04 Med Caut Innov y No Innov Ord Legal Peruano

7/22/2019 04 Med Caut Innov y No Innov Ord Legal Peruano

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JIMNEZ VIVAS, Javier.Las medidas cautelares innovativas y de no innovar en el ordenamiento legalperuano. Revista Peruana de Derecho Procesal, N VIII, Lima, septiembre 2005, pp.151-181.

LAS MEDIDAS CAUTELARES INNOVATIVAS Y DE NO INNOVAR EN ELORDENAMIENTO LEGAL PERUANO.Con una aproximacin a la legislacin comparada.

Javier Jimnez Vivas.

SUMARIO:1. Ideas preliminares; 2. Las medidas innovativas y de no innovar: caractersticas y

conceptos tentativos; 3. Las medidas innovativas y de no innovar en los cdigos y leyesperuanas; 4. Una aproximacin a la legislacin comparada; 5. Ideas finales.

1. IDEAS PRELIMINARES.

Hace ya varias dcadas, el destacado procesalista italiano Piero Calamandrei,dedic el primer captulo de su trascendental obra sobre las providencias cautelares,1a labsqueda y exposicin de criterios que sirvan para definir tales providencias. Al final dedicho captulo, el mencionado tratadista report la preexistencia de un criterio queclasificaba a las medidas cautelares en conservativas e innovativas.

Dicha clasificacin, continu siendo utilizada por la doctrina de distintos pases,siendo acogida por algunos de sus ordenamientos legales. En el Per, la citadaclasificacin se mantiene gracias a la consagracin normativa que ella recibi en el

vigente Cdigo Procesal Civil, y a la regulacinexpresa o tcita- que encontramos de lasmedidas innovativas y de no innovar (como llam el citado cdigo a las medidasconservativas) en diferentes partes de nuestro ordenamiento legal, lo cual garantiza suempleo por parte de la doctrina y los tribunales.

A ms de 10 aos de vigencia del Cdigo Procesal Civil, el presente trabajo buscadescubrir cual ha sido el manejo legislativo que han recibido las medidas innovativas y deno innovar en el Per, y que sigue recibiendo en normas de reciente data como la Ley delProceso Contencioso-Administrativo y el Cdigo Procesal Constitucional, entre otras; todoello a la luz de las particulares instituciones jurdicas (civiles, comerciales, laborales, etc.)en cuya salvaguarda son aplicadas. As, este pequeo trabajo intenta comprender laexposicin doctrinaria y el empleo judicial realizado sobre tales medidas, as comodescubrir contradicciones y defectos en su uso, ofreciendo algunas alternativas.

Un detallado anlisis legislativo nacional y cualquier conclusin acerca del mismo,no puede dejar de complementarse con una somera pero precisa apreciacin del empleoque los mencionados institutos cautelares reciben en los principales normas procesalesde otros pases, tambin influenciados por la mencionada clasificacin.

El autor es abogado, graduado en la UNMSM y recientemente egresado de la Maestra con mencin enDerecho Civil y Comercial de la misma Universidad. Actualmente, ocupa el cargo de Abogado en la FiscalaSuprema en lo Contencioso Administrativo.1Nos referimos a la celebreIntroduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares.


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2. LAS MEDIDAS INNOVATIVAS Y DE NO INNOVAR: CARACTERSTICAS YCONCEPTOS TENTATIVOS.

Como especies cautelares, las medidas innovativas y de no innovar encuentransemejanzas y diferencias frente a las dems medidas cautelares.

En cuanto a sus caractersticas, ambas medidas comparten las mismaspeculiaridades que podemos encontrar en las dems medidas cautelares. As, tambinellas pueden ser identificadas por su instrumentalidad, provisoriedad, variabilidad ycaducidad, reconocidas por la doctrina y acogidas por la legislacin.

Respecto a su proceso, las medidas innovativas y de no innovar tambin sonexpedidas en un proceso caracterizado por su jurisdiccionalidad, sumariedad,autonomay reserva. Sobre esta ltima caracterstica, no existe un pacfico acuerdo enla legislacin comparada. As, por ejemplo, contrariamente al artculo 637 del CdigoProcesal Civil peruano que lo recoge expresamente,2 la Ley 01/2000 de 7 de enero deEnjuiciamiento Civil de Espaa, establece en su numeral 733 que, por regla general, eltribunal proveer a la peticin de medidas cautelares previa audiencia del demandado;procediendo, excepcionalmente, previo pedido expreso y prueba de la especial urgencia,acordar una medida sin previa audiencia de la parte demandada.3

Un tercer tema est constituido por los requisitos para el dictado de medidasinnovativas y de no innovar. En este punto, en ambos casos tambin se necesita acreditarla apariencia de fundabilidad del derechopara el cual se reclama tutela, el peligro enla demorade la expedicin de la resolucin definitiva y el ofrecimiento de contracautelaidnea, sea como presupuesto de procedibilidad o de actuacin (conforme a lo queindique la norma nacional aplicable), debiendo ser la medida dictada adecuadafrente a laproteccin reclamada y a los derechos del sujeto que deber soportar los efectos de lamedida.

Desarrollar las caractersticas de las medidas o de su proceso, as como lospresupuestos para su expedicin, no es materia del presente trabajo y nos alejara de susobjetivos. Sin embargo, podemos ir en bsqueda de nuestras metas comenzando poranalizar las nociones manejadas por la doctrina en relacin a las medidas innovativas yde no innovar, a partir de las cuales ambas han encontrado su identificacin comocategoras procesales.

Siguiendo la descripcin realizada por el citado autor italiano, diremos que, entodos los casos en que uno se encuentra frente a un estado de hecho de tal naturalezaque, si la providencia principal pudiera ejecutarse inmediatamente, su eficacia setraducira en frutos prcticos, la providencia cautelar mira a conservar aquel estado dehecho, en espera de que sobre el mismo pueda la providencia principal ejercer susefectos. Dicha medida, ser una de tipo conservativo.4Al contrario, cuando se trata deque la futura providencia principal constituya nuevas relaciones jurdicas, la providenciacautelar para eliminar el dao que podra derivar del retardo con el que podra llegar la

providencia principal, debe tender a operar, en va provisoria y anticipada, los efectos

2Cdigo Procesal Civil. Artculo 637.- La peticin cautelar ser concedida o rechazada sin conocimiento dela parte afectada, en atencin a la prueba anexada al pedido. ().3 http://www.sc.ehu.es/dpwlonaa/legislacion/LEC%201-2000/LEC.doc4 CALAMANDREI, Piero. Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Bs. Aires:Editorial Bibliogrfica Argentina, Traduccin de Santiago Sents Melendo, 1945, p. 48.


