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CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE JUNIN SALA DE APELACIONES

HUANCAYO

000133 <g¿c* °£i

Exp: 4883-2012 Origen: 1er Juzgado Penal Unipersonal de Huancayo

SENTENCIA DE VISTA

Huancayo, viernes diecisiete de julio De dos mil quince

VISTA Y OÍDA; La audiencia de Apelación de Sentencia, por los señores Magistrados integrantes de la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Junín, Sr. IVAN SALOMÓN GUERRERO LÓPEZ (Presidente de Sala y Director de Debates), Sr. EDUARDO TORRES GONZALES (Juez Superior), y Sr. HÉCTOR VILLALOBOS MENDOZA (Juez Superior):

I.- DATOS DEL CASO:

1.1.- ASUNTO MATERIA DE DISCUSIÓN.

Viene en grado de apelación la sentencia de fojas 323/402, su fecha veintidós de diciembre de dos mil catorce, en el extremo que condenó a los acusados Wildor Erith Benito Pecho (como autor) y George Willier Odicio Lahura (como cómplice primario) por la comisión de los delitos de peculado y colusión en agravio del Estado Peruano -Municipalidad Distrital de Masma a cinco años de pena privativa de la libertad efectiva, y fijó la suma de quince mil nuevos soles por concepto de reparación civil (5 mil nuevos soles por el delito de peculado y diez mil nuevos soles por el delito de colusión).

1.2.- PERSONAS QUE INTERPONEN EL RECURSO DE APELACIÓN

Ha interpuesto recurso de apelación el sentenciado Wildor Erith Benito Pecho, mediante escrito de fojas 403/414, en el que expresa como pretensión impugnatoria que se declare nula la sentencia y nulo el juicio oral o que se revoque la sentencia apelada y se le absuelva de la acusación fiscal, por considerar esencialmente: a) Que, no se ha valorado los acuerdos de concejo de fecha 2 y 3 de julio de 2010/-4a carta de transferencia de cargo 019-2003-A/MDM de fecha 28 de e/íerT de 2011, las cartas notariales remitidas el 03 de diciembre de 2010/y 1/. de diciembre de 2010 al consorcio "San Sebastián", la pericia de/parte

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000.134 elaborada por Rubén Camargo Cosme, el expediente civil signado con el número 0025-2011-0-1506-JP-CI-01 sobre obligación de dar suma de dinero, y tampoco el informe pericial contable emitido por Víctor Manuel Osorio Contreras; b) Que, no se ha tenido en consideración que la suma de treinta mil nuevos soles ha sido dispuesta mediante acuerdos de concejo celebrados el 2 de julio y el 13 de octubre de 2010, obviándose tener presente lo dispuesto por el inciso 3 del artículo 20 de la Ley Orgánica de Municipalidades que establece que es atribución del Alcalde ejecutar los acuerdos del Concejo Municipal bajo responsabilidad, así como también el artículo 11 del cuerpo legal que señala: "Los regidores son responsables, individualmente, por los actos violatorios de la ley practicados en el ejercicio de sus funciones y, solidariamente, por los acuerdos tomados contra la ley, a menos que salven expresamente su voto, dejando constancia de ello en acta", c) Que, el informe pericial contable que corresponde al perito contable Víctor Manuel Osorio Contreras, en sus conclusiones no hace alusión alguna en cuanto se refiere al proceso de selección, ya que por expresa disposición del artículo 131 y 132 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado: "En los casos en que no existen bienes o servicios sustitutos a los requeridos por el área usuaria, y siempre que exista un solo proveedor en el mercado nacional, la Entidad puede contratar directamente. También se considerara que existe proveedor único en los casos que por razones técnicas o relacionadas con la protección de derechos de propiedad intelectual se haya establecido la exclusividad del proveedor" y "Cuando exista un requerimiento de contratar servicios especializados profesionales, artísticos, científicos o tecnológicos, procede la exoneración por servicios personalísimos para contratar con personas naturales o jurídicas, siempre que se sustente objetivamente lo siguiente: (...)", lo cual significa la exoneración del proceso de selección en cuanto se refiere al dinero entregado como pago al tramitador Antero Amaro Sifuentes Bejarano; d) Que, no se ha tenido en consideración la conclusión efectuada por el perito de parte ingeniero Rubén Willy Camargo Cosme, es decir, con la llegada de maquinaria (Volquete y Camión) la indicada partida ha cumplido con su finalidad, lo que se encuentra corroborado con la declaración del testigo Antero Amaro Sifuentes Bejarano; e) Que, en la página 58 de la sentencia apelada, en el rubro "delito de peculado" se ha consignado la existencia del comprobante de pago N° 346, orden de pago 341-2010-MDM/A, orden de servicio N° 136, comprobante de pago N° 383, orden de pago N° 376, y orden de servicio N° 141; y contradictoriamente en la sentencia apelada se ha señalado que no existen dichos documentos (incongruencia), tampoco ha existido procedimiento de selección por expresa disposición del reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado y con la declaración del testigo Antero Amaro Sifuentes Bejarano durante el juicio oral, se ha desvanecido el cargo de que se ha quedado con la suma de diez mil nuevos soles; f) Que, el juzgador ha señalado que los cincuenta mil soles se afectaron a una partida que no corresponde, "mas no así se ha concluido" en el informe pericial contable del perito Víctor Manuel Osorio Contreras, y si fuera así estaríamos ante un delito de malversación de fondos y no de peculado doloso; g) Q|je, en

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el acta de registro de audiencia de control de acusación de fojas 47, su defensa técnica ha deducido una tacha y oposición, y no existe pronunciamiento al respecto, existiendo otra causal de nulidad; h) Que, no se ha valorado el informe pericial contable quien ha concluido "la contrata a "Inversiones de la calle EIRL" lo realizaron sin tener en consideración la ley de contrataciones del estado y su reglamento al ser el importe a contratar superior a las 3UIT, siendo responsabilidad del área de abastecimientos al no convocar el proceso de adjudicación", de lo que se colige, que esta omisión no es responsabilidad de él en su condición de alcalde; i) Que, no se han valorado las cartas notariales de fechas 03 y 14 de diciembre de 2010 que han determinado la resolución o rescisión de contrato celebrado con fecha 14 de octubre de 2010 con el consorcio "San Sebastián"; j) Que, no se ha valorado la fecha de pago que ha sido el 23 de diciembre de 2010, según se desprende de la factura N° 001-0000003 y comprobante de pago N° 734 parte inferior, siendo falsa la conclusión expuesta en el informe pericial que señala "se ha comprobado que fue ordenado el desembolso por la cantidad de S/. 50,000.00 por parte del alcalde a favor de Inversiones de la Calle antes que se haya celebrado el contrato, así mismo antes de la ejecución del obra", enervando las fechas indicadas por el operador jurídico, así como también, se ha obviado tener presente las funciones ejecutivas que le corresponde al alcalde; k) Que, no se ha motivado si existe o no relación entre las partidas de gastos operativos para obtención en uso de maquinaria con el expediente técnico "Ampliación y Mantenimiento de la Carretera de Masma al Fundo Tambillo-Huayllamarca", en el informe pericial contable no se ha advertido irregularidad alguna con referencia al "Cronograma de ejecución y desembolso de obra", así como también no se ha advertido irregularidad alguna sobre el proceso de selección; que la disposición de la suma de S/. 30,000.00 ha sido aprobado por acuerdo del Concejo, existe orden de servicio, requerimiento y conformidad, al haberse recepcionado la maquinaria por la Municipalidad Distrital de Masma como producto de las gestiones de cesión en uso, existe justificación, por haberse favorecido al desarrollo económico del Distrito y "engrosar" el patrimonio municipal; I) Que, no se ha precisado que el desembolso de los S/. 50,000.00 ha sido con fecha 23 de diciembre de 2010, es decir, después de la celebración del contrato de "conclusión ampliación y mantenimiento de la carretera de Masma al Fundo Tambillo-Huayllamarca", así como también, la orden de servicio, orden de pago y comprobante de pago, son documentos que son elaborados por la oficina de abastecimientos de la Municipalidad Distrital de Masma; m) Que, el operador jurídico ha determinado que estamos frente a un concurso real de delitos, sin que el Ministerio Público precise en su acusación fiscal, lo que constituye otra causal de nulidad; n) Que, se le está acusando por el delito de peculado doloso, pero se le está juzgando por el delito de peculado doloso por apropiación; o) Que, en la sentencia no se ha tenido en cuenta las funciones ejecutivas que le concede la Ley Orgánica de Municipalidades, no existe testimonial de los miembros del comité de adjudicación, tesorera, contador, y los miembros de la oficina de abastecimientos, y la buena pro a favor de la empresa "Inversiones la Calle" ha sido determinada por el Comité Especial, seóún

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000136 se desprende de la clausula segunda del contrato suscrito con fecha 16 de diciembre de 2010, para acreditarse la supuesta concertación.

