Capítulo 1: EL DERECHO CIVIL ESPAÑOL1. EL CONCEPTO DE DERECHO CIVIL1.1 INTRODUCCIÓN

Para los tratadistas franceses del siglo XIX (Escuela de la Exégesis), el Derecho Civil se correspondía con el Code Civil de 1804 de Napoleón Bonaparte (Code Napoleón). Para los autores alemanes de principios del s. XX, el Derecho Civil se identifica con el Código Civil alemán, Bürgerliches Gesetzbuch de 1896, con vigencia en 1900; pero es obvio que el Derecho Civil no quedó petrificado y definido de modo absoluto en estos códigos.

1.2 EL PLANTEAMIENTO HISTORICISTA Y LA CONCEPCIÓN APRIORISTICA: PLANTEAMIENTO Planteamiento historicista : marcan el carácter histórico y evolutivo del Derecho Civil.

Subrayan el aspecto más inmediato de la evolución de las instituciones jurídicas, sin negar su relación con los principios del Derecho natural.

Planteamiento apriorístico o racionalista : creen en la permanencia del Derecho Civil desde el punto de vista meta-histórico pero por supuesto entendiendo el cambio de las instituciones civiles.

1.3 LA SUPERACIÓN DE LA CONTRAPOSICIÓN ENTRE HISTORICISMO Y APRORISMOLos historicistas subrayan el aspecto más inmediato de la mutabilidad y evolución de las instituciones jurídicas, sin que ello implique el desconocimiento o negación de las relaciones de las mismas con los presupuestos o principios denominado Derecho natural.Lo que pretenden subrayar los aprioristas no es la existencia permanente (siempre con las mismas características) de un conjunto normativo llamado “Derecho civil”, sino la conexión de las históricas formas del mismo con principios que, propiamente hablando, trascienden a un ordenamiento jurídico determinado. O dicho con mayor precisión, los principios que normalmente se reconocen como tributarios del Derecho natural: por ejemplo, el principio de la libertad de la persona con el principio de la autonomía de la voluntad; los deberes éticos con las normas de Derecho positivo sobre la buena fe, etc.[El iusnaturalismo o Derecho natural es una teoría ética y un enfoque filosófico del derecho que postula la existencia de derechos del hombre fundados en la naturaleza humana, universales, anteriores y superiores (o independientes) al ordenamiento jurídico positivo y al derecho fundado en la costumbre o derecho consuetudinario.]

3. LA MATERIA PROPIA DEL DERECHO CIVIL3.1 EL DERECHO CIVIL COMO DERECHO DE LA PERSONAEl núcleo central del Derecho Civil viene representado por la PERSONA en sí misma considerada, en su dimensión FAMILIAR y en sus relaciones PATRIMONIALES, como revela la mera contemplación del índice sistemático de cualquiera de los Códigos Civiles. La propia estructura del Código Civil español demuestra lo anterior. Analizando el contenido del mismo, las materias sobre las que recae su regulación serían las siguientes:

1. Vigencia y efectos de las normas jurídicas. 2. Delimitación del ámbito de poder jurídico de las personas y su relación con un grupo

especial de (otras) personas, que les son especialmente próximas. 3. Las categorías de bienes que pueden ser objeto de tráfico; poder que las personas pueden

ostentar sobre dichos bienes; modos de circulación de dichos bienes; y reglas de transmisión de tales bienes.

La materia contemplada en el primero de los apartados reseñados se refiere a cuestiones generales de fuentes del Derecho y de aplicación y eficacia de las normas jurídicas, que no pueden

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ser consideradas como exclusivas del Derecho Civil, aunque se integraron en los Códigos Civiles por razones históricas.Las situaciones típicas que pueden configurarse como contenido de las diversas formas históricas del Derecho Civil han sido tradicionalmente individualizadas en la persona, en la familia y en el patrimonio:

1. La persona en sí misma considerada, en cuanto sujeto de derecho, sin tener en cuenta cualesquiera otros atributos o características o situaciones sociales.

2. La familia en cuanto grupo humano básico, necesitado de una regulación que encuadre los derechos y deberes recíprocos entre sus miembros y de éstos con el resto de la comunidad.

3. El patrimonio en cuanto concepto genérico referido al conjunto de bienes, derechos y obligaciones de cualquier persona, con capacidad para adquirir y transmitir bienes. También, los instrumentos básicos de intercambio económico (los contratos) y los mecanismos de transmisión a los familiares a través de la herencia, etc.

Semejante delimitación tradicional se corresponde con realidades y situaciones de permanente existencia. Aceptado sin paliativos el carácter social del Derecho, ello supone la constante tensión existente entre el grupo social políticamente organizado, considerado en su conjunto, y el individuo o los individuos que lo integran, considerados como personas en sí mismas dichas. El problema es uno solo: el marco de libertad y de autonomía del individuo frente al grupo social políticamente organizado.

3.2 CONTENIDO MATERIAL Y PLAN EXPOSITIVOHasta finales del s. XX, el estudio universitario del Derecho Civil se ha afrontado oficialmente dividiéndolo en cuatro asignaturas:

Parte general : materias generales introductorias y Derecho de la persona. Obligaciones y contratos : doctrina del contrato y las obligaciones, responsabilidad civil y

figuras contractuales. Derechos reales e hipotecarios : estudio de la propiedad y la posesión, los derechos reales y

la publicidad de los bienes inmuebles. Derecho de familia y de sucesiones

En España, el plan de estudios sigue el diseñado por Savigny, mientras que nuestro Código Civil se adscribe al plan romano-francés.Se puede conceptuar el Derecho Civil como “el derecho de la personalidad privada, que se desenvuelve a través de la familia, sirviéndose para sus propios fines de un patrimonio y asegurando su continuidad a través de la herencia”. Otra definición de Derecho Civil dado por una profesora: El derecho civil sería el derecho que comprende todo lo referente a la PERSONA en cuanto sujeto individual de derecho. A LA FAMILIA como grupo humano básico que requiere una regulación básica de los derechos y deberes recíprocos entre sus miembros y el resto de la comunidad.EL PATRIMONIO como conjunto de bienes, derechos y obligaciones de cualquier persona con capacidad para transmitir y adquirir bienes.Por tanto, la persona, la familia y el patrimonio integran el Derecho civil, que no es otro que la esfera de poder de la persona.

