos de nivel terciario o universitario (Texto según ley 24.830).

Concordancias: arts. 273, 433, 475, 482, 921, 1113, 1114, 1115, 1116; ley 24.830.


NOVELLINO, N. J., Responsabilidad por daños de establecimientos educativos, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998; FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, A. M., Responsabilidad por daños causados o sufridos por menores en establecimientos educativos, Fundación Omega Seguros, Buenos Aires, 1997; MORENO MARTÍNEZ, J. A., Responsabilidad de centros docentes y profesorado por daños causados por sus alumnos, McGraw-Hill, Madrid, 1996; IZQUIERDO TOLSADA, M., Responsabilidad civil y guarda legal, separata de Documentación Jurídica, N° 41, 1981; STADERINI, G., La responsabilitá civile degli insegnanti e dei dirigenti scolastici, Milano, 1981; SAGARNA, F. A., Responsabilidad civil de los docentes y de los institutos de enseñanza, Depalma, Buenos Aires, 1994; GREGORINI CLUSELLAS, E. N., La obligación de seguridad impuesta a quienes se encomiendan menores, en L.L. 1989-B-494; LLAMBÍAS, J. J., Responsabilidad de los directores de colegio, en L.L. 1975-B-l 147; BUSTA-MANTE ALSINA, J., Responsabilidad civil de los establecimientos de enseñanza, en L.L. 1984-B-69; AGOGLIA, M. M; BORAGINA, J. C. y MEZA, J. A., Responsabilidad de los directores de colegios, en Responsabilidad por daños en el tercer milenio cit., ps. 606 y ss.; VENINI, J. C, Responsabilidad civil de los directores, en Temas de responsabilidad civil, libro homenaje a Augusto M. Morello, Platense, La Plata, 1981, ps. 360 y ss.; MATHOV, E., Responsabilidad civil de los establecimientos educativos, en L.L. del 12-2-96; STIGLITZ, R. S., Seguro contra la responsabilidad civil y la limitación temporal de la garantía asegurativa, en Responsabilidad por daños en el tercer milenio cit., ps. 838 y ss.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. Responsabilidad civil de los institutos de enseñanza. La referencia expresa a los "propietarios". Los privados. El Estado. 2. Responsabilidad civil de los

364

Art. 1117

directores de establecimientos y de los docentes. Casos que pueden presentarse. La exclusión en la norma comentada. 3. Menores dañadores, en el establecimiento y fuera del mismo. El denominado "control" de la autoridad educativa. Los menores de menos y de más de 10 años. 4. El menor educando como víctima de un daño. Los agentes posibles. Los establecimientos terciarios y los universitarios. 5. El seguro forzoso. La extensión a toda actividad empresaria. Los casos de hoteles, playas de estacionamiento o garajes. El caso fortuito.

1. Responsabilidad civil de los institutos de enseñanza. La referencia expresa a los "propietarios". Los privados. El Estado

El texto que comentamos es el producto de una reforma, ley 24.830, al originario del Código Civil. La modificación sustancial estriba en:

- La norma derogada hacía responsables a los "directores de colegios" y a los "maestros artesanos". La reforma entendió que semejante extensión era injusta y que debía limitarse la responsabilidad -además de la propia del menor-dañador- a los "propietarios de los establecimientos educativos", fueran éstos públicos -responsabilidad del Estado- o privados -de sociedades, asociaciones o personas físicas-;

- la norma derogada -creemos que la referencia es muy provechosa- amplía la responsabilidad a los daños "causados o sufridos por sus alumnos", mientras el texto originario sólo aludía a los "causados";

- el texto de Vélez colocaba como edad límite -piso- de la responsabilidad la de 10 años; la reforma la amplía a todo menor -de establecimientos primarios o secundarios- de más o de menos de 10 años;

- el texto primitivo fundaba la responsabilidad en la "autoridad" y el "cuidado" propios de tales establecimientos; la reforma alude expresamente al "control" de la autoridad educativa;

- como eximente, el texto que fue reformado mencionaba la "prueba" de la imposibilidad de "impedir el daño"; el nuevo texto se limita a mentar el "caso fortuito", sin otras aclaraciones;

- la norma nueva excluye expresamente -no lo hacía la originaria-

365

JORGE MOSSET ITURRASPE - MIGUEL A. PIEDFCASAS

a los "establecimientos de nivel terciario y universitario" -aunque se trate de menores dañadores-dañados-;

- y como novedad absoluta incorpora la obligación, para los aludidos propietarios de tales establecimientos, de contratar un seguro -que es entonces forzoso- de responsabilidad civil.

La reforma obedeció, básicamente, a la consideración, de política legislativa, acerca de la injusticia de responsabilizar a funcionarios o empleados -públicos o privados- que se desempeñaban como "directores", ya fuera con esta denominación o bien con otras similares: rectores, subdirectores, regentes, prefectos a cargo de la dirección, etcétera (Llambías).

E igualmente a la injusticia de una interpretación que alcanzara a "maestros", pues si bien la norma aludía a "maestros artesanos" -dueño de un taller, trabajador manual-, también mencionaba a los "alumnos" -junto a los "aprendices"-, y era conocida la casi desaparición de esas figuras, con base en la realidad económica.

Directores y maestros no son alcanzados por la responsabilidad -al menos como regla y sin perjuicio de las circunstancias de cada caso-en la medida en que no "organizan" el funcionamiento del establecimiento: la ubicación de las aulas, el número de alumnos, etcétera.

Hacerlos responsables -de algo que por lo normal escapa a sus posibilidades de control- pareció, desde bastante tiempo atrás, un exceso, un rigorismo impropio.

Es una responsabilidad "indirecta" o in sólidum, indistinta, en cuanto la víctima puede accionar contra el autor -menor-, contra los propietarios y, en su caso, si encuentra una causa especial de imputación, contra quien tenía el control inmediato o próximo del dañador.

2. Responsabilidad civil de los directores de establecimientos y de los docentes. Casos que pueden presentarse. La exclusión en la norma comentada

Los padres del menor quedan, al menos por lo normal, excluidos de responsabilidad, puesto que se entiende que cuando el menor está en el establecimiento educativo -desde la entrada a la salida e incluso en los recreos o momentos libres- se halla bajo el "control" de sus

366

Art. 1117

autoridades -propietarios, por sí o por las personas delegadas en tales funciones-. Equivale a una especie de transferencia de guarda temporaria.

La guarda la ejercen los directores, por delegación de funciones, del Estado o de la "entidad privada" o instituto. Pero, como ya vimos, la norma desresponsabiliza o libera a directores y -al menos como regla- sólo mantiene la imputación -por culpa o por riesgo creado-a los propietarios.

3. Menores dañadores, en el establecimiento y fuera del mismo. El denominado "control" de la autoridad educativa. Los menores de menos y de más de 10 años

La estancia o permanencia en las escuelas o colegios suele ser ocasión propicia para que el menor, en contacto con sus compañeros, generalmente en los momentos de recreo o descanso, pero también en la clase, cause un daño al compañero de banco, de juegos o de travesuras. Y allí aparecen el menor-dañador y el menor-dañado.

El establecimiento es responsable durante la estada del menor en el mismo; desde que se produce el ingreso, con el paso por la puerta dispuesta al efecto, hasta el retiro o egreso. No en los momentos posteriores o anteriores. No en el camino de la casa a la escuela o a la inversa, en el retorno. Esos momentos son los propios de la guarda de los padres. La doctrina coincide en que si el menor concurre libremente al instituto, en día de asueto, a practicar una actividad cualquiera, no organizada, la responsabilidad no existe.

La responsabilidad probada de una maestra o de un director, que pudiendo evitar un hecho dañoso no lo evita o que con su conducta lo posibilita -todo sujeto a la prueba por parte de quien sostenga esta cuestión-, no exime de responsabilidad a los "propietarios". Facilita sí la repetición por parte de éstos. Pero mientras la responsabilidad de propietarios se presume, salvo prueba en contrario, la de maestros y directores no se presume y debe ser fehacientemente demostrada. Se aplican los principios generales sobre Derecho de Daños.

El tema del control de los menores durante su permanencia en los establecimientos no es ni sencillo ni fácil. Requiere personal adecuado

367


y vigilancia estricta y permanente. Tanto respecto de menores de menos de 10 años como acerca de los mayores de esa edad, sin duda alguna de conducta más riesgosa o peligrosa.

4. El menor educando como víctima de un daño. Los agentes posibles. Los establecimientos terciarios y los universitarios

Los padres descansan en el cuidado de sus hijos en las horas de permanencia en la escuela o el colegio. Confían en que están allí sanos y salvos, indemnes, sin peligro para su integridad física o psíquica. El daño al menor es un hecho no casual ni fortuito; es un hecho que puede y debe anticiparse y evitarse.

La norma excluye con razón a los establecimientos donde, por lo normal, concurren jóvenes mayores de edad o muy próximos a esa mayoría. Se mantiene allí la responsabilidad de los padres. Los establecimientos no asumen la guarda o control.

5. El seguro forzoso. La extensión a toda actividad empresaria. Los casos de hoteles, playas de estacionamiento o garajes. El caso fortuito

¿Qué ocurre con los menores inadaptados o violentos enviados por los padres a establecimientos educativos corrientes -que no son reformatorios-? Digamos, en primer término, que lo dispuesto en la norma se aplica a todo tipo de establecimientos: jardín de infantes, escuelas y colegios; primario, secundario, comercial, industrial; ordinario o diferencial: de educación física, de danzas, de idiomas, etcétera. Empero, se sobreentiende que para alumnos normales, sanos, no enfermos mentales ni violentos ni depredadores. Cuando un alumno de ese tipo o índole causa un daño no puede sostenerse la exclusiva responsabilidad del establecimiento; le cabe una buena parte a sus progenitores, por la mala educación dada al menor. De ahí la posibilidad de una acción de regreso, del establecimiento contra los padres del menor, donde se demuestren los extremos mencionados.

Sobre el seguro forzoso, en ciertas actividades privadas, que encierran un riesgo o peligro, cumplidas como actividad "expresaria", nos hemos detenido antes de ahora en estos mismos comentarios.

368

Art. 1117

El seguro forzoso debería multiplicarse y cubrir áreas muy variadas. Es una manera razonable de socializar el daño. Nos parece bien que se haya incluido para la actividad docente.

Lo hemos mencionado para garajes, playas de estacionamiento, hoteles, etcétera.

Finalmente, la mención del caso fortuito no nos parece muy feliz. Está tomada como sinónimo de imposibilidad, proveniente no del hecho de la naturaleza, sino del hecho de circunstancias especiales que permiten aludir a un fortuito, a la casualidad. Para nosotros es una excepción en todo el significado del vocablo. Incluso nos preguntamos cuándo y cómo un acontecimiento escolar puede ser un caso fortuito. ¿Qué es en ese ámbito lo imprevisible e inevitable?

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Actual estructura del artículo 1117.

1. A ctual estructura del artículo 1117

Esta norma debe ser interpretada luego de la reforma de la ley 24.830 de 1997 que ha cambiado diametralmente la regulación de la responsabilidad de los establecimientos educativos, tanto privados como estatales, abarcando los daños causados o sufridos por sus alumnos menores con la sola excepción del caso fortuito.

Esto ha despejado definitivamente los problemas y dudas que planteaba la anterior redacción y por ello se debe optar por prescindir de la jurisprudencia que refería a ella.

Así, sostiene la interpretación jurisprudencial actual que la responsabilidad se ha volcado sobre los propietarios de los establecimientos privados y estatales y la única vía de eximición es la prueba acabada del caso fortuito1.

Así esta interpretación actual encuentra que hay en la enseñanza una obligación tácita de seguridad, manifestada como una obligación de resultado cuyo incumplimiento abre la imputación de responsabilidad de la mano de un factor objetivo de atribución genéricamente

1 CPCC de La Plata, sala III, 25-4-2000, Juba B201835.

369


denominado garantía2, y así el deber de asegurar la indemnidad de los alumnos torna esta responsabilidad en objetiva, tanto que la sola circunstancia del acontecimiento dañoso ha de bastar para generar la obligación de reparar3.

También se ha dicho que la nueva redacción ha dado mayor rigor al artículo 11174, y tanto es así que si no hay caso fortuito se responde5, y aun existiendo caso fortuito, si se prueba la culpa de los guardadores, subsiste su responsabilidad6.

Se afirma que estaríamos en el ámbito de la responsabilidad contractual cuando se demanda al establecimiento educativo7, y que la responsabilidad del propietario no exige demandar a directores y docentes8, y si se pretendiera dirigir también contra la directora del establecimiento, deberá estarse al artículo 11099.

Así se ha reconocido la responsabilidad de los establecimientos educativos por daños causados por las cosas (garlopa)10, o por alambres de púas que servían de cerco para el patio de la escuela", o por lesiones sufridas en las prácticas deportivas de la gestión educativa12, o por los daños derivados de las prácticas natatorias ordenadas por el establecimiento13.

Art. 1118 Los dueños de hoteles, casas públicas de hospedaje y de establecimientos públicos de todo género, son responsables del daño causado por sus agentes o empleados en los efectos de

2 ClaCC de La Plata, sala III, 25-4-2000, Juba B201841. 3 ClaCC de San Nicolás, 1-6-2000, Juba B856022; 20-9-2002, Juba B856524. 4 SCBA, 29-2-2000, Juba B25299. 5 ClaCC de San Nicolás, 20-9-2002, Juba B856525. 6 CNFed.CC, sala I, 11-3-97, L.L. 1999-B-141. 7 CNCiv., sala B, 9-10-97, L.L. 1999-D-589; sala C, 8-7-99, J.A. 2000-11-465. 8 CNCiv., sala F, 5-8-2002, RRCS 2002-6-122. 9 CNCiv., sala B, 9-10-97, L.L. 1999-D-589.

10 CCC de San Isidro, sala I, 18-9-97, LLBA 1998-832; ClaCC de San Nicolás, 22-4-97, LLBA 1998-843.

11 C2aCC de La Plata, sala I, 4-8-94, J.A. 1996-11-363. 12 CCCFam.Trab. de Río Tercero, 11-10-2001, LLC 2002-704. 13 ClaCC de Mar del Plata, sala I, 25-6-96, DJBA 151-6931; CCC de Azul,

17-4-97, LLBA 1998-859.

370

Art. 1118

los que habiten en ellas, o cuando tales efectos desapareciesen, aunque prueben que les ha sido imposible impedir el daño.

Concordancias: arts. 1113, 1120, 2229 a 2239.


GARRIDO, R , Hoteles y responsabilidad civil, en L.L. 1981-C-959; MAYO, J. A., Sobre las denominadas "obligaciones de seguridad", en L.L. 1984-B-949; VÁZQUEZ FERREYRA, R. A., La obligación de seguridad y la responsabilidad contractual, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, N° 17, ps. 92 y ss.; LORENZETTI, R. L., Tratado de los contratos, Rúbinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999-2000, 3 tomos.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. La responsabilidad contractual y extracontractual de los establecimientos aludidos en la norma. El ingreso y el egreso. 2. El caso de los hoteles y casas de hospedaje. Daños al pasajero y a sus efectos o propiedades. Agentes vinculados al hotel y ajenos al mismo. 3. La sustracción con violencia o escalamiento. La exhibición de arma. Configuración del caso fortuito y la imposibilidad de impedir el daño. El caso fortuito convencional. 4. Otra vez sobre el seguro y su exigencia como condición para el funcionamiento.

1. La responsabilidad contractual y extracontractual de los establecimientos aludidos en la norma. El ingreso y el egreso

La norma comentada ha sido criticada en punto a su ubicación entre los ilícitos extracontractuales. Ocurre que la relación que se crea entre un hotelero y el pasajero o huésped, o entre el empresario de un establecimiento que brinda alojamiento y su cliente, es una relación de base contractual. Como también hay un contrato entre quien concurre como cliente a un restaurante, confitería o lugar adecuado para brindar comidas o bebidas y quien provee de tales elementos. Sólo de una manera indirecta, excepcional, podremos encontrar aspectos que escapan al acuerdo y caen entonces en el ámbito aquiliano. Es lo que se ha pretendido con "espacios" brindados por tales establecimientos u otros similares para sus clientes, en los que se advierte que el estacionamiento es ajeno a la relación y por cuenta y riesgo de quien deja allí su vehículo.

371


La norma se limita a declarar la responsabilidad de los establecimientos -de sus empresarios- por los "efectos" introducidos por los huéspedes o pasajeros o concurrentes a confiterías, bares u otros locales de índole similar: la ropa que llevan consigo y las valijas o maletas u otros objetos portados. No avanza en la responsabilidad que pueda originarse en otros servicios propios de la hotelería o el hospedaje, como es la prestación de alimentos y bebidas. Y esa responsabilidad "comienza" con el ingreso a la "recepción" del hotel de los objetos aludidos y concluye con el retiro de los mismos. Aun antes de "contratar el alojamiento" se considera que la obligación por la guarda y cuidado ya ha nacido.

2. El caso de los hoteles y casas de hospedaje. Daños al pasajero y a sus efectos o propiedades. Agentes vinculados al hotel y ajenos al mismo

El empresario -o la empresa- responde por el hecho ilícito de sus dependientes -empleados del hotel o casa de hospedaje-: porteros, conserjes, mucamas, cadetes, etcétera; también responde por los hechos de otros clientes, aunque la norma no los mencione, y por el daño anónimo, de autor desconocido.

Responde por los proveedores, personas que concurren al solo efecto de ingresar los alimentos, las bebidas, la ropa, los enseres y cuantos elementos el establecimiento adquiera. Aunque no sean sus "agentes o empleados", revisten, a esos fines, el carácter de "dependientes". No son terceros extraños. La tarea encomendada les brinda la posibilidad cierta, y de ahí el deber de ejercer sobre ellos un control o vigilancia máximos.

3. La sustracción con violencia o escalamiento. La exhibición de arma. Configuración del caso fortuito y la imposibilidad de impedir el daño. El caso fortuito convencional

La doctrina suele mencionar, para explicar esta responsabilidad amplia en la guarda y cuidado, una obligación de seguridad, nacida del contrato, de manera virtual o tácita, para garantía de los clientes. También aparece como "obligación legal", impuesta por el precepto que

372

Art. 1118

comentamos, al margen del acuerdo de partes. Y parece indudable que su carácter es "imperativo", que se impone a los celebrantes y no puede ser dejada de lado, con base en la autonomía de la voluntad -en rigor, se trata de un contrato por adhesión, en el cual el hotelero prevé la totalidad de las cláusulas, y de ahí la necesidad de tutelar al "consumidor del servicio"-.

La norma establece, de manera explícita, que la prueba de la "imposibilidad" de impedir el daño no libera. Alcanza la responsabilidad a hipótesis tales como el "robo a mano armada" o "con escalamiento". La posibilidad o imposibilidad de impedir el daño es cuestión del proveedor del servicio, no del cliente; de ahí la intrascendencia de su demostración.

En otros contratos, como en el depósito, el propio Código autoriza la liberación del depositario con la prueba de circunstancias, como las mencionadas, que por su entidad autorizan a pensar en la imposibilidad de prever y, en su caso, evitar los perjuicios. De ahí la importancia de distinguir lo propio de la "hotelería" de lo específico del depósito, sin perjuicio de atender a la construcción jurídica más reciente sobre "contratos conexos". Es, entre otros, el problema del robo a la "caja de seguridad" del hotel, cuando ella se encuentra en la "conserjería" o portería del establecimiento -artículos 2237 y concordantes del Código Civil-.

La norma descarta, en consecuencia, la posibilidad de configurar "casos fortuitos convencionales", cláusulas de liberación total o parcial, en beneficio del empresario.

4. Otra vez sobre el seguro y su exigencia como condición para el funcionamiento

La doctrina viene insistiendo en la necesidad de cubrir contingencias como las recordadas con un seguro, que asume entonces la calidad de forzoso. La no contratación agrava la situación del hotelero.

La doctrina discute acerca de si "el dinero" llevado por los viajeros se encuentra comprendido en la noción de "efectos", y si desaparecido responde el hotelero. Un sector niega al dinero este carácter (Llambías),

373


mientras otros lo reconocen (Salvat, Borda). No vemos razón suficiente para distinguir. Otra es la cuestión de la prueba.

Se trata, sin lugar a dudas, de una responsabilidad objetiva, con base en el riesgo que la propia actividad empresaria crea. De allí que la prueba de la no culpabilidad no libere.

En cuanto a los "efectos de gran valor" hay coincidencia en que, con base en la norma del artículo 2235, se libera de responsabilidad. No es lo habitual que el viajero los lleve consigo. Y si eso efectivamente ocurre, debe manifestar esa tenencia al posadero.

Un sector mayoritario de la doctrina, haciendo hincapié en la cuestión del alojamiento, niega la aplicación de la norma en los casos donde el mismo no existe, como en las hipótesis recordadas de cafés, bares o restaurantes. En cambio amplía el alcance del texto a supuestos como hospitales, sanatorios, asilos, pensionados, etcétera.

Finalmente, no creemos que, pese a lo dicho en la parte final, sobre la existencia de responsabilidad "aunque prueben que les ha sido imposible impedir el daño", deba admitirse una exoneración con base en la prueba del "caso fortuito" (Llambías). Se configura el casus precisamente con la demostración de la imposibilidad, por tratarse de un hecho extraño. Creemos que la norma comentada ha querido expresamente descartarlo. Evitar el debate sobre su producción, siempre difícil y equívoco.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Responsabilidad objetiva. 2. Naturaleza de la obligación. 3. Eximentes.


En estos supuestos la jurisprudencia es conteste en ubicar estos casos en el ámbito de la responsabilidad objetiva.

Así se ha dicho que estamos frente a un caso de responsabilidad contractual objetiva, fundada en el riesgo creado por la actividad1.

Ello se reafirma al señalarse que estamos frente a casos de responsabilidad desprovista de la idea de culpa o responsabilidad objetiva

1 CCC de San Isidro, 12-3-92, L.L. 1992-D-288; T.S. de Córdoba, Sala Labora!, 4-4-79, BJC XXIH-100; CCC de Junín, 3-9-79, SP L.L. 1980-56.

374

Art. 1119

no sólo porque no hay liberación con la prueba de ausencia de culpa, sino también porque se responde aunque no se pueda atribuir imputación subjetiva a persona determinada2, o sea, no es necesario siquiera que el damnificado identifique al autor3.

2. Naturaleza de la obligación

La simple ausencia de culpa no exonera de responsabilidad al hotelero por los daños que sufran los efectos personales del huésped o viajero4, en el caso, sustracción de dinero y elementos de valor, y ello deviene de la naturaleza misma de la obligación, que es ordinaria o contractual referente al incumplimiento de una obligación de resultado consistente en el mantenimiento de los efectos en el mismo estado en que se encontraban5.

3. Eximentes

Al ubicar estos supuestos en el ámbito de la responsabilidad objetiva se sostiene que sólo se puede eximir de responsabilidad probando la culpa de la víctima o el caso fortuito, siempre y cuando ellos incidan sobre el nexo causal.

Así se ha dicho que sólo se exime probando "la culpa del viajero" o la falta de relación causal adecuada entre el "riesgo hotelero" y el daño, vale decir el caso fortuito6, y esta eximente en estos casos viene a interrumpir la relación causal entre el riesgo nacido de la empresa de hotelería y las cosas depositadas, y así son hipótesis de casos fortuitos: el incendio proveniente del exterior, la introducción de ladrones con armas o por escalamiento7.

Art. 1119 £1 artículo anterior es aplicable a los capitanes de buques y patrones de embarcaciones, respecto del daño causado por la

2 CNCom., sala A, 18-12-95, E.D. 168-519. 3 CNCiv., sala M, 11-3-2002, RRCS 2002-1V-144. 4 Art. 1118, Cód. Civ. 5 CNCiv., sala M, 11-3-2002, RRCS 2002-1V-144. 6 C2aCC de La Plata, 6-6-2000, Juba B353207. 7 C2aCC de La Plata, 4-5-2000, Juba B353204.

375


gente de la tripulación en los efectos embarcados, cuando esos efectos se extravían. A los agentes de transportes terrestres, respecto del daño o extravío de los efectos que recibiesen para transportar. A los padres de familia, inquilinos de la casa, en todo o en parte de ella, en cuanto al daño causado a los que transiten, por cosas arrojadas a la calle, o en terreno ajeno, o en terreno propio sujeto a servidumbre de tránsito, o por cosas suspendidas o puestas de un modo peligroso que lleguen a caer; pero no cuando el terreno fuese propio y no se hallase sujeto a servidumbre de tránsito. Cuando dos o más son los que habitan la casa, y se ignora la habitación de donde procede, responderán todos del daño causado. Si se supiere cuál fue el que arrojó la cosa, él solo será responsable.

Concordancias: arts. 1118, 1121; arts. 172 y ss., Cód. Com.; ley 20.094.


MOSSET ITURRASPE, Responsabilidad por daños cit., t. VI, Responsabilidad colectiva, 1999; DEMAREZ, J., L'indemnisation du dommage oc-casionné par un membre inconnu d'un groupe determiné, LGDJ, París, 1967; GARRIDO CORDOBERA, L. M., Los daños colectivos y su reparación, Universidad, Buenos Aires, 1993; GESUALDI, D., La responsabilidad colectiva, en Responsabilidad por daños cit., libro homenaje a Bustamante Alsina; LÓPEZ CABANA, R. M., Responsabilidad colectiva. Régimen legal en Argentina y Latinoamérica, en L.L. 1986-B-931; RAC-CIATTI, H., Responsabilidad colectiva y el hecho del dependiente, en L.L. 1987-D-450; ZAVALA DE GONZÁLEZ, M. M., El daño colectivo, en Derecho de Daños, La Rocca, Buenos Aires, 1989; TANZI, S. Y., Responsabilidad colectiva, en Responsabilidad por daños en el tercer milenio cit.; SCHIPANI, S., Actiones de diectis vel effusis, en Enciclopedia de la Responsabilidad Civil cit.; ZAVALA DE GONZÁLEZ, M. M., La responsabilidad colectiva y el artículo 1119 del Proyecto de Código Civil, en L.L. 1988-D-862; ZAVALA DE GONZÁLEZ, M. M. y ZAVALA DE GONZÁLEZ, R. M., Identidad grupal o colectiva, en L. L. del 27-3-98; DE PAOLI, S., Derecho Aeronáutico, en La responsabilidad civil objetiva cit., ps. 61 y ss.; VIDELA ESCALADA, F., Los topes indemnizatorios en el Derecho Aeronáutico, en Responsabilidad por daños en el tercer milenio cit., ps. 286 y ss.; RAY, J. D., Topes indemnizatorios en el Derecho

376

Art. 1119

Marítimo, en Responsabilidad por daños en el tercer milenio cit., ps. 294 y ss.; DE ÁNGEL YAGÜEZ, R., La responsabilidad civil de los aseguradores, en Responsabilidad por daños en el tercer milenio cit., ps. 259 y ss.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. La cuestión del transporte por agua: ríos o mares. La ley específica. Otra vez sobre lo contractual. El transporte terrestre. 2. La responsabilidad objetiva de tales fletes y la limitación de la responsabilidad. El seguro. 3. La razón de ser de la indemnización tarifada en supuestos de transporte marítimo y aeronáutico. La controversia actual. 4. El daño colectivo. Las cosas arrojadas a la calle como antecedente. Otras situaciones que se le asimilan. El anonimato como condición.