Asimismo, ha interpuesto recurso de apelación el sentenciado George Willier Odicio Lahura, mediante escrito de fojas 415/431, en el que expresa como pretensión impugnatoria que se revoque la sentencia y se le absuelva, por considerar esencialmente: a) Que, como proyectista en su calidad de ingeniero, ha elaborado el estudio técnico detallado del expediente técnico "Carretera Trocha Carrozable Tambillo -Huayllarmarca", sin embargo, el proyecto del expediente técnico no alcanza la calidad de expediente técnico, no tiene validez en si mismo sino hasta que sea aprobado por el Concejo Municipal de la Entidad; b) Que, en la elaboración del expediente técnico, se incorporó la partida presupuestal de S/. 50,000.00 nuevos soles por trámites varios, que no tiene otro destino sino la cesión en uso de una maquinaria, el cual es un acto que está fuera del ámbito decisorio del proyectista, que sólo elabora el expediente técnico por encargo de la entidad, y ésta como entidad contratante es quien emite la aprobación correspondiente previa verificación del especialista, tal como ha referido el co-sentenciado Wildor Erith Benito Pecho, que en el presente caso fue un asesor externo a esto se adiciona lo señalado por el perito testigo Rubén Camargo Cosme, quien señaló que si era factible; c) Que, de acuerdo al numeral 45 del anexo único del reglamento de la ley de contrataciones del Estado, el proyectista tiene la obligación a conocer sus elementos técnicos que le permitan elaborar el expediente técnico, pero no tiene obligación de conocer los trámites y procedimientos administrativos propios de las entidades públicas; d) Que, en su calidad de Ingeniero Civil participó en un proceso de exoneración para la contratación de supervisor, pues el monto de contratación no era mayor a 3 unidades impositivas tributarias; la atribución de que como supervisor de obra no cumplió con el debido control respecto a los actos de disposición de S/ 50 000 00 escapa a su responsabilidad, toda vez que la función de supervisión era referido a la obra "Carretera Trocha Carrozable Tambillo - Huayllarmarca" que estaba presupuestada por S/. 118,176.66, y es así, que en cumplimiento a la función encomendada elevó el informe N° 001-SUP-GWOL-MDM - visita de supervisión de fecha 28 de octubre de 2010 informe N° 002-SUP-GWOL-MDM - segunda visita de supervisión de fecha 03 de noviembre de 2010, informe N° 003-SUP-GWOL-MDM -tercera visita de supervisión de fecha 04 de noviembre de 2010, informe N° 006-SUP-GWOL-MDM - visita de supervisión de fecha 17 de noviembre de 2010, e informe N° 008-SUP-GWOL-MDM - informe de primera valorización de fecha 06 de diciembre de 2010; e) Que, en cumplimiento a las funciones encomendadas como supervisor de obra, aprobó la primera valorización del consorcio San Sebastián, porque había ejecutado la obra en un 57%, mientras que la segunda no fue aprobada porque no se verificó el cumplimiento de los trabajos encomendados y/o contratados en la obra, menos el cumplimiento de la ampliación del plazo, incumplimiento ratificado por los informes de supervisión, acta de inspección ocular levantada por el Juez de Paz y las testimoniales de los testigos Flor de María Benito Zuñiga y Waiter Cesar

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Solis Nuñez, quienes señalan que se hicieron inspecciones a la obra y se verificó el incumplimiento del contrato por parte del consorcio "San Sebastián", para posteriormente cursar las cartas notariales de vencimiento de contrato y de resolución de contrato por incumplimiento; f) Que, respecto al hecho que la empresa "Inversiones la Calle" informa que ha concluido con los trabajos, y solicita la recepción de obra, y que en el mismo día se habría dado la conformidad de servicio y la entrega y recepción de la obra, es un accionar que no se halla inmerso en la infracción a la Ley de Contrataciones ni mucho menos se incurre en ilegalidad alguna; g) Que, no se evidencia que los peritos hayan tenido a la vista el expediente técnico de la obra, y menos aún que se hayan constituido al lugar de la ejecución de la obra; h) Que, no se advierte la concurrencia de alguno de los presupuestos para la presentación de la "figura delictiva" de cómplice primario.

- DE LA AUDIENCIA DE APELACIÓN DE SENTENCIA

2.1. ARGUMENTOS DE LAS PARTES

En la audiencia de apelación de sentencia, la defensa de los acusados han expresado, ratificando su pretensión impugnatoria, así como los agravios ya detallados en la presente resolución, indicando que no se ha verificado ni el delito de colusión ni el delito de peculado por lo que deben ser absueltos; de igual manera el Ministerio Público se ha ratificado en que si se ha verificado cada uno de esos delitos, por lo que debe confirmarse la sentencia recurrida.

2.2. ACTUACIÓN DE PRUEBAS

Las partes procesales (Ministerio Público e imputado) no han presentado escrito de ofrecimiento de nuevas pruebas en la oportunidad establecida en el artículo 421 inciso 2 del Código Procesal Penal.

2.3. EXAMEN DE LOS ACUSADOS

El acusado Wildor Erith Benito Pecho, ha expresado en la audiencia de apelación que fue Alcalde en el año 2009 y 2010, a partir de 18 de febrero de 2009 al 16 de diciembre de 2010, que en la gestión que realizo se realizo la obra de ampliación y mantenimiento de la carretera del Fundo Tambillo Huayamarca, la obra se hizo por contrata, se llegó a presupuestar por presupuesto participativo en el año 2009 al 2010, que primero se contrato a una empresa que no cumplió con la elaboración y luego se contrato al Ingeniero Odicio Laura para que elabore el contrato, fue por el mes de Junio 2010, que llegó a conocer a dicha persona cuando mando un oficio al Colegio de Ingenieros, quien le presento su propuesta técnica para poder trabajar, lo contrató y justo en esos tiempo la persona que contrate para que elabore el expediente técnico no le cumplió, y el fue contratado de manera directa; que cuando contra© con dicho señor ya tenía el presupuesto y el monto del mismo, el monto es 168.000.00 nuevos soles aproximadamente, que le dijo que tenía que

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sacarle un presupuesto, ósea tenía que sacarme un porcentaje de lo que se iba a utilizar, un gasto aproximado de lo que iba darse, que cuando ingresó el 2009 estuvieron tramitando a las Instituciones del Estado por medio de gestión y sesión de uso de un volquete, en el cual no le dieron el acceso de donarme el volquete, pero si dijeron que hay pero que tenían que hacer su mantenimiento, señala que primero se contrato por intermedio de licitación a una empresa llamada San Sebastián en la cual de la obra era de 45 días y esta empresa no cumplió la obra al 100%, le llegó a entregar sus valorizaciones en dos partes, pero este señor no se había fijado bien en lo que dice el expediente técnico, estaba sorprendiendo a la municipalidad como al supervisor, cuando hicieron una supervisión con el Juez de Paz, encontramos que tenia las dimensiones de tres metros de ancho de plataforma y un kilómetro tres, en el exp. estipulaba que iba a ser un kilómetro y medio con cuatro metros de ancho de plataforma, y se contrato una segunda empresa al termino de la gestión el 2010 para que culmine la obra con dice el expediente, pero se hizo más, se llego más o menos a un kilómetro seiscientos; que el total del monto licitado era 118.000.00 nuevos soles, se había consignado que iba a sacar un porcentaje para hacer las gestiones y de ese término iba a entrar para el mantenimiento de los volquetes si se conseguía, se le hizo conocer a Odicio Lahura, que el contrato con Inversiones La Calle se le celebro en primer lugar el 15 de diciembre, pero habían errores, se corrigió y luego se firmo al día siguiente, que antes que suscriba el contrato no tuvo contacto con dicha empresa, se le invito con una carta para que presenten su propuesta, que, con lo tramites que hicieron consiguió un volquete de marca Volvo y en setiembre de 2010 le notifican que habíamos accedido a otro vehículo, osea dos carros, la finalidad era para hacer el mantenimiento de la vía. Que se enteró que habían personas que se encargaban de agilizar los trámites en el ministerio, por que se contactó con un colega alcalde, afirma que el año el dos mil diez estaba una contadora a quien preguntó de qué manera se puede conseguir dinero, quien le dijo que podía conseguir un expediente, y vieron en sesión de concejo que el volquete que se iba a conseguir iba a servir para la municipalidad, la opinión de la contador fue que se elaborara un expediente, donde se incluía los montos, las maquinarias, los trámites, el costo del mantenimiento.

2.4. ORALIZACIÓN DE MEDIOS PROBATORIOS:

En la audiencia de apelación de sentencia, las partes procesales solicitaron la oralización de los siguientes documentos:

Defensa Técnica de Wildor Erith Benito Pecho:

1. Acuerdo de Sesión N° 038 -2010 de fecha 13 de octubre del 2010 de fojas 53, aclara que a fojas 53 se ha admitido y a fojas 130 se oralizo.

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000139 2. Contrato de Ejecución y Culminación de la Obra AMC N°005-2010-CEP/MDM -Clausula Segunda que obra a folios 102 del Expediente Judicial. 3. Carta notarial de folios 207 y 213 del Expediente Judicial 4. Informe N° 02/RWCC/CIP-2013 de folios 60 a 89 del Expediente de Control de Acusación (4883-2012-10), específicamente en la parte financiera de folios 65. 5. Acta de Inspección Ocular de la situación actual de la obra-Ampliación de Carretera Trocha Carrozable Tambillo-Hyallamarca de folios 220 del Expediente de Control de Acusación (4883-2012-10).

Defensa Técnica de George Willier Odicio Lahura

1. Acta de sesión de Consejo N° 025-2010 de fecha 2 de julio de 2010 de folios 113 a 118 del cuaderno de debates. 2. Declaración de Rubén Camargo Cosme de fecha 10 de noviembre de 2014 llevada a cabo en Juicio Oral. 3. Informe Pericial Técnico de folios 1142 del tomo VI de la carpeta fiscal; solicitando se de lectura al punto tres, cuatro y las conclusiones

Fiscal Superior:

1. Contrato para la elaboración del expediente técnico de fojas 01 y 02 del expediente judicial. 2. Expediente Técnico suscrito por Willier Odicio Lahura, de folios 03 a 65 del expediente judicial. 3. Contrato de Ejecución de la obra con el consorcio San Sebastián que se encuentra en la Carpeta Fiscal de folios 66 a 70 del expediente judicial, solicitando se de lectura a la clausula decima segunda, decima sexta y décimo octava. 4. Contrato para designar supervisor de obra, que obra de folios 71 a 73 del expediente judicial. 5. Copia de la primera valorización de la obra presentada por el consorcio San Sebastián de folios 74 a 84 del expediente judicial. 6. Copia de la segunda valorización de fecha 13 de diciembre de 2010 de folios 85 a 101 del expediente judicial. 7. Copia del contrato para la ejecución y culminación de la obra de fecha 16.12.2010, que obra a folios 102 a 105 del expediente judicial. 8. Copia de la orden de servicio N° 0319 de fecha 01.12.2010 de folios 110 del expediente judicial 9. Copia de la factura N° 001-00003 por la suma de S/. 50,000.00 emitida por Víctor de la Calle Madrid que obra a folios 111 del expediente judicial. 10. Orden de pago N° 717-2010-MDM/A de fecha 15.12.2010 que obra a folios 113 del expediente judicial. 11. Copia de Comprobante N° 734 de fecha 15 de diciembre de 2010 que obra a folios 114 del expediente judicial. 12. Cuaderno de obra presentado por el Consorcio San Sebastián de folios 115 y 159 del expediente judicial.