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Capítulo 2: LA CODIFICACIÓN Y LOS DERECHOS FORALES1. LA CODIFICACIÓN EN GENERAL: LAS BASES HISTÓRICAS E IDEOLÓGICAS DEL MOVIMIENTO CODIFICADOR. (La idea de código. La codificación civil en Europa y en España). Hacia mediados del siglo XVIII, se produce un intento generalizado en toda Europa de realizar una sistematización del Derecho sobre patrones diversos. La idea motriz de la codificación se caracteriza por las exigencias de claridad y sistematización derivadas del iusracionalismo, reforzadas por los ideales sociopolíticos de la concepción liberal‐burguesa.Hasta entonces se había calificado como códex o como códice un conjunto de folios en forma de libro, cosido por el lomo, y que, tenía por objeto recopilar conjuntos muy heterogéneos de cuestiones o máximas jurídicas sin criterio determinado. La reunión de materiales se realizaba sencillamente de forma completamente anárquica. A partir de ahora, la palabra código pasa a tener un significado preciso y representa un ideal a alcanzar para todas las naciones europeas (y muchas sudamericanas). Dicho periodo puede considerarse abierto con la publicación del Código Civil francés en 1804 y cerrado con la aprobación del Código Civil alemán de 1896 (BGB). El ideal codificador parte de la base de proceder a una rigurosa racionalización de la materia jurídica en su conjunto, que permita una mayor claridad en el sistema jurídico propio de cada uno de los países europeos y que, simultáneamente, se adecue a las estructuras sociopolíticas del momento. Una vez sentadas tales premisas, se manifiesta con nitidez la posibilidad de delimitación de sectores normativos con principios propios y característicos, que se ve facilitada porque el Derecho pasa a ser feudo exclusivo del poder legislativo de los diferentes Estados, interesados claramente en lograr la uniformidad jurídica.

2. LA CODIFICACIÓN CIVIL ESPAÑOLA: 2.1. El fracasado proyecto de 1851 y la publicación de las leyes especiales: El bosque de legislaciones históricas superpuestas era de tal naturaleza que el fenómeno codificador se consideraba como un necesario punto de partida de la construcción de la España del siglo XIX. Todas las Constituciones decimonónicas incluyen dentro de su articulado la aspiración a la codificación del Derecho patrio. Dicha aspiración resultó relativamente pacífica en relación con algunas materias, como el Derecho mercantil, que ya tomara cuerpo codificado en 1829. La codificación civil resultó mucho más problemática, entre otras razones por la tensión existente entre el Derecho común y los Derechos forales. El verdadero punto de partida de la codificación civil española viene representado por el Proyecto de Código Civil de 1851, comúnmente Proyecto isabelino. Nace dicho trabajo como uno de los primeros frutos de la recién creada Comisión General de Códigos en 1843. Características de dicho Proyecto: era notoriamente afrancesado (seguía muy de cerca los patrones propios del Código Civil francés); mientras que hacía tabla rasa de los Derechos forales, pronunciándose por la unificación de la legislación civil española. Ambas características provocaron su fracaso. La necesidad de encarar la actualización de la legislación civil era evidente y en las décadas siguientes se fue desgranando paulatinamente la aprobación de leyes importantísimas que, deberían haber sido incorporadas al Código Civil (ley hipotecaria, ley de aguas, ley de matrimonio civil, ley de registro civil, ley de propiedad intelectual). Tales leyes reciben la adjetivación de especiales en cuanto se considera que los aspectos “comunes o fundamentales de ellas deberían

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ser recogidos en el Código Civil”. La calificación de especiales resalta desde el principio la idea de que son leyes extracodificadas.

2.2. La elaboración del Código Civil: En 1880, el Ministro de Justicia ÁLVAREZ BUGALLAL, insta a la Comisión de Códigos a que en el plazo de un año, sobre la base del Proyecto de 1851, redacte el Código, si bien propugnando una transacción con los países de Derecho foral, e incorporando al efecto juristas de los territorios forales. Al mes siguiente Manuel ALONSO MARTINEZ trata de impulsar la tarea codificadora, recurriendo a la idea de la Ley de bases: se presentaría a las Cámaras legislativas una Ley en la que se contuvieran los principios y fundamentos a desarrollar en el Código Civil, mientras que la redacción del texto articulado quedaría encomendada a los organismos técnicos. Rechazado en el Congreso se vio obligado a presentar el texto articulado ante las Cámaras por libros (esto es, por partes). Con ligeros retoques, volvió a insistir en la idea de la Ley de bases en 1885, la cual tras la consiguiente tramitación parlamentaria fue aprobada como Ley en 1888. Siguiendo las bases (es decir, los principios, fundamentos o presupuestos fundamentales) establecidas por dicha Ley, la Comisión de Códigos, de forma algo atropellada y retoques de última hora, llevó a cabo su misión de redactar el texto articulado, publicado finalmente en la Gaceta (hoy, BOE) de 25, 26 y 27 de julio de 1889.

2.3. La evolución posterior de la legislación civil: Desde su publicación hasta la fecha, el texto articulado del Código Civil ha sido objeto de numerosas reformas, aunque la mayor parte del mismo ha resistido bien el paso del tiempo y sigue fiel a los textos originarios. Entre las reformas habidas, las fundamentales y más profundas son las debidas a la necesidad de adecuar el contenido del Código a la Constitución española de 1978. Otro bloque de disposiciones modificativas del texto articulado del Código Civil responde a razones puramente técnicas. Sin duda la más importante es la Ley de 1973, en cuya virtud se dio nueva redacción al Título preliminar del Código Civil.