1. La cuestión del transporte por agua: ríos o mares. La ley específica. Otra vez sobre lo contractual. El transporte terrestre

Al igual que la norma precedente, la primera parte de la ahora comentada trata un tema contractual, impropio de esta parte del Código, y de la separación tajante entre los ámbitos de la responsabilidad. Diremos entonces muy poco sobre el tema.

Más aún cuando tanto el transporte marítimo o fluvial como el transporte terrestre son regulados por normas específicas, que destacan su carácter "comercial" o "empresario". Tampoco ha llegado la unificación entre las ramas privatísticas del Derecho. Son dos asignaturas pendientes: unificación del Derecho Privado y de la responsabilidad civil.

La temática sigue siendo "la responsabilidad por el hecho de otro". Aquí es la del "dueño del barco" y la del capitán, por los daños causados por la "gente de la tripulación", por lo común marineros, en los efectos transportados.

Y de los agentes del transporte terrestre -empresarios del transporte por camiones o por trenes- por los daños a la mercadería transportada, o bien por la pérdida o extravío de dicha mercadería.

2. La responsabilidad objetiva de tales fletes y la limitación de la responsabilidad. El seguro

La característica de la responsabilidad por el transporte desta-

377


ca: que se asume la obligación de llevar los objetos encargados para el flete, en las condiciones en que se recibieron, hasta su destino. Se trata, en consecuencia, de una obligación de "resultado final", que sólo se cumple con la entrega de la carga al destinatario. Haya o no culpa del transportista, deberá responder si esa mercadería no llega a su destino, como también por el retraso o por las malas condiciones de su entrega.

Tanto en el transporte por agua -fluvial o marítimo-, como por tierra -tren o camión-, como por aire -aviones-, otra característica es la limitación, la existencia de un tope -o techo- del cual no puede exceder el monto indemnizatorio.

Se impone, así mismo, la contratación de un seguro, que cubra los riesgos del transporte.

3. La razón de ser de la indemnización tarifada en supuestos de transporte marítimo y aeronáutico. La controversia actual

Si bien un sector de la doctrina se limita a recordar los topes indemnízatenos de las leyes de la navegación y del Código Aeronáutico como antecedentes válidos de una "indemnización limitada", para otras hipótesis de responsabilidad objetiva, con base en el riesgo creado, lo cierto es que la doctrina, especialmente comparada, ha señalado que tales regulaciones restrictivas tuvieron su explicación en épocas en que se buscaba "incentivar" tales transportes, hacerlos atractivos. Y que en la actualidad ya no es justo ni razonable "la protección" de los transportistas, por mar o por aire, atento a las circunstancias económicas del negocio.

4. El daño colectivo. Las cosas arrojadas a la calle como antecedente. Otras situaciones que se le asimilan. El anonimato como condición

La última parte de la norma se ocupa de un tema que la doctrina moderna ha desarrollado, a partir de los precedentes romanos: de las cosas arrojadas o que caen de inmuebles habitados por varias personas, de una manera anónima, sin conocerse quién las arrojó o de dónde cayeron.

378

Art. 1119

La discusión más seria, a partir de la versión tradicional del supuesto específico, es la relativa a interpretar la expresión "responderán todos del daño causado", puesto que un sector de la doctrina entiende que responden de manera mancomunada simple y otro, del cual participamos, de manera solidaria -cualquiera de los padres de familia, o de los inquilinos, cuando media anonimato-, por el total de la indemnización.

Es obvio que si se conoce quién arrojó el objeto a la calle o a un terreno, dañando, ése será el único responsable; o si se sabe de dónde se desprendió.

La versión moderna de la "situación romana" se construye a partir de la denominada "responsabilidad de los miembros de un grupo determinado por el daño anónimamente causado por uno de sus integrantes". Vale decir que del "caso" del Código se salta a otros casos, muy variados, donde también encontramos a "un grupo actuante" -a varias personas que lo componen-, a un dañado por un miembro anónimo de entre esos integrantes, y, en consecuencia, un debate sobre solidaridad o mancomunación.

Los casos incluidos por la doctrina específica son: daños ocasionados por manifestantes, por un miembro de entre ellos, que no logra individualizarse; daños de origen multitudinario, barras de hinchas deportivos, de huelguistas, etcétera; otros grupos ocasionales, de cualquier índole, siempre que no realicen en conjunto una actividad ilícita, que los comprometa a todos, como partícipes o cómplices.

La responsabilidad prevista en el artículo comentado es objetiva, con base en la creación de un riesgo de dañosidad, finalmente concretado. Margina el debate sobre la culpabilidad.

Se ha debatido si el grupo, al que llega la doctrina moderna, partiendo del "grupo doméstico" romano -del Derecho pretoriano-, debe ser o no un grupo de actuación plural, si bien lícita, peligrosa o especialmente riesgosa. La cuestión deviene de la sanción que se hace caer sobre cualquiera de los miembros, cuando no se descubre al autor, frente al anonimato. Se piensa que es una sanción dura -pues pagan inocentes, cualquiera de los integrantes demandados- que no se justifica cuando el obrar del grupo es de total o entera inocencia. Por ejemplo: cinco señoras de una asociación de caridad concurren a un hospital,

379


caminando por la vereda, para desempeñar su actividad humanitaria, cuando una de ellas, que no es descubierta, causa un daño a un tercero. ¿Es justo responsabilizar a las restantes, a cualquiera, con base en el anonimato?

El interrogante encierra entonces una cuestión de igualación o parificación entre grupos, dos o más personas, cualquiera sea su objetivo y finalidad. El caso romano -el conventillo, la habitación de varios en una sola casa, o bien la actual "propiedad horizontal"-aparece, para la tesis que distingue entre los grupos, como "grupo de riesgo".

Creemos que con una base sociológica acerca de la influencia del actuar colectivo -y psicológica- se justifica la extensión de la solución del texto, pero reclamando a los jueces una extrema prudencia a la hora de juzgar sobre los riesgos que de la participación en un quehacer con otros, de la formación de un grupo, puedan seguirse. Lo contrario es condenar a las personas a un obrar individualmente, a huir de toda manifestación o expresión colectiva, en una concepción francamente fascista de la vida social.

De los "grupos de riesgo" se ha pasado, por un sector de la doctrina, a los grupos que crean un "peligro extraordinario" o a "la actividad peligrosa de un grupo" (art. 1673 del Proyecto de Reforma de 1998). Concluyendo en que "todos sus integrantes responden solidariamente", aunque se conozca el autor. Expresamos ya, y lo reiteramos, nuestra total disconformidad con esta idea, de lege ferenda, que encierra una franca actitud limitativa del obrar colectivo. Nos hemos preguntado qué grupos, de obrar lícito, son de "peligro extraordinario" y no encontramos una respuesta sensata, que no coarte caprichosamente la libertad de manifestar y de expresarse.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Interpretación y aplicación. 2. Responsabilidad derivada del transporte de cosas. 3. Responsabilidad colectiva. 4. La responsabilidad colectiva médica. 5. Situaciones especiales. Barras bravas y daño ambiental.

380

Art. 1119

1. Interpretación y aplicación

Esta norma reconoce dos partes bien diferenciadas. La primera de ellas, constituida por el primero y segundo párrafos,

debe ser integrada con las normas de los artículos 270 a 294 de la ley 20.094 o Ley de la Navegación y los artículos 162 y siguientes del Código de Comercio que regulan la responsabilidad por el transporte por agua y por tierra respecto de los efectos transportados.

La segunda parte refiere a la denominada "responsabilidad colectiva" o "anónima o grupal", que ha sido utilizada para fundar situaciones distintas de las que contempla el propio artículo.

En este sentido, la interpretación y aplicabilidad de esta norma fue considerada una cuestión de hecho ajena a la materia propia del recurso extraordinario y propia de los jueces de grado1.

2. Responsabilidad derivada del transporte de cosas

Como se señaló con anterioridad, esta situación tiene su normativa específica en el Código de Comercio, en la ley 20.094, en el Código Aeronáutico y en legislación especial.

Sin perjuicio de ello y como recordatorio básico simplemente, cabe señalar que la jurisprudencia reconoce que en el transporte terrestre estamos en presencia de una responsabilidad objetiva, fundada en el riesgo2.

El transportista es responsable entonces de la suerte y riesgo que corre la cosa transportada3, siendo el portador responsable de todos los daños que sufran los efectos transportados, salvo que provengan de vicio propio, fuerza mayor o caso fortuito4, y esta responsabilidad empieza desde el momento en que recibe la mercadería y no acaba hasta después de verificada la entrega5.

1 SCBA, 23-8-85, AS 1985-11-490; 3-3-92; 21-9-93; 12-12-95; 27-2-96; 24-11-99; 2-8-2000; 21-3-2001; 19-2-2002; 23-4-2003, todos en Juba B5967.

2 CNCiv., sala A, 11 -9-89, L.L. 1990-B-318; CCC, 4a Nom., de Córdoba, 11 -4-80, BJC XXIV-139; ClaCC de Bahía Blanca, sala I, 21-3-2000, LLBA 2000-720.

3 CNCom., J.A. 20-896; sala A, J.A. 1962-V-406. 4 CNCom., sala A, L.L. 1987-A-146, E.D. 72-679, E.D. 91-587; CNFed.CC, J.A.

8-425; CCC de Santa Fe, sala I, Z. 1978-14-217, entre tantos otros. 5 CNCom., sala A, 30-5-86, L.L. 1987-A-146.

381


3. Responsabilidad colectiva

Se ha dicho con razón que la parte final del artículo 1119 ofrece una hipótesis de responsabilidad colectiva que requiere de la individualización del grupo dentro del cual se ubica al autor desconocido o de donde proviene la cosa productora del daño. En estos casos, por razones que conciernen al amparo de la víctima, es posible responsabilizar colectivamente a todos los integrantes del conjunto6.

El claro fundamento de la norma es el principio protector de la víctima, que se aplica a los daños causados colectivamente mediante técnicas de imputación colectiva que responsabilicen por la pertenencia al grupo, aunque se desconozca la clase o medida de intervención de cada componente en el daño conexo a la actividad grupal7; hay entonces una acentuación de lo social en la atribución de responsabilidad8.

Se reitera con énfasis que esta responsabilidad colectiva o anónima posibilita una justa solución reparadora del daño que sufren los damnificados ajenos al accionar de los grupos si no es dable determinar su autor, pues lo decisivo es que frente a las víctimas, totalmente extrañas a la conducta que provocara las muertes, todos los que fueron protagonistas son responsables, pues los mismos coparticiparon en la producción de las desgraciadas consecuencias, surgiendo una obligación mancomunada de reparar el daño. Se está frente a una categoría de responsabilidad colectiva, que se denomina de "causalidad alternativa". La misma se tipifica cuando se ha producido por una u otra persona del grupo o grupos, y no resulta posible probar quién fue el autor del hecho. Y he aquí que en este caso de responsabilidad grupal el hecho dañoso de uno o algunos de los integrantes del grupo hace responsable a todos, lo cual encuentra sustento en la idea de solidaridad, inspirada en el posible criterio de proteger a quienes necesitan como damnificados que se repare el daño9.

La responsabilidad colectiva nace de la existencia de un autor anó-

6 CNCiv., sala E, 11-3-81, L.L. 1981-B-523. 7 ClaCC de Mar del Plata, 5-3-96, Juba B1351330. s TCC, 6a Nom., de Rosario, 28-8-89, L.L. 1991-B-145. 9 C2flCC de La Plata, 7-4-95, Juba B251815; 9-4-96, Juba B252181; C2aCC de

San Martín, 12-7-2001, Juba B2002119.

382

Art. 1119

nimo del daño, donde los miembros del grupo participan de la "comunidad de peligro" o de "riesgo", pero la misma no opera si se ha demostrado por los demandados una causal de exclusión, cual es la justificación acabada de que ninguno de ellos ha podido causar el daño10, o sea que se requiere demostrar que el interesado no participó en el grupo o demostrar quién fue el que realmente causó el daño".

4. La responsabilidad colectiva médica

Se sostiene en doctrina jurisprudencial una aplicación de esta segunda parte del artículo 1119 a la actuación médica grupal.

Así se señala que constituye un caso de responsabilidad colectiva cuando varios médicos pertenecen a una unidad o a un servicio, constituyendo un grupo12.

En este sentido se ha dicho que se aplica la doctrina de la responsabilidad colectiva al equipo médico, si no se puede individualizar quién es el responsable del perjuicio o no se pueden analizar responsabilidades individuales130, aunque se precisó que se encuentran fuera de esta responsabilidad colectiva los médicos asistentes o ayudantes en una intervención quirúrgica, pues éstos cumplen una función distinta al cirujano, jefe y demás integrantes del equipo, y además están sujetos al poder de control y mando del cirujano, revistiendo carácter de dependientes, que le resta autonomía a su obrar14, y a la reversa, completando el principio se aclara que el presupuesto del obrar ilícito del dependiente no es necesario tratándose de responsabilidad colectiva15.

Aplicando el principio de la responsabilidad colectiva, con fundamento en el riesgo creado y en la obligación de garantía, se condenó a las instituciones hospitalarias por el daño causado a través de la prestación de un servicio médico deficiente16.

10 C2aCC de La Plata, 18-3-99, Juba B352838. 11 CNCiv., sala H, 24-5-90, L.L. 1991-D-469. 12 CNCiv., sala D, 24-5-90, L.L. 1991-D-469. 13 C2aCC de Quilmes, 16-4-97, Juba B2950240. 14 C2aCC de Morón, 30-3-93, Juba B2351142. 15 C2TC de La Plata, 7-4-95, Juba B251817. 16 CNCiv., sala D, 3-10-95, L.L. 1996-E-3; ClaCC de San Martin, 7-3-2000, Juba

B1950492.

383


5. Situaciones especiales. Barras bravas y daño ambiental

Se observa la utilización de la figura de la responsabilidad colectiva en dos ámbitos especiales de la problemática moderna, que tal vez no se encontraban en el pensamiento del legislador al momento de formularse la norma en cuestión.

Son ellos el fenómeno de las denominadas "barras bravas" y la "contaminación ambiental".

En este sentido se ha responsabilizado a todos los integrantes de la barra brava en base a la idea de responsabilidad colectiva17.

También se ha recurrido a esta noción en los casos donde varias industrias contaminaron el medio ambiente y el demandado condenado pretendió excusar su responsabilidad en esta situación, y el tribunal concluyó que igualmente sería responsable por ingresar al ámbito de la responsabilidad colectiva, donde el demandado no demostró quién había sido efectivamente el contaminante18.

Art. 1120 Las obligaciones de los posaderos respecto a los efectos introducidos en las posadas por transeúntes o viajeros, son regidas por las disposiciones relativas al depósito necesario.

Concordancias: arts. 2227 a 2239.


RODOTA, S., Le fonti di integrazione del contralto, Giuffré, Milano; BE-NATTI, G., Osservazioni in tema di "doveri di protezione", en Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1960, ps. 1342 y ss.; CAS-TRONO VO, J., Obblighi di protezione, en Enciclopedia Giuridica Trec-cani, 1990; TARELLO, G., Cultura jurídica y política del Derecho, Fondo de Cultura Económica, México, 1995; COOTER, R. y ULEN, T , Derecho y Economía, Fondo de Cultura Económica, México, 1998; GHERSI, C. A., Responsabilidad de la empresa, en Responsabilidad civil de la empresa, Editorial Jurídica Panamericana, Santa Fe, 1998; MESSINA DE ESTRELLA GUTIÉRREZ, G. N., El "riesgo de empresa" como fundamento de

17 ClaCC de La Plata, sala III, L.L. 1987-D-453. 18 ClaCC de La Plata, 23-4-91, Juba B2001S1.

384

Art. 1120

la responsabilidad civil, en Responsabilidad civil de la empresa cit., ps. 103 y ss.; AGOGLIA, M.; BORAGINA, J. C. y MEZA, J. A., La empresa moderna y la responsabilidad contractual por hecho ajeno, en Responsabilidad civil de la empresa cit., ps. 33 y ss.; MOSSET ITURRASPE, J., La empresa y la protección del consumidor, en Responsabilidad civil de la empresa cit., ps. 27 y ss.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. La obligación de seguridad y el Derecho de Daños. 2. Noción. Origen y fundamento. Casos donde aparece. 3. La obligación de seguridad en los ámbitos contractual y extracontractual. 4. La obligación de seguridad violada y la responsabilidad. El factor de atribución. La culpa y la "seguridad". 5. La obligación de seguridad en el contrato de hotelería.

1. La obligación de seguridad y el Derecho de Daños

La norma vuelve sobre la responsabilidad del hotelero, por los efectos introducidos en el establecimiento. Se trata de una actividad empresaria y en punto a la responsabilidad el fundamento debe buscarse en el denominado "riesgo de empresa" o riesgo que se origina en la propia organización de hombres y medios para el logro de una finalidad económica.

El texto comentado agrega, a lo ya expresado, que son de aplicación las normas que el propio Código ha previsto para el contrato de depósito, en la variedad de "depósito necesario": un acuerdo por el cual se entrega en guarda una cosa con la obligación de cuidarla, mantenerla en buen estado y restituirla; "necesario" en cuanto el viajero está forzado, por las circunstancias, a dejar en la habitación del hotel sus efectos; no es una guarda confiada de manera libre, sino apremiada por el hecho de estar "viviendo" en las instalaciones del hotel.

En el contrato de hotelería, por las razones indicadas, se hace visible la denominada "obligación de seguridad": deber secundario, por lo general tácito o implícito, que asumen ambos celebrantes o uno de ellos -como en el caso- de preservar la persona y los bienes del co-contratante de los perjuicios que puedan originarse durante su vigencia, la vida del contrato.

385


2. Noción. Origen y fundamento. Casos donde aparece

La "obligación de seguridad" no es, en consecuencia, una de las nacidas expresamente del convenio de partes. Es una extensión o ampliación de los efectos negocíales.

No tiene que ver con la realización de la prestación principal, nacida del acuerdo, sino con "intereses distintos".

Su fundamento debe buscarse en el respeto a la persona, a su integridad psicofísica y a sus bienes; en los deberes secundarios que nacen de la buena fe negocial, buena fe objetiva o lealtad y probidad, y, en el ámbito del consumo, en el respeto o tutela a consumidores y usuarios.

Sólo se concibe en contratos que, por su tipo y por las obligaciones que del mismo nacen, imponen a una de las partes -se exprese o noel velar por la persona y los bienes de la otra. Es precisamente el caso del contrato de hotelería.

Y, además de lo dicho, se alude a ella cuando el "negocio proyectado", por su tipo, naturaleza o medios empleados, hace nacer un riesgo o peligro sobre la persona o los bienes de alguno de los celebrantes.

3. La obligación de seguridad en los ámbitos contractual y extracontractual

Su vigencia o aplicación es propia del ámbito contractual y responde a la sabia previsión del artículo 1198 derogado -o sustituido con la referencia a la buena fe del mismo 1198 reformado: los contratos obligan no sólo a lo expresamente dispuesto en ellos sino a todas las consecuencias o efectos que puedan considerarse implícitos o virtuales-.

Pensar en una obligación de seguridad en el ámbito extracontractual es, en nuestro criterio, una manera de denominar al "deber de no dañar", una referencia al mismo con un nombre distinto. Ese deber alcanza a cualquier conducta activa o pasiva de la cual puede desprenderse un perjuicio y, con mayor razón, a las conductas riesgosas o peligrosas.

386

Art. 1120

4. La obligación de seguridad violada y la responsabilidad. El factor de atribución. La culpa y la "seguridad"

La mayoría de la doctrina, en tesis que compartimos, sostiene que esta obligación apunta a un "resultado final": que el contratante y sus bienes salgan indemnes de la negociación; vale decir, en otras palabras, que no sean dañados por ella, de una manera colateral o secundaria.

El acento aparece colocado, por tanto, en una responsabilidad por daños, con o sin culpabilidad, de la cual se libera el imputado sólo con la demostración de la ajenidad, del hecho de tercero o de la propia víctima; también con la prueba del caso fortuito, cuando la ley no lo descarta.

La obligación denominada "de seguridad" hace nacer, en consecuencia, una responsabilidad objetiva, con base en la creación de un riesgo.

Para otro sector, minoritario, se trataría de una regla con excepciones: por lo común la responsabilidad es objetiva, pero en ciertos casos pasa a ser subjetiva y la prueba de la no culpa libera. Se señala como ámbito de las posibles excepciones el de las "responsabilidades profesionales", en especial el de la "mala praxis médica". No estamos de acuerdo y creemos que semejante postura, de regla y excepción, debilita el instituto y le quita importancia. De lege ferenda es lo que sostiene el artículo 1669 del Proyecto de Reforma y Unificación del Código Civil de 1998: "Obligación tácita de seguridad. Liberación. Salvo disposición legal o estipulación de partes, quien está sujeto a la obligación tácita de seguridad se libera si prueba haber actuado con diligencia, a cuyo fin debe haber adoptado las medidas de prevención razonablemente adecuadas".

Vale decir, precisando las posiciones, que frente a la tesis extrema, de que se trata de una regla sin excepciones, que calificamos de ma-yoritaria, se levanta otra que la considera una regla general que admite supuestos donde la no culpa libera (Pizarro), y otra postura, que es la del Proyecto, donde la regla es la liberación con base en la demostración de "diligencia" y la excepción, la no liberación, por mandato legal o acuerdo de partes.

387


5. La obligación de seguridad en el contrato de hotelería

Vimos que en el contrato de hotelería la responsabilidad prevista, respecto de los efectos, es objetiva; con base en esta obligación de seguridad es también objetiva la imputación por daño a la persona alojada. El debate sobre diligencias o imprudencias queda descartado.

En el Derecho Comparado se recepta el instituto entre los denominados "deberes de protección", como "deber de seguridad", que amplían el campo de aplicación de la responsabilidad del deudor. Así acontece en Francia, Alemania e Italia. Se la encuentra principalmente en los contratos de trabajo, de cuidado, de transporte y de hotelería.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Naturaleza de la relación. 2. Caracterización de la responsabilidad.

1. Naturaleza de la relación

Se ha señalado con claridad que en nuestro Código, al igual que en las demás legislaciones, antiguas y modernas, el depósito en las posadas ha sido reglamentado como un caso de depósito necesario; en consecuencia, como un contrato, puesto que existe acuerdo de voluntades entre el posadero y el viajero. El posadero ofrece a los viajeros el alojamiento y sus servicios y lo hace en su propio interés y en el de su negocio; es justo entonces que él tenga a su cargo toda la responsabilidad que la ley le impone. Todo ello sin perder de vista que los posaderos u hoteleros están sometidos a una reglamentación de carácter policial, algunas veces bastante severa, razón por la cual es necesario tener en cuenta la particular calidad "profesional" del depositario en este caso'.

2. Caracterización de la responsabilidad

La responsabilidad por el depósito en los hoteles constituye un supuesto de responsabilidad contractual objetiva, fundada en el riesgo creado por la actividad; por ello y considerando que la demandada no acreditó culpa de la víctima o caso fortuito, y estando probada la

1 CNCom., sala B, 28-5-79, L.L. 1980-A-97.

388

Art. 1121

existencia del contrato de hospedaje, cabe adjudicar la responsabilidad al depositario2, y para las eximentes debe aplicarse por extensión lo previsto en el artículo 2237 del Código Civil, por lo que debe encuadrarse dentro de la fuerza mayor el ingreso de ladrones con arma o por escalamiento3, pero no el simple hurto4.

Art. 1121 Cuando el hotel o casa pública de hospedaje perteneciere a dos o más dueños, o si el buque tuviese dos capitanes o patrones, o fuesen dos o más los padres de familia, o inquilinos de la casa, no serán solidariamente obligados a la indemnización del daño; sino que cada uno de ellos responderá en proporción a la parte que tuviere, a no ser que se probare que el hecho fue ocasionado por culpa de uno de ellos exclusivamente, y en tal caso sólo el culpado responderá del daño.

Concordancias: arts. 1081, 1109, 1113, 1118, 1119, 1135, 2227 a 2239.


LORENZETTI, R. L., Responsabilidad colectiva, grupos y bienes colectivos, en L.L. 1996-D-1059 y ss.; Responsabilidad objetiva contractual, en J.A. 1989-11-864 y ss.; Resarcimiento del daño contractual: confianza, información, previsibilidad, en J.A. del 25-4-2001; La responsabilidad pre-contractual como atribución de los riesgos de la negociación, en L.L. 1993-B-712 y ss.; La nueva teoría contractual, en Obligaciones y contratos en los albores... cit., ps. 811 y ss.; GAMARRA, J., Responsabilidad contractual objetiva, en Responsabilidad por daños en el tercer milenio cit., ps. 112 y ss.; SOTO, C. A., La contratación contemporánea, el respeto a la autonomía privada y la protección a los contratantes débiles, en Obligaciones y contratos en los albores... cit., ps. 937 y ss.; LEONARDI DE HERBÓN, H. M., Protección del consumidor. La Comisión de Venecia, en Obligaciones y contratos en los albores... cit., ps. 793 y ss.; GA-GLIARDO, M., Condiciones generales y cláusulas abusivas, en Obligaciones y contratos en los albores... cit., ps. 679 y ss.

2 CCC de San Isidro, sala I, 12-3-92, L.L. 1992-D-288. 3 CNCom., sala A, 31-8-78, L.L. 1979-B-267. 4 CNCiv., sala E, 18-5-79, E.D. 84-189.

389


B) Doctrina

SUMARIO: 1. La cuestión del daño colectivo, causado por dos o más personas o por integrantes de un grupo, y la solidaridad. 2. El anonimato en el daño originado en la actividad empresaria. 3. El anonimato en los accidentes de tránsito. 4. El anonimato en la actividad profesional. 5. El anonimato en el daño ambiental. Otros supuestos.

1. La cuestión del daño colectivo, causado por dos o más personas o por integrantes de un grupo, y la solidaridad

El texto comentado plantea interesantes problemas en torno al "daño colectivo", entendido como un perjuicio en el cual han intervenido dos o más personas. Perjuicio de "autores plurales".

Un primer tema está dado por el distingo entre daño colectivo de autor conocido y daño colectivo de autor anónimo o ignorado.

Un segundo distingo se basa en la pluralidad de autores a los que se imputa objetivamente el riesgo creado, frente a otro daño de pluralidad de autores donde además de riesgo se identifica al autor culposo. Se sabe, en ambos casos, quiénes son los autores, pero en uno media sólo imputación objetiva y en el otro imputación a la vez objetiva y subjetiva.

Planteadas así las cosas, la cuestión es saber si en tales casos, que son además de responsabilidad contractual -hotelería, transporte-, la responsabilidad es solidaria o no entre los varios "autores" -en rigor, responsables por el hecho ajeno-.

2. El anonimato en el daño originado en la actividad empresaria

Observamos, liminarmente, que la norma no menciona, en absoluto, la cuestión del autor desconocido -ya abordada en el artículo 1119-; son conocidos los dueños de los buques o del medio de transporte, del hotel, etcétera.

La norma comentada "parece" basar el distingo en la existencia o no de culpabilidad en uno de los responsables -habida cuenta de que hemos tratado casos de responsabilidad objetiva-.