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0001/s c 13. Cuaderno de obra presentado por Inversiones de la Calle EIRL, que obra de folios 160 a 187 del expediente judicial. 14. Copia de la carta 012-SUP-GWOL—MDM de fecha 23.12.2010 que obra a folios 188 del expediente judicial. 15. Copia del Informe N° 012-SUP-GWOLL-MDM de fecha 23.12.2010 que obra de folios 189 a 190 del expediente judicial. 16. Carta N° 0178-2010-MDM/A de fecha 23.12.2010 que obra folios 191 del expediente judicial.

Respecto al delito de Peculado:

1. Comprobante de pago N° 346 de fecha 08.07.2010 de folios 192 del expediente judicial. 2. Orden de servicio N° 136 de fecha 01.07.2010 que obra a folios 195 del expediente judicial. 3. Comprobante de Pago N° 383 DE FECHA 22.07.2010 que obra a folios 196 del expediente judicial.

III. EVALUACIÓN DE FONDO

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, de la acusación de fojas 02/17 del cuaderno N° 4883-2012-10 (que obra como acompañando del presente expediente) fluye que los hechos imputados a los acusados, consisten en lo siguiente:

"a) Precedentes:

Wildor Eerith Benito Pecho, en su actuación como Alcalde de la Municipalidad Distrital de Masma, contrató el 28 de junio del 2010 al Ing. George Willier Odicio Lahura, para la elaboración del Expediente Técnico de la obra "Ampliación y Mantenimiento de la Carretera de Masma al Fundo Tambillo - Huayllamarca"

En la elaboración de este Expediente técnico el consultor George Willier Odicio Lahura estableció un presupuesto total del valor de la obra en la suma de S/. 168,176.59 nuevos soles, en la que se incluyó la partida 05.01.00 Trámites Varios - gastos operativos para la obtención de sesión de uso de maquinaria - por la suma de S/. 50,000.00 nuevos soles, siendo específicamente las siguientes descripciones:

Trámites varios Partida 05.01.00

Mano de obra Servicio mecánico y puesta en operación Servicio de trámites para la obtención de sesión en uso

Materiales Pasajes terrestres Lima - Obra

Equipos

S/. 7,500.00 S/. 26,000.00

S/. 600.00

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Repuestos para puesta en operación de maquinaria S/. 15,900.00

S/. 50.000.00

Esta partida considerada en el expediente técnico no guarda relación alguna con la obra en mención, es decir dolosamente se agregó dicha partida para que posteriormente se pueda disponer de este monto.

Una vez aprobado el Expediente Técnico, se desarrolló el proceso de selección de Adjudicación de Menor Cuantía Nro. 005-2010-CEP-MDM, considerando el monto de S/. 118,176.66 nuevos soles, es decírmenos los S/. 50,000.00 nuevos soles de la partida antes señalada, otorgándose la Buena Pro al consorcio "San Sebastián" representada por Wilder Severo Ramos Santi.

En mérito al otorgamiento de la Buena Pro, Wildor Erith Benito Pecho, en su actuación como Alcalde de la Municipalidad Distrital de Masma, el día 14 de octubre del 2010 suscribió el contrato para la ejecución de esta obra denominada "Ampliación y Mantenimiento de la Carretera de Masma al Fundo Tambillo - Huayllarmarca" con el consorcio "San Sebastián" por la suma de S/. 118,176.66 nuevos soles, estableciéndose que el plazo de ejecución son por 45 días calendarios. Asimismo, para efectos de la supervisión también suscribió el contrato sin fecha con George Willier Odicio Lahura.

En la ejecución de la obra, el consorcio "San Sebastián" presentó su primera valorización por el 57.15% significando el pago de la suma de S/. 67,543.66 nuevos soles, contando con la probación del Supervisor de obra George Willier Odicio Lahura. Posteriormente, el 13 de diciembre del 2010 también presentó la segunda valorización por el 42.85% significando el monto de S/. 50,633.00 nuevos soles sin la aprobación del supervisor de obra; sin embargo, únicamente cobró la suma total de S/. 59,053.27 nuevos soles, que correspondía a parte de la primera valorización.

b) Concomitantes:

A pesar de tener conocimiento que el consorcio "San Sebastián" indicaba en su segunda valorización del 13 de diciembre del 2010 que había cumplido con el 100% solicitaba la recepción de la obra y que mediante carta del 16 de diciembre del 2010 solicitaba la recepción de la obra, el día 16 de diciembre del 2010 Wildor Erith Benito Pecho, en su actuación como Alcalde de la Municipalidad Distrital de Masma suscribió el contrato de ejecución y culminación de la obra AMC Nro. 005-2010-CEP/MDM con "inversiones de la Calle E.I.R.L.", representado por el acusado Víctor de la Calle Madrid citando el mismo proceso de selección con el que se emitió el contrato con el consorcio "San Sebastián", por lo que el contrato que se suscribió por la suma de S/. 50,000.00 nuevos soles se realizó sin proceso de selección, utilizando uno anterior en la qujs no participó "Inversiones de la Calle E.I.R.L.", representado por el acusado Víctor de la Calle Madrid, contraviniendo la Ley de Contrataciones, con lo que se

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10 00014? emuestra que existió concertación entre los imputados Wildor Erith

Benito Pecho y Víctor de la Calle Madrid para defraudar al Estado, más aún si en estos hechos se emitieron y tramitaron los siguientes documentos con fecha anterior a la suscripción del contrato cuestionado:

• Con fecha 01 de diciembre del 2010 se emitió la orden de servicio Nro. 0319 a hombre de "Inversiones de la Calle E.I.R.L.", por el contrato de la Ampliación y Mantenimiento de la Carretera de Masma tambillo Huayllarmarca 1.5 KM, según contrato, documento suscrito por los acusados Wildor Erith Benito Pecho, en su actuación como Alcalde de la Municipalidad Distrital de Masma y Víctor de la Calle Madrid, representante de "Inversiones de la Calle E.I.R.L."

• El imputado Víctor de la Calle Madrid Presentó la factura Nro. 001 -Nro. 000003 por la suma de S/. 50,000.00 nuevos soles, que consigna como fecha el 14 de diciembre del 2010, factura que además tiene como fecha de impresión el 14 de diciembre del 2010, es decir el mismo día, documento suscrito por el imputado Víctor de la Calle Madrid, representante de "Inversiones de la Calle E.I.R.L".

• Con fecha 15 de diciembre del 2010 el acusado Wildor Erith Benito Pecho, en su actuación como Alcalde de la Municipalidad Distrital de Masma emitió la orden de pago Nro. 717-2010-MDM/A, documento en la que instruye a la Jefa de Tesorería que se debe realizar el giro del cheque a nombre de Inversiones de la Calle E.I.R.L." por la suma de S/. 50,000.00 nuevos soles, según informe de supervisión y conformidad al 100%, cheque: 58610416-8, C.P. Nro 734, cta. Cte. 0431-11247, rubro presupuesto y meta gestión administrativa.

Con fecha 15 de diciembre del 2010 se emitió el comprobante de pago Nro. 734, precisando que el importe se gira por concepto de servicio por contrata para la ampliación de la carretera de Masma al Fundo Tambillo-Huayllamarca al 100% por la suma de S/. 50,000.00 sin deducciones.

Es decir, estos documentos se emitieron antes de la suscripción del contrato del 16 de diciembre del 2010 y de la ejecución de la obra.

Asimismo, para efectuar el pago al acusado Víctor de la Calle Madrid, representante de "Inversiones de la Calle E.I.R.L.", se tiene que presentó el cuaderno de obras, anotando el acusado George Willier Odicio Lahura en su condición de Superior de la Obra en el asiento número 07 que no se puede realizar mayor trabajo por lo que le da la conformidad, recomendando que los trabajos de refine y nivelación son necesarios y deben ser realizados en época de verano, asiento fecha el 23 dejdiciembre del 2010 en la obra. Asimismo, ese mismo día el acusado/Viofor de la Calle Madrid presentó la carta Nro. 01-IDLC-MDM mediante la cual entrega

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la liquidación de obra siendo recepcionada por el acusado George Willier dicio Lahura, como Supervisor de la Obra, quien en esa misma fecha

emite el informe Nro. 012-SUP-GWOL-MDM en la que indica que existe la primera valorización de "inversiones de la Calle E.I.R.L., que existe el 100% de ejecución de trabajos y autoriza el pago de la suma de S/. 50,000.00 nuevos soles, obrando la carta Nro. 0178-2010-MDM/A de fecha 23 de diciembre del 2010 mediante la cual el acusado Wildor Erith Benito Pecho, en su actuación como Alcalde de la Municipalidad Distrital de Masma autorizó el pago del cheque Nro. 58610416-8 de la cuenta corriente Nro. 0431-011247 por la suma de S/. 50,000.00 nuevos soles a la empresa "Inversiones de la Calle E.I.R.L. por la cancelación por la ejecución de la obra. También se tiene que ese mismo día el acusado Víctor de la Calle Madrid firmó el Comprobante de Pago 734, para recepcionar el cheque antes indicado.

Por lo que todos estos documentos para la realización del pago al acusado Víctor de la Calle Madrid se emitieron el mismo día, existiendo en los hechos narrados concertación del acusado Wllder Erith Benito pecho, en su actuación como Alcalde de la Municipalidad Distrital de Masma, con los acusados Víctor de la Calle Madrid, representante legal de "Inversiones de la Calle E.I.R.L." y George Willier Odicio Lahura, Supervisor de la Obra, para defraudar al Estado.