3. LAS DISTINTAS SOLUCIONES DE LA CUESTIÓN FORAL: DESDE LA LEY DE BASES HASTA LAS COMPILACIONES: Durante los siglos XVIII y XIX existía en España una cierta diversidad de regulaciones civiles, pues Aragón, Navarra, Mallorca y las Provincias Vascongadas mantenían reglas propias en materia civil (sobre todo en lo referido a la familia y a la herencia). Dicha falta de uniformidad legislativa era antagónica con las ideas motrices de la codificación en sentido moderno. Los prohombres del mundo del Derecho de los territorios forales representaban un conservadurismo regionalista o localista, en cuya virtud la “forma histórica” concreta de cualquier institución foral era contemplada como intocable. El renacimiento decimonónico de los derechos forales es una “apuesta política” contraria a los designios modernizadores e igualitarios de la Revolución burguesa. El llamado proyecto isabelino pretendió hacer tabla rasa de los derechos forales y, en consecuencia, irritaron de forma justificada los ánimos de los juristas foralistas; quienes, con toda razón, se enfrentaron al Proyecto con tenacidad. A finales del siglo XIX, cuando el Código Civil español recibe su impulso final y definitivo, las posturas fueron demasiado encontradas entre los foralistas y los centralistas. El dato histórico indiscutible es que dicha transacción no fue posible y que, por consiguiente, la tensión existente entre las diferentes regulaciones civiles en nuestra Nación quedó irresuelta.

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Nace así la denominada cuestión foral, expresión de valor entendido con la que se pretende indicar que, una vez aprobado el Código Civil, éste se aplica a la mayor parte del territorio nacional, mientras que en los territorios forales (Aragón, Navarra, Mallorca, las Provincias Vascongadas y Galicia) rigen disposiciones de naturaleza civil propias, pero de muy diferente alcance, extensión y significado. Las distintas soluciones de la cuestión foral: desde la Ley de Bases hasta la Constitución vigente.La Ley de Bases del CC de 11 de mayo de 1888 reitera el carácter supletorio del CC en los territorios forales. Del panorama legislativo se extraen varias conclusiones:

El propio CC garantiza que los derechos forales se conserven en toda su integridad. No obstante, la pervivencia de los derechos forales se considera provisional. Los derechos forales no son sistemas paralelos al CC, sino complementos del mismo:

carácter apendicular. Pero de los apéndices previstos sólo llegó a aprobarse el de Aragón.Dado el fracaso del sistema de los apéndices, en 1946 se celebró en Zaragoza un Congreso Nacional de Derecho civil para tratar el tema, logrando el consenso en lo siguiente:

Llevar a cabo una compilación de las instituciones forales. Tratar de determinar el substratum común de los “diversos” Derechos hispánicos para

elaborar un CC general. Esto no llegó a celebrarse, sin embargo, la tarea de sistematización y compilación del derecho foral mediante leyes de cortes sí se culminó entre 1959 y 1973 ⇒ compilaciones.

Las Compilaciones de los territorios denominados forales Compilación de Derecho civil foral de Vizcaya y Álava : promulgada en virtud de la Ley de 30

de julio de 1959. Su característica más llamativa consiste en su ámbito de aplicación, ya que no es aplicable en todo el territorio de las provincias Vascongadas; en realidad, es sólo aplicable en el campo. Tiende a potenciar el “principio supremo de la concentración patrimonial” en torno al caserío familiar.

Compilación del Derecho civil especial de Cataluña : promulgada a través de la Ley de 21 de julio de 1960. Rige en toda Cataluña aunque tiene disposiciones de marcado carácter local. Las instituciones básicas reguladas se encuentran en cuatro libros sobre: la familia – las sucesiones - los derechos - las obligaciones y contratos y la prescripción.

Compilación del Derecho civil especial de Baleares : promulgada mediante la Ley de 19 de abril de 1961. Sólo es aplicable en Mallorca, Menorca, Ibiza y Formentera, y presenta una cierta matriz común con la compilación catalana.

Compilación del Derecho civil especial de Galicia : promulgada por la Ley de 2 de diciembre de 1963. Es una compilación breve que se centra fundamentalmente en las peculiaridades relativas al estatuto agrario de la tierra.

Compilación del Derecho civil de Aragón : promulgada por la Ley de 8 de abril de 1967. Se centra sobre todo en las peculiaridades familiares y sucesorias del régimen histórico aragonés, diverso al castellano.

Compilación del Derecho civil foral de Navarra : promulgada a través de la Ley del 1 de marzo de 1973, denominada Fuero Nuevo de Navarra. Es la compilación más extensa de todas las anteriores, y resulta imposible resumir su contenido; es necesario remitirse a la consideración concreta de las peculiaridades navarras en la sede de cada institución.