Y sabemos que la imputación objetiva puede coexistir con otra subjetiva, fundada en la culpa.

Si hay un autor culposo él debe pagar el todo de la indemnización.

390

Art. 1121

Si sólo hay autores imputados objetivamente, la indemnización se pagará en proporción "a la parte que tuviere" cada uno en la propiedad del medio de transporte o del hotel.

Insistimos en que no hay en el texto ahora comentado la menor referencia al anonimato, que sí aparecía en el artículo 1119, de donde concluimos en la responsabilidad solidaria de todos los integrantes del grupo.

El anonimato en la actividad empresaria debe llevar a la solidaridad y no a la mancomunación simple. Sea que se desconozca el autor, la persona física dentro de la empresa única, o que actúen varias empresas relacionadas y se ignore cuál fue la dañadora.

3. El anonimato en los accidentes de tránsito

El tema del anonimato es una cuestión apasionante en el Derecho de Daños. Se proyecta, en los países económicamente fuertes, un "fondo de garantía" para responder de los accidentes de autor anónimo y víctima conocida. Por rubros: automotores, medio ambiente, productos elaborados, etcétera.

El anonimato es frecuente en los accidentes de tránsito: autor que huye y no logra ser identificado, luego de lesionar, matar o dañar bienes de terceros. La solución es el seguro contra todo riesgo o bien los mencionados fondos de garantía.

4. El anonimato en la actividad profesional

También en la actividad empresaria puede originarse un daño de autor desconocido. Un producto cuyo fabricante se desconozca o bien no se sepa cuál de varios fabricantes es el del producto consumido. La doctrina del common law ha consagrado para tales hipótesis una responsabilidad basada en la "presencia en el mercado" de productos de tales o cuales fabricantes, para dividir o repartir entre ellos la responsabilidad.

5. El anonimato en el daño ambiental. Otros supuestos

En tema de daño ambiental la cuestión es de máxima importancia. Muchos daños ecológicos son de autores anónimos: se puede sospechar

391


sobre autorías pero no saber, a ciencia cierta, quién ha sido, o bien la intensidad o magnitud del daño causado entre los varios posibles autores.

Esas dudas o desconocimientos no pueden conducir a la liberación de los presuntos autores cuando hay pruebas sobre la muy probable participación. El tema es no hacer pagar "a justos por pecadores", o bien, "para que el culpable no escape responsabilicemos a todos". Pero será el imputado inocente quien deberá cargar con la prueba de su no autoría, su ajenidad al hecho dañoso.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Caracterización de ia responsabilidad.

1. Caracterización de la responsabilidad

Este artículo marca la indivisibilidad de la obligación de los coti-tulares, con referencia a los artículos 1119 y 1120, ya que no crea una asociación de intereses, sino que resulta de una imposición de los hechos que obstan al fraccionamiento de la prestación1.

También se ha reconocido en la jurisprudencia que la simple ausencia de culpa no exonera de responsabilidad al hotelero por los daños que sufran los efectos del huésped2.

Completando este cuadro especial, se rescata que la nota al artículo 1121 identifica como indemnizatorio al daño moral3.

Art. 1122 Las personas damnificadas por los dependientes o domésticos, pueden perseguir directamente ante los tribunales civiles a los que son civilmente responsables del daño, sin estar obligados a llevar a juicio a los autores del hecho.


1 CNCiv., sala D, 10-2-82, L.L. 1983-A-173. 2 CNCiv., sala M, 11-3-2002, RRCS 2002-IV-144. 3 CNCiv., sala B, 20-3-80.

392

Art. 1122


LLAMBÍAS, J. J., Elementos constitutivos de la relación de dependencia, en J.A. 29-1975-651; ZAVALA DE GONZÁLEZ, M., La responsabilidad del principal por el hecho del dependiente, Abaco, Buenos Aires, 1980; VENINI, J. C , Responsabilidad contractual por el hecho ajeno y extra-contractual del principal por el hecho del dependiente, en J.A. 1990-IV-802; VÁZQUEZ FERREYRA, R., La prueba de la relación causal en la responsabilidad civil (Hacia un alivio en la carga probatoria), en L.L. 1996-D-988; SPOTA, A. G., El daño causado por el dependiente en ocasión de desempeñar la función de dependencia, en J.A. 1943-1-386; SMITH, J. C , Límites lógicos del riesgo creado, en L.L. 1981-B-969; MÁRQUEZ, M. L., Responsabilidad por hecho ajeno, en J.A. 1996-11-856; KEMELMAJER DE CARLUCCI, A. R., Un presupuesto de la responsabilidad del comitente (la razonable relación entre la función y el daño), en L.L. 1993-D-64; LORENZETT], R. L., Concesionarios viales: ¿en qué casos hay responsabilidad?, en Revista de Derecho de Daños, N° 3, ps. 157 y ss.; PIZARRO, R. D., Una eximente controvertida en materia de accidentes de automotores: el hecho concausal del tercero extraño en la responsabilidad por el riesgo o vicio de la cosa (art. ¡113, Cód. Civ), en Revista de Derecho de Daños, N° 2, ps. 185 y ss.; SAUX, E. I., Accidentes de tránsito. Tenedores o usuarios del vehículo automotor. Dependientes. Legitimación activa y pasiva, en Revista de Derecho de Daños, N° 1, ps. 113 y ss.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. De nuevo sobre un supuesto de responsabilidad por el hecho ajeno. Dependencia y familiaridad. Dependencia y amistad. Dependencia del clero regular. Dependencia y labor profesional. Dependencia y trabajo eventual. 2. Otros supuestos de dependencia discutible. La locación de obra. La actividad deportiva. Dependencia de periodistas y de artistas. 3. Dependencia y contratos conexos. La cuestión del turismo. Otros casos notables. 4. De nuevo sobre la relación de causalidad entre el hecho dañoso del dependiente y la labor encargada.

1. De nuevo sobre un supuesto de responsabilidad por el hecho ajeno. Dependencia y familiaridad. Dependencia y amistad. Dependencia del clero regular. Dependencia y labor profesional. Dependencia y trabajo eventual

Volvemos sobre un tema analizado con motivo del artículo 1113,

393


primera parte. Los efectos del daño causado por un dependiente, empleado o auxiliar; la responsabilidad indirecta o refleja de! principal, patrón o comitente. La posibilidad de accionar in sólidum, o de manera concurrente o indistinta, contra el autor-dependiente y el responsable civil-principal. El ejercicio sucesivo o acumulativo de ambas acciones. El desistimiento de una de ellas y los efectos frente a la otra acción. El distingo entre solidaridad perfecta e imperfecta, etcétera.

Queremos ahora insistir sobre la noción de "dependencia", problemática en el Derecho, tanto nacional como Comparado, y sobre la cual muestra interesantes discrepancias la doctrina. La doctrina francesa, en particular Mazeaud-Tunc, ha ilustrado acerca de la noción de dependencia: es una relación que se manifiesta a través del derecho de dar órdenes o instrucciones, acerca del modo o de la manera de realizar tales o cuales actividades.

Empero, ese "derecho" de ordenar puede, en el caso concreto, no haberse ejercitado y, sin embargo, la relación se considerará como de dependencia. Basta una relación que enfrenta "autoridad" y "subordinación". No obstante, también los alcances de estos vocablos son muy relativos: autoridad del padre y subordinación del hijo, o autoridad y subordinación entre amigos, con motivo de un préstamo de uso de un automotor, etcétera. Posibilidad, aunque sea en abstracto, de dirigir, vigilar, intervenir.

Se podría sostener que hay una dependencia visible o innegable cuando la relación se establece entre un empleador y su empleado, entre el Estado y sus funcionarios, entre el patrón y el peón, entre la empresa y sus obreros, y otra dependencia, menos visible, más disimulada, que muchas veces debe descubrirse, cuando se trata de otro tipo de relaciones, nacidas de la familiaridad, la amistad, el compañerismo, la vecindad, la comunidad de ideas o principios, de una comunidad religiosa, etcétera. Son problemáticas las "dependencias" entre profesionales, cuando se realiza una actuación en equipo; por vía de ejemplo, la supuesta dependencia del cirujano respecto del clínico, o del anestesista respecto del cirujano, etcétera; del procurador-apoderado respecto del abogado patrocinante, o a la inversa, etcétera.

394

Art. 1122

2. Otros supuestos de dependencia discutible. La locación de obra. La actividad deportiva. Dependencia de periodistas y de artistas

Se señala, como una característica de la dependencia, que "la función encomendada satisfaga el interés de quien da las órdenes" (Giorgi). Y sobre esta base se sostiene, con razón, que el capataz no es principal del obrero, ni éste es dependiente suyo, sino del patrón. Es discutible que el alumno sea dependiente del profesor o el profesional, médico o abogado lo sea de la empresa que lo contrata.

Frente a esas dudas se ha expuesto un interesante distingo en punto a las dependencias; se las separa según que se trate de una "dependencia económica", nacida de una retribución dineraria por el servicio; de otra "dependencia técnica o científica" según que se actué siguiendo órdenes o instrucciones acerca de cómo cumplir los actos o servicios, dentro del ejercicio de una labor científica o literaria o artística, y, finalmente, una "dependencia jurídica", caracterizada por la organización de la actividad, el horario, el lugar del trabajo, la tarea a cumplir, etcétera.

Un médico o un abogado pueden ser dependientes económicos y jurídicos pero no científicos, pues su labor debe estar regida por sus propios criterios, sin aceptar la subordinación en su ciencia o arte.

La dependencia también es discutible en la locación de obra: entre el dueño y el arquitecto o ingeniero, entre el contratista y el subcon-tratista, etcétera.

Y en el ejercicio de la actividad periodística, de información o comentario de la noticia, entre el periodista y el dueño del medio de comunicación: diario, radio o televisión.

¿Son los artistas dependientes del productor de la obra teatral, cinematográfica o televisiva? Lo discutible será siempre la dependencia dentro de la aptitud o capacidad que poseen, no la jurídica ni la económica.

Además de lo expuesto la cuestión se complica si admitimos dependencias permanentes u ocasionales; directas e indirectas; dependencia y subdependencia; dependencias sucesivas o simultáneas, etcétera.

Con relación a bienes, particularmente cosas, la dependencia apa-

395

JORGE MOSSET ITURRASPE - MIGUEL A. PIEDFXASAS

rece cuando el uso o empleo es otorgado por el dueño o guardián a una tercera persona: amigo, familiar o extraño. Ese uso otorgado nace o depende de la autorización por parte de quien tiene autoridad o poder de mando sobre la cosa. Otras veces no se trata de "otorgar el uso" sino de reglamentar la manera de cumplir una tarea, empleando cosas o automotores ajenos. Así la doctrina entiende que hay dependencia entre la "línea de colectivos" y los propietarios de dichos medios de transporte, que son dependientes aunque propietarios de los vehículos, y entre la empresa de remise y el propietario o el conductor del automóvil, al cual la empresa le "organiza la tarea" y le abona un porcentaje de lo recaudado.

La actividad deportiva plantea también algunas dificultades: ¿hay dependencia entre el deportista que participa de un certamen y el organizador del evento; entre el deportista y su club; entre el deportista y su entrenador? Si el jugador de rugby daña a un rival, con una jugada prohibida, ¿responde el club al cual representa y del cual recibe la preparación y las instrucciones?

3. Dependencia y contratos conexos. La cuestión del turismo. Otros casos notables

Los contratos conexos originan, así mismo, interesantes cuestiones vinculadas a la dependencia: la empresa que recibe de otra autorización para vender sus productos, ¿es dependiente de ella?, y si a la autorización se le adiciona un poder de organización de las ventas, con regulación de los lugares, de sus decorados, con exhibición de la marca de quien brinda los productos, ¿hay dependencia que posibilite extender la responsabilidad? Hemos señalado ya que el artículo 40 de la ley 24.240 permite concluir acerca de la dependencia que media entre cada uno de los intervinientes en el proceso que culmina con la venta del producto al consumidor final: fabricante, importador, dueño de la marca, mayorista, distribuidor y minorista.

La cuestión puede ampliarse a relaciones tales como las nacidas de la "concesión", del leasing, del factoring, de la distribución y contratos similares.

396

Art. 1123

4. De nuevo sobre la relación de causalidad entre el hecho dañoso del dependiente y la labor encargada

Entre la "dependencia" y el hecho dañoso, entre el obrar del agente vinculado y su daño, deben existir "causalidades adecuadas". La dependencia no debe ser indiferente o intrascendente respecto del daño. Si así fuera estaríamos responsabilizando a un comitente que nada tuvo que ver, ajeno al hecho.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Responsabilidad por los dependientes del hotel.

1. Responsabilidad por los dependientes del hotel

Los dependientes o empleados de los hoteles o posadas no deben ser necesariamente demandados, debiendo responder igualmente su principal, ya que así lo habilita el artículo 11221; ello no significa que el dependiente no pueda igualmente ser llevado a juicio, en cuyo caso el consentimiento de la sentencia de su parte no obsta a la interposición del recurso de apelación por el principal2, pero en cualquier caso la indemnización es única3.

Art. 1123 £1 que paga el daño causado por sus dependientes o domésticos, puede repetir lo que hubiese pagado, del dependiente o doméstico que lo causó por su culpa o negligencia.



BARBADO, R, Daños y perjuicios. Responsabilidad indirecta, en L.L. 1989-C-632; ALCOVER GARAU, G., La responsabilidad civil del fabricante, Civitas, Madrid, 1990; ALONSO OLEA, M., La responsabilidad del empresario frente a terceros por actos del trabajador a su servicio, Civitas,

1 CNCiv., sala B, 10-9-85, L.L. 1986-C-183; sala D, 27-12-68, E.D. 27-101. 2 CNCiv., sala C, 2-11-89, L.L. 1991-E-588. 3 SCBA, 11-9-79, DJBA 117-283.

397


Madrid, 1990; CHABAS, E, Responsabilidad del principal por el hecho del dependiente, en Anales, Córdoba, 1988, p. 36; CAVANILLAS MU-GICA, S., Responsabilidad civil: responsabilidad por hechos del dependiente. Falta de litisconsorcio pasivo necesario, en Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, N° 19, 1989, ps. 37 y ss.; GHERSI, C , Responsabilidad del Estado por actos dañosos de sus dependientes, en L.L. 1985-C-319; ETCHEBARNE BULLRICH, C , El daño causado por los dependientes económicos, en E.D. 113-923; MOSSET ITURRASPE, J., Servicios dependientes e independientes o autónomos. Con motivo de la alegada responsabilidad del principal, en L.L. 1987-E-229.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. El tema de la repetición de lo pagado al autor del daño. Razones jurídicas y morales de la acción de reintegro. La acción. 2. La repetición contra los funcionarios. Frente a los trabajadores o empleados. 3. El tema de la prescripción. Comienzo del plazo. Suspensión e interrupción.

1. El tema de la repetición de lo pagado al autor del daño. Razones jurídicas y morales de la acción de reintegro. La acción

Cuando el dañador es un dependiente, la víctima, según vimos a partir del artículo 1113, puede accionar, a su libre elección, contra este autor material -responsable primero y principal- y contra el comitente o patrón.

El fundamento de la responsabilidad del dependiente es, sin lugar a dudas, la autoría imputable -es él el "real engendrador de la injuria" (Colombo)-.

En cambio, frente al principal, no autor, la situación, según hemos señalado, deviene de una cuestión de política legislativa, de "colocar a un responsable solvente", una especie de "garantía legal" (Salvat-Acuña Anzorena).

Hemos tenido ocasión de mencionar que la responsabilidad del principal ha pasado de una imputación originariamente fundada en la culpa -in eligendo o in vigilando- a otra con base en la creación de un riesgo. Y que esta responsabilidad es inexcusable, al menos como regla -no puede demostrarse la falta de riesgo o de creación del mismo-.

398

Art. 1123

La "inexcusabilidad" hace decir, a un sector minoritario (Acuña Anzorena), que la acción de repetición es improcedente. No estamos de acuerdo y, por el contrario, creemos que la repetición, cuando el daño lo causó otro dependiente, es procedente, tanto que el fundamento sea subjetivo como objetivo, excusable como inexcusable. La excu-sabilidad, se ha afirmado con razón (Colombo), se entiende respecto de la víctima y no del autor del hecho ilícito.

2. La repetición contra los funcionarios. Frente a los trabajadores o empleados

Para que el autor esté forzado a pagar, con base en la acción de restitución, al principal que abonó la indemnización a la víctima, es necesario que su responsabilidad sea indudable, indiscutible. De donde, con razón, la doctrina exige que haya sentencia condenatoria en un juicio en el que han intervenido el autor del hecho y el civilmente responsable.

Si sólo ha intervenido, como demandado, el principal -juicio contra el Estado por el hecho dañoso de un juez que goza de inmunidad-, cuando éste pretenda repetir contra el dependiente se le podrá oponer la excepción res inter alios acta o basada en la calidad de tercero a quien la sentencia no alcanza con su fuerza de cosa juzgada.

Si el principal, tercero civilmente responsable, no ha sido parte en el juicio, su pago voluntario, libremente realizado, no puede comprometer al dependiente en la acción por repetición. El principal no puede prevalerse de las presunciones de culpabilidad establecidas contra el dependiente dueño o guardián. Las presunciones sólo se disponen en favor de la víctima (Zavala de González).

Tampoco creemos, por las razones expresadas al comentar el artículo 1102, que sea suficiente la condena penal contra el autor del hecho para dejar expedita la acción de reintegro.

El Proyecto de Reforma del '98, luego de acordar la acción de reintegro al principal que ha pagado -responsable indirecto- contra el autor, "si éste es responsable conforme a las normas legales" (art. 1693), dispone acerca de la liberación del responsable directo.

399

JORGE MOSSET TTURRASPE - MIGUEL A. PIEDECASAS

"Si la sentencia definitiva libera al sindicado como responsable indirecto o concurrente por ausencia de responsabilidad del responsable directo, éste también se libera, aunque no haya recurrido el fallo condenatorio".

Nos parece una solución plausible, que hace justicia frente a situaciones de no apelabilidad, que pueden reconocer una variedad de causas admisibles.

3. El tema de la prescripción. Comienzo del plazo. Suspensión e interrupción

El tema de la prescripción debe examinarse con respecto a cada una de las acciones: la de la víctima contra el autor y contra el "tercero responsable"; tienen como plazo de prescripción el de las basadas en un acto ilícito, dos años; considera la doctrina que la del responsable indirecto contra el directo participa de la misma naturaleza y también prescribe a los dos años. El plazo se empieza a contar, en la primera, a partir del hecho ilícito; mientras que en la segunda, desde que el pago a la víctima se ha efectuado y, por tanto, la repetición queda expedita.

Desde una postura minoritaria se sostiene que si media una relación contractual entre principal y dependiente, el plazo de prescripción, de quien ha pagado y ejerce la acción de repetición, es de diez años (Aleonada Aramburu). Otro sector de la doctrina adhiere a ese plazo, de diez años, invocando la falta de norma expresa que establezca un plazo más breve (Zavala de González).

También incide la cuestión de la naturaleza contractual o extra-contractual de la acción en la competencia del tribunal para entender en la misma. Así, en la Provincia de Santa Fe, donde las acciones por ilícitos se ventilan ante un tribunal de tres miembros, en instancia única, oral y con base en la inmediación -y las de base contractual ante un juez de primera instancia ordinario-, habrá que recurrir, en nuestra opinión, para reclamar la restitución de lo pagado, a ese tribunal de causas con base en ilícitos.

400

Art. 1124

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. La acción de repetición.

1. La acción de repetición

La responsabilidad refleja del principal por el dependiente permite luego perseguir al responsable directo para resarcirse, a través de la acción recursiva1, y el título de la acción de repetición del principal respecto del dependiente lo constituye el mismo pago que ha efectuado2.

La posibilidad de que se ejercite la acción recursiva habilita la citación de tercero, respecto de aquel que será sujeto pasivo de la acción de regreso3.

CAPÍTULO I

DE LOS DAÑOS CAUSADOS POR ANIMALES

Art. 1124 El propietario de un animal, doméstico o feroz, es responsable del daño que causare. La misma responsabilidad pesa sobre la persona a la cual se hubiere mandado el animal para servirse de él, salvo su recurso contra el propietario.

Concordancias: arts. 1113, 1125 a 1131.


GALLEGO DOMÍNGUEZ, I.; Responsabilidad civil extracontractual por daños causados por animales, Bosch, Barcelona, 1997; GERI, G., Respon-sabilitá civile per danni da cose e da anímale, Giuffré, Milano; LA-RROUMET, J., Responsabilité dufait des animaux, en Encyclopedie Dallo:, N° 1, a 6; CASIELLO, J. J., Responsabilidad por daños causados por animales, en L.L. 1992-C-242; SALERNO, M. U., Daños causados por animales, en Responsabilidad por daños cit., homenaje a Bustamante Alsina, t. II, ps. 77 y ss.

1 CNFed.CC, sala III, 31-10-90, L.L. 1991-C-265. 2 SCBA, 21-9-76, E.D. 70-288. 3 C.S.J. de la Nación, 28-10-76, Fallos: 296:263; CNCiv., sala D, 6-11-85, L.L.

1986-D-430.

401


B) Doctrina

SUMARIO: 1. Los animales son, para el Derecho, "cosas animadas". La responsabilidad originada en el perjuicio, causado por el animal, a personas o cosas. 2. El distingo clásico entre animales domesticados o domesticables y animales "feroces". La tenencia de uno y de otros. El "riesgo" originado en el hecho de los animales. 3. El dueño del animal. El guardián del animal. La persona que se sirve del animal. Darío causado por el animal del dependiente al "servicio" del patrón o comitente. 4. Eximentes: el caso fortuito.

1. Los animales son, para el Derecho, "cosas animadas". La responsabilidad originada en el perjuicio, causado por el animal, a personas o cosas

El tema de los animales dañadores ha sido en el pasado, en Roma y en la Edad Media, uno de los temas centrales de la responsabilidad civil. En el presente ha perdido buena parte de su importancia, en la medida en que: los animales aparecen "controlados"; sus dueños ponen especial cuidado en la evitación de los perjuicios; la manía o mala costumbre de poseer animales no domésticos o domesticables en casas de familia ha disminuido; no suelen encontrarse animales sueltos o vagabundos, como no sean perros -cuya problemática aún no está solucionada-.

Mientras el "temor a los animales" era una realidad en el pasado, en el presente esa cuestión ya no se plantea. Quedan los temas menores de: los animales en los zoológicos; los espectáculos con animales, en los circos; los animales "caseros" o de tenencia doméstica; los animales de trabajo y la eventualidad de daños causados por ellos.

Los animales son, para el Derecho, cosas, y dentro de ellas pertenecen a la categoría de las "cosas animadas". Excede a nuestro tema el "derecho de los animales" que alguna doctrina del primer mundo expone con fruición. Los animales como integrantes del "medio" o "entorno", provistos, si no de razón, de sensibilidad, de emotividad. Y de ahí el deber de "respetarlos", no causándoles daños innecesarios; la llamada "crueldad". Nuestro tema es ahora el respeto a la dignidad humana, del cual estamos aún a distancia apreciable, y dejamos para más adelante, sin perjuicio de condenar la crueldad inútil, el "respeto por los animales".

402

Art. 1124

2. El distingo clásico entre animales domesticados o domesticables y animales "feroces". La tenencia de uno y de otros. El "riesgo " originado en el hecho de los animales

La distinción clásica, recogida por el Código, muestra: animales domésticos o domesticables: perros, gatos, conejos, pájaros y otros como los pequeños peces, de cuya tenencia en casas de familia no se sigue, por lo normal o habitual, daño alguno, ni para sus guardadores ni para terceras personas; son animales dóciles o inofensivos, o bien se han vuelto inofensivos precisamente porque su naturaleza admite la domesticación, y animales feroces, salvajes o no domesticables, que rechazan su traslado a un medio urbano sin especiales cuidados, cuya tenencia es peligrosa o riesgosa precisamente porque están acostumbrados, por su naturaleza, a actuar con ferocidad o violencia.

El Derecho consiente la tenencia de los primeros y rechaza la de los segundos. Acepta que se guarden animales mansos, como "compañía", entretenimiento, esparcimiento o diversión, y rechaza que a esos mismos fines o similares se guarden animales feroces.

De ahí la "benignidad" ante el propietario o guardador de un animal doméstico que daña -supuesto excepcional-, y la "rigurosidad" ante el daño originado por los feroces o violentos. En el primer caso acepta que el eventual responsable se libere con la prueba de la "no culpa", del cuidado puesto en la guarda; en el segundo, imputando la creación de riesgo, no acepta la liberación con base en cuidados y exige, a esos fines, la eximición de responsabilidad, la prueba del "hecho ajeno".

3. El dueño del animal. El guardián del animal. La persona que se sirve del animal. Daño causado por el animal del dependiente al "servicio" del patrón o comitente

Respecto a los legitimados pasivos, la norma comentada menciona al propietario del animal, a quien tiene título dominial sobre el mismo, y al guardián, a quien identifica como la persona que se "sirve" del animal, que lo usa o lo aprovecha, y que lo tiene a su cuidado.

De donde, como en otras situaciones ya comentadas, la víctima tiene frente a sí, cuando la guarda se ha separado del dominio, cuando

403


una persona es el dueño y otra la que se sirve del animal, dos responsables, in sólidum o de responsabilidad concurrente o indistinta.

Para un sector de la doctrina esa guarda puede separarse del "uso" y puede, en consecuencia, ser una persona el guardián y otra el que se sirve. Y encuentra apoyo para esta distinción en el hecho de mantenimiento de la responsabilidad en cabeza de quien tenía el uso, cuando el animal se ha perdido o se ha fugado.

Interesante es la situación de los daños causados por animales sin dueño, salvajes o no, calificados como res nullius. Daño sufrido por un cazador de pumas, por vía de ejemplo. La responsabilidad no puede imputarse a nadie, puesto que no hay dueño ni guardián. Pero, ¿qué acontece con los animales, como los perros, vagabundos en pueblos y ciudades -no en la selva-, cuando causan un daño -muerden en un ataque de rabia, por ejemplo-? En semejante hipótesis aparece como responsable quien debe procurar la "seguridad ciudadana", la municipalidad, cuyo control sobre tales animales es indudable.

Cabe distinguir, así mismo, el daño causado por el animal del daño originado en el hecho del hombre usando o empleando animales. Por ejemplo, dueño que provoca o azuza a su animal para que ataque, o bien que embiste a otra persona con el caballo que monta, etcétera. En tales casos el animal es un "medio", como otro cualquiera -aunque animado-, para perjudicar.

4. Eximentes: el caso fortuito

Sin perjuicio de la imputación a culpa -domésticos- o a la creación de riesgos -salvajes-, la doctrina admite que el dueño o en su caso el guardián puedan liberarse con la prueba del "hecho extraño o ajeno" que ha venido a interrumpir el nexo de causalidad, los eslabones de la cadena.

Una cuestión interesante la origina el denominado "caso fortuito" en el actuar de los animales. ¿Se configura dicho casus cuando un caballo se desboca ante una explosión? ¿Cuando un vacuno embiste enfurecido a un peón que trata de señalarlo? Más allá de lo relativo a la índole de los eventos, si más o menos extraordinarios, la doctrina

404

Art. 1124

pone el acento en que el hecho, que constituye el caso fortuito, debe ser "externo", ajeno al mismo, a su peligrosidad.