Por otro lado, en relación a la partida 05.01.00 Trámites Varios- gastos operativos para la obtención de sesión de uso de maquinaria - por la suma de S/. 50,000.00 nuevos soles considerada en el expediente técnico de la obra "Ampliación y Mantenimiento de la Carretera de Masma al Fundo Tambillo - Huayllamarca" elaborado por el acusado George Willier Odicio Lahura y aprobado por el también acusado Wildor Erith Benito Pecho, en su actuación como Alcalde de la Municipalidad Distrital de Masma, se tiene que efectuaron gastos que no correspondían por la suma de S/. 46,704.00 nuevos soles, entre las que se pagó por el servicio de tramitadores la suma de S/. 30,000.00 nuevos soles sin proceso de selección, indicando además el tramitador Antero Amaro Sifuentes Bejarano que solo le pagaron la suma S/. 15,000.00 nuevos soles y que le adeudan hasta la fecha.

c) Posteriores:

Asimismo, se tiene según el informe pericial contable que para esta obra se asignó el presupuesto de la suma de S/. 168,176.59 nuevos soles, habiéndose gastado financieramente la suma de S/. 165,757.97 nuevos soles, que comprenden los siguientes gastos:

> Se pago la suma de S/. 4,000.00 para la elaboración del expediente Técnico. >— > Se pago la suma de S/. 6,000.00 por concepto de supervisión. > Se pago la suma de S/. 59,053.27 por la Primera Valorización al consorcio "San Sebastián" > Se pago la suma de S/. 50,000.00 a Inversiones de la Calle. > Se pago la suma de S/. 46,704.70 por diversos conceptos que no guardan relación con la obra o

incluyen pagos a tramitadores por la suma de S/. 30,000.00 nuevos soles

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Sin embargo, como señala el Informe Pericial Técnico la obra se encuentra valorizada en la suma de S/. 32,259.02 con un avance físico ejecutado de 54.55%, por lo que existe una diferencia entre la obra valorizada y el gasto financiero efectuado", [SIC]

Asimismo, habiéndose solicitado mediante resolución de fojas 227/228 del cuaderno 4883-2012-10, que el señor Fiscal precise la imputación correspondiente al delito de peculado, mediante escrito de fojas del citado cuaderno, el señor representante del Ministerio Público precisó que los hechos relativos al delito de peculado consistirían en que:

"...Wildor Eerith Benito Pecho, en su actuación como Alcalde de la Municipalidad Distrital de Masma, contrató el 28 de junio del 2010 al Ing. George Willier Odicio Lahura, para la elaboración del Expediente Técnico de la obra "Ampliación y Mantenimiento de la Carretera de Masma al Fundo Tambillo - Huayllamarca"

[...] En la elaboración de este Expediente Técnico el consultor George Willier Odicio Lahura estableció un presupuesto total del valor de la obra en la suma de S/. 168,176.59 nuevos soles, en la que se incluyó la partida 05.01.00 Trámites Varios - gastos operativos para la obtención de sesión de uso de maquinaria - por la suma de S/. 50,000.00 nuevos soles, siendo específicamente las siguientes descripciones:

Trámites varios Partida 05.01.00

Mano de obra Servicio mecánico y puesta en operación Servicio de trámites para la obtención de sesión en uso

Materiales Pasajes terrestres Lima - Obra

Equipos Repuestos para puesta en operación de maquinaria

S/. 7,500.00 S/. 26,000.00

S/. 600.00

S/. 15,900.00

S/. 50.000.00

[...] La partida mencionada no guarda relación alguna con la obra en mención, por lo que dolosamente se agregó dicha partida para que posteriormente se pueda realizar actos de libre disposición de estos montos, como efectivamente se hizo al haberse efectuado gastos que no correspondían a la obra "Ampliación y Mantenimiento de la Carretera de Masma al Fundo Tambillo - Huayllarmarca", por la suma de S/. 46,704.00 nuevos soles, como lo precisa el Informe Pericial Contable, precisando este informe que de este monto se realizó pago por el servicio de tramitadores por la suma de S/. 30,000.00 nuevos soles, habiendo efectuado pagos al tramitador Orlando Urbano Poma Porras por la suma de S/. 5,000.00 nuevos soles mediante el Comprobante de Pago - SIAF 528-560; asimismo, al tramitador Antero Amaro Sifuentes Bejarano por la suma de S/. 25,000.00 nuevos soles, el primer pago por lá suma de SI.

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20,000.00 nuevos soles mediante el Comprobante de Pago - SIAF 318-346 sin proceso de selección, contraviniendo de esta manera la Ley de Contrataciones al superar las 3 UITs y la suma de S/. 5,000.00 nuevos soles mediante el comprobante de pago - SIAF 364-383; sin embargo, el pago real que se hizo a este tramitador fue de S/. 15,000.00 nuevos soles, pago que directamente realizó el acusado Wildor Erith Benito Pecho, en su actuación como Alcalde de la Municipalidad Distrital de Masma, como lo señalo en su declaración el Tramitador, por lo que se apropió de la suma de S/. 10,000.00 nuevos soles.

Asimismo, se tiene que el acusado Wildor Erith Benito Pecho, dispuso el pago al tramitador Antero Amaro Sifuentes Bejarano mediante las órdenes de pago Nro. 341-2010-MDM/A y 376-2010-MDM/A sin que exista contrato alguno o justificación de labor realizada, pago que se realizó sin proceso de selección a pesar de sobrepasar las 3 UITS, precisándose únicamente que se trata de trámite documentarlo por gestión de camión volquete en la ciudad de Lima, por lo que en este extremo además el acusado Wildor Erith Benito Pecho realizó actos de libre disposición para otro, que es el tramitador, conducta que fue posible porque el proyectista George Willier Odicio Lahura incorporó una partida que no corresponde en el expediente técnico ya glosado

[...] [...] Asimismo al haber emitido acusación contra George Willier Odicio Laura como cómplice primario del delito de peculado doloso por apropiación en agravio del Estado, se tiene que se comprende al indicado acusado como extraneus no siendo relevante que tenga la calidad de funcionario o servidor público, ya que lo importante en el presente caso es el aporte que realizó a la ejecución del hecho delictivo, que fue dolosamente incluir la partida 05.01.00 Trámites Varios - gastos operativos para la obtención de sesión de uso de maquinaria - por la suma de S/. 50,000.00 nuevos soles al expediente técnico de la obra "Ampliación y Mantenimiento de la Carretera de Masma al Fundo Tambillo - Huayllarmarca", hecho sin el cual no habría podido realizar el acusado Wildor Erith Benito Pecho actos de libre disposición del dinero considerado en esta partida, por lo que su participación es esencial."

SEGUNDO: Que, esos hechos fueron subsumidos por el señor Fiscal en el delito de colusión previsto en el artículo 384 del Código Penal, que a la fecha de los hechos establecía: "El funcionario o servidor público que, en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operación semejante en la que intervenga por razón de su cargo o comisión especial defrauda al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, concertándose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de quince años", y en el delito de peculado previsto en el artículo 387 del Código Penal que preveía: "El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargó, será

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reprimido con pena privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de ocho años."

TERCERO: Que, teniendo en cuenta que de acuerdo a la imputación efectuada por el Ministerio Público, nos encontraríamos ante un concurso real entre los delitos de peculado y colusión, a efectos de un ordenado y cabal pronunciamiento jurisdiccional la evaluación de los comportamientos imputados debe realizarse de manera diferenciada por cada uno de los delitos, y en tal sentido se tiene:

3.1. RESPECTO AL DELITO DE COLUSIÓN: Que en cuanto a este delito, de un análisis de lo descrito en el tipo penal previsto en el artículo 384 del Código Penal, y tal y como lo ha sostenido de manera uniforme la doctrina nacional, puede advertirse que un elemento esencial del mismo y que a la vez permite diferenciarlo de delitos similares como el de negociación incompatible, es la exigencia típica de una concertación entre el funcionario o servidor público y los terceros interesados; sin embargo, en relación a este elemento objetivo del tipo penal, la realidad demuestra, que es muy poco probable que en la juzgamiento de este tipo de delitos, se pueda encontrar una prueba directa de este acto de concertación, pues, generalmente estos actos de concertación se dan en un escenario de clandestinidad donde pocas veces se puede contar con grabaciones, videos, testigos y otros similares que permitan demostrar directamente dicho acuerdo, sin embargo, la falta de prueba directa, evidentemente no puede generar espacios de impunidad, ni puede conllevar a concluir sin mayor análisis lógico racional, que determinados hechos no se encuentren probados, sino que, en estos casos es necesario hacer uso de la denominada prueba indiciaría o prueba por indicios, cuya utilidad a efectos de acreditar la comisión de ilícitos que por su naturaleza, generalmente se realizan en un ambiente de clandestinidad, ha sido reconocida por la Corte Suprema de Justicia de la República, como puede advertirse del desarrollo realizado en el fundamento jurídico cuarto del Recurso de Nulidad 1912-2005/PIURA (que de acuerdo a lo establecido en el Acuerdo Plenario N° 1-2006/ESV-22 publicado en el Diario Oficial "El Peruano" con fecha 29 de diciembre de 2006 constituye precedente vinculante) en el que se indicó que: "...lo característico de esta prueba es que su objeto no es directamente el hecho constitutivo del delito, tal y como está regulado en la ley penal, sino otro hecho intermedio que permite llegar al primero por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se tratan de probar; que, respecto al indicio, (a) éste - hecho base - ha de estar plenamente probado - por los diversos medios de prueba que autoriza la ley - , pues de lo contrario sería una mera sospecha sin sustento real alguno, (b) deben ser plurales, o excepcionalmente únicos pero de una singular fuerza acreditativa, (c) también concomitantes al hecho que se trata de probar -los indicios deben ser periféricos respecto al dato táctico a probar, y desde luego no todos lo son - y (d) y deben estar interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí y que no excluyan el