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5. RELACIONES ENTRE EL DERECHO CIVIL GENERAL Y LOS DERECHOS CIVILES FORALES TRAS LA CONSTITUCIÓN: 5.1. El artículo 149.1.8 de la Constitución La vigente Constitución de 1978 consolida el statu quo existente en el momento de su publicación y, faculta a las Comunidades Autónomas en que existan derechos forales o especiales para la conservación, modificación y desarrollo de ellos. Dichas premisas se encuentran establecidas en el artículo 149.1.8 de la Constitución, el cual, ha originado un fortísimo debate entre los civilistas actuales sobre su alcance y significado: “el Estado tiene competencia exclusiva sobre la legislación civil, sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo por las CCAA de los derechos civiles forales o especiales, allí donde existan. En todo caso, las reglas relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas, relaciones jurídico civiles‐ relativas a las formas de matrimonio, ordenación de los registros e instrumentos públicos, bases de las obligaciones contractuales, normas para resolver los conflictos de leyes y determinación de las fuentes del Derecho, con respeto en este último caso, a las normas de Derecho foral o especial”.La mera lectura de dicho precepto evidencia su complejidad. La tensión, pues, entre Derecho civil común y Derechos civiles forales o especiales sigue irresuelta también tras la Constitución. Queda claro que los Derechos civiles que se separan de la legislación civil general o estatal siguen siendo calificados técnicamente como forales o especiales. Queda igualmente claro que sólo aquellas CCAA en que existían derechos forales o especiales en el momento de la publicación de aquella tienen competencia para conservarlos, modificarlos o desarrollarlos. Posturas básicas sobre el tema:

a) Para algunos foralistas (catalanes), el concepto de Derecho foral debe ser abandonado tras la Constitución. Las CCAA pueden desarrollar indefinidamente el Derecho civil que se aplique en su territorio, pudiendo legislar sobre cualquier materia de Derecho civil.

b) Otros civilistas entienden que los límites a la conservación, modificación y desarrollo de los derechos civiles forales o especiales vendrían representados por el contenido normativo de las respectivas Compilaciones en el momento de aprobarse la Constitución.

c) Algún foralista propugna que el carácter particular de los Derechos forales sólo puede identificarse a través de los principios inspiradores que le son propios.

d) Para otros, el límite constitucional de desarrollo de Derecho civil foral ha de identificarse con las instituciones características y propias de los territorios forales que, tradicionalmente, han sido reguladas de forma distinta por el Derecho común y por los Derechos forales (A juicio del autor de esta obra, la posición técnicamente más correcta es la última).

La actualización de las Compilaciones forales y de los Derechos foralesUno de los elementos políticos de “diferenciación regional” radica en el desarrollo de los Derechos forales a los que se refiere el Art.149 de la CE. Una vez aprobados los Estatutos de Autonomía, los órganos legislativos de las CCAA que tenían Derecho foral o especial, han comenzado a desarrollar el Derecho privado propio de los antiguos territoriales forales. Esto se ha plasmado sobre todo a mediados de los 80 en leyes autonómicas cuyo objetivo básico ha sido doble:- Constitucionalizar el contenido de las compilaciones adecuándolo a los nuevos principios de igualdad entre hombres y mujeres y entre hijos matrimoniales y no matrimoniales (CE)- Evidenciar que las compilaciones dejan de ser “leyes nacionales” ya que con la CE las materias reguladas por ellas corresponden a las CCAA.Pasada esta primera etapa, la mayoría de las CCAA se ha preocupado por la actualización de las correlativas Compilaciones, siempre como Derecho foral o especial. Sin embargo, la diferenciación normativa va en aumento; entre todas las CCAA con competencia foral sobresale sin duda la actividad legislativa catalana.

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Capítulo 3: ORDENAMIENTO JURÍDICO Y FUENTES DEL DERECHOLa norma jurídica: concepto, estructura, caracteres y clases.El Derecho es fundamentalmente un instrumento ordenador de la convivencia social y, por tanto, se estructura a partir de un conjunto de reglas que tratan de dar solución a los diversos conflictos sociales. Estas reglas, por su carácter, son denominadas normas jurídicas. El carácter propio de las normas jurídicas viene dado por su obligatoriedad y su coercibilidad (forzar la voluntad o la conducta de alguien –cárcel, embargo de bienes por impago, etc…).

Norma jurídica y disposición normativa:Las normas jurídicas se caracterizan por contener un mandato de carácter general que vincula a todos los miembros de una determinada comunidad organizada, en cuanto emanado de las instituciones o grupos sociales legitimados para ello. Tan norma jurídica es hoy en día una norma emanada de las Cortes Generales, cuanto las costumbres campesinas relativas a ciertos contratos agrarios. Pero hay que diferenciar:- Norma jurídica en sí: mandato jurídico con eficacia social organizadora- Disposición normativa: Una disposición normativa es una prescripción adoptada por una institución con autoridad para establecer un tipo de normas. Esto es, una disposición con un significado jurídico que expresa una norma jurídica.La diferencia es importante porque:· No es necesario que exista una disposición normativa concreta para que pueda hablarse de norma jurídica (Ej.: las costumbres)· Las disposiciones normativas escritas no son todas ellas portadoras de una norma jurídica, sino que, al contrario, requieren comúnmente la combinación de varias para delimitar el mandato jurídico que merece la calificación de norma.

[La norma jurídica, con sus rasgos de abstracción y generalidad, es aprobada por los poderes legislativos del Parlamento o las Asambleas de las CCAA, y para el desarrollo de una norma x -una ley- se redactan, aprueban y publican las disposiciones normativas inferiores que pueden desarrollar la norma, como por ejemplo los reglamentos o las órdenes ministeriales, es decir, que las disposiciones normativas "cuelgan" de la norma jurídica. No se puede aprobar un reglamento ilegal, es decir, que contradiga una norma jurídica.]

2. LA GÉNESIS DE LAS NORMAS JURÍDICAS: LAS FUENTES DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL.2.1. El planteamiento civilista y el significado de la expresión “fuentes del Derecho”.Art. 1.1 del Código Civil: “Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre los principios generales del Derecho”.Al hablar de fuentes del Derecho se está haciendo referencia al cómo se generan las normas jurídicas, “al modo de producción de las normas jurídicas”, en un doble sentido: a) Formal, en cuanto modos o formas de manifestación del Derecho, bien a través de ley o a través de costumbre: Fuente en sentido formal. b) Material, al considerar las instituciones o grupos sociales que tienen reconocida capacidad normativa (las Cortes Generales, el Gobierno, etc.): Fuente en sentido material. Otros posibles significados de fuentes del Derecho: a) Al preguntarse sobre el por qué último del Derecho, se suele hablar de fuente legitimadora del mismo, en el sentido de que el Ordenamiento jurídico se asienta en las ideas comunes sobre la Justicia como último principio inspirador, o en las ideas generales del evanescente Derecho natural.