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constitutivos que, diferidos, podran resultar ineficaces o inaplicables. Estaremos ante unamedida de carcter innovativo.5

Las medidas conservativas, de prohibicin de innovar o de no innovar, sonaquellas con las cuales se trata de inmovilizar una situacin de hecho, para impedir loscambios de la misma que pudieran frustrar despus el resultado procesal del proceso

principal.6

En general, ellas intentan impedir la alteracin del statu quo existente almomento en que son dictadas. Se trata de un mecanismo destinado a la conservacin dela situacin inicial con el propsito de proteger la eficacia del proceso. 7

Frente a ello, existen casos en los cuales el peligro en la demora se encontrabaprecisamente en la conservacin de algn aspecto de la relacin material; por ello, resultanecesario recurrir a una medida que, contrariamente a las conservativas, altere la relacinmaterial procurando as el aseguramiento de la eficacia del proceso. Surgen as lasmedidas innovativas.8

La medida innovativa es una medida cautelar excepcional que tiende a alterar elestado de hecho o de derecho existente antes de la peticin de su dictado; medida que setraduce en la injerencia del Juez en la esfera de libertad de los justiciables a travs de laorden de que cese una actividad contraria a derechos o de que se retrotraigan las resultas

consumadas de una actividad de igual tenor.9

3. LAS MEDIDAS CAUTELARES INNOVATIVAS Y DE NO INNOVAR EN LOSCDIGOS Y LEYES PERUANAS.

A continuacin, presentamos la regulacin que las medidas cautelares innovativasy de no innovar reciben en el Cdigo Procesal Civil y en algunas de las principalesnormas especiales del ordenamiento legal peruano.

3.1 En el Cdigo Procesal Civil.

Como norma procesal marco, dentro de su Ttulo IV, regulador del Proceso

Cautelar (artculos 608-687), contiene un Captulo II (Medidas Cautelares Especficas),que contempla tanto a las medidas innovativas como a las de no innovar.

3.1.1 Marco general.

Empezando por las medidas de no innovar, el Cdigo Procesal Civil peruano lasregula en su artculo 687 de la siguiente manera:

Artculo 687.- Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el Juez dictarmedidas destinadas a conservar la situacin de hecho o de derecho presentada almomento de la admisin de la demanda, en relacin a personas y bienescomprendidos en el proceso. Esta medida es excepcional, por lo que se concederslo cuando no resulte de aplicacin otra prevista en la ley.

5Idem, pp. 48-49.6REIMUNDIN, Ricardo. Prohibicin de innovar como medida cautelar. Bs. Aires: Astrea, 1979, p.19. Citado

por PEYRANO, Jorge. Medida cautelar innovativa. Bs. Aires, Ediciones Depalma, 1981, p.13.7MONROY PALACIOS, Juan. Bases para la formacin de una teora cautelar. Lima: Comunidad, 2002, p.215.8Idem, p. 216.9PEYRANO, Jorge. Ob. Cit., p. 21.


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Como se puede ver, adems de los presupuestos generales de toda medidacautelar, ella fija determinados requisitos para la concesin de una medida de no innovar.Por otro lado, la norma resalta el carcter excepcional de dicha medida.

Dichas particularidades han sido recogidas por los tribunales nacionales endiversas ocasiones. As por ejemplo, respecto a la excepcionalidad de la medida, en laejecutoria superior de fecha 14 de octubre de 1998, la entonces Sala Civil Especializadaen Procesos Sumarsimos, ante una doble demanda cautelar, en la que se solicit unaanotacin de la demanda y una medida de no innovar, indic lo siguiente:

(...); Octavo.- que, en mrito a ello, la medida cautelar de anotacin de lademanda en los Registros Pblicos solicitada (...) resulta suficiente, (...); Noveno.-que, en cuanto a la prohibicin de innovar solicitada (...) a criterio de esteColegiado resulta suficiente la primera medida antes sealada, tanto ms si setiene en cuenta el segundo caso que es excepcional y se conceder slo cundo noresulte de aplicacin otra que no resulte prevista en la ley; (...). 10Sobre las medidas innovativas, el Cdigo Procesal Civil las regula en su artculo

682 de la manera siguiente:Artculo 682.- Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el Juez dictarmedidas destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho, cuya alteracinvaya a ser o es el sustento de la demanda. Esta medida es excepcional, por lo queslo se conceder cuando no resulte de aplicable otra prevista en la ley.

Adems de la inminencia del perjuicio irreparable, la medida innovativa coincidecon la de no innovar en su carcter excepcional; sin embargo, dicho elemento actuaracon mayor fuerza en el caso de las medidas innovativas. Ello se debera a que, si bien lamedida innovativa no afecta la libre disponibilidad de bienes por parte de los justiciables como ocurre en el embargo, por ejemplo-, ni tampoco impera que se mantenga el statusexistente al momento de la traba de la litis, ella va ms lejos ordenando, sin que mediesentencia firme, que alguien haga o deje de hacer algo en sentido contrario alrepresentado por la situacin existente.11

La indicada mayor excepcionalidad de las medidas innovativas, tambin hamerecido reconocimiento jurisdiccional. As, en una ejecutoria de fecha 02 de noviembrede 1998, se indic que:

(...) La medida cautelar innovativa resulta ser ms excepcional que la prohibicinde innovar, por que adelanta los efectos de la sentencia de mrito como si lamisma hubiera sido fundada, situacin que reviste un riesgo mucho mayor. (...).12La ejecutoria, como se puede ver, en realidad confundi los efectos de la medida

innovativa con el efecto coincidente una medida temporal sobre el fondo.En cuanto a la excepcionalidad de las medidas innovativas, para MONROY

PALACIOS, dicha apreciacin se debe a su posterior aparicin y a resultar contrarias alcontenido conservativo previsto originalmente para las medidas cautelares. Sin embargo,en la medida que la solicitud cautelar cumpla con los requisitos previstos por la teoracautelar, la medida, sea tpica o no, deber ser otorgada sin reparo alguno. El usorestringido al que hace alusin el rasgo de excepcionalidad, es una caracterstica de la

cual la medida innovativa debe desprenderse.13

10 Expediente N 1396-98, seguido por Pro Futuro Administradora de Fondos de Pensiones S.A. contraBakelita y anexos S.A., sobre ineficacia de acto jurdicocuaderno cautelar.11PEYRANO, Jorge. Ob. Cit., p. 22.12Citada por LEDESMA, Marianella. Jurisprudencia civil., Gaceta Jurdica S.A., T. 3, pp. 521-522.13MONROY PALACIOS, Juan. Ob. Cit., pp. 217-218.


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Lo anterior, pensamos, tambin es vlido para las medidas de no innovar, cuyaequivalente o menor excepcionalidad tambin resulta irrelevante frente a una concretademanda de tutela cautelar.

3.1.2 Supuestos especficos de medidas innovativas y el caso del libro LaSeito.

Luego del supuesto general de las medidas innovativas antes comentado, elCdigo Procesal Civil (entre sus numerales 683 y 686) enuncia algunos supuestosfcticos en los cuales el legislador consider la mayor idoneidad de la medida innovativa.Ellos son los casos de interdiccin, del llamado peligro de obra nueva o dao temido,14del abuso de derecho y de los derechos a la intimidad, la imagen y a la voz.