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15 0001/,? hecho consecuencia -no sólo se trata de suministrar indicios, sino que estén imbricados entre sí -; que es de acotar que no todos los indicios tienen el mismo valor, pues en función a la mayor o menor posibilidad de alternativas diversas de la configuración de los hechos - ello está en función al nivel de aproximación respecto al dato fáctico a probar - pueden clasificarse en débiles y fuertes, en que los primeros únicamente tienen un valor acompañante y dependiente de los indicios fuertes, y solos no tienen fuerza suficiente para excluir la posibilidad de que los hechos hayan ocurrido de otra manera -esa es, por ejemplo, la doctrina legal sentada por el Tribunal Supremo Español en la Sentencia del veinticinco de octubre de mil novecientos noventa y nueve que aquí se suscribe -; que, en lo atinente a la inducción o inferencia, es necesario que sea razonable, esto es, que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de suerte que de los indicios surja el hecho consecuencia y que entre ambos exista un enlace preciso y directo". De igual manera, la institución de la prueba indiciario o prueba por indicios también ha sido resaltada por ei Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el expediente N° 00728-2008-PHC/TC (caso Giuliana Flor de María Llamoja Hilares) donde indicó que: "...si bien los hechos objeto de prueba de un proceso penal no siempre son comprobados mediante los elementos probatorios directos, para lograr ese cometido debe acudirse a otras circunstancias tácticas que, aun indirectamente sí van a servir para determinar la existencia o inexistencia de tales hechos. De ahí que sea válido referirse a la prueba penal directa de un lado, y a la prueba penal indirecta de otro lado, y en esta segunda modalidad que se haga referencia a los indicios y a las presunciones. En consecuencia, a través de la prueba indirecta, se prueba un "hecho inicial -indicio", que no es el que se quiere probar en definitiva, sino que se trata de acreditar la existencia del "hecho final - delito" a partir de una relación de causalidad "inferencia lógica". El uso de la prueba indiciaría y la necesidad de motivación

25. Bajo tal perspectiva, si bien el juez penal es libre para obtener su convencimiento porque no está vinculado a reglas legales de la prueba y, entonces, puede también llegar a la convicción de la existencia del hecho delictivo y la participación del imputado, a través de la prueba indirecta (prueba indiciaría o prueba por indicios), será preciso empero que cuando ésta sea utilizada, quede debidamente explicitada en la resolución judicial; pues no basta con expresar que la conclusión responde a las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o a los conocimientos científicos, sino que dicho razonamiento lógico debe estar debidamente exteriorizado en la resolución que la contiene. 26. Justamente, por ello, resulta válido afirmar que si el juez puede utilizar la prueba indirecta para sustentar una sentencia condenatoria, y si ésta, a su vez, significa la privación de la libertad personal, entonces, con mayor razón, estará en la obligación de darle el tratamiento que le corresponde; solo así se podríTenervar válidamente el derecho a la presunción de inocencia, así domo se

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justificará la intervención al derecho a la libertad personal, y por consiguiente, se cumplirán las exigencias del derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales, conforme a las exigencias previstas por el artículo 139°, inciso 5, de la Constitución. En ese sentido, lo mínimo que debe observarse en la sentencia y que debe estar claramente explicitado o delimitado son los siguientes elementos: el hecho base o hecho indiciarlo, que debe estar plenamente probado (indicio); el hecho consecuencia o hecho indiciado, lo que se trata de probar (delito) y entre ellos, el enlace o razonamiento deductivo. Este último, en tanto que conexión lógica entre los dos primeros debe ser directo y preciso, pero además debe responder o sujetarse plenamente a las reglas de la lógica, a las máximas de la experiencia o a los conocimientos científicos. Sobre el particular, la doctrina procesal penal aconseja que debe asegurarse una pluralidad de indicios, pues su variedad permitirá controlar en mayor medida la seguridad de la relación de causalidad entre el hecho conocido y el hecho desconocido; sin embargo, también se admite que no existe obstáculo alguno para que la prueba indiciaría pueda formarse sobre la base de un solo indicio pero de singular potencia acreditativa. En cualquier caso, el indicio debe ser concomitante al hecho que se trata de probar, y cuando sean varios, deben estar interrelacionados, de modo que se refuercen entre sí. 27. Asimismo, cabe recordar que el razonamiento probatorio indirecto, en su dimensión probatoria, exige que la conclusión sea adecuada, esto es, que entre los indicios y la conclusión exista una regla de la lógica, máxima de la experiencia o conocimiento científico, y que, como dijimos supra, el razonamiento esté debidamente explicitado y reseñado en la sentencia. Y es que, a los efectos del control de calidad del curso argu mental del juez (control del discurso), ello supone mínimamente que de su lectura debe verse cuál o cuáles son los indicios que se estiman probados y cuál o cuáles son los hechos a probar. Pero además, se exige que se haya explicitado qué regla de la lógica, máxima de la experiencia o qué conocimiento científico han sido utilizados, y si hubieran varios de estos, por qué se ha escogido a uno de ellos. Es decir, que el órgano jurisdiccional debe explicitar el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, ha llegado a la convicción de la existencia del hecho delictivo y la participación del imputado, con el objeto de garantizar hasta el límite de lo posible la racionalidad de su decisión (examen de suficiencia mínima). Con este único afán, este Colegiado Constitucional considera que es válida, por ejemplo, la vigencia práctica de un cierto control, incluso del uso de las máximas de la experiencia, pues, de no ser así, cualquier conclusión delirante sería invulnerable, convirtiéndose así en una paradójica garantía de discrecionalidad judicial incontrolada. s\ 28. Sobre lo mismo, cabe señalar que, si bien la convicción es individual o personal del juzgador, también lo es que njíniniamente

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debe exteriorizarse ei proceso razonable lógico utilizado para llegar a dicha convicción. Entenderlo de otro modo supone la aceptación práctica del hecho de que el juez pueda situarse potestativamente por encima de un deber constitucional, inequívocamente impuesto. Y es que, desde una perspectiva estrictamente constitucional, no se puede establecer la responsabilidad penal de una persona y menos restringir la efectividad de su derecho fundamental a la libertad personal a través de la prueba indiciaría, si es que no se ha señalado debidamente y con total objetividad el procedimiento para su aplicación. Ello aquí significa dejar claro cómo hay que hacer las cosas, es decir, las sentencias, si se quiere que definitivamente se ajusten al único modelo posible en este caso: el constitucional. 29. En el caso constitucional de autos, del fundamento 14. c de la presente, se aprecia que la Sala Penal Suprema sustentó la sentencia condenatoria sobre la base de la prueba indirecta (prueba por indicios); sin embargo, resulta evidente que no ha explicitado o exteriorizado dicho razonamiento lógico, esto es, no ha explicitado qué regla de la lógica, qué máxima de la experiencia o qué conocimiento científico le ha motivado dicha conclusión. No ha motivado debidamente el procedimiento de la prueba indiciaría. En consecuencia, al no haber obrado de ese modo, la sentencia (ejecutoria suprema) resulta una vez más arbitraria y, por tanto, inconstitucional. ¿Es constitucional sustentar una condena en base a la prueba indiciaría si en la sentencia no se explícita el procedimiento del razonamiento lógico que le permitió llegar a la conclusión? Definitivamente, la respuesta es no. Es, pues, incorrecto que se señale solo el hecho consecuencia y falte el hecho base y más aún que falte el enlace o razonamiento deductivo. No pretendiendo dar por agotada la discusión, y solo a modo de aproximación, podemos graficar lo siguiente:

A testifica que ha visto a B salir muy presuroso y temeroso de la casa de C con un cuchillo ensangrentado en la mano, poco antes de que éste fuese hallado muerto de una cuchillada (hecho base). De acuerdo a la máxima de la experiencia, quien sale de una casa en estas condiciones, es decir, muy presuroso y temeroso, y con un cuchillo ensangrentado en la mano es porque ha matado a una persona (razonamiento deductivo). Al haber sido hallado muerto C producto de una cuchillada, podemos inferir que B ha matado a C (hecho consecuencia). Esto último es consecuencia del hecho base.

Así, el modelo de la motivación respecto de la prueba indiciaría se desarrollará según la siguiente secuencia: hecho inicial-máxima de la experiencia-hecho final. O si se quiere, hecho conocido-inferencia lógica-hecho desconocido. 30. En este orden de cosas, cabe anotar que la debida motivación del procedimiento de la prueba indiciaría ya ha sido /abordada ampliamente por la justicia constitucional comparada. Así, el

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Tribunal Constitucional español en la STC N.° 229/1988. FJ 2, su fecha 1 de diciembre de 1988, y también de modo similar en las STC N.° 123/2002. FJ 9, su fecha 20 de mayo de 2002; N.° 135/2003. FJ 2, su fecha 30 de junio de 2006; y N.° 137/2005. FJ 2b, su fecha 23 de mayo de 2005, ha precisado que:

"el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaría, pero para que ésta pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer las siguientes exigencias constitucionales. Los indicios han de estar plenamente probados, no puede tratarse de meras sospechas, y el órgano judicial debe explicitar el razonamiento, en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, ha llegado a la conclusión de que el procesado realizó la conducta tipificada como delito (...). En definitiva, si existe prueba indiciaría, el Tribunal de instancia deberá precisar, en primer lugar, cuáles son los indicios probados y, en segundo término, cómo se deduce de ellos la participación del acusado en el tipo penal, de tal modo que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprender el juicio formulado a partir de tales indicios. Es necesario, pues (...), que el órgano judicial explicite no sólo las conclusiones obtenidas sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos constitutivos del delito, a fin de que pueda enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Tribunal ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia y, una vez alegada en casación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al Tribunal Supremo incumbe analizar no sólo si ha existido actividad probatoria, sino si ésta puede considerarse de cargo, y, en el caso de que exista prueba indiciaría, si cumple con las mencionadas exigencias constitucionales ".

31. Incluso, la propia Corte Suprema de Justicia de la República del Perú en el Acuerdo Plenario N.° 1-2006/ESV-22 (Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanentes y Transitorias), su fecha 13 de octubre de 2006, publicada en el diario oficial "El Peruano", el 29 de diciembre de 2006 ha establecido como principio jurisprudencial de obligatorio cumplimiento para todas las instancias judiciales (jurisprudencia vinculante) el fundamento cuarto déla Ejecutoria Suprema, recaída en el Recurso de Nulidad N.° 1912-2005, su fecha 6 de setiembre de 2005 que señala los presupuestos materiales legitimadores de la prueba indiciaría, única manera que permite enervar la presunción de inocencia.