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b) También se habla de fuentes de conocimiento del Derecho para hacer referencia al instrumental del que se sirven los juristas para identificar el Derecho positivo (Conjunto de leyes vigentes en un país. Se divide en dos grandes ramas: derecho público y derecho privado) de una determinada colectividad y un preciso momento histórico.

2.2. La consideración del tema desde el prisma constitucional:Se ha afirmado que el título preliminar del Código Civil tiene “valor constitucional”; pero no cabe duda de que mayor valor constitucional tiene el propio art. 1.2 de la Constitución: “la soberanía nacional reside en el pueblo español, del que emanan los poderes del Estado”.Al ser la Constitución una derivación de dicha soberanía nacional, es precisamente ella la que delimita el verdadero sistema normativo y donde se asientan las capacidades normativas de las instituciones y del pueblo, en su caso.Conforme a ella, tanto el Estado central, cuanto las CCAA pueden dictar leyes en sus respectivos territorios.De otra parte, resulta que la tensión entre ley y costumbre que planea en el articulado del Código Civil no es expandible a otros sectores sistemáticos (o “ramas”) del Derecho, en los que la costumbre no desempeña papel alguno (Derecho público –administraciones, etc…).Finalmente, hay que tener en cuenta que si el Código Civil tiene una visión “interna” (o nacional) del sistema normativo y de fuentes del Derecho, la Constitución hace gala de una visión más “internacional”, dado que había que prever el ingreso en las Comunidades Europeas.

5. COSTUMBRE Y SISTEMA DE FUENTES (la costumbre y los usos) 5.1. Concepto de costumbre:Tras la Ley, en la enumeración de fuentes del Derecho, se sitúa la costumbre. La nota distintiva fundamental entre ambas se encuentra en el origen del que proceden. Mientras la Ley es la fuente del Derecho que procede de la organización política que la sociedad se da a sí misma, la costumbre, por el contrario, procede la propia sociedad no organizada que, mediante la observancia reiterada de una conducta, acaba imponiéndola preceptivamente.La costumbre es el modelo concreto de conducta observado reiteradamente en una comunidad que, de acuerdo con el ambiente social en el que nace y se desenvuelve, se desea que sea observado en lo sucesivo. Atendiendo a esa distinción, se habla de que en la costumbre hay un elemento material (la reiteración de un comportamiento) y un elemento espiritual (la elevación de ese comportamiento a modelo de conducta, de observancia preceptiva). Este segundo elemento permitiría distinguir las costumbres jurídicas de los meros usos sociales.

5.2. Caracteres de la costumbre:No es de extrañar que la costumbre sea una fuente del Derecho de carácter subsidiario (que suple a otra principal).Esta nota implica dos consecuencias: En primer lugar, las normas consuetudinarias (costumbre) solamente tienen vigencia cuando no haya ley aplicable al caso (en Navarra, la regla es la inversa, aplicándose la costumbre preferentemente a la Ley). En segundo lugar, la subsidiariedad significa que la costumbre es fuente del Derecho porque la Ley así lo determina. Luego es la propia Ley la que fija y señala los límites y condiciones que la costumbre debe reunir para generar normas jurídicas.

5.3. Los usos normativos:Art. 1.3 Código Civil: “los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad tendrán la consideración de costumbre”; es decir, que hay determinados usos que se

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equiparan a la costumbre, teniendo virtualidad para generar normas jurídicas como las consuetudinarias.Desde hace tiempo, en determinados ámbitos (especialmente en el mundo de los negocios), se viene reclamando que al modo habitual de proceder en la contratación se le asigne un cierto valor normativo.Así, si en un determinado sector del mundo de los negocios es habitual contratar la prestación de ciertos servicios por un determinado porcentaje, se persigue que todos los contratos de esos servicios que se celebren, se entiendan sometidos a la tarifa usual, aunque no se especifiquen expresamente al celebrar el contrato concreto e, incluso alguno de los contratantes ignore la existencia de ese uso o hábito. Esto representa tanto como conferir un cierto poder normativo, consagrado jurídicamente a los grupos dominantes en el mundo de los negocios.A partir de la reforma del título preliminar del Código Civil de 1974, hay base para sostener que el modo usual de proceder en el tráfico tiene o puede tener eficacia normativa.Con todo, en buena medida los riesgos que la admisión de los usos como fuente del Derecho crean, se ven paliados por los límites que se imponen a las llamadas condiciones generales de los contratos y por la existencia de disposiciones legales que persiguen poner coto a los más graves abusos (como la Ley General de Protección de Consumidores y Usuarios).

6. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO:La enumeración de fuentes del art. 1 del Código Civil se cierra con los llamados principios generales del Derecho, fuente subsidiaria de segundo grado; esto es, que las normas que se contienen en esos tales principios generales se aplican sólo en defecto de ley o costumbre aplicables al caso.La inclusión de estos principios debe ser entendida fundamentalmente como medio para negar que los Jueces tengan las manos libres a la hora de fallar un pleito. El Código Civil impone a los Jueces fallar en cualquier caso los pleitos que sean sometidos a su decisión. Pero ocurre a veces que no hay ley o costumbre aplicables. Por ello, el Juez debe acudir a una norma que le viene previamente dada –aunque deba él buscarla, encontrarla y adaptarla al caso que se encuentra en‐ lo que se podría llamar el “limbo de las normas jurídicas”: los principios generales del Derecho, o principios básicos que inspiran a todo nuestro Ordenamiento y que se corresponden con nuestro sistema de vida. Ni que decir tiene que, con todo, la generalidad y vaguedad de tales principios dejan amplio margen al Juez.Los principios generales del Derecho se integran, de una parte, por los principios del Derecho tradicional, por los principios del Derecho natural, por las convicciones ético sociales imperantes‐ en la comunidad y por los llamados principios lógico sistemáticos o, más simplemente, los‐ principios lógicos positivos.Una buena parte de los principios que tradicionalmente se afirman ser de justicia o de Derecho naturales tienen un rango normativo especialísimo, al estar recogidos en la Constitución, aplicándose, pues, como verdaderas supernormas, pero por ser constitucionales, más que por ser principios generales del Derecho.