Es similar al casus en los accidentes de automotores, cuyo origen no puede estar en el propio vehículo, en sus cubiertas, su motor o sus frenos.

La doctrina nacional coincide con el requisito de la "extraneidad" y sobre el origen del hecho extraordinario concluye que no puede tratarse de hechos del hombre, sino de hechos de la naturaleza.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Principio. 2. Fundamento. 3. Responsabilidad del dueño y del guardián. 4. Responsabilidad o irresponsabilidad del concesionario vial.

1. Principio

Es un principio convalidado por la jurisprudencia que la eventual responsabilidad que genere el daño derivado de animales debe atribuirse a su propietario1, por ello se ratificó este principio aun en los casos donde se ha probado por el dueño que había tomado medidas de vigilancia, que en el caso no excusaban la presencia del animal en la ruta2.

Ello debe completarse con la responsabilidad que le cabe a quien se sirve del animal aunque no sea de su propiedad y sin perjuicio de la acción regresiva que la norma le concede frente al propietario3.

Siempre considerando que la víctima deberá probar quién resulta propietario del animal4.

2. Fundamento

Se ha señalado que el fundamento se encuentra en el riesgo creado por un tipo especial de cosas, semovientes, que han sido consideradas

1 C.S.J. de la Nación, 7-3-2000, L.L. 2000-B-757; ClaCC de San Isidro, sala I, 12-9-89, D.J. 1990-1-357; CCC, 5a Nom., de Córdoba, 20-11-95, LLC 1996-934; CNAT, sala I, 29-8-86, D.T. 1986-B-1877; CNCiv., sala A, 6-5-97, L.L. 1998-A-5; CCCFam.Trab. de Río Tercero, 23-4-97, LLC 1997-631.

2 C.S.J. de la Nación, 19-5-77, Fallos: 297:516. 3 CNAT, sala II, 22-5-92, D.T. 1992-B-2163. 4 ClaCC de La Plata, 7-10-93, Juba B150959.

405


por el legislador intrínsecamente peligrosas aunque no se trate de animales feroces y a las cuales se les aplica un régimen similar que al resto de las cosas peligrosas5 y de índole objetiva6.

Aunque también se ha sostenido otro criterio, señalando que el fundamento sobre el que reposa el artículo 1124 es la falta de vigilancia o custodia del animal y el perjuicio hace presumir la omisión o insuficiencia de tales cuidados7, o sea que se emparenta con la presunción de culpabilidad8, siendo de aplicación a estos supuestos el artículo 902 del Código Civil9.

3. Responsabilidad del dueño y del guardián

Se discute en la jurisprudencia sobre cuál es la naturaleza o característica de las responsabilidades que en el caso de animales corresponden al dueño y al guardián.

Así se señala que no se trata de una responsabilidad conjunta sino disyuntiva10.

También se ha utilizado la fórmula de considerarla una responsabilidad "única", no compartida ni solidaria".

Otros pronunciamientos señalan que estamos frente a una responsabilidad concurrente, sin que la presencia de uno de ellos excluya el deber de resarcir del otro12.

s CNAT, sala IV, 30-9-81, L.L. 1982-D-15; CCC de Azul, 20-4-94, LLBA 1994-548; CCC de Junín, 23-4-86, D.J. 1986-11-426; CCCLPazLetr. de Curuzú Cuatiá, 19-8-94, J.A. 1994-IV-485; CCCL de Posadas, sala II, 23-4-2001, L.L. Litoral 2001-1076; CCCL de Reconquista, 9-8-96, L.L. Litoral 1997-688; SCBA, 17-9-85, AS 1985-11-661; C1°CC de La Plata, 7-9-93, Juba B200726; ClaCC de Mar del Plata, 23-6-89, Juba B1400263; CCC de Pergamino, 30-8-96, Juba B2800826.

6 ClaCC de San Nicolás, 6-2-96, DJBA 150-2855; CNCiv., sala D, 31-7-81, E.D. 97-181; CTCC de Mar del Plata, sala I, 5-9-95, LLBA 1997-967; id., 5-9-95, Juba B1351404; CCC de Lomas de Zamora, 16-8-94, Juba B2600056.

7 CCC de Mercedes, sala I, 9-8-79, SP L.L. 1981-428; CCC de Trenque Lauquen, 10-11-92, Juba B2202865.

8 CCC de Paraná, sala I, 7-8-79, Z. 1979-18-226. 9 ClaCC de La Plata, 24-3-92, Juba B100107.

10 CCC de Mercedes, sala I, 9-8-79, SP L.L. 1981-428. 11 CCC, 2a Nom., de Córdoba, 23-6-79, BJC XXIII-223. 12 CCC de Azul, 20-4-94, LLBA 1994-548; SCBA, 2-7-91, AS 1991-11-370;

C!aCC de Mar del Plata, 18-6-98, Juba B1402549.

406

Art. ¡124

También se la ha denominado "responsabilidad indistinta"13. Como nota interesante se debe destacar que la calidad de jinete-

dependiente no debe confundirse con el concepto de guardador, que se reserva para las entidades organizadoras de los eventos14.

4. Responsabilidad o irresponsabilidad del concesionario vial

En la jurisprudencia se ha reiterado, al igual que en doctrina autoral, la discusión acerca de si el concesionario vial debe responder por los daños que causen los animales que están sobre la ruta concesionada y en qué supuestos.

La primera tendencia señala que el concesionario no debe responder porque no es dueño ni guardián del animal ni saca provecho del mismo, lo que no se modifica si se ha determinado o no quién era el dueño15.

En una proyección intermedia se considera que la responsabilidad del concesionario puede surgir en aquellos casos de presencia prolongada de animales en la vía, lo que demuestra que ha incumplido su deber de vigilancia16, y en esta tendencia se destacan los pronunciamientos que exigen al concesionario para liberarse de responsabilidad que haya colocado guardaganados en los caminos de acceso, carteles de advertencia, realizado un control razonable del estado de los alambrados linderos, así como un adecuado patrullaje de la ruta concesionada17, de donde se destaca la evidente actitud omisiva18.

Para acceder a una tercera postura se exige que el concesionario debe demostrar la causa ajena interruptiva del nexo causal para eximirse total o parcialmente de responsabilidad19, la que se acumula con la

13 CVCC de Mar del Plata, sala I, 5-9-95, LLBA 1997-967. 14 ClaCC de Bahía Blanca, sala I, 16-3-98, LLBA 1999-691. 15 CNCiv., sala D, 5-6-98, L.L. 1998-F-286; C.S.J. de la Nación, 7-3-2000, L.L.

2000-B-757; 28-5-2002, L.L. del 9-12-2002; 9-11-2000, L.L. 2001-D-96; S.T. de La Pampa, 26-6-97, J.A. 1999-11-136; ClaCC de San Nicolás, 6-2-96, Juba B854411; CCC de Dolores, 26-8-99, Juba B950502; ClaCC de San Nicolás, 14-12-2000, Juba B855997; ClaCC de Mar del Plata, 5-3-2002, Juba B1352497.

16 CNCiv., sala D, 5-6-98, L.L. 1998-F-286. 17 CCC de Resistencia, sala I, 30-6-99, L.L. 2000-D-70. 18 ClaCC de San Nicolás, 13-3-97, Juba B854792, E.D. 117-551. 19 Jrinst.CCFam., 2a Nom., de San Francisco, 15-12-98, RRCS 1999-900.

407

JORGE MOSSET ITURRASPP. - MIGUEL A. PIF.DECASAS

posición que parte de la existencia de un contrato atípico de peaje y enmarcado en el ámbito de la ley 24.240, en virtud de la cual el servicio debe prestarse garantizando la seguridad del usuario, lo que también surgiría en la Provincia de Buenos Aires del artículo 102 de la ley 11.43 O20, y la mayor responsabilidad de la concesionaria se encuentra en el fin mismo de la concesión, donde el Estado descarga en la concesionaria servicios que no puede prestar, justamente porque ésta estaría en condiciones de hacerlo, existiendo para la concesionaria una obligación de resultado a favor del usuario consistente en que éste pueda circular por las vías concesionadas sin que existan peligros en la circulación, y de ninguna manera se puede concluir que ante un daño nadie responde; esto no es respuesta que pueda darse al usuario21, señalándose de esta manera que el titular de la explotación de la concesión que cobra un canon, derecho o peaje asume sobre sí las funciones de mantenimiento, control y vigilancia de las condiciones de seguridad vial a favor de los usuarios del camino, las que debe cumplir de un modo eficaz a fin de impedir la presencia de cualquier situación u obstáculo que las comprometan; entre ellas, obviamente, la presencia de animales sueltos en cualquier lugar de su trazado, aunque no fueran de su propiedad o guarda22.

Art. 1125 Si el animal que hubiere causado el daño, fue excitado por un tercero, la responsabilidad es de éste, y no del dueño del animal.

Concordancias: arts. 903, 1109, 1111, 1124, 1126 a 1131.


BUSTAMANTE, J. E., Análisis económico de la responsabilidad civil, en Responsabilidad por daños cit., libro homenaje a Bustamante Alsina, ps. 159 y ss.; STIGLITZ, R. S. y STIGLITZ, G. A., Cláusulas limitativas de responsabilidad, en Responsabilidad por daños cit., ps. 215 y ss.; AL-

20 CCC de Dolores, 22-8-2000, Juba B950548. 21 C2aCC de La Plata, 28-8-2001, Juba B3008111/16. 22 C2aCC de San Martín, 29-5-2001, Juba B2001942.

408

Art. 1125

TERJNI, A. A., La presunción legal de culpa como regla de "favor victima:", en Responsabilidad por daños cit., ps. 195 y ss.; LORENZETTI, R. L., La economía del Derecho: la culpa y el riesgo, en Responsabilidad por daños cit., ps. 149 y ss.; KEMELMAJER DE CARLUCCI, A. R., ¿Puede resucitar la teoría de la compensación de los riesgos?, en Revista de Derecho de Daños, N° 1, ps. 45 y ss.; GOLDENBERG, I., El riesgo creado en los accidentes de tránsito, en Revista de Derecho de Daños, N° 2, ps. 269 y ss.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. La excitación de animales domésticos y feroces. El hecho del tercero. La doctrina del "acto normal" como limitativa de la aplicación de la responsabilidad objetiva por riesgo creado. 2. Cosas riesgosas por su índole o naturaleza. Cosas riesgosas por su aptitud para causar daños frecuentes o graves, por sus propias cualidades o por las circunstancias en que son utilizadas. 3. La hipótesis del animal provocado o excitado. Las eximentes.

1. La excitación de animales domésticos y feroces. El hecho del tercero. La doctrina del "acto normal" como limitativa de la aplicación de la responsabilidad objetiva por riesgo creado

Asombra al jurista actual la exposición detallada que hace el Codificador respecto del daño causado por los animales. Como también el detenimiento con que los juristas de los primeros tiempos, posteriores a la codificación, examinaron esas cuestiones. Hoy parecen temas menores, de escasa importancia práctica, que bien pudieron resolverse por la aplicación de los principios del Derecho de Daños.

La norma ahora comentada se coloca en una situación muy especial: una persona, que no es el dueño ni el guardián, ni dependiente de uno o del otro -un extraño-, se encarga de una manera espontánea, por iniciativa propia, de azuzar o excitar al animal -provocarlo- originando, como reacción, la causación de un daño.

La primera observación es acerca de la víctima: puede ser ella quien ha excitado al animal; se configura entonces, al menos como regla, el "hecho de la víctima" como eximente; es un caso de "auto-daño".

Empero, puede ocurrir que el que excita al animal sea Juan y el dañado sea Pedro -la norma menciona a un "tercero"-; en tal supuesto

409


cesa la responsabilidad tanto del dueño como del guardián, como regla, y el único responsable es ese tercero provocador.

La doctrina nacional ha expresado discrepancias acerca de si la norma, además de alcanzar a los "animales domésticos", alcanza a los "salvajes" y permite al dueño o guardián de éstos liberarse, pese a lo dispuesto por el artículo 1129.

Mientras un sector pone el acento en los domésticos (Cazeaux-Trigo Represas), otro incorpora a los salvajes o feroces (Machado), y desde una tercera posición se distingue según que ese animal feroz reporte o no utilidad a su dueño "para la guarda o servicio del predio" (Aguiar).

Nos parece que, sin "aflojar" el rigor de las normas frente a dueños y guardianes de animales feroces -cuya presencia al servicio de un predio no se justifica-, debe admitirse que la norma comentada alcanza a tales animales y muestra una hipótesis donde la responsabilidad del dueño puede ser compartida.

Se configuraría el "hecho de un tercero extraño -el que excita al animal- concurrente con el riesgo creado" por el dueño del animal feroz. Un sector de la doctrina entiende que "cuando el hecho del tercero no sea causa única y exclusiva del daño, no queda enervada la aptitud causal del riesgo" (Zavala de González), y, en consecuencia, ambos responden solidariamente frente a la víctima, sin perjuicio de la acción de regreso, que en la especie sería del dueño contra el tercero; para otro sector (Pizarro), de la letra del artículo 1113 se desprende que la eximición, con la prueba del hecho del tercero, puede ser total o parcial, y que ella, la eximición, es oponible a la víctima. Estamos de acuerdo con este último criterio, como también con la idea de que las costas, en caso de responsabilidad compartida, no deben ser soportadas por la víctima.

En cambio, no nos parece que el dueño o guardián del animal feroz o salvaje pueda invocar que, por tales o cuales razones -estar encerrado en una jaula, o encadenado o aislado en una habitación, etcétera-, el animal sólo crea un "riesgo normal" o que se trata, con base en esas circunstancias, de una "cosa sin riesgo propio". Su carácter de cosa animada creadora de riesgo se mantiene.

410

Art. 1125

2. Cosas riesgosas por su índole o naturaleza. Cosas riesgosas por su aptitud para causar daños frecuentes o graves, por sus propias cualidades o por las circunstancias en que son utilizadas

El debate entre un legislador que pretende "decirlo todo", enmarcar las situaciones con rigurosidad, para evitar el libre arbitrio judicial, acotarlas, ceñirlas, y otro legislador que acepta el rol judicial, la colocación de este funcionario de la justicia institucionalizada en el centro del escenario jurídico, no ha tenido descanso, ni menos un final, y permanecerá para siempre en el Derecho.

El tema viene a cuento con motivo de las cosas riesgosas, ahora de los animales, y de las eximentes, mencionadas o no en el artículo 1113.

Para una parte de la doctrina, que exhibe discrepancias marcadas con la regulación del Código, los animales son "cosas riesgosas", "cualquiera sea su especie" (Proyecto de Reforma de 1998, art. 1670); empero, luego de esta concesión a la creación del riesgo dispone que para ser cosa riesgosa es preciso que tenga aptitud para originar "daños frecuentes y graves". Entendemos que esta situación o posibilidad no se da respecto de los animales domésticos, y ya hemos criticado tales referencias, vagas e inasibles, dada la imposibilidad de precisar lo relativo a la reiteración y a la importancia del perjuicio.

Tampoco condice con la idea predominante de dejar a los jueces la determinación, con mayor libertad, de cuándo una cosa es riesgosa y cuándo "sin riesgo propio" (art. 1667 del Proyecto del '98).

En cambio coincidimos con que la calidad de cosa riesgosa puede provenir de la naturaleza de las cosas -de la aptitud que tienen "en sí mismas"-, o bien de "sus propias calidades" o "por las circunstancias en que es utilizada" (art. 1662 del Proyecto del '98).

Los automotores en circulación, incorporados al tránsito o al tráfico -no detenidos o guardados-, así como los animales feroces, son, por disposición legal, cosas riesgosas en sí mismas, sin que esa condición pueda variar -dejar de existir- por el mero hecho de adoptar "medidas de prevención razonablemente adecuadas".

411


3. La hipótesis del animal provocado o excitado. Las eximentes

Las eximentes tradicionales o clásicas no varían respecto de los animales. El caso ahora contemplado, lo hemos dicho, es un típico supuesto de "hecho de un tercero". Podríamos agregar el hecho de la víctima que total o parcialmente se libera, según su incidencia causal, y el caso fortuito, con la salvedad de ser un "hecho externo".

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Principios. Prueba. Caracterización.

1. Principios. Prueba. Caracterización

El presente artículo recoge la eximente de responsabilidad del dueño del animal o del guardián de éste por la acción de excitación del animal realizada por un tercero.

Ello nos da dos pautas: que se trate de un tercero y que la causa de la acción dañosa llevada a cabo por el animal sea el producto de la actividad del tercero.

En este sentido la jurisprudencia ha convalidado el principio de que la excitación del animal por un tercero exime de responsabilidad1, siempre y cuando tenga influencia "causal" en el daño2, pero ha dejado en claro que es el propietario o guardián el que debe probar la eximente3, y que si ella no es demostrada procede la responsabilidad que establece el artículo 11244, y dicha prueba debe ser fehaciente5.

Asimismo, la eximente para ser tal debe ser rigurosamente analizada, terminante, inequívoca, y debe revestir las características de la fuerza mayor o el caso fortuito6.

1 CCC de Junín, 20-9-88, L.L. 1989-C-613. 2 CCC de Trenque Lauquen, 12-2-91, Juba B2200476. 3 CNCiv., sala C, 7-2-95, D.J. 1995-2-1009; CCC de San Isidro, sala I, 16-9-93,

D.J. 1994-1-618; ClaCC de San Isidro, sala I, 12-9-89, D.J. 1990-1-357; C3aCCMPTrib. de Mendoza, 26-9-2001, L.L. Gran Cuyo 2002-97.

4 SCBA, 24-9-91, DJBA 143-3147; CCC de Mercedes, sala I, 9-8-79, SP L.L. 1981-428.

5 CCC de Resistencia, sala I, 18-5-2000, L.L. Litoral 2000-499. 6 ClaCC de San Nicolás, 31-10-95, Juba B854343.

412

Art. 1126

No puede enmarcarse dentro de esta eximente la excitación que es necesaria para que el animal realice la actividad (ej.: el rebenque por el jinete, para impulsar al animal), ya que en estos casos estamos frente a la forma de lograr que el animal se ponga en actividad y brinde de esa manera su mejor esfuerzo y colaboración7.

Pero sí se ubicó como eximente parcial de responsabilidad la conducta del menor de edad que pretendió cabalgar sobre un perro ajeno que lo dañó8.

Puede considerarse como no adecuada a la actual concepción y caracterización de este sector de la responsabilidad civil la jurisprudencia más antigua que consideró como eximente el daño causado por un caballo asustado por el paso de un automóvil, de un camión o de una tropa de caballería9.

Art. 1126 La responsabilidad del dueño del animal tiene lugar aunque el animal, en el momento que ha causado el daño, hubiere estado bajo la guarda de los dependientes de aquél. No se salva tampoco la responsabilidad del dueño, porque el daño que hubiese causado el animal no estuviese en los hábitos generales de su especie.

Concordancias: arts. 903, 1109 a 1111, 1113, 1124, 1125, 1127 a 1131.


GOLDENBERG, I., La relación de causalidad en la responsabilidad civil, Astrea, Buenos Aires, 1984; TRIGO REPRESAS, F. A., Dueño y guardián en la responsabilidad civil por daños causados por automotores, en L.L. 1981-A-691; ORGAZ, A., Las consecuencias remotas, en E.D. 57-673; SPOTA, A. G., El concepto jurídico de guardián de la cosa en la responsabilidad indirecta, en L.L. 9-720; El guardián y el dueño como responsables de los daños que resultan de las cosas, en J.A. 1956-1-292; COMPAGNUCCI DE CASO, R. H., El guardián en la responsabilidad

7 ClaCC de Bahía Blanca, sala I, 16-3-98, LLBA 1999-691. 8 ClaCC de San Martín, 20-4-93, Juba B1950195. 9 C2aCC de Capital Federal, 24-10-27, GF 73-158; 5-4-40, J.A. 70-185; ClaCC

de Capital Federal, 24-2-26, J.A. 19-58.

413


por el hecho de las cosas, Lex, La Plata, 1980; TRIGO REPRESAS, E A., Régimen legal aplicable en materia de accidentes de automotores, en Responsabilidad civil en materia de accidentes de automotores, obra colectiva, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1985, ps. 71 y ss.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. La guarda en manos diferentes de la del dueño o titular. La compleja noción de "guarda". Las distintas teorías: la guarda material, jurídica, intelectual o poder de mando. 2. La guarda provecho. El beneficio económico o personal. Teorías eclécticas. La pluralidad de guardianes. Otros responsables posibles. 3. El riesgo y el vicio de la cosa o del animal. El vicio como defecto. 4. La prueba de los extremos que fundan la atribución. Prueba del riesgo. La prueba del vicio.

1. La guarda en manos diferentes de la del dueño o titular. La compleja noción de "guarda ". Las distintas teorías: la guarda material, jurídica, intelectual o poder de mando

Con la noción de "guarda", respecto de los animales, pasa algo similar a lo que hemos venido refiriendo acerca de la noción de "cosa riesgosa" o, en lo relativo a los artículos 901 y siguientes, sobre "causalidad". La búsqueda de una fórmula precisa y definitiva, de "carácter científico", que evite controversias y debates y que fuerce a los jueces a ceñirse a ella, a la hora de decidir el punto.

Semejante precisión o exactitud es más propia de las "ciencias duras" -Matemática o Física- que del Derecho, ciencia humana, "blanda" por antonomasia.

Acerca de la causalidad se recuerdan las teorías sobre la causa: próxima, inmediata, mediata, virtual, de mayor fuerza o aptitud, adecuada, etcétera, para concluir que es el juez quien, en una observación retrospectiva, óptima, debe decidir cuándo un hecho es productor de un resultado. Algo similar acontece con la "guarda": material, jurídica, intelectual, provecho, poder de mando, etcétera, sin perjuicio de las denominadas teorías eclécticas o intermedias que combinan las soluciones de una y otra tesis. Y también aquí cabe concluir que en cada caso será el juez el que decida quién tiene la guarda del animal que originó el daño.

Pero la norma comentada avanza en la reafírmación de un principio

414

Art. 1126

conocido: la guarda en manos de los dependientes compromete al patrón o principal. Sin perjuicio de la responsabilidad directa del empleado o auxiliar cuyo descuido o negligencia posibilitó que el animal causara el daño.

2. La guarda provecho. El beneficio económico o personal. Teorías eclécticas. La pluralidad de guardianes. Otros responsables posibles

Otra puede ser la solución cuando el dueño del animal es el propio dependiente -el peón o empleado-, y es él quien mantiene la guarda, en el sentido del cuidado, la dirección; pero el "beneficio" o "provecho" de la actuación del animal le alcanza al patrón o principal.

La doctrina ha comentado el caso de un "portero" de edificio o de un "sereno" de un establecimiento que tienen, para el mejor ejercicio de su labor, un animal -un perro de buen tamaño y entrenado para vigilar-. Ese animal muerde a una persona que se limita a pasar por el lugar. ¿Responde el principal, a cuyo servicio estaba el portero? La doctrina responde afirmativamente, con base en la "guarda-provecho", en el "servirse" del animal, que alcanzaba al patrón.

Otra hipótesis que presenta dudas sobre los alcances de la guarda se origina en el daño causado por un animal -caballo que se suelta o escapa y sale a la ruta, donde es embestido por un automotor con daños para los pasajeros y el vehículo-; el equino era de propiedad de un peón del establecimiento rural y estaba afectado a las tareas propias del campo, conducido por su dueño. Frente a una demanda contra el "dueño del campo", invocando su guarda-provecho o que el caballo estaba a "su servicio", la doctrina exhibe hesitaciones.

La razón de tales dudas estriba en que el caballo, bajo el control o poder del peón, servía a las labores rurales encomendadas por el titular del establecimiento. No es la misma situación que puede plantearse con el "automotor" del peón, exclusivamente a su servicio.

3. El riesgo y el vicio de la cosa o del animal. El vicio como defecto

La última parte de la norma menciona la posibilidad de daños que

415


salgan de la actuación corriente del animal: un equino que durante su vida no ha dado patadas a quien pretende montarlo y que de pronto patea. Un perro manso y acostumbrado a ser acariciado por terceras personas que de improviso muerde a quien busca acariciarlo. Un gato que araña cuando nunca antes lo había hecho, etcétera.

Respecto de animales domesticados puede hablarse de un "vicio", de un defecto que se muestra de improviso, sorprendiendo al dueño. Si el animal fuera dañino por naturaleza, acostumbrado a morder, arañar o patear, otra puede ser la actitud del guardián, prevenido.

¿Ese vicio imprevisible, demostrado, libera al dueño o al guardián damandados? ¿Puede invocarse la imposibilidad de anticipar el perjuicio y, por tanto, de evitarlo?

La respuesta es negativa. No alcanza a configurar un caso fortuito, pues es propio de la naturaleza del animal, de su modo de comportarse, aunque sea excepcional; insistimos en que falle el requisito de la exterioridad, de "venir desde afuera del animal", que la doctrina exige.

4. La prueba de los extremos que fundan la atribución. Prueba del riesgo. La prueba del vicio

El que ha sido víctima del daño causado por el animal debe probar el perjuicio y su origen, vincular al animal con el daño, y deberá, además, probar quién es el dueño y, en su caso, quién tiene la guarda, para demandar in sólidum a uno y a otro, o solamente a uno de ellos.

El tema tiene sus dificultades cuando el animal no aparece identificado, porque ha huido, y fracasan las búsquedas o investigaciones. También puede frustrarse la pretensión de lograr una indemnización cuando se desconoce al propietario, porque carece de marca o de señal y se muestra como un animal sin dueño -o quien es su dueño se ha encargado, por sí o por otro, de retirar la parte del cuero que mostraba la marca o la señal-.

A la víctima no le corresponde evidenciar el "vicio" del animal; le basta con la demostración del daño causado. Es el responsable quien intentará, por el camino del vicio imprevisible -sin éxito-, liberarse de toda imputación.

La culpa del dueño o del guardián, cuando se prueba la intervención

416

Art. 1126

del animal, se presume, y la carga de desvirtuarla -probando la no culpa o los cuidados- es a cargo de los demandados.

Si el animal es por su naturaleza salvaje o feroz, la creación de riesgo se presume, sin admitir la prueba en contrario.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Extensión del principio.

1. Extensión del principio

Es concordante con la moderna concepción de la responsabilidad que el dueño del animal responda por los daños causados por éste aun cuando se encontrare bajo el cuidado de los dependientes y respecto de todo daño, no sólo los derivados de la actividad normal del animal.

En este sentido resulta adecuado el pronunciamiento que advierte que el artículo 1113 extiende su influencia a todo el campo de la responsabilidad, incluido el de daños por animales; en consecuencia, estamos frente a una responsabilidad objetiva conforme a la cual responden indistintamente el dueño del animal y quien se sirve de él y por lo tanto tiene su guarda1, y esta responsabilidad tiene lugar aun en los casos donde el animal está al cuidado de los dependientes del propietario o guardador2.