Una somera reflexin sobre los casos normados, nos lleva a la conclusin de que,en efecto, la medida innovativa tal como aparece regulada en el artculo 682- sera lamodalidad ms conveniente para tutelar los derechos de la persona que interponga unademanda cautelar en cualquiera de las cuatro situaciones. Sin embargo, de la lectura delos artculos citados, se observan algunas cosas ms.

En el caso de la interdiccin, el Cdigo Procesal Civil (artculo 683) seala que elJuez puede dictar () la medida cautelar que exija la naturaleza y alcances de lasituacin presentada. En realidad, lo que la norma con templa es ante todo un supuestocautelar genrico (dada su redaccin semejante al artculo 629 del mismo cuerpo legal,que prev dicha posibilidad).

En cuanto concierne al peligro de obra nueva o dao temido, el cdigo peruano(artculo 684) establece en primer turno que () puede el Juez disponer la paralizacinde los trabajos de edificacin. (), contemplando as un tpico caso de medida de noinnovar. En segundo turno, se indica que el Juez () puede ordenar las medidas deseguridad tendientes a evitar el dao que pudiera causar la cada de un bien en ruina o ensituacin de inestabilidad, extremo que si bien puede ser visto como un caso de medidainnovativa, tambin puede ser entendido como un supuesto genrico de cautela.

Respecto al abuso de derecho, el citado cdigo (artculo 685) otorga al Juez lafacultad de () dictar las medidas indispensables para evitar la consumacin de unperjuicio irreparable. Por un lado, el hablar simplemente de medidas indispensables nospuede llevar a considerar que la norma contiene otro supuesto de cautela genrica; porotro, la intencin de evitar cualquier perjuicio irreparable, nos empuja tanto a supuestos deno innovar como innovativos. Sin duda, el carcter de ilcito sui gneris del abuso dederecho,15tambin alcanza a la tutela procesal exigida en su contra, siendo viable otorgaral caso las ms amplias variantes de tutela cautelar.

En cuanto a los derechos a la intimidad, la imagen y a la voz, el mismo cuerpolegal (artculo 686), ms que un supuesto cautelar innovativo, plantea uno genrico alsealar que () puede el Juez dictar la medida que exija la naturaleza y circunstanciasde la situacin presentada. Es sobre la aplicacin de este ltimo numeral que, hacealgunos aos, se present en el Per una demanda cautelar innovativa de interesante

contenido que consideramos oportuno comentar.16

14Nombre con el que la institucin es llamada en la doctrina y en el derecho comparado, como en el caso delCodice di Procedura Civile (Italia), entre cuyos artculos 688 a 691 se regulan los procedimientos cautelaresde denuncia de obra nueva o de dao temido.15 Sobre el tema, ver FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Abuso del derecho. Lima: Editorial JurdicaGRIJLEY, 2. Edicin, 1999, en especial pp. 136-155.16 El autor agradece al Dr. Carlos Prez Ros, profesor de pre-grado y post-grado de la UNMSM, porfacilitarnos la informacin del referido proceso judicial, aqu analizada.


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El da 23 de febrero de 1999, Sonia Mercedes Gisela Valcrcel lvarez, conocidaanimadora de televisin, solicit antes del proceso una medida cautelar innovativa contraSan Borja Ediciones S.A. y Carlos Alberto Vidal Andrade, a fin de que se ordene lainmediata suspensin de la impresin, reimpresin, reedicin, publicacin,comercializacin y/o distribucin a travs de cualquier medio o persona del libro tituladoLa Seito, as comose prohba cualquier acto de cesin o disposicin de stos derechosque pretenda burlar la cautela solicitada (expediente N 1999-4643-0-100-CI-4).

En dicha obra, Carlos Vidal, ex pareja sentimental de la animadora, narraba sinasentimiento de ella diversas escenas de su vida intima, personal y familiar.

El estado de hecho a la presentacin de la demanda cautelar (y por ende, de lademanda principal, planteada el 09 de marzo del mismo ao), era el de la prximaimpresin del segundo volumen de la obra, ya que la medida cautelar se peticion,precisamente, luego de haber sido editado, impreso, publicado, distribuido ycomercializado el primer volumen del libro.

Con fecha 26 de febrero de 1999, el Juez Civil Coordinador del Mdulo 13 de laCorte Superior de Justicia de Lima, concedi la medida, disponiendo textualmente:

A) La orden a San Borja Ediciones S.A., a Carlos Alberto Vidal Andrade y a cualquierempresa, entidad o persona, la inmediata suspensin de la impresin, reimpresin,reedicin, publicacin, comercializacin y/o distribucin a travs de cualquiermedio, entidad o persona, de la totalidad o parte del libro titulado La Seito.

B) La prohibicin a San Borja Ediciones S.A. y Carlos Alberto Vidal Andrade larealizacin de cualquier cesin de derechos, cesin de posicin contractual ocualquier acto de disposicin sobre los derechos de impresin, reimpresin,reedicin, publicacin, comercializacin y/o distribucin por cualquier medio, de latotalidad o parte del libro titulado La Seito.El 14 de junio de 1999, la entonces Sala Civil de Procesos Abreviados y de

Conocimiento confirm la medida en todos sus extremos (expediente N 1757-99).Estando a la situacin de hecho descrita, respecto al punto A), la medida

innovativa slo corresponda ser ordenada frente a la comercializacin y distribucin, porcuanto el primer volumen del libro se encontraba en tales fases. Por otro lado, respecto dela impresin, reimpresin, reedicin y publicacin, se deba dictar una medida de noinnovar, a fin de paralizar la reproduccin del primer volumen, y evitar la produccin delsegundo.

Sobre el punto B), en realidad corresponda otorgar una medida genrica, debido aque: 1.- Se prohibi el ejercicio de derechos no controvertidos en el proceso principal, 2.-No se trataba de suspender una accin que se iba a realizar (no innovar), ni de deshaceralgo que haya sido realizado (innovar), menos de adelantar el cumplimiento de lapretensin de la demanda (consistente en la cesacin de los actos lesivos a la intimidadpersonal y familiar de la solicitante, y en el pago de una indemnizacin por dao moral),3.- Se trataba de una especie de sobrecautela, porque busc proteger el efectivocumplimiento del punto A), y 4.- Si bien en la demanda cautelar se habl de una medidainnovativa, en los fundamentos de derecho slo se haba invocado expresamente la

norma reguladora de la medida cautelar genrica (artculo 629 del Cdigo Procesal Civil).Como se puede ver, el rgano jurisdiccional manej errneamente el concepto de

medida innovativa. Ello se debi, principalmente, a que asignando la norma (artculo 686)carcter innovativo a las medidas otorgadas en casos como el descrito, ella fue aplicadasin evaluar acuciosamente las posibilidades que brotan de su texto ni los alcances deldoble mandato cautelar que se expidi.