7. LA JURISPRUDENCIA:LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO El término jurisprudencia se identifica con los criterios sentados por los Jueces y Tribunales en su cotidiana tarea de interpretación y aplicación del Derecho objetivo a los litigios que son sometidos a su conocimiento. En sentido estricto, la jurisprudencia coincide con la doctrina sentada por el Tribunal Supremo. Ello supone que los Jueces, al igual que cualquier otra autoridad, se encuentran sometidos al imperio de la ley, o dicho de otra forma “están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico”, o también se puede decir “los Jueces y Tribunales no aplicarán los

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reglamentos o cualquier otra disposición contrarios a la Constitución, a la ley o al principio de jerarquía normativa”.El Código Civil tras imponer que “los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan”, precisa a continuación que habrán de hacerlo “ateniéndose al sistema de fuentes establecido”.Conforme a ello, la jurisprudencia desempeña en nuestro Derecho un papel secundario respecto de las fuentes del Derecho propiamente dichas y que, al menos formalmente, no puede considerarse como tal.Art. 1 apartado 6 Código Civil: “la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico…”.Aunque no puedan considerarse propiamente normas jurídicas, los criterios interpretativos desarrollados reiteradamente por el Tribunal Supremo, en cuanto jurisprudencia en sentido estricto, tienen trascendencia normativa. Si a ello se le añade que la jurisprudencia forma parte integrante del orden jurídico (complementándolo), en términos materiales, habría que concluir que, aunque sea de segundo orden, la jurisprudencia es también fuente del Derecho.La afirmación realizada, desde la perspectiva del Código Civil, se ve ratificada cuando considera la cuestión desde el prisma constitucional. Conforme a ello, la jurisprudencia constitucional constituye igualmente fuente material del Derecho.Los criterios jurisprudenciales no significan una creación libre del Derecho (como ocurre en los países anglosajones), sino que han de encontrarse fundamentados en el propio sistema de fuentes legalmente establecido.

[Jurisprudencia: No es fuente del derecho; Complementa; reiteración de dos sentencias en el mismo sentido por el Tribunal Supremo]

Consideraciones: a) El sistema político adopta como punto de partida que la tarea legislativa corresponde a las Cortes en cuanto instancia representativa de la soberanía nacional, mientras que los Jueces y Magistrados tienen por función administrar justicia conforme al sistema de fuentes establecido por el poder político. b) En los sistemas jurídicos de matriz latina, como el nuestro, el Juez no tiene habilitación alguna para crear libremente el Derecho según sus propias convicciones y criterios ético jurídicos.‐ c) El imperio de la ley, abstracta y general, es el presupuesto que garantiza mejor la igualdad entre los ciudadanos, principio que constituye uno de los pilares de nuestra convivencia política.

[Casamiento: aunque los Jueces y Tribunales inferiores sean libres para interpretar y aplicar el Ordenamiento jurídico, su criterio queda mediatizado por el propio Tribunal Supremo, que puede casar (anular) las sentencias o resoluciones si no se adecuan a la doctrina jurisprudencial establecida por él mismo.]

El recurso de casación como criterio unificador de la doctrina jurisprudencialEl TS tiene por misión básica resolver recursos de casación2. Pues bien, la creación de la técnica del recurso de casación tiene como objetivo unificar la doctrina jurisprudencial para una correcta interpretación de las normas jurídicas por parte de los Jueces y Tribunales (la primacía de las normas jurídicas no puede ser puesta en duda por cualquier Tribunal, sino sólo por el TS). Así pues, aunque es innegable que a través de la casación se protegen los derechos subjetivos de las partes en litigio, la finalidad esencial del recurso de casación consiste en salvaguardar el Derecho objetivo de erróneas interpretaciones para evitar la desigualdad en la aplicación de la ley. Por lo tanto, en materia de D. Civil y D. Mercantil, jurisprudencia equivale a la doctrina que de modo reiterado establezca la Sala 1ª del TS.

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En definitiva, aunque los Jueces y Tribunales inferiores sean libres para interpretar y aplicar el Ordenamiento jurídico, su criterio queda mediatizado por el propio TS, que puede casar (anular) las sentencias o resoluciones si no se adecuan a la doctrina jurisprudencial establecida por él mismo.No obstante, la jurisprudencia menor (emanada de los órganos jurisdiccionales inferiores) tiene gran importancia en todas aquellas materias que no encuentran cauce procesal oportuno para ser sometidas al conocimiento del TS.

La casación en la LEC de 2000El Art. 477 de la LEC establece lo siguiente:1. El recurso de casación habrá de fundarse en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.2. Serán recurribles las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos:

1º. Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales (excepto los del Art.24 CE)

2º. Cuando la cuantía del asunto excediere de 25 millones de pesetas3º. Cuando la resolución del recurso presente interés casacional

3. Un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a la doctrina jurisprudencial del TS. Cuando se trate de recurso de casación de los que deba conocer un TSJ, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no existe dicha doctrina del TS.Así pues, queda fuera del ámbito de la casación la infracción de las normas procesales propiamente dichas, procurando no excluir de dicho recuso ab initio a ninguna materia civil o mercantil, y atendiendo a la necesidad de fortalecer la relevancia de la doctrina jurisprudencial del TS.