Este principio de "dependientes" y "todo daño" debe ser interpretado con amplitud, pudiendo comprender supuestos donde se pretendió excusar la responsabilidad del propietario aduciendo que el animal estaba bajo el cuidado de la empleada doméstica3, o bien para comprender dentro del ámbito de responsabilidad a los animales de propiedad de la provincia que estaban bajo el cuidado de un organismo de ella4, e incluso para fundar la responsabilidad cuando el daño se causa directamente al dependiente que estaba a cargo del animal5.

1 ClaCC de Mar del Plata, sala I, 5-9-95, LLBA 1997-967. 2 C2aCC de La Plata, sala III, 11-7-2000, Juba B353126. 3 CNCiv., sala C, 8-9-81, L.L. 1982-C-493. 4 C.S.J. de la Nación, 19-5-77, Fallos: 297:516. 5 CNAT, sala I, 29-8-86, D.T. 1986-B-1877; CNFed.CC, sala II, 29-5-2000, RRCS

2000-796.

417


Art. 1127 Si el animal que causó el daño, se hubiese soltado o extraviado sin culpa de la persona encargada de guardarlo, cesa la responsabilidad del dueño.

Concordancias: arts. 1124 a 1126, 1128, 1129, 1130, 1131.


FORCHIELLI, R, // rapporto de causalitá nel risarcimento del danno, Milano, 1967; TRIMARCHI, R, Causalitá e danno, Giuffré, Milano, 1967; REAL-MONTE, R, // problema del rapporto di causalitá nel risarcimento del danno, Giuffré, Milano, 1967; ROSSELLO, E., // danno evitabile. La misura della responsabilitá fra diligenza e deficienza, Cedam, Padova, 1990; PANTALEÓN PRIETO, F., Causalidad e imputación objetiva: criterios de imputación, en Centenario del Código Civil, II, Madrid, 1991, ps. 1561 y ss.; ROMEO CASABONA, C. M„ Perspectivas, en Responsabilidad penal y responsabilidad civil, Madrid; SCARTAZZINI, G., Les rapports de causalitá dans le Droit suisse de la Sécurité Sociale, Basilea, 1991; MOSSET ITURRASPE, J., La prueba en el proceso de daños, en Derecho de Daños, 3a parte, La Rocca, Buenos Aires, 1996; ALTERIM, A. A., Carga y contenido de la prueba del factor de atribución en la responsabilidad contractual, en L.L. 1998-B-947; LORENZETTI, R. L , Carga de la prueba en los procesos de daños, en L.L. 1991-A-995; MO-RELLO, A. M., La prueba. Tendencias modernas, Platense, La Plata, 1990; PEYRANO, J. W., Doctrina de las cargas probatorias dinámicas, en L.L. 1991-B-1034.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. La "fuga" del animal sin culpa del guardián. 2. La previsibilidad del daño como base de la responsabilidad. La apreciación de la previsibilidad. En abstracto, dejando de lado la condición especial del agente. En concreto, según las circunstancias especiales del caso. 3. Las cláusulas de irresponsabilidad. Cláusulas que la excluyen. Cláusulas que la limitan. Cláusulas que fijan topes indemnizatorios. O condicionan la responsabilidad. O invierten la carga de la prueba. 4. El animal que se suelta. Las condiciones de su encierro. La obligación de seguridad.

1. La "fuga" del animal sin culpa del guardián

La norma que comentamos plantea la situación siguiente: un animal se ha soltado, escapado del lugar donde se encontraba, saltando o

418

Art. 1127

rompiendo el cerramiento; ya en libertad, lejos de la guarda y, por ende, del control de la persona a su cargo, causa un daño. La cuestión es ahora saber si en esa "fuga" tiene o no culpa el guardián -negligencia, abandono, descuido, impericia, etcétera-. Demostrada por el demandado la "no culpa" -con el aporte concreto de elementos que evidencian sus cuidados-, se rechaza la demanda, y se libera el imputado.

No es una posibilidad frecuente la que el texto plantea: soltura del animal sin culpa del guardián. Muy por el contrario.

Lo normal y habitual, que surge de la experiencia y se desprende de los hechos -res ipsa loquitur-, es que si el animal se suelta es "porque estaba mal atado", porque había deficiencias en su encierro o aislamiento.

2. La previsibilidad del daño como base de la responsabilidad. La apreciación de la previsibilidad: en abstracto, en concreto

Recordemos que el Derecho hace responsable de las consecuencias de un hecho en la medida de la previsibilidad o anticipación posible del resultado dañoso. Y para un guardián, cuidadoso o celoso de su quehacer, la probabilidad de la fuga del animal está siempre presente. No es un fortuito.

La doctrina se ha preguntado acerca de si el juzgamiento de la "previsibilidad" del agente o imputado -en el caso que nos ocupa del "guardián del animal"- se hace en "concreto", atendiendo a las circunstancias personales, la educación, la experiencia, los antecedentes -en el caso del guardián-, o bien en "abstracto", sobre la base de un "tipo de hombre cuidadoso": cómo guardaría el animal a su cargo un "buen padre de familia" -para citar la figura clásica-.

Pensamos que en la especie debe privar la valoración en abstracto, en coincidencia con la doctrina que expresa que "la valoración en abstracto se privilegia sobre todo en aquellos sectores como el de la custodia de cosas peligrosas y el del ejercicio de actividades peligrosas, en los que la previsibilidad es in re ipsa, a causa del elevado riesgo de los daños ínsito en estos casos y donde, es superfluo decirlo, la culpa deja de ser el criterio de imputación de la responsabilidad" (Vi-sintini).

419


Pensamos que lo recordado es de aplicación tanto para los animales domésticos como para los feroces o salvajes.

El guardián responde de las consecuencias previstas y de las no previstas pero previsibles: que pueden ser anticipadas mediante la debida atención y el adecuado conocimiento de las cosas.

La doctrina nacional mayoritaria adhiere a la apreciación en abstracto de la previsibilidad, sin tomar en cuenta "la condición especial del agente" (Proyecto del '98). Y, por excepción, repara en la previsibilidad en concreto cuando existe un deber específico de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas; cuando el agente es de una "condición especial"; cuando la intencionalidad del hecho fuerza a reparar en sus efectos o cuando la norma legal así lo dispone.

3. Las cláusulas de irresponsabilidad. Cláusulas que la excluyen, que la limitan, que fijan topes indemnizatorios, o condicionan la responsabilidad, o invierten la carga de la prueba

Las cláusulas de irresponsabilidad no son propias de la órbita ex-tracontractual, precisamente porque las partes -dañador-dañado- no se encuentran en una relación anterior al hecho, vinculadas con anticipación. El accidente suele ocurrir de manera súbita, de improviso, sin un aviso previo que posibilite pactos de responsabilidad o de irresponsabilidad.

La tendencia es hacia la prohibición de cláusulas semejantes, que otorgan a los dañadores una especie de derecho a dañar sin responsabilidad o con responsabilidad limitada o acotada. Lo vemos de manera explícita en la Ley de Defensa del Consumidor 24.240. Quedan allí prohibidas todas las cláusulas que limitan los "derechos del consumidor".

Por lo demás, es conocida la posición dominante en que se encuentran pluralidad de dañadores, frente a la debilidad, sujeción o sometimiento de los dañados. La cláusula excluyente o limitativa es impuesta, sin que juegue la "autonomía de la voluntad" del perjudicado. Ello aparece indubitable cuando tales cláusulas no reconocen una con-

420

Art. 1127

traprestación o un beneficio para la parte que acepta la exclusión o reducción de la indemnización.

Hemos recordado que el principio del neminem Icedere es de orden público, porque hace a la defensa de la persona humana, a su dignidad.

La inversión de la carga de la prueba, colocando a la víctima como la parte que debe demostrar -pese a las enormes dificultades que ello puede significar- y liberando al victimario de esa carga -o de la colaboración en la búsqueda de la verdad, con base en la "carga dinámica de la prueba"-, es otra manera de limitar la responsabilidad, como regla inadmisible.

4. El animal que se suelta. Las condiciones de su encierro. La obligación de seguridad

No creemos que sea necesario recurrir a la "obligación de seguridad" para reforzar los deberes que le competen al guardián en el cuidado de los animales. Es lo propio o específico de su tarea u oficio.

Es sabido que los animales sueltos -piénsese en los vacunos o equinos que escapando de los corrales o del campo alambrado salen a las rutas- constituyen un enorme peligro y son la causa de una serie interminable de accidentes. No creemos necesario insistir sobre el tema y menos aún sobre la inconveniencia de atenuar la responsabilidad del guardián.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Supuestos. Interpretación.

1. Supuestos. Interpretación

La norma establece que la liberación o extravío inculpable puede ser invocada como eximente1, las que deben ser fehacientes y plenamente acreditadas2, no siendo suficiente la mera prueba de ausencia de culpa3, sino que debe probarse que existían y se habían usado los

1 CCC de Junín, 20-9-88, L.L. 1989-C-613. 2 CCC de Mercedes, sala I, 9-8-79, SP L.L. 1981-428; CCC de Resistencia, sala I,

18-5-2000, L.L. Litoral 2000-949. 3 CNCiv., sala G, 23-2-88, L.L. 1988-D-392.

421


medios necesarios para que no se produjera la soltura4, y en este sentido debe considerarse que el propio estado de "soltura" evidencia por sí mismo una infracción al deber in vigilando del dueño del animal5.

Por ello se rechazó esta eximente en casos donde sólo se afirmó que el portón del campo apareció abierto6, o cuando no se tomaron los recaudos para que el animal no saliera de la casa7, o cuando se pretendió demostrar que se tomaron cuidados y diligencias, cuando ellos no guardan relación directa con la soltura del animal8, o cuando no se demostró la resistencia de la argolla que cedió y permitió que el animal se soltara9.

Debe recordarse el aleccionador fallo que considera correctamente que en este ámbito es de aplicación el artículo 902 del Código Civil, ya que los animales necesitan ser especialmente vigilados por poseer vida y actividad propia y ofrecer peligro para la seguridad de las personas y demás bienes, y a esa mayor obligación de vigilancia corresponde una mayor responsabilidad cuando el daño se produce10.

Art. 1128 Cesa también la responsabilidad del dueño, en el caso en que el daño causado por el animal hubiese provenido de fuerza mayor o de una culpa imputable al que lo hubiese sufrido.

Concordancias: arts. 514, 1067, 1111, 1124, 1125, 1126, 1127, 1129, 1130, 113!.


BREBBIA, R. H., Caso fortuito y fuerza mayor: su funcionamiento en los casos de responsabilidad civil por culpa y responsabilidad objetiva, en Temas de Derecho Civil, Universidad, Buenos Aires, 1980; GOLDEN-BERG, I., La relación de causalidad en la responsabilidad civil, Astrea, Buenos Aires, 1984; La responsabilidad derivada de actividades riesgosas, en J A . 1988-11-552; COMPAGNUCCI DE CASO, R. H., Responsabilidad

4 CCC de Mercedes, sala I, 9-8-79, SP L.L. 1981-428. 5 CCC, T Nom., de Córdoba, 30-6-99, LLC 2000-949. 6 CCC de Paraná, sala I, 7-8-79, Z. 1979-18-226. 7 CNCiv., sala C, 8-9-81, L.L. 1982-C-493. 8 CNCiv., sala G, 23-2-88, L.L. 1988-D-392. " CCC de Mercedes, sala I, 9-8-79, SP L.L. 1981-428.

10 ClaCC de La Plata, sala I, 24-3-92, Juba B100107.

422

Art. 1128

civil y relación de causalidad, Astrea, Buenos Aires, 1980; CAVANILLAS MUGICA, S., La transformación de la responsabilidad civil en la jurisprudencia, Aranzadi, Pamplona, 1987; BANCHIO, E., Criterios actuales en materia de responsabilidad civil, en Derecho Civil y Comercial. Cuestiones actuales, Advocatus, Córdoba, 1990; MOSSET ITURRASPE, J., La aceptación de los riesgos. Retroceso en la responsabilidad civil por actos ilícitos, en L.L. 1994-D-1067, sec. Doct.; HONORAT, J , L'idée d'acceptation des risques dans la responsabilité civile, LGDJ, Paris, 1969.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. El caso fortuito o la fuerza mayor en la producción del daño. El casus interno a la cosa o animal. El casus externo. El caso fortuito en los accidentes de tránsito. 2. Daño originado en el hecho de los animales. Supuestos más comunes. El perro que muerde al peatón. Daños en la visita al zoológico. El montar caballos sin experiencia o práctica. 3. La aceptación del riesgo por la víctima. La conformidad con asumir las consecuencias dañosas. Interpretación de esta eximente. Responsabilidad de la municipalidad por el perjuicio causado por animales sueltos en la vía pública.

1. El caso fortuito o la fuerza mayor en la producción del daño. El "casus" interno a la cosa o animal. El "casus" externo. El caso fortuito en los accidentes de tránsito

La norma contiene dos eximentes de la responsabilidad por el daño causado por animales; en rigor, se trata de eximentes respecto de los animales domésticos:

- Que la acción del animal haya sido provocada o interferida por un hecho que pueda calificarse como caso fortuito -o su sinónimo en el Derecho nacional, la fuerza mayor-;

- que haya tenido una actuación predominante, en la producción del evento, en la relación de causalidad, el propio hecho de la víctima.

Hemos sostenido que el caso fortuito, imputable a un hecho extraño, imprevisible e irresistible, por lo común un hecho de la naturaleza, es eximente válida en todos los supuestos que hemos contemplado, sean imputables a culpabilidad o a la creación de riesgo.

No es un tema de culpa sino de causalidad: el hecho decisivo no

423


provino del agente, a quien se imputa, sino de la naturaleza: de un ciclón, terremoto, inundación, huracán o de otro evento similar.

La doctrina nacional, sin discrepancias, aceptando las enseñanzas de Esmein, repite que si el hecho provino de la propia cosa -de la fábrica, el automotor o el animal- no se configura el casus. Que para que se pueda mencionar con base jurídica la liberación por este instituto el hecho debe provenir de afuera, ser extraño a tales cosas o animales o empresas.

El caballo, asustado por un rayo, rompe las riendas que lo sujetan y dispara hacia el camino. Puede discutirse si estamos o no frente a un caso fortuito liberador: no por el origen del hecho -que es adecuado a esa calificación- sino por su carácter, ordinario o extraordinario, su previsibilidad o imprevisibilidad, su posibilidad de ser resistido. En cambio, si se produce una inundación fuera de lo normal, y rompe la cerca liberando los animales, estamos sí frente al casus.

No es caso fortuito cualquier hecho de la naturaleza. Los del Estado le son imputables a él y responde por ellos. Los de terceros encuentran también imputación adecuada: sea el tercero alguien contratado o un ladrón.

La doctrina ha tenido ocasión de estudiar "la exterioridad" con detenimiento en el caso de los accidentes de automotores cuando el suceso ocurre por una falla del vehículo, un defecto o vicio en sus elementos.

2. Daño originado en el hecho de los animales. Supuestos más comunes

Los animales se exhiben hoy en los "circos", amaestrados, sean domésticos o salvajes, y también en los zoológicos, tras las rejas, si son feroces: tigres, leones, osos, elefantes, etcétera. La guarda debe ser severa y cuidadosa, anticipando las posibles conductas del público o de los visitantes; las habituales, como el acercarse en exceso a las jaulas.

Las imprudencias más comunes deben preverse y, en buena medida, evitarse: personas sin destreza que pretenden hacer equitación, transeúntes que acarician a un animal desconocido que circula por las calles, etcétera.

424

Art. 1128

3. La aceptación del riesgo por la víctima. La conformidad con asumir las consecuencias dañosas. Interpretación de esta eximente. Responsabilidad de la municipalidad por el perjuicio causado por animales sueltos en la vía pública

Hemos señalado e insistido, antes de ahora, en que ninguna persona, en su sano juicio, quiere el perjuicio propio o de sus familiares; en que el daño es un mal al que se trata de alejar y del cual se huye. La idea de una "aceptación del riesgo", con la consecuencia de prestar conformidad al detrimento o menoscabo, es más una hipótesis imaginativa que una realidad.

El que contrata la excursión denominada "Cruce de los Andes", para pasar a Chile por donde lo hicieron nuestros héroes, interpreta razonablemente que los "peligros" están suficientemente previstos y que podrán ser evitados. Si lo intenta en un deficiente estado de salud, allí sí asume los riesgos de descomposturas o descompensaciones; pero lo que no está en sus manos, el objeto de la contratación, se supone "seguro" y bajo control. Los animales a emplear, muías o caballos, estarán entrenados y acostumbrados a marchar por los precipicios y las altas cumbres, etcétera.

El alquiler de caballos en las serranías, para realizar paseos breves, presenta iguales características de cuidados y diligencias. Reiteramos que no hay asunción de riesgos ni conformidad anticipada con el daño que, por causas imputables a los organizadores, pueda producirse.

La municipalidad debe controlar la presencia de animales en la vía pública; tanto de los empleados en carros, para transportar determinados efectos, como los que se encuentran sueltos, abandonados por sus dueños o viviendo allí. El animal no es, en buena medida, compatible con la circulación y el tráfico; con la presencia de peatones, de toda edad, y las dificultades que muestra ia vía pública.

Los animales en las calles de una ciudad son un resabio del pasado. Que además de conflictuar la circulación de automotores pueden causar daños: atrepellando, mordiendo, transmitiendo enfermedades, etcétera.

La indiferencia de las autoridades municipales es inadmisible. Y su responsabilidad frente a los daños causados, concurrente o exclusiva, indudable.

425


C) Jurisprudencia.

SUMARIO: 1. Principio. Caracterización.


Algunos precedentes señalan que la culpa de la víctima actúa como eximente, cualquiera sea el fundamento que se le atribuya a la responsabilidad derivada de daños causados por animales, sea el riesgo o la culpa el fundamento de la responsabilidad1.

Esta eximente (culpa de la víctima y caso fortuito o fuerza mayor) es reconocida por la jurisprudencia2 y obvio resulta que debe ser plena y fehacientemente acreditada por quien la alega3, no pudiendo extenderse a situaciones normales del curso ordinario de las cosas como podría ser el ruido del tránsito4.

Art. 1129 El daño causado por un animal feroz, de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, será siempre imputable al que lo tenga, aunque no le hubiese sido posible evitar el daño, y aunque el animal se hubiese soltado sin culpa de los que lo guardaban.

Concordancias: arts. 1113, 1124, 1126, 1127, 1128, 1130, 1131.


RODRÍGUEZ GRES, R, La previsibilidad, en La obligación como deber de conducta típica, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, Santiago, Capítulo I, ps. 11 y ss.; ZAVALA DE GONZÁLEZ, M., La tutela inhibitoria contra daños, en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, Año 1, N° 1, ps. 1 y ss.; STIGLITZ, R. S., El seguro contra la responsabilidad civil y la limitación temporal de la garantía asegurativa, en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, Año 1,N° 1, ps. 11 y ss.; GOLDENBERG, I., Nuevas fuentes de atribución de responsabilidad. El alcance del nexo

1 CNCiv., sala D, 19-10-90, E.D. 140-390. 2 CCC de Junín, 20-9-88, L.L. 1989-C-613; CCC de Trenque Lauquen, 16-4-91,

Juba B2200471; C2aCC de Lomas de Zamora, 16-8-94, Juba B2600056. 3 CNCiv., sala A, 6-5-97, L.L. 1998-A-5. 4 C3aCC de Rosario, 26-3-35, J.A. 51-539; ClaCC de La Plata, sala I, 1-1-43,

L.L. 34-292.

426

Art. 1129

causal, en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, Año I, N° 3, ps. 1 y ss.; BEAT1, R. C , Responsabilidad por dependencia, subdependencia y dependencia ocasional, en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, Año I, N° 4, ps. 27 y ss.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. El "capricho" de la tenencia de un animal feroz o salvaje. Los supuestos conocidos: tigres, leones, pumas, víboras, zorros, etcétera. 2. La indiferencia frente al peligro para la comunidad o los terceros. La insolidaridad del dueño o guardián. La crueldad frente al animal privado de su habitat. 3. Se configura un supuesto típico e histórico de responsabilidad objetiva, sin culpabilidad, con base en el riesgo que el animal origina.

1. El "capricho" de la tenencia de un animal feroz o salvaje. Los supuestos conocidos

La doctrina se ha detenido a dar la noción de "animal feroz": "bestia brava", "esencialmente peligrosa", por su "naturaleza no domesticable" (Cammarota), y los ha clasificado en: terrestres, como el tigre, el león, la pantera, el oso, las víboras, el puma, etcétera; volátiles, como el águila, las abejas, las avispas, etcétera, y acuáticos, como las ballenas, tiburones y, en particular, los grandes peces.

Empero, la variedad y cantidad de animales que pueblan la tierra y los mares ha llevado a la doctrina, con todo acierto, a expresar que la determinación de la índole feroz del animal es una "cuestión de hecho"; que en cada caso el juez deberá decirlo y dar las razones de su opinión (Enneccerus).

Ello no quita que, calificado el animal como feroz, sea por definición una cosa riesgosa y se aplique la imputación objetiva, marginando el debate sobre la culpabilidad.

Pensamos que quien afirma el carácter de feroz debe demostrarlo con todos los medios de prueba a su alcance.

Un interesante debate se origina en la frase que contiene el texto: "de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio". Un sector de la doctrina entiende que esa expresión permite clasificar a los animales feroces en dos categorías: "con utilidad" y "sin utilidad". Y concluir que la tenencia de los primeros queda justificada y, en consecuencia, no se aplica la responsabilidad objetiva dispuesta en la norma.

427


Para esta tendencia doctrinaria -que en rigor se subdivide, según que se interprete al pie de la letra "utilidad para la guarda del predio" (Aguiar) o con amplitud, "utilidad o beneficio cualquiera: negocio, esparcimiento, educación" (Cazeaux-Trigo Represas)- los feroces-úti-les estarían asimilados a los domésticos y a los domesticables.

Discrepamos con unos y con otros. No se altera la imputación al dueño o guardián sobre la base de la utilidad del animal feroz. Siempre y en todos los casos, la tenencia en campos o casas de familia de tales animales -salvo los zoológicos, parques o circos y a los fines educativos- responde a un capricho, a una excentricidad y, sin lugar a dudas, a una irresponsabilidad.

El Derecho no puede favorecer, con la prueba liberatoria de la no culpa, a quien, para guarda de su casa-habitación, tiene en su jardín un león o un tigre. Resulta, la tesis contraria, excesiva e ilógica.

Y si es así como lo interpretamos, ¿qué sentido le damos a la frase incluida por el Codificador? Pensamos que se ha querido precisar que los animales feroces en estado natural, no bajo la guarda de los hombres, no están incluidos, son res nullius. Y si así no fuera cabe una interpretación "puesta al día", aggiornada. Lo contrario es mantener una idea medieval.

2. La indiferencia frente al peligro para la comunidad o los terceros. La insolidaridad del dueño o guardián. La crueldad frente al animal privado de su habitat

La prueba de la utilidad debe, en consecuencia, considerarse indiferente. En nada cambia la ubicación del animal feroz como "cosa riesgosa". No se trata de considerar que tener animales feroces es necesariamente un ilícito -en muchos casos, frente a disposiciones comunales, lo es, y, más aún, constituye una "falta" que amerita una sanción punitiva-, sino de excluir la prueba liberatoria de la no culpa, como hemos mencionado ya.

Tener animales salvajes, para "la guarda o servicio de un predio", viola el deber de "prevención", de anticiparse a la producción de un daño y evitarlo.

Transgrede la idea de solidaridad social, de fraternidad o amor por

428

Art. 1129

los semejantes. No hay proporción entre la razonable protección de los bienes y la colocación como custodio de los mismos de un animal salvaje o feroz.

Además de la crueldad que significa pretender domesticar animales no domesticables por su naturaleza, contrariando su índole o característica de la especie.

¿Qué decir sobre ciertas especies de perros de particular fuerza o ferocidad? No creemos que pueda equipararse a la tenencia de animales feroces por su naturaleza; tales perros, hasta donde sabemos, admiten una educación o un entrenamiento para incentivar su fiereza y, en tal caso, puede el juez "asimilarlo" a un animal feroz, para disponer la no liberación con una guarda cuidadosa. Pero eso será en el caso concreto y no en abstracto.

3. Supuesto típico e histórico de responsabilidad objetiva, sin culpabilidad, con base en el riesgo que el animal origina

No creemos conveniente profundizar sobre las especies de animales para producir nuevas distinciones, a más de las ya mencionadas; distinguir, por vía de ejemplo, los feroces de los "naturalmente dañinos", como ciertas especies de monos (Kemelmajer de Carlucci). Los feroces son todos los no domésticos o no domesticables, que pueden causar daños, sin necesidad de aludir, igualmente, a que éstos sean "frecuentes y graves". Podemos encontrar leones mansos, al menos en apariencia, pero esto no puede ni debe llevarnos a nuevas distinciones.

"El que lo tenga", persona responsable señalada en la norma, no es otro que el guardián. También sobre esta cuestión no debemos multiplicar las hipótesis, para evitar mayores complejidades y dificultades en la solución de los casos: es guardián del animal tanto quien lo tiene -"el que lo tenga"- como quien se "sirve" del mismo.

Finalmente, la norma en análisis deja de lado como causales de liberación a dos que son hábiles o idóneas para excluir la responsabilidad respecto de domésticos y domesticables:

- La prueba de la imposible evitación del daño -cuando no configura el caso fortuito-; imposibilidad por cualquier razón que fuere, y

429


- escaparse o huir el animal sin negligencia o descuido de su guardián.

Y esto es absolutamente acorde con el sistema si pensamos que se trata de una responsabilidad con base en la imputación por la creación del riesgo, sin atribución alguna de culpabilidad.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Animales feroces. Caracterización de la responsabilidad.

1. Animales feroces. Caracterización de la responsabilidad

El principio es que el propietario del animal feroz es responsable por los daños que éste causare1.

Sin embargo en estos casos, a diferencia de los animales domésticos, la jurisprudencia señala que quien tiene un animal feroz asume la total responsabilidad por su guarda, absorbiendo la culpa de la víctima y el caso fortuito2.

Se sostiene con razón que en estos casos estamos frente a situaciones de responsabilidad seriamente agravada, donde estará siempre a cargo del que lo tenga, aunque no le hubiese sido posible evitar el daño y aunque el animal se hubiere soltado sin su culpa, siempre, y excluyéndose las defensas previstas en los artículos 1127 y 1128, en sentido de consagrar una responsabilidad absoluta, debiendo soportar todos los riesgos, sin clase de atenuación alguna3.

Y para el supuesto de que se pruebe que reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, renacerían las eximentes de culpa de la víctima, provocación por un tercero, suelta o extravío sin culpa y fuerza mayor4.

Así se hizo responsable a propietarios de perros "manto negro"5,

1 ClaCC de San Isidro, sala I, 12-9-89, D.J. 1990-1-357; CCC, 5a Nom., de Córdoba, 20-11-95, LLC 1996-934; CCC, 7a Nom., de Córdoba, 30-6-99, LLC 2000-949.

2 ClaCC de San Nicolás, 24-9-96, LLBA 1997-632. 3 CCC de Trenque Lauquen, 12-2-91, Juba B2200473. 4 C4aCCMPTrib. de Mendoza, 27-4-2000, L.L. Gran Cuyo 2002-109. 5 ClaCC de San Martín, 26-12-95, Juba B1950340.

430

Art. 1130

de leones6, y a la municipalidad en casos donde los animales feroces fueron soltados por manos criminales7.