3.2 En la Ley del Proceso Contencioso-Administrativo.


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Normalmente, y dada la jerarqua constitucional de los derechos protegidos por elproceso de amparo, deberamos estudiar en segundo lugar la aplicacin de las medidasinnovativas y de no innovar en dicho proceso constitucional. Pese a ello, el anlisisantelado del tema en el Proceso contencioso-administrativo, se justifica por la formacontradictoria en que ambas medidas son tratadas en dicho proceso, frente a laregulacin que ellas reciben en el Cdigo Procesal Civil.

La Ley N 27584, Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo vigentedesde el 15 de enero del 2002, seala que las medidas de innovar y de no innovar sonespecialmente procedentes (artculo 37), es decir, les otorga un lugar preferente, adiferencia de lo indicado en el citado cdigo, segn el cual ambas son excepcionales. Elloquiere decir que el rasgo de excepcionalidad que tienen estas medidas en el proceso civilse pierde en el proceso contencioso-administrativo, debindose ms bien considerarsecomo generalidad.17

La posicin de vanguardia que la Ley N 27584 otorga a las medidas innovativas yde no innovar, se justifica a partir de las peculiaridades que ofrecen las pretensionesprincipales objeto de tutela cautelar. As, a diferencia de la regulacin prevista en elCdigo Procesal Civil, segn la cual slo se poda pretender la nulidad y/o ineficacia de unacto administrativo,18con la mencionada ley (artculo 5) se pueden pretender adems, elreconocimiento o restablecimiento de un derecho o inters jurdicamente tutelado, laadopcin de las medidas necesarias para ello, la declaracin de contraria a derecho y elcese de una actuacin material no sustentada en acto administrativo (va de hechoadministrativa), y el mandato a la administracin pblica de cumplir con determinadaactuacin a la que est obligada por ley o acto administrativo firme.

Sin embargo, y pese al lugar preferente que la mencionada norma concede aambas formas cautelares, sorprende ver como la Sala Civil Permanente de la CorteSuprema las sigue considerando como medidas excepcionales. As, con fecha 23 de juliodel 2003, dicho Tribunal seal como condicin de admisibilidad de la medida de noinnovar, que no resulte de aplicacin otra medida cautelar prevista en la ley;19mientras que el da 19 de enero del 2004, resolvi sealando que la medida cautelarinnovativa se dicta slo frentea la inminencia de un perjuicio irreparable.20

La comentada preferencia legislativa por ambas medidas, ya era advertida en laprctica desde antes de la vigencia de la mencionada ley. Fueron muchas las demandascautelares y muchas las resoluciones en los cuales se debati la pertinencia de una u otramedida. Al respecto, en ao 2002, se dictaron tres ejecutorias supremas, en las cuales sesolicit la suspensin de los efectos de especficos actos administrativos, que por susingular importancia presentamos en forma resumida a continuacin:

- Expediente: 950-2002Sala Constitucional y Social.- Fecha: 11 de junio del 2002- Solicitante: EDELNOR S.A.A.- Decisin: Confirmar el auto de primera instancia que concedi la

medida de no innovar solicitada, debindose entender como procedente la medida

innovativa.

17PRIORI POSADA, Giovanni. Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo. Lima: ARAEditores, 2002, p. 188.18Nos referimos al proceso regulado entre los numerales 540 y 545 del Cdigo Procesal Civil (denominadoImpugnacin de acto o resolucin administrativa), derogado por la Ley N 27584.19 Expediente AP N 69-2003-Lima, seguido por Poseidn del Per S.A. contra el Tribunal Fiscal, sobre

proceso cautelar anticipado (las negritas son nuestras).20Expediente AP N 107-2003-Lima, seguido por Rodas Representaciones E.I.R.L. contra INDECOPI, sobre

proceso contencioso administrativocuaderno cautelar (las negritas son nuestras).


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- Acto suspendido: Resolucin del Consejo Directivo de OSINERG N 0092-2001-OS/CD (ordenaba a EDELNORconcesionaria del servicio de distribucin deelectricidad- rembolsar a una asociacin pro vivienda, el valor de sus aportes parala construccin de sus instalaciones elctricas, ms intereses compensatorios ymoratorios).

- Expediente: 2923-2002Sala Constitucional y Social.- Fecha: 13 de noviembre del 2002- Solicitante: Lima Airport Parners S.R.Ltda..- Decisin: Confirmar el auto de primera instancia que concedi la

medida de no innovar solicitada.- Acto suspendido: Resolucin del Consejo Directivo de OSITRAN N 033-2001-

CD/OSITRAN (confirmaba la imposicin de una multa por la comisin de lainfraccin de demora injustificada por parte de la solicitante -concesionaria de laadministracin del Aeropuerto Internacional Jorge Chvez de Lima- en elsuministro de informacin requerida por la autoridad).

- Expediente: 115-2002Sala Civil Suprema.21- Fecha: 18 de diciembre del 2002.- Solicitante: ESKE S.R.Ltda.- Decisin: Revocar el auto de primera instancia que no concedi la

medida innovativa solicitada, reformndola, concedieron la misma.- Acto suspendido: Resolucin del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones

del Estado N 387/2002.TC.S2 (sancionaba al laboratorio solicitante con un ao desuspensin en su derecho de contratar con el Estado, por el incumplimientoinjustificado de sus obligaciones derivadas de un contrato con el Ministerio deSalud).

Como puede verse, mientras la primera confirm la suspensin precisando sucarcter innovativo, la segunda confirm similar mandato con carcter de no innovar, y latercera, revoc la resolucin apelada y dispuso la misma medida con carcter innovativo(al igual que la primera). Se observa un contradictorio empleo de las dos indicadascategoras cautelares, no apareciendo del texto de las tres ejecutorias cautelares, algunaexplicacin sobre los motivos quesegn el rgano jurisdiccional- justificaran el indistintoempleo de tales medidas en cada caso. Cabe indicar que, posteriores ejecutorias, no hanaclarado la confusin anotada.

El problema presentado, parece tambin existir en otros rganos jurisdiccionales.Citando un ejemplo, la Sala Especializada en lo Contencioso Administrativa de la CorteSuperior de Justicia Lima, ante dos mandatos administrativos que suspendan a empresascontratistas en su derecho a contratar con el Estado, con fecha 28 de junio del 2002 dictuna medida cautelar de no innovar,22y luego, el 12 de diciembre del mismo ao, concediuna medida innovativa.23

21La demanda cautelar fue presentada ya bajo la vigencia de la Ley N 27584, cuyo artculo 9, modificadopor Ley N 27709, seala que la Sala Civil de la Corte Suprema es competente en segunda instancia en losprocesos que la Sala Contencioso Administrativa respectiva acte como primera instancia.22 Expediente N 1697-02, seguido por Servicios Generales de Apoyo Empresarial S.A.C. contraCONSUCODE sobre accin contencioso administrativacuaderno cautelar.23Expediente N 2827-02, seguido por Service J.J.H. S.R.L contra CONSUCODE sobre accin contenciosoadministrativa cuaderno cautelar.