La doctrina jurisprudencial: ratio decidenti y obiter dictaLa estructura de las sentencias se encuentra dividida en tres partes diferenciadas:Recurso de casación: recurso extra-ordinario que tiene por objeto anular una sentencia judicial que contiene una incorrecta interpretación o aplicación de la ley o que ha sido dictada en un procedimiento que no ha cumplido las solemnidades legales, es decir por un error in judicando o bien error in procedendo respectivamente.La estructura de las sentencias es siempre la misma:1. Antecedentes de hecho: consideración de los hechos reales que han originado el conflicto2. Fundamentos de Derecho: razonamientos del Juez o Tribunal al aplicar la legislación3. Fallo: parte dispositiva de la sentencia en la que el órgano jurisprudencial establece cuál es la solución (o resolución) del caso. El fallo suele ser breve y conciso, condenando o absolviendo al demandado.Pues bien, para casar una sentencia por infracción de la jurisprudencia se requiere:- que la doctrina jurisprudencial haya sido dictada en un caso similar al debatido; es decir, que las normas jurídicas aplicables sean sustancialmente las mismas.- que la argumentación realizada por el Tribunal en los fundamentos del Derecho que se traen a colación haya sido precisamente la causa determinante del fallo (ratio decidendi) y no una mera consideración hecha incidentalmente (obiter dicta).

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Capítulo 4: LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS2. LA BÚSQUEDA DE LA NORMA APLICABLE: LA CALIFICACIÓN. 2.2. Calificación, analogía e interpretación: Por un lado, tenemos, pues, una situación cuyas reglas jurídicas han de ser buscadas; por otro, se encuentra el ordenamiento estructurado sobre la base de las instituciones. Se trata ahora de hallar el punto de contacto entre el ordenamiento y la realidad social; para ello el aplicador del Derecho debe decidir en qué categoría de instituciones o conceptos se debe integrar la situación planteada. Esa labor se conoce con el nombre de calificación. Con frecuencia la calificación no es problemática. La tarea se ve facilitada porque el mismo nombre jurídico de las instituciones coincide con el nombre que se da a la situación planteada en la vida ordinaria (p.e.: el matrimonio, la compraventa, el préstamo, o la hipoteca). Pero también, con cierta frecuencia, el aplicador del Derecho no encuentra una institución concreta perfectamente adecuada que recoja la regulación de la situación que se le plantea. Así sucede cuando el legislador no se adapta a las nuevas necesidades sociales. Cuando eso sucede, debe buscar soluciones sobre la base de las instituciones jurídicas existentes, y así, a una determinada situación nueva, no contemplada específicamente, se le acabarán aplicando las normas que regulen la institución más parecida y compatible. Esto se conoce con el nombre de analogía. Lo mismo ha de hacerse cuando, aun estando recogida en el ordenamiento jurídico la institución que interesa, su regulación ha quedado anticuada o la situación que se plantea reviste particularidades que la apartan de la tipicidad. Por eso, se hace necesaria una tarea de adaptación del tenor de las normas. Éste, junto con la averiguación del sentido de las normas, es el cometido de la interpretación.

5. LA INTEGRACIÓN DEL ORDENAMIENTO: LA ANALOGÍA 5.1. Concepto y clases de analogía: Dado que el propio sistema reconoce la existencia de las lagunas de ley, es natural que el Ordenamiento jurídico suministre al intérprete instrumentos capaces de superar el vacío normativo apreciado. Ese instrumento se conoce con el nombre de analogía, que consiste en aplicar al supuesto carente de regulación la solución que el ordenamiento sí da para otro supuesto similar o análogo. A cualquiera se le ocurre, p.e. que los mismos motivos que justifican la permisión de las carreras de carros, sirven para fundamentar la no prohibición de las carreras de automóviles. A situaciones similares se aplica similar solución. Esta forma de emplear la analogía se conoce tradicionalmente con el nombre de analogía legis; queriéndose con ello indicar que un vacío normativo concreto es rellenado acudiéndose a otra norma concreta y determinada, que da una solución extensible al supuesto carente de regulación. Pero también puede ocurrir que ni siquiera se encuentre una norma legal específica que regule un supuesto tan similar al carente de regulación directa. Cuando ello ocurre, se puede también emplear la analogía, pero con alguna mayor sofisticación, dando entrada a los principios generales del Derecho. Entonces se llama analogía iuris. La diferencia que existe es que la iuris es técnica de aplicación de los principios generales del Derecho, que solamente se aplican en defecto de ley o costumbre; la legis, es una técnica de aplicación de la ley, que es la fuente del Derecho primaria con carácter general en nuestro ordenamiento.

5.2. Condiciones y limitaciones de la analogía (ámbito): Para que una norma determinada pueda ser aplicada analógicamente se precisa que haya identidad de razón (significa que el criterio que inspira a la norma que resuelve un caso concreto,

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sea adecuado y apto para solucionar el caso carente de regulación) entre el supuesto contemplado por la norma y el supuesto que se quiere solucionar. Dándose esas condiciones (ausencia de cobertura normativa concreta e identidad de razón) debe hacerse uso de la analogía. Pero puede ocurrir que, aun dándose sus condiciones, el recurso a ésta se encuentre vedado. Restricciones al uso de la analogía:

1. Las Normas temporales : parece claro que si una norma se dicta para que afecte a los sucesos acaecidos en un periodo concreto de tiempo, pasado éste, la norma deja de mantener su vigencia, por lo que no resulta lógicamente aplicable.

2. Las leyes penales : la exclusión de la analogía encuentra su fundamento en la vigencia de los principios de tipicidad y legalidad en materia penal, que imponen que nadie pueda ser sancionado por observar una conducta que la ley no haya tipificado como delito o falta.