"Que, respecto al indicio, (a) éste - hecho base -f^ba de estar plenamente probado - por los diversos medios de prueba que

Sala Penal de Apelaciones Exp. 04883-2012-64- ] 501 -J R-PE-01 Viernesrk7 de julio de 2015

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autoriza la ley -, pues de lo contrario sería una mera sospecha sin sustento real alguno, (b) deben ser plurales, o excepcionalmente únicos pero de una singular fuerza acreditativa, (c) también concomitantes al hecho que se trata de probar - los indicios deben ser periféricos respecto al dato táctico a probar, y desde luego no todos lo son, y (d) deben estar interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí y que no excluyan el hecho consecuencia - no sólo se trata de suministrar indicios, sino que estén imbricados entre sí- (...); que, en lo atinente a la inducción o inferencia, es necesario que sea razonable, esto es, que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia, de suerte que de los indicios surja el hecho consecuencia y que entre ambos exista un enlace preciso y directo."

Teniendo en consideración lo anterior, y analizado lo expuesto tanto en la audiencia de juzgamiento, como en la sentencia recurrida y lo argumentado en la audiencia de apelación de sentencia, puede advertirse que si bien no existe prueba directa respecto a las circunstancias en las que el acusado Wildor Erith Benito Pecho en su calidad de Alcalde de la Municipalidad de Masma, en complicidad con el supervisor de obra George Willier Odicio Lahura, se habría concertado con el ya sentenciado Víctor de la Calle Madrid a efectos de defraudar al Estado, sin embargo, este colegiado considera que dicho acto de concertación, sí logra ser acreditado por medio de una prueba indiciaría, debiéndose al respecto tener en cuenta los siguientes aspectos puntuales, en cuanto a los hechos base (indicios), inferencia lógica, y hechos a probar:

3.1.1. Hechos base o indicios: en acreditados, se tienen los siguientes:

cuanto a los hechos

a. Es un hecho probado que con fecha 14 de octubre de 2010, el acusado Wildor Erith Benito Fecho en su condición de Alcalde de la Municipalidad Distrital de Masma, suscribió un contrato con el consorcio "San Sebastian" a efectos de que este último ejecute la obra denominada "Ampliación de Carretera Masma al Fundo Tambillo", cuya buena pro le fue otorgada en el proceso de adjudicación de menor cuantía N° 005-2010-CEP/MDM, conforme puede advertirse del contrato obrante a fojas 66/70 del expediente judicial.

b. Es un hecho probado que con fecha 14 de diciembre de 2010, la Municipalidad Distrital de Masma remitió una carta notarial al consorcio "San Sebastián" comunicando su decisión de "rescindir" el contrato suscrito para la realización de la obra "Ampliación de Carretera Masma al Fundo Tambillo-Huayllamarca", lo que implicaba^que hasta dicha fecha el contrato se mantenía aún vigente entre la

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especialista Judicial do SalaJoT r n o l r ° f APE1ACI0NLS Y llUUIÜAÜOHA '•V¡m SUPERIOR üfc JUSTICIA DE JUNÍN

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municipalidad y dicho consorcio. Está verificado con el mérito del documento de fojas 213 del expediente judicial

c. Es un hecho probado que con fecha 16 de diciembre de 2010, el acusado Wildor Erith Benito Fecho en su condición de Alcalde de la Municipalidad Distrital de Masma, suscribió un contrato con la empresa "Inversiones La Calle E.I.R.L." representada por el ya sentenciado Víctor de la Calle Madrid, a efectos de que este último realice la "prosecución y culminación" de la obra denominada "Ampliación de Carretera Masma al Fundo Tambillo", y que en el segundo párrafo de la clausula segunda del citado contrato se indicó que, "Con fecha 16 de diciembre del año 2010, el comité Especial adjudicó la Buena Pro de la PROSECUCIÓN Y CULMINACIÓN DE LA ADJUDICACIÓN DE MENOR CUANTÍA N° 005-2010-CEP/MDM". Está verificado con el mérito del documento de fojas 102/105 del expediente judicial

d. Es un hecho probado que para la contratación de la empresa "Inversiones La Calle E.I.R.L." no se realizó ningún proceso de selección, tal y como lo indicaron los procesado Benito Pecho (en ese entonces Alcalde de la Municipalidad de Masma) y Víctor de la Calle Madrid (representante de la citada empresa) en su declaración en la etapa de juzgamiento, de lo que puede colegirse que no sólo no existió intervención de ningún comité especial como se indicó en el contrato, sino que la contratación de la citada empresa "Inversiones La Calle E.I.R.L." se realizó con inobservancia de lo establecido en el tercero párrafo del artículo 44 de la Ley de Contrataciones del Estado, que establecía: "En caso de resolución de contrato de obra y de existir saldo de obra por ejecutar, la Entidad contratante podrá optar por culminar la obra mediante administración directa, convenio con otra Entidad o, teniendo en cuenta el orden de prelación, podrá invitar a los postores que participaron en el proceso de selección que dio origen a la ejecución de la obra para que manifiesten su intención de realizar el saldo de la misma. El procedimiento será establecido en el Reglamento del presente Decreto Legislativo.

De no proceder ninguno de los mecanismos antes mencionados, se deberá convocar el proceso de selección que corresponda, teniendo en cuenta el Valor Referencia I respectivo." (subrayado nuestro), pues dado que la empresa "Inversiones La Calle" no participó en el proceso de adjudicación de menor cuantía N° 005-2010-CEP/MDM, tal y como su propio representante/manifestó

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en la audiencia de juzgamiento, correspondía que se realice un nuevo proceso de selección.

Es un hecho probado que días antes a la suscripción del contrato entre la Municipalidad Distrital de Masma y la empresa "Inversiones la Calle", se realizaron diversos actos (tanto por parte de la Municipalidad como por parte de la empresa) que ya daban cuenta de la realización de dicho acuerdo (plasmado después como contrato), pues: e.1) Con fecha 01 de diciembre de 2010, es decir 15 días antes de la firma del contrato, se emitió la orden de servicio N° 0319, en la que se hizo referencia a un contrato suscrito entre la Municipalidad Distrital de Masma y la referida empresa por un monto de 50,000.00 nuevos soles por la ampliación y mantenimiento de la carretera de Masma Tambillo Huayllamarca, conforme se advierte del documento de fojas 110 del expediente judicial; e.2) Con fecha 14 de diciembre de 2010, dos días antes de la firma del contrato, la empresa "Inversiones de la Calle", dicha empresa emitió la factura de fojas 111 del expediente judicial, a nombre la Municipalidad de Masma, por el monto de 50,000.00 nuevos soles por la ampliación y mantenimiento de la carretera de Masma Tambillo Huayllamarca; e.3) Con fecha 15 de diciembre de 2010, un día antes de la firma de contrato, el encausado Wildor Erith Benito Pecho emitió el documento denominado "Orden de Pago N° 717-2010-MDM/A", obrante a fojas 113 del expediente judicial, dirigido a la jefa de tesorería Violeta Mily Fabián Agui, en el que indicó "Por el presente me dirijo a Usted para comunicarle que debe realizar el giro de cheque a nombre de INVERSIONES DE LA CALLE E.I.R.L., por la suma de S/ 50,000.00 (Cincuenta Mil con 00/100 Nuevos soles) por concepto de pago por los servicios de ejecución de obra por contrata de la Obra Ampliación y Mantenimiento de la Carretera de Masma Tambillo - Huayllamarcade 1.5 KM, según informe de supervisión y conformidad al 100%", e.4) Con fecha 15 de diciembre de 2010, un día antes de la firma del contrato, se emitió el comprobante de pago N° 734, obrante a fojas 114 del expediente judicial, a nombre de la empresa "Inversiones de la Calle E.I.R.L.", por el monto de 50,000.00 nuevos soles, por concepto de servicio por contrata para la ampliación de la carretera de Masma al Fundo Tambillo Huayllamarca;

Es un hecho probado que el acusado George Willier Odicio Lahura, en su calidad de supervisor de obra, mediante informe de fojas 189/190 del expediente judiciaJ~p!e fecha 23 de diciembre de 2010, "autorizó" el pago dé 50,000.00 nuevos soles a la empresa "Inversiones /de /la Calle

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E.I.R.L." por el avance al 100 % de la obra; pese a que de acuerdo a lo expresado en el mismo informe no se realizaron los trabajos de perfilado y nivelación, los cuales de acuerdo al expediente técnico de la obra, se encuentran en la partida 03.03.00, y ascenderían a la suma de 9,560.00 nuevos, según el expediente técnico acompañado, específicamente conforme lo detallado en su folio 51

3.1.2. Inferencia lógica: De acuerdo a las máximas de la experiencia, el hecho de que días antes de la firma de un contrato, se hubieran realizado actos que daban cuenta de que dicho contrato se iba a realizar entre las mismas partes y por un monto determinado, asimismo que, el contrato se realizó sin haberse cumplido con las exigencias establecidas en la Ley de Contrataciones con el Estado como la realización de un proceso de selección, e incluso habiendo informaciones en el citado contrato que no se corresponden con la realidad (como el referido a que una comisión especial otorgó la buena pro a la empresa "Inversiones de la Calle E.I.R.L.", cuando el representante de dicha empresa indicó que no participaron en un proceso de selección) y que el supervisor de la obra hubiera "autorizado" el pago total a la empresa cuando no se cumplieron con el total de partidas precisadas en el expediente técnico que el mismo supervisor realizó y por ende conocía no sólo su valor económico sino también su importancia en la realización y mantenimiento de la obra; se constata que son actos que no se deben a simples errores administrativos, sino que son precisamente el resultado de la concertación realizada entre los encausados en sus calidades de Alcalde y Supervisor de obra, para que la empresa Inversiones la Calle E.I.R.L. sea contratada por la Municipalidad sin haberse realizado un proceso de selección previo, y se realice un pago a la misma, sin que se efectúen todas las partidas por las cuales se habría realizado el contrato.