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No afirmamos que los rganos jurisdiccionales desconocen el manejo de lasambos instrumentos cautelares, s que existen contradicciones e imprecisiones en suempleo.

3.3 En el Proceso Constitucional de Amparo.

El tema cautelar objeto de ste trabajo, tambin est presente entre las normasreguladoras de la jurisdiccin constitucional. As, refirindonos en concreto al proceso deamparo, podemos estudiar la regulacin comprendida en la Ley N 23506, vigente porms de 20 aos, y en el Cdigo Procesal Constitucional, nueva norma especial de dicha

jurisdiccin.

3.3.1 En la Ley N 23506.

La Ley N 23506, Ley de Hbeas Corpus y Amparo, publicada el 08 de diciembrede 1982, regul desde un principio en su artculo 31 el instituto de la medida cautelar en elproceso de amparo. El texto de dicha norma, luego de sucesivas modificaciones (LeyesN 25011 y N 25398 y Decreto Ley N 25433), qued redactado de la siguiente manera:

"Artculo 31.- A solicitud de parte, en cualquier etapa del proceso y siempre quesea evidente la inminente amenaza de agravio o violacin de un derechoconstitucional, por cuenta, costo y riego del solicitante, el Juez podr disponer lasuspensin del acto que dio origen al reclamo.De la solicitud se corre traslado por el trmino de un da, tramitando el pedidocomo incidente en cuerda separada, con intervencin del Ministerio Pblico. Con lacontestacin expresa o ficta el Juez o la Corte Superior resolver dentro del plazode dos das, bajo responsabilidad. La resolucin que dicta el Juez, o en su caso, laCorte ser recurrible en doble efecto ante la instancia superior, la que resolver enel plazo de tres das de elevados los autos, bajo responsabilidad.La medida de suspensin decretada no implica la ejecucin de lo que es materiadel fondo mismo de la accin de amparo".Parece ser que en la doctrina existi por algn tiempo debate acerca del carcter

de la institucin regulada en el citado numeral, discutindose sobre si se trataba de unamera suspensin o de una medida cautelar. Al respecto, no bastando para determinar lanaturaleza de una institucin recurrir al nombre con el que cuenta sino a sus caracteresfundamentales, podemos afirmar que la suspensin indicada era una medida cautelar, ycomo tal le eran aplicables los lineamientos propios del derecho procesal, compatiblescon su naturaleza urgente y sumaria de remedio constitucional.24

Determinado el carcter cautelar de la suspensin aludida, del texto de la normase pueden extraer algunas conclusiones preliminares. Una de ellas es la exclusin detoda modalidad cautelar temporal sobre el fondo o coincidente, por efecto del ltimoprrafo.25Otra, es la consagracin de la medida de no innovar, cuando la norma sealaque () el Juez podr disponer la suspensin del acto que dio origen al reclamo.

Conforme a ello, la medida cautelar descrita debera limitarse a conservar einmovilizar una situacin de hecho o de derecho a fin de impedir los probables cambiosque pudieran frustrar el resultado del proceso de amparo y la eficacia misma de la

24ABAD YUPANQUI, Samuel. La medida cautelar en la accin de amparo. En Revista Derecho . Lima:Fondo Editorial PUCP, N 43-44, 1991, p. 406.25Lo cual segn LANDA, cercena la eficacia e inmediatez del amparo. (LANDA ARRROYO, Cesar. Teoradel Derecho Procesal Constitucional. Lima: Palestra editores, 2003, p. 133).


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sentencia.26 Preguntndose qu es lo que puede suspender dicha medida, otroconstitucionalista peruano explica que ella debe recaer sobre actos positivos o sobre lacontinuacin de efectos positivos en el presente o posibles de verificarse en el futuro, nopudiendo retroceder en un minuto los hechos hasta antes de haberse decretado.27Dichocriterio, excluira la posibilidad de decretar una medida innovativa.

En este punto, cabe recordar que la accin de amparo tiene como objeto elreponer las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de un derechoconstitucional (artculo 1 de la Ley N 23506). Frente a la amenaza, la accin de amparoprocede cuando ella es cierta y de inminente realizacin (artculo 4 de la Leycomplementaria N 25398).

De lo anterior, se entiende que, en realidad, la accin de amparo busca impedir laconsumacin de la violacin de un derecho constitucional, razn por la cual procedecontra una amenaza slo cuando esta es cierta e inminente, es decir, cuando resultaobvio que en cualquier momento la amenaza se transformar en una violacin. As, lademanda cautelar podr ser presentada ante una violacin o ante una amenaza.

Frente a una violacin, pensamos que la medida ms idnea es una innovativa,por cuanto conviene a los fines del proceso de amparo variar la situacin presuntamenteviolatoria del derecho constitucional alegado a un momento anterior, evitando as que laviolacin se torne en irreparable, caso en el cual la accin de amparo sera improcedente(inciso 1 del artculo 6 de la Ley N 23506). De acuerdo a la naturaleza del acto violatorio,tambin podra haber cabida para una medida temporal sobre el fondo, la cual,lamentablemente, ha sido prohibida por la ley (artculo 31), como queda dicho.28

Ante una amenaza, en cambio, correspondera expedir un mandado de no innovar,por cuanto lo importante es interrumpir el decurso fctico amenazante, es decir, evitar quela amenaza a un derecho constitucional se convierta en una violacin a ste ltimo.Recurdese que la amenaza slo es relevante tratndose de aquella cuya conversin enviolacin sea inminente. Slo en el caso que la pretensin principal reciba unreconocimiento favorable de parte del rgano jurisdiccional, se dispondr la reposicin delos hechos hasta el momento anterior a la amenaza.

En igual sentido, ABAD YUPANQUI concluye indicando que la expresinsuspensin del acto configura una medida cautelar de no innovar; sin embargo (a partirde algunos fallos judiciales expedidos entre los aos 1987 y 1990) tambin es posibleincluir medidas innovativas, siempre quesegn dicho autor-, se considere su naturalezaexcepcional y se apliquen estrictamente los presupuestos exigidos para su despacho.29

3.3.2 En el Cdigo Procesal Constitucional.

La Ley N 28237, Cdigo Procesal Constitucional, publicado el 31 de mayo de2004, cuya vigencia fue pospuesta hasta el 31 de noviembre del mismo ao, conforme asu segunda disposicin derogatoria y transitoria, establece en su artculo 15 que:

Artculo 15.- Se pueden conceder medidas cautelares y de suspensin del actoviolatorio en los procesos de amparo, hbeas data y de cumplimiento. Para su

expedicin se exigir apariencia del derecho, peligro en la demora y que el pedidocautelar sea adecuado para garantizar la eficacia de la pretensin. () Su

26Idem., p. 406.27BOREA ODRA, Alberto. El Amparo y el Hbeas Corpus en el Per de hoy. Lima: Biblioteca Peruanade Derecho Constitucional, 1985, p. 225. Citado por ABAD YUPANQUI, Samuel. Ob. Cit., p. 407.28Ver nota al pie N 25.29ABAD YUPANQUI, Samuel. Ob. Cit., p. 409.