Art. 1130 El daño causado por un animal a otro, será indemnizado por el dueño del animal ofensor si éste provocó al animal ofendido. Si el animal ofendido provocó al ofensor, el dueño de aquél no tendrá derecho a indemnización alguna.



BELLORIO CLABOT, D., Fauna silvestre, en Tratado de Derecho ambiental, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1997, ps. 119 y ss.; GHERSI, C. A., Responsabilidad concurrente del Estado, de las empresas de peaje y de los dueños de animales sueltos por accidentes con automotores en rutas, en J.A. 1999-11-139 y ss.; BONALUME, W. L., Santuario ou refugio de fauna silvestre, en Direito ambiental, Revista dos Tribunais, Sao Paulo, 1996, Año 1, N° 3, ps. 224 y ss.; ALPA, G. y BESSONE, M , La custodia di animali, en RESCIGNO, Trattato... cit., t. 14, ps. 343 y ss.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. El medio o ambiente comprende también a la fauna. El supuesto "derecho de los animales". El animal como ser sensible. La prohibición de la crueldad inútil. 2. La pelea entre animales contemplada en el texto. La difícil averiguación de los roles. La carga de la prueba. El daño causado por animales como un tema menor en la realidad actual. 3. La prohibición de los espectáculos de pelea o riña entre animales. La "riña de gallos". Elespectáculo taurino.

1. El medio o ambiente comprende también a la fauna. El supuesto "derecho de los animales". El animal como ser sensible. La prohibición de la crueldad inútil

El tema abordado merece algunas consideraciones liminares: - Las "riñas entre animales" pueden ser espontáneas o provocadas

como diversión o "actividad lúdica", semejante a un juego de azar o de destreza;

6 C1°CC de San Nicolás, 24-9-96, LLBA 1997-632. 7 ClaCC de San Nicolás, 15-3-94, Juba B853808.

431


- la erradicación de toda "crueldad inútil" hace que el Derecho no admita semejantes riñas, organizadas por los humanos para entretenerse con los daños que pueden infligirse los animales;

- si descartamos los animales feroces, cuya tenencia no debe prohijarse -salvo en zoológicos o circos-, los animales domésticos o domesticables son, por lo común, de escaso valor patrimonial, aunque puedan tenerlo desde el punto de mira afectivo o sentimental;

- los denominados "animales puros", de "raza", son la excepción y su valor económico puede ser importante: perros, gatos, vacunos, equinos, caprinos, ovinos, etcétera;

- la guarda de los animales domésticos supone el aislamiento de los mismos, o su mantenimiento en comunidad, siempre que de este hecho no se sigan necesariamente daños, por el ataque de unos a otros;

- el "Derecho ambiental" abarca el medio que nos rodea: la tierra, el agua, la atmósfera, y también la flora y la fauna. El daño a los animales está comprendido, en consecuencia, dentro del "daño ambiental". La protección abarca, en especial, a las especies en peligro de extinción. No comprende a los animales que sirven de alimento al hombre, supuesto que varía de región en región.

El respeto por los animales no debe llevar a predicar la alimentación con prescindencia de ellos; ni tampoco a la distinción entre las especies, dentro de los que sirven de alimento. Para concluir, por vía de ejemplo, en el "carácter sagrado de las vacas" o en el respeto a los corderos. Hemos insistido en el respeto prioritario a la persona humana, eje y centro del Derecho y, por tanto, de nuestras especulaciones.

Empero, nada de lo dicho permite justificar la crueldad inútil, el daño por el "daño mismo", como diversión. No obstante basta pensar en la libertad para cazar muy variadas especies, sin destino alimenticio, como mero entretenimiento, para encontrar contradicciones gruesas e insuperables.

432

Art. 1130

2. La pelea entre animales contemplada en el texto. La difícil averiguación de los roles. La carga de la prueba. El daño causado por animales como un tema menor en la realidad actual

La riña o pelea entre animales no es un tema, por razones obvias, dentro del cual podamos juzgar con precisión roles y comportamientos equivocados. Precisamente porque ocurre entre seres irracionales, que responden a su manera, conforme a las características de la especie, y no con base en la lógica de los humanos.

¿Quién agredió a quién? ¿Tenía razones suficientes, desde el punto de vista animal? ¿Había sido provocado, insultado, mal tratado, desde la visión de la especie? ¿Quién puede responder con seguridad? Las apariencias humanas no son suficientes y el considerado por la persona como agresor puede, en rigor, ser el agredido.

No nos parece un tema que amerite una norma legal.

Nos parece un debate más bien "bizantino", propio de hombres con tiempo sobrado, juristas "desocupados" o carentes de temas prioritarios.

"Señor juez -dirá el actor-, mi perro paseaba, atado a una correa, llevado por mi mano, cuando, de improviso, un perro vecino se abalanzó sobre él y lo dañó injustamente". El demandado, a su turno, se excusará alegando: "Mi perro, de natural manso e inofensivo, había sido en más de una ocasión provocado por el perro del accionante, incluso con la mirada y algunos gestos no muy perceptibles; de ahí que la suya haya sido la respuesta normal, en su especie; un caso, diríamos los humanos, de legítima defensa". El juez deberá hacer a un costado las mil causas que debe resolver y abocarse a ésta, para juzgar "comportamientos de animales", en celo o no, rabiosos -sin enfermedad- o no, amigos o enemigos, etcétera. No nos parece serio ni edificante.

Lo "pintoresco" (Alterini) no es sólo la terminología empleada, sino el "caso planteado" -casi una pelea de conventillo, sumada a la irracionalidad, a "pasiones" desconocidas y "enemistades" que no alcanzamos a valorar-.

433


3. La prohibición de los espectáculos de pelea o riña entre animales. La "riña de gallos". El espectáculo taurino

Llevando la cuestión examinada y la solución propuesta, con base en la "provocación", a los criterios humanos y jurídicos conocidos, tendríamos que analizar si la respuesta del animal ofendido, a la provocación del ofensor, fue proporcionada, no excesiva, guardando una relación justa con el ataque. Por vía de ejemplo, no parece liberatoria la conducta de un perro que, frente a un ladrido de otro perro, a su paso, se abalanza y lo mata.

Resulta sorprendente leer las preocupaciones al respecto de nuestros antiguos juristas nacionales: Llerena, Machado, Salvat, Cammarota, Lafaille.

En casos de daños recíprocos, que será lo habitual en las peleas de animales, en lugar de que cada dueño o guardián soporte los de su animal, se propone que cada uno de esos dueños o guardianes indemnice los sufridos por el otro animal (Llambías). Y si han sido puestos en un lugar común, todos juntos -es el caso de los actuales "paseadores de perros"-, se entiende que media una "convención tácita de liberación recíproca" -nadie paga a nadie- (Aguiar, Salvat-Acuña Anzorena, Borda).

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Supuesto. Características

1. Supuesto. Características

Esta norma nos entrega un supuesto especial que es el daño causado de un animal a otro o lo que cierta parte de la doctrina denomina "riña" entre animales.

En este sentido hay que probar el daño, el animal que lo causó y que el animal ofensor haya provocado al ofendido, pero no se presume la provocación del animal ofensor, o sea que ésta, reiteramos, debe ser probada'; se observa, entonces, que para atribuir responsabilidad hay que distinguir y probar entre animal ofensor y animal ofendido2.

1 SCBA, 15-5-62, DJBA 66-273. 2 CNCiv., sala B, 20-7-59, L.L. 1959-376.

434

Art. 1131

Art. 1131 El propietario de un animal no puede sustraerse a la obligación de reparar el daño, ofreciendo abandonar la propiedad del animal.

Concordancias: arts. 1124 a 1130.


TAMAYO JARAMILLO, J., Responsabilidad por el hecho de los animales fieros, en De la responsabilidad civil cit., t. I, vol. 2, ps. 223 y ss.; CA-ZEAUX, P. N., La tradición y la inscripción registral después de la reforma del articulo 2505 del Código Civil, en Libro Homenaje a María Antonia Leonfanti, Universidad Católica, Rosario, 1982, ps. 139 y ss.; GUASTA-VINO, E. P., La seguridad jurídica y algunos aspectos del fraude a la ley en Derecho Privado, en Libro Homenaje a M. A. Leonfanti cit., ps. 284 y ss.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. La difícil prueba de la propiedad de los animales. Las argucias o maniobras dirigidas a esconder la titularidad. El tema de las marcas y las señales. 2. El abandono del animal, en la tradición romana, como causa de liberación. 3. El modo o manera de cuidar de los animales. El animal abandonado o sin dueño y su peligrosidad. El problema del "destino a dar a los animales abandonados".

1. La difícil prueba de la propiedad de los animales. Las argucias o maniobras dirigidas a esconder la titularidad. El tema de las marcas y las señales

Una vez que el animal ha dañado es casi normal, entre nosotros -tema de la picardía criolla-, el desprenderse del mismo, abandonarlo o negar su propiedad, o bien hacer lo posible para borrar los indicios o las pruebas de su titularidad.

Y sabemos que la propiedad de animales tiene, según su tipo, varias maneras de manifestarse: a) El registro de la propiedad de ciertos animales -caballos de carrera, por ejemplo-; b) la marca en otros animales, los vacunos o los ovinos y también los equinos, y c) la mera tenencia.

Si el animal está registrado la argucia -sin duda entre otras- será la invocación del uso por un tercero -su empleo- en contra de la

435


voluntad del dueño o del guardián; si no es registrable, la "identificación" se logra con la señal, en lo interno, y se evita la marca; si, por el contrario, estuviere marcado, la cuestión sólo se supera con el recorte del cuero en la parte pertinente, haciéndola luego desaparecer. En cuanto a la tenencia del animal, se busca superar su sentido acusatorio con el abandono del mismo, su puesta en libertad.

La prueba de la propiedad corre por cuenta de la víctima, que, a esos fines, puede recurrir a cualquier medio de prueba, siendo el más corriente el de la demostración por testigos.

2. El abandono del animal, en la tradición romana, como causa de liberación

La referencia al "abandono" del animal -en particular al "ofrecimiento de abandono"- tiene, como lo ha puesto de resalto la doctrina, un valor histórico. En tiempos romanos, la actio de pauperie posibilitaba la exoneración del dueño con el abandono del animal. Su entrega a la víctima. Ocurre que esta idea de abandono liberatorio iba unida a otra: el perjuicio originado en el hecho del animal no podía superar, en su valor económico -el de la indemnización-, el propio valor del animal. El abandono equivalía entonces al pago del máximo de la reparación.

El Código, pese a las normas que permiten el abandono de una cosa para liberarse de una obligación -artículos 2533, 2685-, no lo admite en lo pertinente a la indemnización de daños.

Ello no quita que el animal dañador pueda ser embargado por la víctima y luego subastado para, con el producido de la venta, enjugar parte o toda la reparación dineraria.

3. El modo o manera de cuidar de los animales. El animal abandonado o sin dueño y su peligrosidad. El problema del "destino a dará los animales abandonados"

La tenencia de animal, mucho más en la ciudad, en casas o departamentos, pero también en el campo, encierra un compromiso serio de cuidado, vigilancia y contención.

No es posible "aprovechar" los aspectos positivos de un animal,

436

Art. 1131

cualquiera fuere, y desentenderse de los negativos, como es el caso de los perjuicios nacidos de su actuación.

Y el cuidado debe ser constante, una verdadera "vigilancia activa". En el campo tiene que ver con el estado de los corrales donde se lo encierra, de los alambrados, de las tranqueras; en la ciudad con no dejarlo solo, con la posibilidad de salir a la calle o de pasear por donde se le ocurra.

La previsibilidad normal y la exigida a dueños y guardianes, en abstracto, según ya vimos, es la de un "cuidador atento", celoso, precavido.

La invocación de la mansedumbre habitual, o de la conducta ordinaria del animal -"que nunca había dañado antes"-, no es liberatoria. Precisamente por su índole de ser irracional; por la imposibilidad de una "educación" segura y definitiva.

Los animales abandonados, "vagabundos", librados a su suerte o destino, expulsados por sus dueños o "nacidos en la calle", constituyen, lo hemos señalado ya, un peligro real, latente. Hemos predicado la necesidad de superar ese estado de cosas.

Su guarda y cuidado tiene un costo que ni los privados ni el Estado local quieren, en la mayoría de los casos, asumir. Su reproducción origina el aumento enorme, día a día, de los vagabundos o sin dueño, que ensucian, revuelven la basura y, en muchos casos, terminan dañando por vicio o por enfermedad.

Cabe buscar una salida a semejante problema, con la mirada puesta en la "vida del ser humano"-, en el respeto a la misma, más que en consideraciones seudo sentimentales acerca de los animales.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Sentido de la norma.

1. Sentido de la norma

Esta norma debe ser interpretada conforme al contexto histórico y social que le sirvió de marco a su formulación.

Hoy la misma puede ser vinculada con alguna norma en materia

437


de seguros como el artículo 105 de la LS, pero ello es simplemente a los fines de observar cuándo se pierde la cobertura asegurativa.

En el contexto actual de la interpretación de la responsabilidad civil en materia de animales debe tenerse presente que la norma es obvia y lógicamente se encuentra comprendida en el principio de que el dueño del animal es plenamente responsable por los daños que éste cause (en mayor grado si es feroz), y que no se libera si no prueba acabadamente que el nexo causal se interrumpió por algunas de las eximentes taxativamente enumeradas; mucho menos podrá hacerlo por el mero abandono del animal.

Ello en virtud de que el fundamento del principio de la responsabilidad en materia de animales reposa en la idea del riesgo; el dueño del animal aprovecha sus servicios y, en consecuencia, como justa compensación debe cargar con los perjuicios causados por el mismo1, siendo la tenencia material o jurídica la que determina por sí sola la responsabilidad2.

Claro está que el abandono puede perjudicar el inicio del camino judicial de la responsabilidad, porque es la víctima la que debe probar quién resulta propietario o guardador y en el caso de un animal sin marca y abandonado ello será complejo3, y esto es muy común en el caso de animales sueltos en la ruta4.

CAPÍTULO II

DE LOS DAÑOS CAUSADOS POR COSAS INANIMADAS

Art. 1132 El propietario de una heredad contigua a un edificio que amenace ruina, no puede pedir al dueño de éste garantía alguna por el perjuicio eventual que podrá causarle su ruina. Tampoco puede exigirle que repare o haga demoler el edificio.

Concordancias: arts. 1136, 2409, 2499, 2616, 2618, 2621.

1 ClaCC de Mar del Plata, sala II, 23-6-89, Juba B1400263. 2 CCC de Trenque Lauquen, 12-2-91, Juba B2200477. 3 ClaCC de La Plata, sala II, 7-10-93, Juba B150959. 4 CCC de Trenque Lauquen, 10-11-92, Juba B2202870.

438

Art. 1132


DÍEZ-PICAZO, L., El problema de la función preventiva, en Derecho de Daños cit., ps. 47 y ss.; BORDA, G., La reforma de 1968 al Código Civil, Perrot, Buenos Aires, 1971; MAR1ANI DE VIDAL, M., Denuncia del daño temido, en Lecciones y Ensayos, N° 40-41, p. 173; ADROGUÉ, L., Obra vieja o ruinosa, en L.L. del 20-7-90; RODRÍGUEZ GRES, R, Responsabilidad extracontractual, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1999

B) Doctrina

SUMARIO: 1. El deber de prevención de un daño. El denominado "daño temido". La solución decimonónica y la del actual Derecho de Daños. 2. La norma del artículo 2499, párrafo 2o. 3. La prevención del daño en el Derecho ambiental.

1. El deber de prevención de un daño. El denominado "daño temido". La solución decimonónica y la del actual Derecho de Daños

Nadie puede poner en tela de juicio la índole liberal-individualista del Código Civil; la prioridad otorgada, a través de sus normas, al principio de libertad, al "dejar hacer", a la no intervención del Estado en los asuntos de los privados, por una parte, y, por la otra, la consideración del individuo aislado por encima de la comunidad, de la sociedad civil. Esta ideología, nunca negada, pero atenuada con fuerza por la reforma de 1968, ley 17.711, aparece en toda su crudeza en el texto que ahora comentamos, la norma que podemos denominar del "rechazo al daño temido".

En el artículo subexamen Vélez dice, a las claras, que mientras el daño no haya ocurrido, mientras el perjuicio no exista, sea que golpee a las personas o a los bienes, ninguna acción se otorga a quien quiera prevenir ese detrimento; no hay legitimación activa.

La razón con la cual quiere explicarse esta tesitura está en las pretensiones infundadas; en las molestias que pueden sufrir los propietarios teniendo que atender a reclamos fundados en una mera especulación; en una posibilidad. ¿Por qué no esperar a que el daño se concrete? ¿Por qué adelantarse, si a su hora la víctima podrá obtener un resarcimiento?

439


Semejantes argumentos hoy ya no impresionan y, más bien, traducen insensibilidad e indiferencia frente a la situación de inquietud, de desazón que padecen quienes están pendientes de sufrir un perjuicio; quienes hora a hora, todos los días de la vida, están agobiados ante el temor de la caída de un muro, de sufrir un aplastamiento, de padecer la ruina de la propiedad vecina proyectada sobre la casa propia.

Sabemos que no es lo mismo "prevenir un daño" que tratar de repararlo; que, como regla, la indemnización no cubre todo el perjuicio padecido; que el camino a la indemnización es arduo, difícil y lleno de vicisitudes. Que por tales motivos muchas víctimas desisten de accionar, se "tragan sus sufrimientos"; que una demanda de daños tiene gastos importantes, entre los cuales están la tasa de justicia, los anticipos de honorarios, la búsqueda de los testigos, la pérdida de tiempo, los traslados, etcétera.

Ello no significa que la justicia deba escuchar pretensiones absurdas, histéricas, producto más de la mala voluntad, de las relaciones de vecindad agresivas y mal llevadas, que de la verdad de las cosas. El juez ha de separar "la paja del trigo", la verdad del error, el temor fundado de la apreciación arbitraria.

2. La norma del artículo 2499, párrafo 2-

Afortunadamente la norma que comentamos ha sido "modificada" por el nuevo artículo 2499, 2o párrafo, incorporado por la reforma de 1968. La doctrina discrepa acerca del alcance de esta alteración: a) Para un sector la norma comentada ha sido derogada, lisa y llanamente, por el agregado al artículo citado (Mariani de Vidal, Adrogué), tesis que compartimos; b) para otra parte de la doctrina la norma está "plenamente vigente" (Alterini), puesto que el artículo 2499 se aplica a todo aquello que no sea edificio, y c) finalmente, otro grupo de doctrina piensa que se ha producido una derogación parcial, sólo en los aspectos en que uno y otro texto muestran contradicción, pero que, por vía de ejemplo, se mantiene la negativa a la cautio damni infectu, vale decir al pedido de garantía que un vecino puede reclamar del otro, con base en el perjuicio eventual que pueda originar la ruina (Rodríguez Sager, Laquis, Borda).

440

Art. 1132

Lo importante es señalar el cambio de "filosofía", de espíritu, de concepción, acerca del Derecho de Daños: del daño ocurrido al daño temido; de la reparación a la evitación.

No es meramente un debate entre "medidas administrativas" y "medidas judiciales", entre el reclamo a la municipalidad o ante la justicia institucionalizada. Posibilitar el reclamo ante la autoridad que vela por la seguridad edilicia y negarlo ante los jueces carece de sentido. Si existe uno debe darse el otro. "Es ilógico temer a la arbitrariedad de los jueces y no temer a la de los órganos administrativos" (Llambías). Con razón se ha dicho que la autoridad administrativa no siempre es eficaz (Kemelmajer de Carlucci). Y que la ciudadanía debe tener abiertas las puertas del poder jurisdiccional.

Las "medidas cautelares", concedidas por el artículo 2499, no son otras que las negadas en el texto comentado. De donde carece de sentido el argumento literal que niega al propietario temeroso el pedido de garantías. Obviamente demostrando el riesgo o peligro, su inminencia y gravedad. Circunstancias del caso que sólo un juez puede valorar con razonabilidad.

3. La prevención del daño en el Derecho ambiental

En ocasión de tratar el artículo 1067 nos aproximamos liminarmente al tema de la prevención, constituido hoy en una cuestión básica y central, por imperativo de la vida comunitaria, de la función social de la propiedad, que es también idéntica función respecto de la responsabilidad civil.

En el Derecho ambiental la preservación del medio es muy importante, por cuanto hay conciencia acerca de que una vez dañado, contaminado, poluído, la "limpieza", la vuelta al estado anterior, denominada "recomposición", es harto dificultosa. Hay que cuidar el ambiente, como exigencia de la civilización, del respeto a los semejantes y a las generaciones futuras.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Caracterización de "ruina". 2. Articulación con los artículos 2499 y 1113.

441


1. Caracterización de "ruina"

En este caso los precedentes jurisprudenciales están vinculados no sólo a esta situación, sino a cuestiones que se encuentran reguladas en distintos artículos.

Sin embargo es importante intentar lograr una noción de lo que se entiende por ruina en la sistemática del Código Civil.

La noción de ruina comprende no sólo la caída o derrumbe de la obra sino también otros fenómenos de menor gravedad que modifiquen los elementos esenciales de la obra y graviten sobre su duración y validez, comprometiendo su conservación1. Por ello se ha sostenido que existe "ruina" aun cuando las fallas no comprometan la estabilidad del edificio, ya que no es necesaria la caída actual o inminente de la obra para que la ruina se configure, siendo suficiente que de la prueba surja que los vicios tienen la gravedad necesaria para atribuirles el carácter de "ruina" aunque sea parcial2; así, los deterioros deben ser de tal magnitud que comprometan la solidez o estabilidad del edificio. En este sentido son numerosos los precedentes que consideran que los recaudos demostrativos de la ruina son: 1) la inhabilidad; 2) la falta de seguridad3, habiéndose calificado de demostrativos los hundimientos de pisos o rajaduras4.

2. Articulación con los artículos 2499 y 1113

Debe señalarse que luego de la reforma de la ley 17.711 se ha sostenido en la jurisprudencia la necesaria articulación del 1132 con los artículos 2499 y 1113.

En este entendimiento, se ha sostenido que el precepto agregado al artículo 2499 por la ley 17.711 en el sentido de que quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un daño a sus bienes puede denunciar al juez ese hecho a fin de que se adopten las oportunas medidas cautelares, con lo cual la parte final del 1132 que expresa

1 C2aCC de Paraná, sala II, 25-8-97, L.L. 1998-F-888. 2 CNCiv., sala F, 29-4-91, L.L. 1992-B-27. 3 CNCiv., sala L, 22-3-90, L.L. 1992-D-15. 4 CCC de Bell Ville, 29-4-99, LLC 2000-681.

442

Arts. 1133 - 1134- 1135

que no puede pedir que repare o haga demoler el edificio que amenace ruina debe ser contemplada en forma armónica con la norma del 2499.

Así se señaló que el principio sustentado por la parte final del artículo 2499 es mucho más amplio que el dispositivo del artículo 11325, aunque en otros fallos se entiende que el 1132 es ajeno a la situación contemplada por el artículo 24996.

Por ello y en base al 1132, interpretado en forma autónoma, se ha señalado que carece de culpa el propietario damnificado que no exigió la reparación o demolición antes de que se cause el daño, en virtud de que no puede exigírsele algo que la ley expresamente prohibe7.



Art. 1135 Si la construcción arruinada estaba arrendada o dada en usufructo, el perjudicado sólo tendrá derecho contra el dueño de ella. Si perteneciese a varios condóminos indivisos, la indemnización debe hacerla cada uno de ellos, según la parte que tuviese en la propiedad.

Concordancias: arts. 674, 675, 691, 692, 693, 1081, 1083, 1109, 1111, 1121, 1514, 1515, 2616, 2630.


SALERNO, M. U., La ruina de la obra no es un juego de palabras, en L.L. 1992-B-25; GASTALDI, J. M., El contrato de obra y la ruina del edificio, en L.L. 1992-D-14; LORENZETTI, R. L., Contratos. Parte especial, Ru-binzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, t. II; SPOTA, A. G., Instituciones de Derecho Civil. Contratos, Depalma, Buenos Aires, 1981, t. VI; STIGLITZ, R. S. y STIGLITZ, G. A., Seguro contra la responsabilidad civil, Abe-ledo-Perrot, Buenos Aires, 1991.

5 CCC, 2" Nom., de Córdoba, 20-12-83, LLC 1984-776. 6 SCBA, 4-10-88, AS 1988-III-607. 7 CNCiv., sala F, 11-12-73, E.D. 53-369.

443


B) Doctrina

SUMARIO: 1. La ruina de la construcción. Conceptualización. 2. Los legitimados activos. Vecinos de la propiedad. Terceros peatones. Otros interesados. 3. Legitimados pasivos. El dueño total o parcial. La situación de los locatarios y otros ocupantes.

1. La ruina de la construcción. Conceptualización

La norma en análisis contempla la destrucción total o parcial de un edificio, construcción de cualquier tipo, supuesto que en el vocabulario jurídico se conoce como "ruina". No se plantea un problema en la construcción del edificio, sino luego, durante la vida del mismo, cumplidos o no los años de vigencia útil, producida o no la etapa de la obsolescencia.

El edificio entra en ruina: se cae una pared, parte del techo, un balcón, un sector de la mampostería, etcétera. La primera cuestión es la de saber a quién ha afectado esta ruina: a quien ocupa el edificio, como locatario o usufructuario, o a terceras personas, ajenas a esa ocupación: paseantes, transeúntes, vecinos, etcétera.

2. Los legitimados activos. Vecinos de la propiedad. Terceros peatones. Otros interesados

Producida la ruina, ¿quiénes son los legitimados activos, los titulares de la acción resarcitoria? ¿Y quiénes los legitimados pasivos, personas a las cuales se puede demandar, por estar expedita la vía para hacerlo?

Está de más señalar que la norma -no podía ser de otra manera-se coloca en el ámbito aquiliano, extracontractual o por acto ilícito; de donde toda consecuencia perjudicial de la ruina, que importe la violación de un deber nacido del contrato, de construcción o mantenimiento -arreglo o reparación-, está fuera de la norma comentada.

Si el dañado es un ocupante con título para ello, una persona a quien el inmueble le ha sido prestado -un comodatario- o locado, un inquilino, o bien dado en usufructo, uso o habitación, las relaciones han de regularse conforme a la normativa de tales negocios. Atendiendo a las cláusulas que, en el contrato respectivo, disponen acerca del deber de mantener la construcción en buen estado, de realizar las reparaciones necesarias, etcétera.

444

Art. 1135

Sí la víctima es ajena a toda relación convencional, es un vecino, a quien se le cae un pedazo de muro sobre su patio, o un paseante, que va por la vereda y recibe una parte desprendida del balcón, las acciones, en uno y otro caso, son las propias de los actos ilícitos. Y, en ese supuesto, el texto aclara que la responsabilidad alcanza al dueño, al titular del dominio, a quien lo tiene inscripto a su nombre en el Registro de la Propiedad. A contrario sensu, la norma quiere significar que la responsabilidad no alcanza al inquilino, usuario o usufructuario.