3.1.3. Hecho consecuencia o hecho a probar: teniendo en cuenta lo desarrollado precedentemente, se puede inferir que el acusado Wildor Erith Benito Pecho en su calidad de Alcalde de la Municipalidad de Masma, se concertó con el ya sentenciado Víctor de la Calle Madrid a efectos de defraudar al Estado, todo ello con la participación (y contribución necesaria e innegable) de George Willier Odicio Lahura quien gracias al informe que realizó en su condición de supervisor de la obra, permitió que se realice el pago a la empresa sin que esta hubiera cumplido con realizar todas las partidas del expediente técnico. El comportamiento de los acusados Wildor Erith Benito Pecho y George George Willier Odicio Lahura tal cual está descrito y es deducido por actos inequívocos debidamente probados (indicios convergentes, plurales y concurrentes), supera claramente el riesgc/permitido socialmente y denota la concurrencia del elemento subjetivo

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000155 (dolo) que se ha plasmado en un resultado perjudicial para el Estado, no sólo por la cancelación claramente objetable al proveedor elegido sin cumplir los procedimientos regulados por el Estado, sino además, por la demanda que ahora enfrenta la Municipalidad por la "rescisión" del contrato al primer proveedor.

3.1.4. Que, teniendo en cuenta todo lo previamente desarrollado puede colegirse con meridiana claridad, que se ha acreditado más allá de toda duda razonable la responsabilidad penal de los referidos en la realización del delito de colusión en calidad de autor y cómplice primario, respectivamente.

3.2. RESPECTO AL DELITO DE PECULADO: En cuanto a este delito, de un análisis, ponderado e integral de lo actuado, en la audiencia de juzgamiento y de apelación de sentencia, así como de lo expuesto en los escrito de apelación, pueden arribarse a las siguientes conclusiones:

3.2.1. Esta probado que con fecha 01 de julio de 2010, se emitió la orden de servicio N° 0136, obrante a fojas 195, en la que se indicó como descripción "por gestión de volquete en la ciudad de Lima del Ministerio de Transportes y Comunicaciones", a nombre de Antero Amaro Sifuentes Bejarano, la misma que se encuentra aprobada por el encausado Wildor Erith Benito Pecho en su calidad de Alcalde de la Municipalidad de Masma; habiéndose posteriormente realizado la sesión de concejo N° 025-2010-MDM, de fecha 02 de julio de 2010, en la que se indicó como uno de los acuerdos: "Se acuerda por unanimidad la destinación de S/. 25,000.00 (veinticinco mil nuevos soles) por concepto de trámites, gestiones del camión volquete en la ciudad de Lima; en el Ministerio de Transportes; se pagara al Señor Antero Amaro Sifuentes Bejarano, y será afectado a la Cuenta Corriente N° 0431-011247 Presupuesto, a la obra Ampliación y Mantenimiento de la Carretera de Masma al fundo tambillo"

3.2.2. Esta probado que con fecha 08 de julio de 2010, el encausado Wildor Erith Benito Pecho en su calidad de Alcalde de la Municipalidad de Masma remitió el documento de nominado "Orden de pago N° 341-2010-MDM/A" a la Jefa de Tesorería Violeta Mily Fabián Agui, indicando en dicho documento "Por el presente me dirijo a Usted para comunicarle que debe realizar el giro de cheque a nombre de ANTERO AMARO Sifuentes Bejarano, por la Suma de S/. 20,000.00 (Veinte Mil con 00/100 Nuevos Soles) por concepto de pago por gestión de Volquete del Ministerio de Transportes y comunicaciones en la ciudad de Lima, según acuerdo de consejo Municipal", monto que fue cobrado el mismo día 08 de julio de 2010, conforme se advierte del comprobante de pago obranle)a fojas 656 de la carpeta fiscal.

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3.2.3. Esta probado que con fecha 21 de julio de 2010, el encausado Wildor Erith Benito Pecho en su calidad de Alcalde' de la Municipalidad de Masma remitió el documento de nominado "Orden de pago N° 376-2010-MDM/A" a la Jefa de Tesorería Violeta Mily Fabián Agui, indicando en dicho documento "Por el presente me dirijo a Usted para comunicarle que debe realizar el giro de cheque a nombre de ANTERO AMARO Sifuentes Bejarano, por la Suma de S/. 5,000.00 (Cinco Mil con 00/100 Nuevos Soles) por concepto de pago de Cancelación por los servicios de trámites y documentaciones en el Ministerio de Transportes y Comunicaciones en la Ciudad de Lima por gestión del Camión Volquete, aprobado en sesión de consejo",

3.2.4. Esta probado que con fecha 15 de octubre de 2010, el encausado Wildor Erith Benito Pecho en su calidad de Alcalde de la Municipalidad de Masma remitió el documento de nominado "Orden de pago N° 544-2010-MDM/A" a la Jefa de Tesorería Violeta Mily Fabián Agui, indicando en dicho documento "Por el presente me dirijo a Usted para comunicarle que debe realizar el giro de cheque a nombre de ORLANDO URBANO POMA PORRAS, por la Suma de S/. 5,000.00 (Cinco Mil con 00/100 Nuevos Soles) por concepto de Servicios de tramitador en gestiones de camión Scania T113-E, ante el Ministerio de Agricultura, para trabajos en la obra Ampliación y Mantenimiento de la Carretera de Masma al fundo Tambillo - Huayllamarca", conforme puede advertirse del documento que corre a fojas 1146 de la carpeta fiscal, que obra como anexo del peritaje contable de fojas 983/996

3.2.5. Esta probado que los pagos que se efectuaron a las personas de Antero Amaro Sifuentes Bejarano y Orlando Urbano Poma Porras, se realizaron, sin que hubiera existido un proceso de adjudicación previo (que necesariamente debía realizarse en el caso de Antero Amaro Sifuentes Bejaron de conformidad con lo establecido en la Ley de Contrataciones pues el monto pagado superaba 3 unidades impositivas tributarias) ni mucho menos un contrato suscrito entre la entidad y las referidas personas, asimismo, puede advertirse que no existe documento alguno que acredite cuales habrían sido los actos en específico que dichas personas habrían realizado, pues conforme puede advertirse de los actuados, a fojas 1161 obra un oficio de fecha 28 de mayo de 2010, remitido al ingeniero Waiter Zecenarro Mateus entonces Director General de Caminos y Ferrocarriles del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, firmado por el procesado Wildor Erith Benito Pecho, no existido medio probatorio alguno que permite concluir que alguna de las personas a las cuales se efectuaron los pagos hubiera sido la que realizó dicho oficio o se encargo de su presentación, pudiéndose advertir que er/cuanto a

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los trámites realizados a efectos de la obtención en cesión de uso de un camión volquete únicamente existe dicho oficio, pues el oficio de fojas 1158 (también referido a la cesión de un camión volquete) de fecha 31 de mayo de 2010 fue emitido por la entonces señora Congresista de la República Mercedes Cabanillas Bustamante.

3.2.6. Que, si bien el acusado Benito Pecho en su escrito de apelación de fojas 403/414 indicó que en la sentencia recurrida no se habrían valorado una serie de documentos, que él como Alcalde únicamente habría ejecutado un acuerdo de Concejo, que existiría un supuesto de exoneración del proceso de selección de conformidad con lo establecido en los artículos 131 y 132 del reglamento de la ley de contrataciones del Estado, que el testigo Antero Amaro Sifuentes Bejarano indicó que se confundió al decir que sólo le dieron 15 mil nuevos soles y que se "hace responsable" por los veinticinco mil; que si los cinco mil nuevos soles se afectaron a una partida que no corresponde estaríamos ante un delito de malversación de fondos y no de peculado doloso; que no se habrían resuelto en la etapa preliminar una tacha y oposición, y que al haberse recepcionado la maquinaria como producto de las gestiones de cesión en uso, existe "justificación"; sin embargo en relación a tales argumentos cabe hacer las siguientes precisiones:

i. Que, la defensa del referido acusado hace referencia a un conjunto de medios probatorios que no habrían sido objeto de valoración en la sentencia recurrida sin embargo, no se indica cual sería el valor probatorio de cada una de ellas ni mucho menos qué hechos acreditarían las mismas, pudiéndose incluso notar que se citan tanto pruebas de cargo como de descargo indistintamente.

ii. Que, si bien, como previamente se indicó, con fecha 02 de junio de 2010, se llevó a cabo la sesión de concejo N° 025-2010-MDM, en la que se indicó como uno de los acuerdos: "Se acuerda por unanimidad la destinación de S/. 25,000.00 (veinticinco mil nuevos soles) por concepto de trámites, gestiones del camión volquete en la ciudad de Lima; en el Ministerio de Transportes; se pagara al Señor Antero Amaro Sifuentes Bejarano, y será afectado a la Cuenta Corriente N° 0431-011247 Presupuesto, a la obra Ampliación y Mantenimiento de la Carretera de Masma al fundo tambillo", sin embargo, cabe precisar que el hecho de que la decisión de pagar S/. 25,000.00 nuevos soles se hubiera tomado en el marco de una decisión colegiada no puede conllevar a afirmar sin más que la conducta realizada por el encausado Benito Pecho no sea relevante penalmente por constituir una conducta neutral, estereotipada o encontrarse dentro del

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III.

riesgo permitido, no sólo porque dicha persona en su calidad de Alcalde de la Municipalidad Distrital de Masma conformada también el Concejo Municipal, tal y como lo establece el artículo 5 de la Ley Orgánica de Municipalidades que prevé: "El concejo municipal, provincial y distrital, está conformado por el alcalde y el número de regidores que establezca el Jurado Nacional de Elecciones, conforme a la Ley de Elecciones Municipales.", y por ende formó parte también del grupo de personas que tomó la decisión en Concejo Municipal de destinar el referido monto de dinero al supuesto tramitador Antero Amaro Sifuentes Bejarano (pues en la referida acta no existe constancia alguna respecto a que el alcalde hubiera emitido un voto en contrario o hubiera objetado tal decisión), sino que incluso, el día 01 de julio de 2010, es decir un día antes de realizada la sesión de Concejo en la que se autorizó el pago al supuesto tramitador, se emitió la orden de servicio N° 0136, obrante a fojas 145, en la que se indicó como descripción "por gestión de volquete en la ciudad de Lima del Ministerio de Transportes y Comunicaciones", a nombre de Antero Amaro Sifuentes Bejarano, la misma que fue aprobada por el acusado Benito Pecho.