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procedencia, trmite y ejecucin dependen del contenido de la pretensinconstitucional intentada y del aseguramiento de la decisin final.El juez al conceder la medida atender al lmite de irreversibilidad de la misma.().En todo lo no previsto expresamente en el presente cdigo, ser de aplicacinsupletoria lo dispuesto en el Ttulo IV de la Seccin Quinta del Cdigo ProcesalCivil, ().Durante el debate del Cdigo Procesal Constitucional en el Parlamento, realizado

el da jueves 06 de mayo de 2004, fueron cinco los congresistas que tocaron el temacautelar. Si bien todos ellos comentaron el texto del que sera luego el artculo 15, noevaluaron la parte trascrita de la disposicin, concentrndose en otros aspectos de ella.30

A diferencia del artculo 31 de la Ley N 23506, la norma en comentario extiendeexpresamente sus alcances a otros procesos constitucionales distintos al amparo (dehbeas data y de cumplimiento). Otra diferencia, es que ella no se refiere a la amenazade derechos constitucionales, pese a lo cual la consideramos tcitamente incluida envirtud del artculo 1 del cdigo, segn el cual constituye finalidad de los mencionadosprocesos la reposicin de las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza deviolacin.

Conforme a lo anterior, en aplicacin de la parte transcrita del artculo 15, puedendisponerse tanto medidas de no innovar como innovativas, por las mismas razonesexpuestas al analizar el artculo 31 de la Ley N 23506.

3.4 En la Ley General de Sociedades.

3.4.1 Ejercicio de los derechos de accionista.

La Ley N 26887, Ley General de Sociedades, establece en su artculo 91 que:Artculo 91.- La sociedad considera propietario de la accin a quien aparezcacomo tal en la matricula de acciones.Cuando se litigue la propiedad de acciones se admitir el ejercicio de los derechosde accionista por quien aparezca registrado en la sociedad como propietario deella, salvo mandato judicial en contrario.Dentro del Derecho societario, la accin tiene un triple concepto complementario:

parte alcuota del capital social, conjunto de derechos y obligaciones conferidos a untitular y certificado o instrumento que los representa. La persona que ha adquiridovlidamente la condicin jurdica de socio se denomina accionista.31

Bajo esta disposicin, la sociedad presume que es el titular legtimo de la accinaquella persona cuyo derecho ha sido debidamente anotado en la matrcula de acciones.Dicha anotacin, sin embargo, no resuelve los problemas que sobre la legitimidad yvalidez de ese ttulo podra enfrentar el accionista frente a cualquier tercero. Lascontroversias que de ello deriven deben ser ventiladas y resueltas jurisdiccionalmente.32

El segundo prrafo del artculo bajo comentario, establece que la sociedad seguir

considerando como propietario (lase titular) a quien tenga su titularidad anotada en lamatrcula de acciones, incluso si de inicia un litigio. La excepcin est constituida por el

30Dcima Sesin de la Segunda Legislatura Ordinaria de 2003, del Periodo Anual de Sesiones 2003-2004.Los congresistas aludidos son: Amprimo Pl, Diez Canseco Cisneros, De la Matta, Morales Mansilla ySalhuana Caviedes. (http://200.37.159/sicr/diariodedebates/Publicad.nsf/SesionesPleno?OpenView&start=).31ELIAS LAROZA, Enrique. Derecho societario peruano. Trujillo: Editora Normas Legales, 2002, p. 185.32Idem., p. 186.


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mandato judicial va medida cautelar innovativa, por ejemplo- que disponga algodiferente.33

En efecto, disponiendo la norma que el ejercicio de los derechos de accionistacorresponder a quien aparezca como su titular en la matrcula de acciones, medianteuna medida innovativa podra otra persona lograr alterar dicha situacin, obteniendo elreconocimiento como accionista y el ejercicio de los derechos propios de tal condicin

jurdica, mientras no se expida sentencia en el proceso principal. Nos referimos, claro, alcaso en el cual el sujeto que solicita tutela cautelar, haya gozado previamente delreconocimiento como accionista; as, la medida innovativa podra variar la situacin actualy reponer los hechos a dicha posicin anterior.

3.4.2 Suspensin de un acuerdo de junta general de accionistas impugnadojudicialmente.

Entre los artculos de la Ley General de Sociedades que regulan la impugnacinjudicial de acuerdos de junta general de accionistas, figura el 145, que a la letra dice:

Artculo 145.- el juez, a pedido de accionistas que representen ms del veinte porciento del capital suscrito, podr dictar medida cautelar de suspensin del acuerdoimpugnado. ().La suspensin de acuerdos impugnados es una medida cautelar especfica

prevista por el legislador para impedir la ejecucin de las decisiones asambleariascontrarias a la ley, al estatuto o reglamento, con lo cual se producira la frustracin de losderechos de quienes impugnan ese acuerdo, malogrndose la eficacia del fallo a dictar.34

En el texto del artculo 145 de la Ley General de Sociedades podemos encontraruna medida cautelar de no innovar a ser aplicada en el proceso de impugnacin deacuerdos adoptados en junta general de accionistas.35 Ello es as no slo por que lanorma habla de suspensin delacuerdo, sino porque la paralizacin de los efectos deste sera la mejor manera de tutelar la pretensin impugnatoria; de lo contrario, a lafecha de expedicin de la sentencia podran haberse consumado los presuntos alcancesilegales o antiestatutarios del acuerdo cuestionado.

3.5 En el Cdigo de los Nios y Adolescentes.

La Ley N 27337, Cdigo de los Nios y Adolescentes, al regular los aspectosprocesales de las materias de contenido civil, propone dos normas referidas al institutocautelar en las materias de contenido civil.

La primera de tales normas es el artculo 176, cuyo texto seala:Artculo 176.- Medidas cautelares.-Las medidas cautelares a favor del nio y del adolescente se rigen por lo dispuestoen el presente Cdigo y en el Ttulo Cuarto de la Seccin Quinta del Libro Primerodel Cdigo Procesal Civil. Dada la remisin de toda la temtica cautelar al Cdigo Procesal Civil, si la

disposicin transcrita fuese la nica reguladora del instituto cautelar, carecera de sentidocualquier comentario sobre el mismo en el Cdigo de los Nios y Adolescentes. La propia

33Idem., p. 187.34NISSEN, Ricardo. Impugnacin judicial de actos y decisiones asamblearias. Bs. Aires: Ediciones Depalma,1989, p. 164. Citado por OSORIO RUIZ, Zaida. Procesos Civiles en el marco de la Ley General deSociedades. Lima: Gaceta Jurdica, 2000, p. 59.35OSORIO RUIZ, Zaida. Ob. Cit., p. 58.