3. Legitimados pasivos. El dueño total o parcial. La situación de los locatarios y otros ocupantes

La solución mencionada se explica en cuanto quien tiene el uso y goce del inmueble, por lo normal, no asume la obligación de mantenerlo en buen estado. Y, en caso de asumirla, lo adquiere -a ese deber-frente al dueño y no ante los terceros damnificados.

De ahí que el peatón dañado no tenga acción contra el inquilino ni contra el usufructuario.

Empero, si en la relación interna se ha estipulado el deber de mantener en buen estado y ha sido su violación la causa del daño que sufre el tercero, queda abierta una acción de recupero o repetición a favor del dueño que paga al tercero-víctima y contra el locatario que no mantuvo el inmueble en condiciones.

De ahí la importancia de distinguir la relación interna, de las partes en el contrato, de la externa; vale decir de los deberes frente a otras personas ajenas al acuerdo.

Finalmente, el texto se ocupa del caso de un edificio en ruina y del cual se desprendió el elemento dañador, de propiedad de varias personas; para esa situación resuelve que los condóminos -los titulares plurales- no son solidariamente responsables, sino mancomunadamen-te; de donde cada uno de ellos asume su cuota parte, y paga el daño en la medida de su participación en el dominio.

445


C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Responsabilidad objetiva. 2. El incendio como eximente. 3. Requisitos de procedencia de la acción.


Se ha calificado en jurisprudencia como de responsabilidad objetiva que alcanza al dueño y al guardián del edificio ruinoso.

En este sentido se ha dicho que es objetiva la responsabilidad del dueño o guardián del edificio cuya ruina es causa del daño a terceros, y si pretende eximirse total o parcialmente de responsabilidad debe demostrar que la causa de la ruina le es ajena e imputable a culpa de la víctima o de un tercero por el que no debe responder'.

En este contexto, se ha afirmado la posibilidad de que la acción se dirija tanto contra el dueño como contra el guardián en virtud de la articulación armónica de los artículos 1135 y 1113, siendo esta responsabilidad in sólidum2.

2. El incendio como eximente

Debe descartarse la aplicación del artículo 1135 si el origen de los daños que provoca la ruina del edificio no es un hecho de la naturaleza, sino un incendio calificado como hipotético accidental previsible y no atribuible a defectos de la construcción3.

3. Requisitos de procedencia de la acción

Es requisito fundamental para la imputación de responsabilidad por ruina de edificio determinar de manera fehaciente la relación de causalidad entre dicha ruina, el daño causado y las personas que deberán responder en el supuesto de daños causados a terceros4.

1 ClaCC de San Nicolás, 24-4-97, LLBA 1998-682. 2 CCC de Resistencia, sala III, 20-11-95, L.L. Litoral 1997-262. 3 TCJO, 2a Norn., de Rosario, 17-9-80, SP L.L. 1981-41. 4 CCC de Resistencia, sala III, 20-11-95, L.L. Litoral 1997-262.

446

Art. 1136

Art. 1136 La indemnización del daño puede ser demandada como accesoria de las denuncias de obras nuevas, acabadas o no acabadas.

Concordancias: arts. 1132, 2497, 2498, 2499, 2500.


MARIANI DE VIDAL, M., Curso de Derechos Reales, Zavalía, Buenos Aires, 1993; ARAZI, R. y ROJAS, J. A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001, t. I; CALA-MANDREI, R, Estudios sobre el proceso civil, trad. de S. Sentís Melendo, Ejea, Buenos Aires, 1961; BARRECA, M. C. y KRAISELBURD, S. B., Reparación de los daños y perjuicios fundados en el abuso procesal, en Abuso procesal, dir. por J. W. Peyrano, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001, ps. 331 y ss.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. La demanda por indemnización de daños, como acción principal o acción accesoria. La vía ordinaria o la vía sumaria. 2. La denuncia por obra nueva. Conceptualización. 3. Otras situaciones que pueden ser comprendidas.

1. La demanda por indemnización de daños, como acción principal o acción accesoria. La vía ordinaria o la vía sumaria

A través de distintos textos hemos observado cómo el Código ha tenido muy en claro el distingo entre lo sustancial o de fondo y lo adjetivo o de forma. Lo que es de competencia de los códigos procesales, de las provincias federadas, y aquello que esas provincias han delegado a la Nación, como Derecho común. Y si bien hay excepciones, supuestos procesales resueltos por la normativa de fondo, se trata de excepciones que, para mantener su constitucionalidad, requieren una clara justificación -ser imprescindibles para la afirmación del derecho sustancial-.

Esta introducción viene a cuento porque el texto comentado avanza en una problemática procesal: ¿por qué vía puede reclamarse una indemnización de daños?, si sólo admite una demanda principal, con

447


ese objetivo único, o bien puede ir unida o adosada a otra pretensión, con carácter de principal, y la reclamación indemnizatoria aparecer como accesoria.

Se trata, insistimos, de un tema típicamente procesal y, por ende, habrá que estar a lo que dispongan las normas de los códigos pertinentes, en cada provincia. La "acumulación" de pretensiones, el ejercicio de más de una en una sola demanda, es un tema resuelto a ese nivel formal; depende de que se considere que existe "compatibilidad de trámite" (Llambías).

Lo mismo ocurre respecto del otorgamiento a la demanda indemnizatoria de una vía sumaria u ordinaria, de su tratamiento ante jueces ordinarios o jueces especiales, etcétera.

Tribunales a cargo, en la primera instancia, de un juez, con apelación ante la sala y recursos extraordinarios, o tribunales colegiados, de tres jueces, con una instancia única y, como regla, sin apelación, salvo arbitrariedad. Juicio oral o escrito, etcétera.

2. La denuncia por obra nueva. Conceptualización

Los artículos 2498 y 2499, nos dice la doctrina comentándolos, conceden a todo poseedor de un inmueble que se sienta perturbado por una "obra nueva", emprendida por un tercero, un interdicto posesorio.

Y ese interdicto, se sostiene por la mayoría, puede llevar como acción accesoria la de daños. Se acumula, en consecuencia, a una pretensión de fondo, nacida de una perturbación posesoria -uso indebido de un muro divisorio-, la condigna reparación de los daños originados en ese hecho ilícito.

Los códigos procesales nos dirán si se compadece un trámite sumario con otro que, prima facie, debe ser ordinario y merecer plazos diferentes, con amplitud de pruebas, etcétera.

3. Otras situaciones que pueden ser comprendidas

La situación planteada sirve de ejemplo -no pretende ser exclusiva-para otras muchas que puedan originarse. No creemos en su absoluta inutilidad. Se justifica si pensamos que es el propio Código Civil, que

448

Art. 1136

regula pormenorizadamente la cuestión de los daños, el que habilita a los procesales a su tratamiento formal, con independencia, de modo principal, o sin ella, como una demanda accesoria, con base en una acumulación.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Concepto de obra nueva. 2. Las acciones. Características.

1. Concepto de obra nueva

Es difícil determinar si el concepto que se logra extraer de la jurisprudencia sobre la "obra nueva" puede ser directamente aplicable al supuesto de hecho que pretendió regular la norma en análisis, pero es un indudable punto de partida.

Se ha dicho que para que estemos frente a una obra nueva se requiere: a) una obra iniciada pero no terminada; b) realizada en inmueble ajeno al del actor; c) que de ella resulte perjuicio o menoscabo para el actor' y que el daño puede ser presente o futuro, pero de una entidad suficiente y actualidad para perjudicar al actor2.

2. Las acciones. Características

Debe señalarse que si bien el artículo en comentario permite la acumulación de la acción específica con la de daños, la jurisprudencia señala que no es posible variar la acción3, pero que si la condena a demoler resulta materialmente imposible o económicamente injusta, se convierte en obligación de pagar daños e intereses4, ya que debe evitarse la destrucción de los valores económicos comprometidos a fin de impedir actitudes antifuncionales5, e incluso se admitió su conversión en la obligación de indemnizar daños y perjuicios6.

1 CNCiv., sala H, 26-5-95, L.L. 1997-D-848. 2 CNCiv., sala M, 12-12-2001, L.L. del 28-11-2002, p. 7. 3 CNCiv., sala B, 6-10-86, L.L. 1987-B-197. 4 CNCiv., sala D, 2-8-77, J.A. 1979-1-627. 5 CNCiv., sala A, 11-3-98, L.L. 2000-B-345; sala D, 17-12-96, L.L. 1998-E-766;

sala J, 22-12-98, L.L. 1999-E-736. 6 C2aCC de La Plata, sala I, 6-3-90, Juba B250038.

449

JORGE MOSSET ITURRASPE - MIGUEL A. PIEBECASAS

Se señala que esta acción tiene base extracontractual7 y en dicho proceso sólo se discutirá el hecho de la obra nueva, el menoscabo del actor y la prueba del daño, sin admitirse otras cuestiones8; por supuesto, se reconoce que procede el reclamo por indemnización de los eventuales daños y perjuicios9, señalándose que la sentencia que recae sobre ia demolición de la obra nueva es definitiva10.

7 CNCiv., sala D, 13-5-80, L.L. 1980-D-530. 8 CNCiv., sala M, 12-12-2001, L.L. del 28-11-2002, p. 7. 9 CNCiv., sala D, 27-8-90, L.L. 1991-A-266.

10 SCBA, 29-8-95, J.A. 1995-IV-605.

450

ÍNDICE SUMARIO

TÍTULO VIII

DE LOS ACTOS ILÍCITOS

Bibliografía general 7

Art. 1066 10

A) Bibliografía especial 10

B) Doctrina 11 1. La noción de antijuridicidad o de ilicitud 11

2. La antijuridicidad como presupuesto de la responsabilidad civil. Del hecho injusto al daño injusto 11

3. La responsabilidad sin antijuridicidad. Actos lícitos dañosos 12

4. Antijuridicidad formal o material. Violación de la ley o del Derecho 13

5. Antijuridicidad objetiva y subjetiva. Los actos involuntarios 13

6. Las causas de justificación frente a la antijuridicidad 14

a) Obediencia debida 14

b) Legítima defensa 14

c) Estado de necesidad 15 d) Autoayuda 15

e) Autorización del perjudicado 15

f) Otras causas de justificación 16

C) Jurisprudencia 16

1. Antijuridicidad. Concepto. Caracterización 16

2. La legítima defensa 18

3. La obediencia debida 19

4. Estado de necesidad 19

5. Daño injusto 20

Art. 1067 20


B) Doctrina 21

1. Del daño causado al daño temido. La prevención del perjuicio 21

451

2. Los ilícitos punibles: los ámbitos contractual y extracontractual. El proceso de unificación 22

3. De nuevo sobre los presupuestos. La acción o conducta humana: activa y pasiva. Hacer y omitir 22

4. De la regla de Domat: "no hay responsabilidad sin culpa", a la admisión de factores objetivos y subjetivos de imputación 23

5. Daño punitivo o multa civil 24


1. El daño y el acto ilícito 25

2. El daño temido 25

3. Ilícito contractual y extracontractual 26

4. Responsabilidad sin culpa 26 5. El daño punitivo 27

Art. 1068 27


B) Doctrina 28

1. La noción de daño. La sinonimia con perjuicio o menoscabo 29

2. La cuestión de la tipicidad de los daños. El denominado "daño jurídico". La mera lesión a un interés como daño resarcible 29

3. Los requisitos del daño. La certidumbre. La tolerancia 30

4. Las especies de daño 30 a) Daño actual y daño futuro. Chances 30

b) Daño intrínseco y extrínseco 31

c) Daño al interés positivo y al negativo 31

5. Daño al patrimonio. Las relaciones creditorias, reales e intelectuales como objeto del perjuicio 32

6. El daño a la persona y sus ricas implicancias. El daño al consumidor^ El daño ambiental 32


1. Daño 33

2. Daño cierto 34

3. Daño actual 34

4. Daño futuro 35

5. "Chance" 35

6. Daño intrínseco 35

7. Daño al interés positivo 36

8. Daño al interés negativo 36

9. Daño patrimonial 37

10. Daño a la persona 37

11. Daño al consumidor 38 12. Daño ambiental 39

13. Prueba del daño 40

452

Arl. 1069 41


15) Doctrina 42

1. La reparación de los daños causados tiene jerarquía constitucional 42

2. La reparación debe ser, como regla, plena o integral 43

3. El daño emergente y el lucro cesante. Noción. Daños directos y daños indirectos 44

4. Indemnización en derecho e indemnización en equidad. La facultad moderadora del juez 45

5. Moderación y modalización del resarcimiento 45

6. La prueba del daño sufrido. Presunciones y reglas de experiencia 46

C) Jurisprudencia 46 1. Daño. Reparación. Jerarquía constitucional 46

2. Reparación integral 47 3. Daños directos e indirectos 47

4. Daño emergente 48 5. Lucro cesante 49 6. "Mismidad" 49

7. Resarcimiento y equidad 50

Arl. 1070 50


B) Doctrina 51

1. De una responsabilidad que mira al victimario a otra preocupada por la víctima 51

2. De la responsabilidad como sanción a la responsabilidad como reparación. Indiferencia de la víctima frente a las circunstancias del agente 52

3. La presencia de "suitas" o "mismidad" en los casos del demente y del ebrio 53

4. La inconsciencia accidental y la responsabilidad 54

5. Inimputabilidad penal e inimputabilidad civil 54

(') Jurisprudencia 55 1. Inimputabilidad civil 55

2. Responsabilidad. Inconsciencia. Insano 55 3. Responsabilidad. Embriaguez 55

Art. 1071 56


U) Doctrina 56 1. Las eximentes o causas de justificación: ejercicio

de un derecho y cumplimiento de un deber 57 2. El requisito acerca del actuar "regular" 57

453

3. La proscripción del "ejercicio abusivo". La superación de la tesis liberal acerca de los "derechos subjetivos". La atribución objetiva del abuso 58

4. El abuso del derecho como acto ilícito. Diferencias con el obrar "contra el Derecho" y en "íraude del Derecho". El orden público. La aplicación de oficio 59

5. Los fines del Derecho como límite 59 6. Los principios generales como límite:

buena fe, moral y buenas costumbres 60 C) Jurisprudencia 60

1. Abuso del derecho 60 2. Ejercicio regular del derecho 62 3. Cumplimiento de una obligación legal 62 4. Moral y buenas costumbres 62

Art. 1071 bis 63


B) Doctrina 65 1. El avance sobre la intimidad o privacidad

como daño a la persona 65 2. Las formas de ataques previstas.

Otras formas posibles 66 3. La arbitrariedad del obrar indiscreto.

La conformidad del "invadido" o "agraviado" 67 4. La defensa de la intimidad según la índole de las

personas o su situación. Vida pública y vida privada 68 5. La privacidad y sus diferencias con otros derechos de

la personalidad. La identidad dinámica. La libertad de expresión o de información y la intimidad 68

6. Los límites al derecho a la intimidad 69 C) Jurisprudencia 69

1. Derecho a la intimidad 69 2. Derecho a la intimidad. Información. Libertad de expresión 71 3. Cese de la injerencia. Replica. Indemnización 73 4. Derecho a la intimidad. Indemnización 74

Art. 1072 75


B) Doctrina 75 1. Ilícitos civiles e ilícitos penales. Diferencias 75 2. La clasificación de los ilícitos civiles: delitos y cuasidelitos 76 3. El dolo como elemento caracterizante del delito civil:

la ejecución "a sabiendas" y la "intención de dañar" 76 4. Las diferencias de régimen entre delitos y cuasidelitos 77 5. La reparación integral y la facultad moderadora.

Las consecuencias casuales 78

454

C) Jurisprudencia 78 1. Delito civil 78 2. Cuasidelito 80

CAPÍTULO I

DE LOS DELITOS

Art. 1073 81


B) Doctrina 82 1. Acciones y omisiones constitutivas de delitos o de cuasidelitos 82 2. La importancia de la "comisión por omisión" en los

tiempos actuales. La relevancia de las "omisiones simples" 83

3. Las omisiones penales y las omisiones civiles 84

4. Las omisiones de los particulares y las omisiones del Estado. Los deberes impuestos a uno y a otro. La Constitución como fuente de deberes: las normas operativas y las meramente declarativas 84

5. Hipótesis particulares: omisiones frente a la miseria, la enfermedad y la ignorancia 85

C) Jurisprudencia 86 1. Delito o cuasidelito por acción o por omisión 86

Art. 1074 86


B) Doctrina 87 1. De nuevo sobre la omisión simple. Omisión e

inactividad. Omisión y abstención. ¿Ley o Derecho? 87

2. Divergencias doctrinarias y jurisprudenciales. La irresponsabilidad frente a la omisión simple. La tesis de la responsabilidad: criterio amplio y criterio restringido 88

3. La omisión simple y la culpa. Omisiones y ejercicio abusivo del derecho a no actuar 88

4. La actitud omisiva con y sin riesgo para la persona o los bienes 89 5. La omisión y la relación de causalidad

entre esa abstención y el resultado dañoso 89


1. Responsabilidad por omisión 90

Art. 1075 92


B) Doctrina 93

1. La importancia de la norma. Derecho, facultad, interés. La falta de tipicidad 93

455

2. Se confunda con la persona o recaiga sobre un objeto exterior. Otra vez el "daño a la persona" 94

3. Los derechos fundamentales 94

a) Derecho a la vida 95 b) Derecho a la salud 95

c) Derecho a la integridad psicofísica 95

d) Derecho a la armonía estética 96

e) Derecho al proyecto de vida 96

f) Derecho a la vida de relación 96

g) Derechos a la libertad, seguridad y dignidad 96

h) Otros derechos de la persona humana 97


1. Derechos comprendidos 97

Art. 1076 99


B) Doctrina 100

1. La imputación o atribución en materia de ilícitos. Imputación física y moral 100

2. Los elementos internos de la voluntad jurídica y el artículo 907 del Código Civil. Responsabilidad en equidad. El interés de la víctima inocente 101

3. Otra vez sobre el demente declarado. La situación del demente de hecho 102

4. El menor y la responsabilidad por daños. El menor de menos de 10 años 102


1. Delito civil e inimputabilidad 102

Art. 1077 103


B) Doctrina 104

1. Todo delito o todo ilícito hace nacer la obligación de reparar. Fuente de dicha obligación 104

2. Los ilícitos civiles y los incumplimientos obligacionalcs. Semejanzas y diferencias 105

3. El interés público o social comprometido en ilícitos y en incumplimientos. La gravedad de uno y otro 106

4. Lo unificable entre ilícitos e incumplimientos y lo sustancialmente distinto. Estado actual del proceso legislativo y doctrinario de unificación 107


1. Reparación de los perjuicios derivados de delitos 108

Art. 1078 109


456

B) Doctrina 110 1. El daño moral como un daño más entre los denominados "daños

a la persona". Género y especie. Noción del daño moral-dolor 110

2. El debate en doctrina acerca de la caracterización y contenido del daño moral 111

3. La disputa entre "daño" y "agravio". La opción entre la sanción al agente o la reparación a la víctima. Tesis intermedia 112

4. La prueba del daño moral. La cuantía del resarcimiento. Los "bienes satisfactorios" y su compensación 113

5. Legitimados activos: el damnificado directo y los herederos forzosos. La tendencia doctrinaria a ampliar la nómina con damnificados indirectos 114

6. El daño moral y las personas jurídicas. La transmisibilidad de la acción, entre vivos y mortis causa 114


1. Cuestiones generales 115

2. Ejemplarizador o resarcitorio 116

3. Causa del daño moral 116

4. Legitimados 117

5. Hermano 118 6. Concubina 119

7. Persona jurídica 119 8. Prueba 120

9. Reparación. Cuantificación 120

Art. 1079 122


B) Doctrina 122

1. Los denominados "damnificados indirectos". Noción 123 2. El sufrimiento por repercusión o reflejo. El

"rebote" oparricochet de la doctrina francesa 123

3. El damnificado indirecto y los daños patrimoniales. Su vinculación con la víctima. La relación de causalidad entre daño directo e indirecto 124

4. Damnificados indirectos colectivos. Intereses exclusivos e intereses compartidos. El daño ambiental. La pluralidad de damnificados indirectos 125

5. Los damnificados indirectos y la acción por "daño a la persona", distinto al daño moral-dolor o alteración disvaliosa del estado de ánimo 126


1. Principio general 126

2. Concubina 127 3. Hijos mayores 128

4. Padre de hijos mayores 128 5. Hermano 128

457

Art. 1080 128


B) Doctrina 129 1. Las relaciones de familia y el Derecho de

Daños. Los miembros de la familia como legitimados activos y legitimados pasivos 129

2. Daño causado por un tercero a un miembro de la familia y su repercusión en otros miembros. Daño producido por un miembro de la familia a otro 130

3. Las tesis positiva, negativa e intermedia. El amor y la piedad familiar como sustento de la irresponsabilidad 131

4. El texto comentado no es excepción al artículo 1078, relativo al daño moral. Contempla un daño diferente a la persona: las ofensas al honor, al buen nombre 132

5. "Pérdidas e intereses", sinónimo de indemnización 132


1. Interpretación 133

Art. 1081 133


B) Doctrina 134

1. La extensión de la responsabilidad a los "colaboradores", en materia de actos ilícitos. Su fundamento 134

2. Las enseñanzas del Derecho Penal en este y otros temas 134

3. Las posibilidades frente al daño de autores plurales o colectivos: solidaridad, mancomunación simple y responsabilidad in sólidum o indistinta 135

4. La cuestión de los varios contaminadores o fabricantes en los Derechos ambiental y del consumidor 136

5. La irrepetibilidad en el supuesto de los delitos civiles 136


1. Principios. Interpretación. Límite 136

2. Casos comprendidos 138

3. Particularidades procesales 139

Art. 1082 140


B) Doctrina 140

1. El porqué de la negativa a la acción de contribución. Los diferentes grados de participación 140

2. Las discrepancias en la doctrina nacional. Los proyectos de reforma al Código Civil 140

3. Las discrepancias en el Derecho Comparado 141

4. La invocación de la propia torpeza como freno a tales acciones de contribución. Las "manos limpias" del Derecho anglosajón 142

458

C) Jurisprudencia 142 1. Caracterización 142

Art. 1083 143


B) Doctrina 144 1. Un antiguo y arduo debate: reparación específica

-la vuelta de las cosas a su estado anterior- o dineraria 144

2. La polémica en el Derecho Civil y Penal: Soler vs. Orgaz 145

3. Los argumentos a favor de la reparación in natura: se suprime el daño. Los casos donde esta solución es posible. La imposibilidad frente a perjuicios irreparables o imborrables 146

4. La reparación con dinero. El dinero como "común denominador de los valores". La preferencia de la víctima. La desconfianza en el dañador-reparador 147

5. Supuestos de onerosidad excesiva y de configuración de reclamo abusivo 147

6. Las reparaciones denominadas "mixtas" 147


1. Principios 148 2. Opción 149

3. Intereses y desvalorización monetaria 150

4. Supuestos comprendidos en la reparación integral. Modalidades 150

CAPÍTULO II

DE LOS DELITOS CONTRA LAS PERSONAS

Art. 1084 151


B) Doctrina 152

1. El homicidio civil y penal. La muerte anticipada con dolo o con culpa o con conductas riesgosas o peligrosas 152

2. Gastos de asistencia y funeral. Otros gastos 153

3. El valor de la vida humana. Acciones por derecho propio y por derecho hereditario 153

a) Personas por nacer 154

b) Menores impúberes 155

c) Menores en edad laboral 155

d) Personas adultas 156

e) Ancianos 156 4. Los diferentes legitimados activos 156

a) El reclamo de los padres 156 b) El reclamo de los cónyuges 157

459

c) El reclamo de los hijos 157 d) El reclamo de los colaterales 157 e) El reclamo de los amigos. Otros legitimados 157

5. Los criterios para la fijación de la indemnización por la muerte 157


1. Presunción legal de daño 158 2. Legitimados para invocar la presunción legal de daño 159

3. Criterios indemnizáronos 160

4. Gastos de asistencia 161

5. Gastos funerarios y de sepelio 161

6. Gastos de subsistencia 162

Art. 1085 162


B) Doctrina 163 1. Damnificado directo y damnificados indirectos en el homicidio 163

2. Las presunciones legales sobre "necesidades" y aportes para la subsistencia. La prueba en contrario 164

3. La demostración de los perjuicios, patrimoniales y extrapatrimoniales, sufridos como consecuencia de la desaparición de la víctima 165

4. Las chances de ayuda económica 165

5. Los que causaron la muerte, por acción u omisión, no pueden accionar . . . . 166


1. Principios 167 2. Legitimados. Situaciones especiales 168

Art. 1086 169


B) Doctrina 170 1. Las lesiones como ilícito civil y penal. Los

deterioros físicos y psíquicos originados en ellas 170

2. Los gastos resarcibles: internación, remedios, honorarios médicos. El daño emergente de las lesiones. La rehabilitación 170

3. Los daños corporales. El daño fisiológico y el daño biológico. El daño psíquico. Consecuencias 171

4. Incapacidad funcional e incapacidad laboral. La compensación del lucro con el daño 172

5. Sistemas de evaluación de las consecuencias pecuniarias. Los baremos o tablas predeterminadas. El método del cálculo por puntos. El del multiplicador. El método "in concreto". Otros criterios 172


1. Contenido 173

2. Prueba de los gastos 174

460

3. Lucro cesante 175

4. Particularidades 175

Art. 1087 176


B) Doctrina 176

1. Las hipótesis contempladas como "delitos contra las personas". Su carácter meramente ejemplificativo. Vigencia del principio de la reparación integral 177

2. La libertad o seguridad personal como bien jurídico tutelado. Los secuestros extorsivos 178

3. La prisión preventiva infundada o excesivamente prolongada como ilícito contra la persona 179

4. La condena a pena de prisión con base en un error judicial. Su reparación 180


1. Principios 180

Art. 1088 181


B) Doctrina 181

1. La escasa utilidad de la norma comentada. La libertad sexual 181

2. Las imprecisiones civiles frente a las tipificaciones precisas y expresas del Código Penal 182

3. El resarcimiento integral de los daños, patrimoniales y extrapatrimoniales, en relación causal adecuada 183

4. La excusa absolutoria. El matrimonio seguido de abandono 183


1. Caracterización 184

Art. 1089 184


B) Doctrina 185

1. De la libertad de expresión al derecho a la información. De la prensa como empresa lucrativa 185

2. Noticias verdaderas, falsas e injuriosas. La prohibición de censura previa. El secreto de las fuentes de información. La responsabilidad de los medios 187

3. El factor de atribución. La doctrina de la "real malicia" y su vigencia. Las injurias recíprocas 188

4. El derecho de réplica. La retractación 188

(') Jurisprudencia 189 1. Principios 189

2. Criterios interpretativos 189

3. Prueba 190

4. Supuestos especiales 190

461

Art. 1090 190


B) Doctrina 191

1. Las denuncias ante la autoridad pública, policial o judicial. El estilo de la denuncia y su contenido 191

2. El conocimiento de la falsedad de lo denunciado. La denuncia meramente culposa. Las denuncias infundadas 192

3. La sentencia penal acerca de la denuncia: la absolución del denunciado y el sobreseimiento definitivo 194

4. Denuncias administrativas. De faltas o de contravenciones. El deber de denunciar y la responsabilidad 194

5. Los daños resarcibles 195


1. Concepto de acusación calumniosa 195

2. Dolo y culpa 195

3. Absolución, sobreseimiento y otras situaciones 196

4. Prejudrcialidad 196

CAPÍTULO III

DE LOS DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD

Art. 1091 196


B) Doctrina 197

1. El paralelismo entre el Código Civil y el Código Penal 197

2. La amplitud del hurto civil, comprensivo del hurto y del robo penal. El bien jurídico protegido 197

3. La reparación de los daños sufridos 198

4. La noción de caso fortuito. El porqué de su asunción por el agente dañador 198

5. De la casualidad a la causalidad. La "vuelta a lo fortuito". Los casus convencionales 199


1. Alcances 200

2. Prueba 200

Art. 1092 201


B) Doctrina 201

1. El delito penal de daño. El artículo 183 del Código Penal y el ilícito civil de destrucción 201

2. Los modos comisivos. Daños reparables 202

462

3. Las excusas absolutorias del Código Penal, artículo 185, y la responsabilidad civil 203

4. Otros delitos penales contra la propiedad 203


1. Monto indemnizatorio 203

2. Prueba del monto 204

Art. 1093 204


B) Doctrina 205

1. Las imprecisiones del texto. Los alcances de la "usurpación" en el Código Penal. La defraudación como base del apoderamiento 205

2. El dinero, los intereses y el delito penal de usura. La usura como ilícito civil. Usura y lesión 205

3. La prescripción penal y la prescripción del Derecho Civil 206


1. Extensión del resarcimiento 207

2. Legitimados pasivos 207

Art. 1094 207


B) Doctrina 208

1. La destrucción parcial como problema civil frente al resarcimiento 208

2. La reparación de la cosa dañada y su costo 208

3. Accidentes de automotores con vehículos dañados. La pérdida de valor del denominado "auto chocado" 209

4. La privación del uso como perjuicio indemnizable. La prueba del daño. Las presunciones 210


1. Reparación del daño 210

Art. 1095 211


B) Doctrina 212

1. Los legitimados activos en los delitos contra la propiedad 212

2. El "dueño" de las cosas muebles e inmuebles. El dueño de las cosas registrables. El dueño del automotor 213

3. El poseedor de las cosas dañadas. El mero tenedor. Modos comisivos. El ilícito de daño y el contrato de seguro 213


1. Legitimados 214

463

CAPÍTULO IV

DEL EJERCICIO DE LAS ACCIONES PARA LA INDEMNIZACIÓN DE LOS DAÑOS

CAUSADOS POR LOS DELITOS

Art. 1096 214


B) Doctrina 215 1. Las normas que resuelven la cuestión en la legislación de fondo:

los artículos 1096 del Código Civil y 29 del Código Penal 215 2. Las normas de los códigos de procedimiento criminal

de las provincias. La denominada "tesis procesal" 216 3. La doctrina penal y la aplicación de sanciones civiles por

los jueces penales como parte de la "condena criminal" 216 4. La tesis de la "independencia en lo sustancial".