Que, si bien el primer y segundo párrafo del artículo 131 del Reglamento de la Ley de Contrataciones con el Estado, establecía al momento de los hechos que "En los casos en que no existan bienes o servicios sustitutos a los requeridos por el área usuaria, y siempre que exista un solo proveedor en el mercado nacional, la Entidad podrá contratar directamente.

También se considerará que existe proveedor único en los casos que por razones técnicas o relacionadas con la protección de derechos de propiedad intelectual se haya establecido la exclusividad del proveedor.", y el artículo 132 del referido reglamento prevé que: "Cuando exista un requerimiento de contratar servicios especializados profesionales, artísticos, científicos o tecnológicos, procede la exoneración por servicios personalísimos para contratar con personas naturales o jurídicas, siempre que se sustente objetivamente lo siguiente:

1. Especialidad del proveedor, relacionada con sus conocimientos profesionales, artísticos, científicos o tecnológicos que permitan sustentar de modo razonable e indiscutible su adecuación para satisfacer la complejidad del objeto contractual.

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2. Experiencia reconocida en objeto de la contratación.

la prestación

3. Comparación favorable frente a otros potenciales proveedores que estén en la capacidad de brindar el servicio.

Se encuentran incluidos en esta clasificación los servicios de publicidad que prestan al Estado los medios de comunicación televisiva, radial, escrita o cualquier otro medio de comunicación, en atención a las características particulares que los distinguen", sin embargo, en relación a este tema, analizados los actuados que conforman el presente proceso, puede colegirse con meridiana claridad, que ninguno de los citados supuestos se presentó en la persona del supuesto tramitador Antero Amaro Sifuentes Bejarano, pues, resulta pueril e inconsistente, el considerar que la citada persona hubiera resultado ser el único "tramitador" a nivel nacional, que hubiera tenido un derecho de propiedad intelectual para realizar dichos servicios o que se hubiera establecido su exclusividad, así como tampoco existe documento o medio probatorio alguno que permita advertir que dicha persona podía prestar servicios especializados profesionales, artísticos, científicos o tecnológicos, pues ni siquiera se sustentó con datos objetivos, antes de la decisión de otorgarle un monto de dinero, cuál habría sido su experiencia laboral o incluso a que se dedicaría dicha persona, ni mucho menos cuál habría sido su grado de instrucción o especialización.

iv. Que, en cuanto a la posibilidad de que los hechos no serían constitutivos del delito de peculado doloso sino que se subsumiría en el delito de malversación de fondos, cabe precisar que, una de las principales notas diferenciadoras entre los delitos de peculado doloso y malversación de fondos, radica en el destino que se dará a al dinero o bienes que administra el funcionario o servidor público, pues conforme se ha indicado en la doctrina nacional, en el caso del delito de malversación de fondos: "La aplicación diferente, es decir, la utilización, empleo o inversión distinta, tiene que circunscribirse al ámbito de los diversos destinos oficiales o públicos. Porque si el funcionario destina el dinero o bienes a su uso, provecho personal o de terceros, el tipo penal no será malversación sino peculado"1, siendo evidente en el presente caso, que el pago a personas que no sólo no tenía ningún tipo de vinculo contracta^ con la Municipalidad, sino que tampoco acreditaron cuáles serían

1 Rojas Vargas, Fidel (2007). Delitos contra la Administración Pública. 4ta ed. Lima: Grijley. Pág: 552

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OOOí.Bf las labores o actos en específico que habrían realizado, no puede considerarse como un destino oficial o público del dinero, pues aún cuando se hubiera obtenido en sesión de uso unos determinados vehículos, conforme se advierte de los documentos de fojas 946 a 960 de la carpeta fiscal que obran como anexos de la pericia contable, que esta cesión se habría producido gracias a un oficio emitido por el Alcalde de la Municipalidad y otro remitido por una señora congresista de la República (Mercedes Cabanillas), no existiendo prueba alguna que acredite que las personas a las que se realizaron pagos por supuestos servicios de "trámite" habría participado de alguna manera en la realización de dichos oficios, su presentación u otro acto relacionado con la cesión en uso, debiendo precisar que incluso, conforme se advierte de los cuadernos de obra, ni el volquete ni el camión que se obtuvo en cesión de uso fueron utilizados en la ejecución de la obra "Ampliación y Mantenimiento de la Carretera de Masma al fundo tambillo", sino que esta fue realizada (aunque de manera incompleta) con las maquinarias brindadas por las empresas contratadas.

3.2.7. Que, por otra parte, puede advertirse que la defensa del acusado George Willier Odicio Lahura, indicó que este en su calidad de ingeniero únicamente habría elaborado el "estudio técnico detallado del expediente técnico "CARRETERA TROCHA CARROZABLE TAMBILLO - HUAYLLARMARCA", que no tendría validez en si mismo sino hasta que sea aprobado por el Concejo Municipal, y que en la elaboración del expediente se incorporó la partida presupuestal de SI. 50,000.00 que tuvo como destino la cesión en uso de una maquinaria; sin embargo, al respecto cabe indicarse que, si bien los hechos alegados harían suponer que la defensa consideraría que el actuar del encausado sería un comportamiento neutro enmarcado en su rol de proyectista, lo que implicaría la consideración del criterio de prohibición de regreso que excluiría la imputación objetiva del comportamiento (aunque la defensa no planteo técnicamente la aplicación de tales instituciones dogmáticas) sin embargo, en cuanto a ello, debe precisarse que la actuación del citado encausado Odicio Lahura no puede considerarse como un actuar neutro o dentro de un rol, pues en la elaboración del expediente técnico no sólo incluyó una partida referida a un gasto que debía realizar la Municipalidad, cuando la modalidad de ejecución de la obra era por contrata (modalidad que ya fue considerada en el expediente técnico al haberse incluido dentro del detalle del presupuesto, el monto correspondiente a utilidades, que evidentemente debía recibir una empresa) lo que/implicaba que todos los gastos o pagos que requería la ejecución de la obra debían ser realizados por la empresa a la que se otorgue la

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buena pro, pues no nos encontrábamos ante un supuesto de ejecución de obra por administración directa u otra modalidad similar, asimismo, si bien afirma que el proyecto que realizó debía ser aprobado por el Concejo Municipal, sin embargo resulta evidente que lo realizado por este por su condición de profesional, no podía ser cuestionado en sus aspectos técnicos por los miembros del Consejo Municipal que no tenían la profesión de ingenieros, expediente técnico que a su vez dio origen a que se destine un monto para la realización de la obra "Ampliación y Mantenimiento de la Carretera de Masma al fundo tambillo", del cual se realizó el pago a los tramitadores, por lo que de ello se evidencia el aporte necesario realizado por el encausado George Willier Odicio Lahura, para la comisión del delito de peculado

3.2.8. Que, en conclusión se ha acreditao también la comisión del delito de peculado así como la responsabilidad penal en calidad de autor de Benito Pecho y en calidad de cómplice primario de Odicio Lahura

CUARTO: Que, en relación a los cuestionamientos en el sentido de que no se ha realizado una tacha y oposición interpuesta en fase de audiencia preliminar,

ede advertirse que en el denominado expediente de acusación, que es el xpediente judicial de control de acusación se advierte a fojas 419, que "la efensa técnica indica que el peritaje tiene deficiencias por lo que solicita su

'tacha, asimismo se opone a la testimonial de Silvio Astete Benites", al respecto en esa misma acta, a fojas 420 se advierte que el Juez se reserva para emitir la resolución correspondiente y sin embargo, en la audiencia posterior que aparece de fojas 422 a 430 no se resuelven dichas articulaciones emitiéndose finalmente el auto de enjuiciamiento de fojas 430, no habiéndose efectuado ninguna observación lo que significa que en todo caso, los sujetos procesales han consentido el error, más allá de la falta de argumentos que notoriamente se advierte para esa tacha. En consecuencia, si bien debió resolverse la omisión no justifica la invalidez de todo el proceso de juzgamiento. De la misma manera se advierte que en el acta que aparece de fojas 409/417 se declaró infundada la excepción de improcedencia de acción deducida por George Odicio Lahura y frente a decisión la defensa impugnó, disponiéndose que se conceda la apelación, pero se anota "debiendo fundamentar en el plazo de ley caso contrario será declaro improcedente", posteriormente no se ha realizado ninguna fundamentación ni existe ningún actuado al respecto, por lo que la falta de expeditación de dicha impugnación es en todo caso responsabilidad del propio sujeto procesal, no siento tampoco una razón que justifique la declaración de nulidad de todo el juicio.

QUINTO: Que, la contundencia de lo desarrollado permite establecer, que los otros argumentos consignados entre los agravios no enervan ni ponen en tela de juicio la solides de las conclusiones antes expresadas

SEXTO: Que, es notorio que en la sentencia recurrida no se ha impuesto la pena de inhabilitación, irregularidad que no puede ser subsanada por este órgano jurisdiccional por el principio de proscripción de la reforma en peor

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0001 (Non Reformatio In Peius) debido a que la sentencia no fue impugnada por el Ministerio Público, por lo que en razón a ello deben remitirse las copias pertinentes al órgano de control para que implemente las acciones y/o medidas a que hubiera lugar

IV.- DECISIÓN:

Por todas las consideraciones antes expuestas, la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Junín, resuelve:

Uno: CONFIRMAR la sentencia de fojas 323/402, su fecha veintidós de diciembre de dos mil catorce, en el extremo que condenó a los acusados Wildor Erith Benito Pecho (como autor) y George Willier Odicio Lahura (como cómplice primario) por la comisión de los delitos de peculado y colusión en agravio del Estado Peruano - Municipalidad Distrital de Masma a cinco años de pena privativa de la libertad efectiva, y fijó la suma de quince mil nuevos soles por concepto de reparación civil (5 mil nuevos soles por el delito de peculado y diez mil nuevos soles por el delito de colusión)..

Dos: REMITIR COPIAS pertinentes al Órgano de Control de la Magistratura de este Distrito Judicial a efectos^de que se realicen las investigaciones pertinentes en relación a lo jzfesarrollado en el considerando sexto de la presente resolución

GUERRERO LÓPEZ TORRES GONZALES VILLALOBOS MEND

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