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norma, sin embargo, deja abierta la posibilidad de una particular regulacin de lasmedidas cautelares en el segundo cdigo.

En efecto, existe una segunda norma que recoge el instituto cautelar en l. Ella selee en su artculo 177:

Artculo 177.- Medidas temporales.-En resolucin debidamente fundamentada, el Juez dictar las medidas necesariaspara proteger el derecho del nio y del adolescente.El Juez adoptar las medidas necesarias para el cese inmediato de actos queproduzcan violencia fsica o psicolgica, intimidacin o persecucin al nio oadolescente. ().El primer prrafo de la norma no genera problemas: se trata de un claro supuesto

de tutela cautelar genrica. El segundo prrafo, en cambio, merece un mayor anlisis.La necesidad de tutela cautelar prevista en el segundo prrafo, tiene como

presupuesto la ocurrencia de uno o varios actos generadores de violencia, intimidacin opersecucin sobre el nio o adolescente. La pregunta es cmo debe incidir un mandatocautelar sobre dichos actos?

Dada la especial naturaleza de tales hechos (permanentes o continuos,mayormente generados en el entorno familiar, etc.), no cabe pensar en la suspensindel acto contrario a ley: hacerlo significara dejar el entorno fctico apto para la renovacindel acto violento o intimidatorio. Imponer el cese inmediato de tales hechos significa,entonces, variarlos al estado anterior a su produccin, por cuanto su conservacinresultara contraria a los fines del proceso principal.

En ese sentido, la medida cautelar innovativa sera la ms idnea, por cuantohara posible modificar la situacin violatoria, reemplazndola por la anterior u otra en lacual el nio o el adolescente quede a salvo de toda violencia, intimidacin o persecucin.Sin perjuicio de ello, pensamos que, ante tales eventos, los derechos de los menoresrecibiran mejor tutela a travs de un proceso urgente, pero ese es otro tema.

3.6 En la Ley Procesal del Trabajo.

La Ley N 26636, Ley Procesal del Trabajo, considera entre sus procesosespeciales (sumarsimo, de ejecucin, etc.), a las medidas cautelares, dedicando seisartculos a su regulacin.

La primera norma relevante para nuestro anlisis est contenida en el artculo 96:Artculo 96.- Oportunidad y Finalidad.-Todo Juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar dentro de un proceso,destinada a asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva.Son procedentes en el proceso laboral las medidas cautelares que contempla estaley.Para el presente trabajo, resulta de importancia el segundo prrafo. Pese a que la

ley bajo comentario se remite expresamente al Cdigo Procesal Civil con fines supletorios(en su tercera disposicin derogatoria, sustitutoria y final), el prrafo en mencin,

contenido en una norma especial, parece limitar las posibilidades de cautela a aquellasexpresamente previstas en los dems numerales, concretamente al embargo (en formade inscripcin o administracin, segn el artculo 100) y a una especfica medida temporalsobre el fondo (pago de asignacin provisional en los procesos de impugnacin dedespido y de pago de beneficios sociales, prevista en el artculo 101). Ello es importante,en tanto constituye requisito de toda solicitud cautelar el sealamiento de la modalidad


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cautelar que se peticiona (inciso 1 del artculo 97). Una limitacin cautelar como esta,indudablemente, afecta los derechos laborales de los trabajadores.36

La regulacin antes expuesta, sera deficiente en comparacin a la contenida en elproyecto de la Ley Procesal del Trabajo, la cual normaba el proceso cautelar remitindoloen su integridad al Cdigo Procesal Civil.37De haberse mantenido tal opcin, sera posibledemandar cautela bajo cualquiera de las formas previstas en dicho cdigo, entre ellas, lasmodalidades innovativas y de no innovar.

Pese a lo anterior, pensamos que por sobre cualquier limitacin efectuada en unanorma especial, se ubica el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. Al respecto,tngase presente que la jurisdiccin es un poder-deber del Estado, el cual, en su facetade deber, tiene como contrapartida el derecho de tutela jurisdiccional efectiva que poseentodos los sujetos de derecho, y que los faculta para exigir al Estado haga efectiva sufuncin jurisdiccional.38

En igual direccin, recurdese tambin que, en materia cautelar, junto al derecho ala tutela judicial efectiva, corre la obligacin de todo juez (inciso 8 del artculo 139 de laConstitucin) de no dejar de administrar justicia (entindase de resolver)por deficienciade la ley, as como el principio publicista de direccin del proceso, que a favor de los

jueces reconoce el Cdigo Procesal Civil (aplicable en sede laboral conforme a la expresaremisin antes anotada); principios que concurren en la formacin del poder genrico decautela que poseen los jueces.

4. UNA APROXIMACIN A LA LEGISLACIN COMPARADA.

Refirindonos al Per, hemos estudiado la regulacin de las medidas innovativas yde no innovar contenida en la norma procesal marco (Cdigo Procesal Civil) y en otrasnormas especiales de diferentes sectores del ordenamiento legal peruano. Acontinuacin, presentamos una muy somera relacin de la regulacin que el mismo temarecibe en los cuerpos procesales marco de diferentes pases, todos los cuales, en mayoro menor medida, comparten similar tradicin jurdica en general y procesal en especial.

4.1 En Espaa.

La Ley 01/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, otorga a la temticacautelar un lugar muy especial. As, su artculo 5 incluye a la adopcin de medidascautelares entre las clases de tutela jurisdiccional.39

Dicha ley regula en su artculo 727 las medidas cautelares especficas,contemplando en su numeral 7 La orden judicial de cesar provisionalmente en unaactividad; la de abstenerse temporalmente de llevar a cabo una conducta; o la prohibicintemporal de interrumpir o de cesar en la realizacin de una prestacin que vinierallevndose a cabo. Por otro lado, el mismo artculo en su numeral 11, seala que podrnotorgarse Aquellas otras medidas que prevean las leyes o que se estimen necesarias

36ROMERO MONTES, Francisco. Derecho Procesal del Trabajo. Lima: Editorial San Marcos, 2. Edicin,1998, p. 245.37Entrevista a BELTRN QUIROGA, Jaime. En Revista Trabajo. Lima: noviembre 1996, p. 13. Citado porPAREDES INFANZON, Jelio. La Nueva Ley Procesal del Trabajo. Lima: Editorial San Marcos, 2. Edicin,2000, p. 191.38 MONROY GLVEZ, Juan, Introduccin al proceso civil. Sta. Fe de Bogot: Temis-De Belaunde &Monroy, 1996, p. 245.39http://www.sc.ehu.es/dpwlonaa/legislacion/LEC5201-2000/LEC.doc.