Derecho Comparado 217 5. La fijación de la indemnización de oficio por el juez

penal. La absolución del acusado y la acción civil 218 C) Jurisprudencia 219

1. Independencia de la acción civil respecto de la penal 219

Art. 1097 220


B) Doctrina 220 1. Fundamentos de la acción civil y de la acción criminal.

El interés comprometido en una y en otra 221 2. La cuestión de la competencia. Los legitimados para la

acción criminal. La víctima. Los terceros damnificados 221 3. El rol de "actor civil" en causa penal. El rol de querellante 222 4. ¿Están los jueces penales "preparados" para resolver

los temas del Derecho de Daños? La perplejidad frente a los "responsables por el hecho de terceros" y ante la imputación sin culpabilidad y otros temas 223

C) Jurisprudencia 223 1. Renuncia de la acción civil derivada de un delito 223 2. Renuncia de la acción penal 224

Art. 1098 224


B) Doctrina 225 1. La muerte del victimario-delincuente. Sus efectos

sobre la acción pena! y sobre la acción civil 225 2. Las excusas absolutorias penales y la acción civil 225 3. La prescripción de la acción penal y de la acción civil 226 4. La paralización de la acción penal y de la acción civil 226

464

C) Jurisprudencia 227 1. Sucesores universales como legitimados pasivos 227

Art. 1099 227


B) Doctrina 228

1. Delitos penales que no originan daños resarcibles. Delitos formales y tentativas 228

2. Ilícitos civiles que no son delitos penales. La figura culposa del delito de daño 228

3. Ilícitos civiles que originan daños extrapatrimoniales solamente. Ilícitos que originan daños extrapatrimoniales y patrimoniales. Y que dan pie solamente a daños patrimoniales 229


1. Acción por daño moral derivada de delitos de injurias o calumnias 229

Art. 1100 230


B) Doctrina 231 1. La renuncia a la indemnización por daños. Sus

efectos sobre la acción civil y sobre la acción penal 231

2. Dañados múltiples o plurales. La renuncia por uno de ellos y sus efectos sobre los restantes 231

3. La renuncia por la víctima y la situación de la aseguradora 232

4. La renuncia frente a uno de los varios responsables. La situación de los restantes. La renuncia frente al dependiente y la situación ante el principal. La renuncia de la acción contra el guardián y el mantenimiento contra el dueño de la cosa 232

C) Jurisprudencia 233 1. Extinción por renuncia de la acción que nace de un delito 233

Art. 1101 233


B) Doctrina 234 1. La prejudicialidad de la cuestión penal. Su razón de

ser. El temor al "escándalo". Imperatividad de la norma 234

2. La referencia expresa a la "condenación". Hipótesis de no condenación penal. Las causas de extinción de la acción penal. La "suspensión de la sentencia" 235

3. La acción civil frente a una dilación importante del proceso penal. Los factores objetivos de responsabilidad 237


1. Orden público 238 2. Nulidad 239

3. Principio de autoridad de la cosa juzgada criminal 239

465

4. Contradicción. Escándalo jurídico 239

5. Identidad de hechos fundantes 239

6. Excepciones a la aplicación del artículo 1101 240

7. Interpretación amplia 240

8. Procesos ejecutivos 241

9. El 1101 y el despido 242

10. El 1101 y el amparo 242

11. Otras situaciones especiales 242

12. El artículo 1101 no debe llevar a confundir la responsabilidad penal con la responsabilidad civil 243

13. Apelabilidad 243

Art. 1102 244


B) Doctrina 244

1. La influencia de la sentencia penal condenatoria sobre la sentencia civil. Alcances de la cosa juzgada. Criterios al respecto: amplio y restringido 245

2. El debate acerca del "hecho ilícito" y su autoría. Extensión o fuerza expansiva de la decisión penal. Su razón de ser 246

3. El debate sobre la imputabihdad del hecho. Culpa penal y culpa civil. El in dubiopro reo y el favor debilis. La culpa concurrente 246

4. La condena penal al autor y a los terceros responsables. La condena al dependiente y la responsabilidad del principal. La condena al hijo. Defensas penales y civiles 248


1. Principio 248

2. Extensión del alcance del 1102 249

3. Concurrencia de culpas 250

4. Interpretación 251

5. Concepto de "hecho principal" 252

6. Suspensión de la prescripción 252

7. Situaciones especiales 252

Art. 1103 253


B) Doctrina 253

1. Las sentencias penales no condenatorias: la absolución y el sobreseimiento definitivo. Sus efectos sobre la acción civil 254

2. Las razones de la absolución. Sentencia que declara que el "hecho principal" no se cometió. Sentencia basada en la falta de "autoría" 254

3. La no culpabilidad penal y la atribución civil. Los factores atendidos. La relación de causalidad 255

466

4. La prueba arrimada al proceso penal. La prueba civil. La involuntariedad en uno y otro fuero 255

5. Los caminos recorridos por el juez penal, para su absolución, y los caminos del juez civil 256


1. Principios 257

2. Interpretación. Extensión 259

3. Excepciones a los efectos del 1103 264

4. Alcance del término "hecho principal" 265

5. Sobreseimiento 265

6. Falta de mérito 269

7. Probation 269

8. Prescripción 273

Art. 1104 273


B) Doctrina 274

1. Las denominadas "cuestiones prejudiciales". Concepto 274

2. Las consecuencias procesales de la prejudicialidad 274

3. Las causas de prejudicialidad. El tema del matrimonio. El debate sobre la calificación de la quiebra 274


1. Cuestiones civiles prejudiciales de lo penal 275

Art. 1105 276


B) Doctrina 276

1. El principio general contenido en la norma 276

2. El fundamento jurídico de la no prejudicialidad 278

3. Algunos casos que pueden plantearse 278


1. Influencia de la sentencia civil sobre el proceso penal 279

Art. 1106 279


B) Doctrina 280

1. El principio general 280

2. El porqué de la fuerza vinculatoria de la cosa juzgada 280

3. Dos situaciones interesantes 280


1. Efectos de la sentencia penal posterior sobre la sentencia civil anterior 281

467

TÍTULO IX

DE LAS OBLIGACIONES QUE NACEN DE LOS HECHOS ILÍCITOS QUE NO SON DELITOS

Art. 1107 283


B) Doctrina 284 1. La responsabilidad contractual y la responsabilidad

extracontractual. Problemas de delimitación. La órbita excluycntc 284

2. Lo pre y lo poscontractual. Relaciones de vecindad 286

3. Incumplimientos que degeneran en delitos penales 287

4. El sistema del cúmulo. La selección de normas. El sistema opcional 288

5. Supuestos discutidos. Relaciones contractuales de hecho. El transporte benévolo. Otros casos 288


1. Principio. Opción 289

2. Supuestos especiales 291

3. Terceros 292

4. Consecuencias 292

Art. 1108 292

Art. 1109 292


B) Doctrina 293

1. La "culpa", tema obsesivo. Los accidentes y el Derecho de Daños. La distribución de los infortunios. De la casualidad a la causalidad 294

2. Las funciones del Derecho de Daños. La función de demarcación. La libertad de actuación y la protección de las víctimas. El coste de los accidentes 296

3. La función preventiva, la punitiva y la reparadora. La denominada "socialización del daño" 296

4. De la culpabilidad a la atribución con base en factores subjetivos y objetivos 297

5. De nuevo sobre la solidaridad 297


1. Principio. Caracterización 298

2. Responsabilidad subjetiva 298

3. Situaciones especiales 299

4. Solidaridad 301

5. Cuestiones ajenas al recurso extraordinario 301

468

Art. 1110 302


B) Doctrina 303

1. De nuevo sobre los legitimados activos con base en la relación entre la cosa dañada y su tenencia o propiedad 303

2. La descodificación del Derecho de Daños. Temas tratados fuera del Código Civil 303

3. Los accidentes de trabajo. El Derecho Minero. El Derecho Aeronáutico. Los daños nucleares 304

4. La responsabilidad por productos defectuosos. La ambiental. La emergente de residuos peligrosos 304

5. La denominada responsabilidad colectiva 305


1. Legitimados 306

2. El tenedor 307

3. El daño. El pago 308

Art. 1111 308


B) Doctrina 309

1. El hecho dañoso imputable sólo a la víctima. Los casos de "autodaño". ¿Tema de culpabilidad o de causalidad? 309

2. Responsabilidad civil y seguridad social. La adjudicación del daño. El seguro y la culpa grave de la víctima 310

3. La no cesación del daño o su agravamiento, como hechos imputables a la víctima. La negativa a someterse a curación. El caso de los Testigos de Jehová 311

4. La concurrencia en la producción del daño del hecho de la víctima y del hecho del agente. La labor judicial de cuantificación 312

5. El hecho de un tercero. El caso fortuito 313

C) Jurisprudencia 313 1. Principio. Caracterización 313

2. Rechazo a la teoría de aceptación de los riesgos 314

3. Casos en los que se acogió la eximente 315

4. Casos en los que se rechazó la eximente 316

5. Aplicabilidad en el campo contractual o no delictual 316

Art. 1112 317


B) Doctrina 318

1. La responsabilidad civil del Estado y del funcionario público. Unidad o pluralidad en materia de responsabilidad por daños. La denominada "responsabilidad pública" 318

469

2. Responsabilidad conjunta del Estado y del funcionario. Su razón de ser. Las acciones de que dispone la víctima. Faltas personales y faltas del servicio. Objetividad o subjetividad 320

3. Responsabilidad exclusiva del funcionario y del Estado. El porqué de la liberación. Funcionarios de la administración y del Poder Judicial. Legisladores 321

4. Las acciones y las omisiones "irregulares". Las cuestiones prejudiciales: el sumario administrativo. La pérdida de la inmunidad 322

5. La repetición del Estado contra el funcionario 322 C) Jurisprudencia 323

1. Principio. Idea objetiva de falta de servicio 323 2. Responsabilidad extracontractual 324 3. Responsabilidad directa 324 4. Prescripción 325 5. Competencia contencioso administrativa 325 6. Supuestos particulares 325

Art. 1113 327


B) Doctrina 329 1. La responsabilidad del principal por el hecho del dependiente.

Los artículos 43 y 1113 del Código Civil. Hechos cometidos "en ejercicio o con ocasión de sus funciones" 329

2. Noción de dependencia. Casos dudosos. Vinculación entre la función y el daño. Cláusulas limitativas y exonerativas. Imputación 331

3. La responsabilidad por el hecho de las cosas. Cosas "dóciles" y cosas riesgosas o peligrosas. El riesgo provecho. Dueño y guardián. La aparición de la imputación a "riesgo creado" 332

4. El daño causado por el hombre "con" la cosa usada. El daño desprendido del riesgo de las cosas. Las cosas riesgosas. Su nómina. De las cosas a los "hechos riesgosos" o "peligrosos" 335

5. Las eximentes. El caso fortuito. El hecho de tercero. El empleo contra la voluntad. Las acciones de regreso 336

C) Jurisprudencia 338 1. Responsabilidad objetiva 338 2. El 1113 y el recurso extraordinario 339 3. Responsabilidad del principal por sus dependientes 339 4. La "no culpa" del dueño o guardián 340 5. La culpa de la víctima o de un tercero 341 6. El uso contra la voluntad del dueño o guardián 342 7. Supuestos de cosas riesgosas 343 8. Riesgos recíprocos 344 9. Cosas del Estado 344

10. Denuncia de venta 345

470

. 1114 345


B) Doctrina 346

1. Daños causados por menores. Un tema grave de la realidad actual. La minoridad hasta los 21 años 347

2. Menores mayores de 10 años. Responsabilidad del menor y de los padres. Fundamento de la responsabilidad paterno-materna. Las tesis subjetiva y objetiva 348

3. Las influencias que recibe el menor en su educación: el ejemplo familiar, la calle, los amigos, la televisión. El riesgo creado con la paternidad 348

4. La situación del menor y la de sus padres. La transferencia de la guarda. La internación. Padres separados, divorciados 349

5. Responsabilidad de los tutores y de los curadores 351

(') Jurisprudencia 352

1. Responsabilidad de los padres. Caracterización. Fundamentos 352

Art. 1115 353


II) Doctrina 354

1. La familia tradicional y la familia actual. La desintegración familiar. La libertad de los menores. Menores de menos de 10 años. Su responsabilidad 354

2. Menores que viven fuera del hogar de sus padres: las razones para la no cohabitación. Aventuras. Trabajo. Independencia 356

3. La situación del menor que trabaja. La responsabilidad del patrón, principal o comitente. El menor "internado" en un establecimiento de reeducación. El menor "pupilo" de un establecimiento educativo 356

4. El menor delincuente. El Derecho Penal y los menores 357

(') Jurisprudencia 357

I. Desplazamiento de la responsabilidad de los padres 357

Art. 1116 358

A) bibliografía especial 358

II) 1 )octrina 359

1. 1 .os padres deben educar a sus hijos, darles buenos ejemplos. Y, además, ejercer sobre ellos una vigilancia activa 359

2. El sentido de la expresión "vigilancia activa". Posibilidad concreta de semejante vigilancia, según la edad del menor y la situación de los padres 361

t. Posibilidad e imposibilidad de impedir el ilícito del menor. 1 .os alcances de esta exigencia y de la causal liberatoria 361

1. I lechos en presencia y fuera de la vista de los padres. El lugar de la comisión del ilícito. Los medios empleados 361

5. Armas en manos de menores. El menor que conduce el automotor de la familia. El menor en los deportes 362

6. La repetición del padre que paga contra el hijo menor 362

C) Jurisprudencia 362 1. Caracterización de la eximente 362

Art. 1117 363


B) Doctrina 364

1. Responsabilidad civil de los institutos de enseñanza. La referencia expresa a los "propietarios". Los privados. El Estado 365

2. Responsabilidad civil de los directores de establecimientos y de los docentes. Casos que pueden presentarse. La exclusión en la norma comentada 366

3. Menores dañadores, en el establecimiento y fuera del mismo. El denominado "control" de la autoridad educativa. Los menores de menos y de más de 10 años 367

4. El menor educando como víctima de un daño. Los agentes posibles. Los establecimientos terciarios y los universitarios 368

5. El seguro forzoso. La extensión a toda actividad empresaria. Los casos de hoteles, playas de estacionamiento o garajes. El caso fortuito 368

C) Jurisprudencia 369 1. Actual estructura del artículo 1117 369

Art. 1118 370


B) Doctrina 371 1. La responsabilidad contractual y extracontractual de los

establecimientos aludidos en la norma. El ingreso y el egreso 371

2. El caso de los hoteles y casas de hospedaje. Daños al pasajero y a sus efectos o propiedades. Agentes vinculados al hotel y ajenos al mismo 372

3. La sustracción con violencia o escalamiento. La exhibición de arma. Configuración del caso fortuito y la imposibilidad de impedir el daño. El caso fortuito convencional 372

4. Otra vez sobre el seguro y su exigencia como condición para el funcionamiento 373


1. Responsabilidad objetiva 374

2. Naturaleza de la obligación 375

3. Eximentes 375

Art. 1119 375


472

B) Doctrina 377

1. La cuestión del transporte por agua: ríos o mares. La ley específica. Otra vez sobre lo contractual. El transporte terrestre 377

2. La responsabilidad objetiva de tales fletes y la limitación de la responsabilidad. El seguro 377

3. La razón de ser de la indemnización tarifada en supuestos de transporte marítimo y aeronáutico. La controversia actual 378

4. El daño colectivo. Las cosas arrojadas a la calle como antecedente. Otras situaciones que se le asimilan. El anonimato como condición 378


1. Interpretación y aplicación 381

2. Responsabilidad derivada del transporte de cosas 381

3. Responsabilidad colectiva 382

4. La responsabilidad colectiva médica 383

5. Situaciones especiales. Barras bravas y daño ambiental 384

Art. 1120 384


B) Doctrina 385

1. La obligación de seguridad y el Derecho de Daños 385

2. Noción. Origen y fundamento. Casos donde aparece 386

3. La obligación de seguridad en los ámbitos contractual y extracontractual 386

4. La obligación de seguridad violada y la responsabilidad. El factor de atribución. La culpa y la "seguridad" 387

5. La obligación de seguridad en el contrato de hotelería 388


1. Naturaleza de la relación 388

2. Caracterización de la responsabilidad 388

Art. 1121 389


B) Doctrina 390

1. La cuestión del daño colectivo, causado por dos o más personas o por integrantes de un grupo, y la solidaridad 390

2. El anonimato en el daño originado en la actividad empresaria 390

3. El anonimato en los accidentes de tránsito 391

4. El anonimato en la actividad profesional 391

5. El anonimato en el daño ambiental. Otros supuestos 391


1. Caracterización de la responsabilidad 392

473

Art. 1122 392 A) Bibliografía especial 393

B) Doctrina 393 1. De nuevo sobre un supuesto de responsabilidad por el

hecho ajeno. Dependencia y familiaridad. Dependencia y amistad. Dependencia del clero regular. Dependencia y labor profesional. Dependencia y trabajo eventual 393

2. Otros supuestos de dependencia discutible. La locación de obra. La actividad deportiva. Dependencia de periodistas y de artistas 395

3. Dependencia y contratos conexos. La cuestión del turismo. Otros casos notables 396

4. De nuevo sobre la relación de causalidad entre el hecho dañoso del dependiente y la labor encargada 397

C) Jurisprudencia 397 1. Responsabilidad por los dependientes del hotel 397

Art. 1123 397


B) Doctrina 398 1. El tema de la repetición de lo pagado al

autor del daño. Razones jurídicas y morales de la acción de reintegro. La acción 398

2. La repetición contra los funcionarios. Frente a los trabajadores o empleados 399

3. El tema de la prescripción. Comienzo del plazo. Suspensión e interrupción 400

C) Jurisprudencia 401 1. La acción de repetición 401

CAPÍTULO 1

DE LOS DAÑOS CAUSADOS POR ANIMALES

Art. 1124 401


B) Doctrina 402 1. Los animales son, para el Derecho, "cosas animadas".

La responsabilidad originada en el perjuicio, causado por el animal, a personas o cosas 402

2. El distingo clásico entre animales domesticados o domcsticables y animales "feroces". La tenencia de uno y de otros. El "riesgo" originado en el hecho de los animales 403

474

3. El dueño del animal. El guardián del animal. La persona que se sirve del animal. Daño causado por el animal del dependiente al "servicio" del patrón o comitente 403

4. Eximentes: el caso fortuito 404


1. Principio 405

2. Fundamento 405

3. Responsabilidad del dueño y del guardián 406

4. Responsabilidad o irresponsabilidad del concesionario vial 407

Art. 1125 408


B) Doctrina 409

1. La excitación de animales domésticos y feroces. El hecho del tercero. La doctrina del "acto normal" como limitativa de la aplicación de la responsabilidad objetiva por riesgo creado 409

2. Cosas riesgosas por su índole o naturaleza. Cosas riesgosas por su aptitud para causar daños frecuentes o graves, por sus propias cualidades o por las circunstancias en que son utilizadas 411

3. La hipótesis del animal provocado o excitado. Las eximentes 412


1. Principios. Prueba. Caracterización 412

Art. 1126 413


B) Doctrina 414

1. La guarda en manos diferentes de la del dueño o titular. La compleja noción de "guarda". Las distintas teorías: la guarda material, jurídica, intelectual o poder de mando 414

2. La guarda provecho. El beneficio económico o personal. Teorías eclécticas. La pluralidad de guardianes. Otros responsables posibles 415

3. El riesgo y el vicio de la cosa o del animal. El vicio como defecto 415

4. La prueba de los extremos que fundan la atribución. Prueba del riesgo. La prueba del vicio 416


1. Extensión del principio 417

Art. 1127 418


B) Doctrina 418

1. La "fuga" del animal sin culpa del guardián 418

2. La previsibilidad del daño como base de la responsabilidad. La apreciación de la previsibilidad: en abstracto, en concreto 419

3. Las cláusulas de irresponsabilidad. Cláusulas que la excluyen, que la limitan, que fijan topes indemnizatoríos, o condicionan la responsabilidad, o invierten la carga de la prueba 420

475

4. El animal que se suelta. Las condiciones de su encierro. La obligación de seguridad 421


1. Supuestos. Interpretación 421

Art. 1128 422


B) Doctrina 423

1. El caso fortuito o la fuerza mayor en la producción del daño. El casus interno a la cosa o animal. E¡ casus externo. El caso fortuito en los accidentes de tránsito 423

2. Daño originado en el hecho de los animales. Supuestos más comunes 424

3. La aceptación del riesgo por ia víctima. La conformidad con asumir las consecuencias dañosas. Interpretación de esta eximente. Responsabilidad de la municipalidad por el perjuicio causado por animales sueltos en la vía pública 425


1. Principio. Caracterización 426

Art. 1129 426


B) Doctrina 427

1. El "capricho" de la tenencia de un animal feroz o salvaje. Los supuestos conocidos 427

2. La indiferencia frente al peligro para la comunidad o los terceros. La insolidaridad del dueño o guardián. La crueldad frente al animal privado de su habitat 428

3. Supuesto típico e histórico de responsabilidad objetiva, sin culpabilidad, con base en el riesgo que el animal origina 429


1. Animales feroces. Caracterización de la responsabilidad 430

Art. 1130 431


B) Doctrina 431

1. El medio o ambiente comprende también a la fauna. El supuesto "derecho de los animales". El animal como ser sensible. La prohibición de la crueldad inútil 431

2. La pelea entre animales contemplada en el texto. La difícil averiguación de los roles. La carga de la prueba. El daño causado por animales como un tema menor en la realidad actual 433

3. La prohibición de los espectáculos de pelea o riña entre animales. La "riña de gallos". El espectáculo taurino 434


1. Supuesto. Características 434

476

Art. 1131 435


B) Doctrina 435 1. La difícil prueba de la propiedad de los animales.

Las argucias o maniobras dirigidas a esconder la titularidad. El tema de las marcas y las señales 435

2. El abandono del animal, en la tradición romana, como causa de liberación 436

3. El modo o manera de cuidar de los animales. El animal abandonado o sin dueño y su peligrosidad. El problema del "destino a dar a los animales abandonados" 436

C) Jurisprudencia 437 1. Sentido de la norma 437

CAPÍTULO II

DE LOS DAÑOS CAUSADOS POR COSAS INANIMADAS

Art. 1132 438


B) Doctrina 439

1. El deber de prevención de un daño. El denominado "daño temido". La solución decimonónica y la del actual Derecho de Daños 439

2. La norma del artículo 2499, párrafo 2° 440 3. La prevención del daño en el Derecho ambiental 441


1. Caracterización de "ruina" 442 2. Articulación con los artículos 2499 y 1113 442

Art. 1133 443

Art. 1134 443

Art. 1135 443


B) Doctrina 444

1. La ruina de la construcción. Conceptualización 444 2. Los legitimados activos. Vecinos de la propiedad.

Terceros peatones. Otros interesados 444 3. Legitimados pasivos. El dueño total o parcial.

La situación de los locatarios y otros ocupantes 415


1. Responsabilidad objetiva 446 2. El incendio como eximente 446 3. Requisitos de procedencia de la acción 446

477

Art. 1136 447 A) Bibliografía especial 447

B) Doctrina 447 1. La demanda por indemnización de daños, como acción

principal o acción accesoria. La vía ordinaria o la vía sumaria 447 2. La denuncia por obra nueva. Conceptualización 448 3. Otras situaciones que pueden ser comprendidas 448

C) Jurisprudencia 449 1. Concepto de obra nueva 449 2. Las acciones. Características 449

478

Reimpresión

348.023 Argentina. Códigos ARG Código civil : Doctrina. Jurisprudencia. Bibliografía. Respon

sabilidad civil: artículos 1066 a 1136 / comentado y anotado por Jorge Mosset Iturraspe y Miguel A. Piedecasas - 1 a ed. - Santa Fe : Rubinzal-Culzoni, 2003 480 p. ; 23x16 cm ISBN 950-727-479-0

I. Mosset Iturraspe, Jorge, com. II. Piedecasas, Miguel A., com. III. Título - 1. Código Civil de la Nación

LA COMPOSICIÓN Y DIAGRAMACIÓN SE REALIZÓ EN RUBINZAL - CULZONl EDITORES

Y SE TERMINÓ DE IMPRIMIR EL 21 DE MARZO DE 2005 EN LOS TALLERES

GRÁFICOS DE IMPRENTA LUX S. A., H. YRIGOYEN 2463, SANTA FE

Documents

07 Codigo Civil Comentado - Responsabilidad Civil - Art 1066 a 1136