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para asegurar la efectividad de la tutela judicial, supuesto cautelar este ltimo con clarosalcances genricos.40

4.2 En Italia.

El Codice di Procedura Civile, seala en su artculo 700 que, fuera de los casosregulados, quien tiene fundado motivo para temer que durante el tiempo que necesitepara hacer valer su derecho en la va ordinaria, este sea amenazado por un perjuicioinminente e irreparable, puede pedir al Juez los mandatos de urgencia que aparezcanms idneos, segn las circunstancias, para asegurar los efectos de la decisin sobre elmrito.41Estamos ante una posibilidad de tutela que, en principio, puede ser consideradacomo una modalidad cautelar genrica.

La invocacin de un perjuicio inminente e irreparable, nos recuerda la especialexigencia planteada por los artculos 682 y 687 del Cdigo Procesal Civil peruano para eldictado de medidas innovativas y de no innovar.

4.3 En Argentina.

El Cdigo Procesal Civil y Comercial de Argentina, regula en su artculo 230 lasmedidas de prohibicin de innovar, precisando en su inciso 3) el carcter excepcional dela medida. Cabe sealar que segn su inciso 2), la medida no slo busca proteger elderecho alegado frente a la modificacin de la situacin de hecho o de derecho, sinotambin de su mantenimiento, albergando as, en cierta manera, un supuesto cautelarinnovativo.42

Por otro lado, el mencionado cdigo contempla en su numeral 232 la medidacautelar genrica, aplicable fuera de los casos previstos en los artculos precedentes, esdecir, de manera residual.43

5. IDEAS FINALES.

Son muchos los criterios que pueden servir para clasificar y diferenciar entre s alas medidas cautelares, sin embargo, todas coinciden en sus caracteres deinstrumentalidad, provisoriedad, variabilidad, caducidad, y sobretodo en su finalidad, cuales la de servir a la eficacia de un proceso. Dicha finalidad inmediata tiene un correlatomediato: coadyuvar a la eficacia del ordenamiento procesal en general, empeo en el cualconcurren con las dems instituciones del derecho procesal.

Todas las medidas cautelares, adems de la finalidad descrita, tienen tambin unmismo sustento, cual es el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva de sus solicitantes, alcual el rgano judicial tiene la obligacin constitucional de responder. Dicha respuesta esposible gracias a determinados principios procesales, que dan forma a un poder genricode cautela procesal del cual disponen los jueces. Dicho poder, en ltimo trmino, esreconocido en la legislacin nacional y en las legislaciones extranjeras consultadasmediante la regulacin de la denominada medida cautelar genrica.

40Idem.41Traduccin libre de: Fuori dei casi regolati nelle precedenti sezioni di questo capo, chi ha fondato motivodi temere che durante il tempo occorrente per fare valere il suo diritto in via ordinaria, questo sia minacciato

da un pregiudizio imminente e irreparabile, pu chiedere con ricorso al giudice i provvedimenti durgenza,che appaiono, secondo le circonstanze, pi idonei ad assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione

sul merito. (http://www.studiocelentano.it/codici/cpc/codicedpc004.htm).42 http://infoleg.mecon.gov.ar/txtnorma/texactley17454.htm#543Idem.


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Las medidas innovativas y de no innovar, ms all de representar un determinadocriterio de clasificacin, significan diversas formas de expresar dicho poder de cautelaprocesal. Ellas nos muestran dos clases de efectos de dicho poder, dos formas de servir alos fines de un proceso. Dentro de tales mrgenes, su validez como categorasdoctrinarias es indiscutible.

En el terreno normativo, ambas formas de cautela han sido reconocidasexpresamente en el Cdigo Procesal Civil a partir de la inminencia de un perjuicioirreparable que exigen para su concesin y de su excepcionalidad, como caracterescomunes entre s y a la vez diferenciadores de las otras medidas cautelares. Luego deello (y ms all de los comentarios efectuados en este trabajo), las medidas de innovar yde no innovar han sido desarrolladas por diversas normas especiales, frente a institutossustanciales concretos, sin las mencionadas particularidades reconocidas en la normaprocesal marco.

De acuerdo a lo anterior, las normas peruanas (y por ende su aplicacin), noreconocen uniformemente la inminencia del perjuicio irreparable y la excepcionalidad quesirvieron para incluir en nuestro ordenamiento legal a las medidas de innovar y de noinnovar. Dicho fenmeno, no debe ser estudiado ahondando en la conceptualizacin ydiferenciacin de ambas figuras, sino comprendiendo que ellas, antes que conceptosexcluyentes, son categoras que deben ser utilizadas en la manera ms conveniente allogro de sus fines. Recurdese que todo concepto del Derecho procesal ser importanteen la medida que sirva al cumplimiento de la finalidad para la cual fue regulado.

As, compartiendo todas las medidas cautelares el mismo fin y existiendo un podergenrico de cautela procesal reconocido a los jueces (en sede nacional y extranjera),antes que regular las medidas innovativas y medidas de no innovar, debera incidirsenormativamente en el efecto innovativo y efecto conservativo que pueden desenvolverciertas medidas cautelares, como por ejemplo, aquellas que se otorguen ante algunapretensin propia del proceso contencioso-administrativo, frente a la amenaza a underecho constitucional, para el ejercicio de los derechos de accionista, contra actos queviolenten o intimiden a un nio o adolescente, etc.

Fuera de las medidas cautelares concebidas para viabilizar la ejecucin forzada deuna decisin definitiva (con teora, regulacin, jurisprudencia y, en general, lmitesaplicativos ms definidos), las dems medidas deberan estar clasificadas por susdistintos efectos, no por normas que imponen caractersticas diferenciadoras ajenas allogro de los fines del instituto cautelar. En ese sentido, as como algunas medidas puedentener efecto innovativo o conservativo, otras podran tener efectos coincidentes con lapretensin principal. El tema est en promover la efectividad de dicho instituto, y una delas vas para lograrlo es que las normas acojan lo mejor de la doctrina, no que esta ltimacondicione y determine el contenido de ellas.

Conforme a ello, adems de la regulacin del poder cautelar genrico de losjueces, resultara positiva la consideracin de supuestos especficos como losconsignados entre los numerales 683 y 686 del Cdigo Procesal Civil, a fin de determinarlineamientos para la proteccin de derechos que, -sea por su especial naturaleza o por su

urgente necesidad de tutela jurisdiccional-, merezcan una preferente atencin dellegislador, conforme al desarrollo jurisprudencial y doctrinario de cada tema; sin perjuiciodel reconocimiento de alguna modalidad procesal urgente que, ms all de lo cautelar,satisfaga pretensiones susceptibles de perecer en breves periodos de tiempo, comoocurre con la defensa de algunos de los institutos mencionados en las anteriores lneas.


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JIMNEZ VIVAS, Javier.Las medidas cautelares innovativas y de no innovar en el ordenamiento legalperuano. Revista Peruana de Derecho Procesal, N VIII, Lima, septiembre 2005, pp.151-181.

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