3. Las normas excepcionales : tales normas se caracterizan por ir en contra, por suponer excepciones, de los criterios generales mantenidos por el Ordenamiento para la normalidad de los supuestos.

4. Las normas prohibitivas: limitativas de la capacidad de la persona y limitativas de los derechos subjetivos individuales.

6.- Otros medios de integración del ordenamiento (La equidad en la aplicación de las normas)6.1.- La omnicomprensividad del ordenamiento El problema sigue siendo si con el concurso de medios o técnicas diferentes puede darse solución a un conflicto carente de regulación concreta. En el Ordenamiento jurídico español el aplicador del Derecho encontrará absolutamente siempre norma jurídica aplicable, ateniéndose al sistema de fuentes establecido. Así, si no encuentra ley aplicable al caso directamente o por analogía, acudirá a la costumbre, y sino a los principios generales del Derecho. Por eso se dice que el ordenamiento jurídico tiene vocación de omnicomprensividad o que se caracteriza por su plenitud.

6.2.- Función complementaria de la jurisprudencia El propio Código Civil asigna también a la Jurisprudencia la función de complementar el Ordenamiento, ya que en la aplicación de las normas preexistentes se requiere una labor de adaptación del mandato general contenido en la norma a las circunstancias del caso concreto. Además, frecuentemente las normas son tan generales o emplean conceptos tan abstractos y flexibles que se acaba dejando en manos del juzgador una cierta libertad de decisión al establecer la solución concreta del caso.Asimismo, la Administración de Justicia se encuentra organizada de forma piramidal y jerarquizada, y esta jerarquización comporta que los litigantes puedan recurrir al argumento de que el Tribunal inferior contradice la doctrina sentada por el Tribunal Supremo. Y así, cabe interponer recurso de casación por infracción de la jurisprudencia.En conclusión, aunque formalmente no sea fuente del Derecho, la jurisprudencia establece un cuerpo de criterios de solución de conflictos que tienen evidente trascendencia normativa en sentido material.

6.3.- LA EQUIDAD EN LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS: Los aplicadores del Derecho deben aplicar las normas (la ley, la costumbre y los principios generales) que vienen dadas mediante el sistema de fuentes. Sin embargo, cabe que se revuelva un conflicto encomendando al juzgador que resuelva el asunto de acuerdo con los criterios de justicia que a su entender produzcan la mejor solución. Cuando se falla un conflicto sobre esta base o intuición de lo justo y bueno que pueda tener el aplicador del Derecho se dice que se está fallando en equidad.

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Esta posibilidad, sin embargo, es excepcional en nuestro ordenamiento. Art. 3.2 Código Civil: “las resoluciones de los Tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva en ella (en la equidad) cuando la ley expresamente lo permita”. También se habla de equidad con otra finalidad, al señalar que “la equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas”. En este caso, se emplea, no como criterio de integración del ordenamiento, sino como instrumento en la aplicación del mismo, sirviendo para adaptar la generalidad y el rigor de las normas jurídicas a las circunstancias del caso concreto. El aplicador debe encontrar la norma de acuerdo con el sistema de fuentes, pero al aplicarla, si se producen resultados desmesurados o injustos, debe mitigar su rigor; debe ponderarla.

7. LA INTERPRETACIÓN (elementos, clases y métodos) DE LAS NORMAS JURÍDICAS 7.1. Concepto e importancia: Esta tarea de averiguación del sentido de las palabras que integran la norma, con la finalidad de aplicarla al caso planteado es la interpretación. Averiguar el sentido de cualquier proposición implica analizar el contenido semántico de la misma. La interpretación jurídica debe procurar la averiguación del sentido de la proposición en que consiste la norma en función del resultado ordenador de la vida social que se persigue. Las técnicas de interpretación se encuentran en íntima relación con los fundamentos de la concepción del Derecho y su función. Las reglas interpretativas constituyen las pautas mínimas de la argumentación jurídica.

7.2. Los criterios interpretativos: Cuando se habla de los elementos o criterios aptos para la interpretación normativa se hace referencia a los materiales sobre los que debe el intérprete dirigir su atención, con el fin de obtener como resultado la clarificación del sentido de la norma para ser aplicada al caso planteado. Tales criterios (literal, sistemático, histórico, sociológico, teleológico –lógico-) se encuentran acogidos por el art. 3 del Código Civil. Las razones por las que algunos autores dudan de la utilidad de haberlas insertado en dicho artículo son: que no hay, propiamente hablando, una jerarquía legal entre los diversos criterios interpretativos, sino una mera indicación de técnicas interpretativas, y, que la interpretación de cualquier norma jurídica requiere combinar diversos criterios interpretativos, si bien en supuestos excepcionales el recurso a uno solo de ellos puede resultar determinante.

7.3. La interpretación literal: Siendo la norma un conjunto de palabras, el primer material básico se encuentra integrado por las propias palabras que la componen, si bien no aisladamente consideradas, sino en el conjunto de la norma analizada (art. 3.1 Código Civil: “las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras”).

7.4. La interpretación sistemática: Las normas raramente se encuentran aisladas; suelen estar integradas en el seno de un conjunto de disposiciones o relacionadas entre sí con coherencia interna. El mismo término puede tener un significado diferente. Decidir cuándo debe prevalecer uno u otro sentido viene dado normalmente por el contexto de la norma analizada.

7.5. La interpretación histórica: El art. 3.1 Código Civil exige que el intérprete valore también los “antecedentes históricos y legislativos”.

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Los legislativos, porque cuando se trata de una norma de carácter legal, existirán borradores, proyectos, textos extranjeros que sirvieron de inspiración, actas de la discusión parlamentaria, etc. Los históricos porque ha de atenderse no sólo a la pequeña historia de la elaboración de la norma, sino también al momento histórico en que nace y a la tradición jurídica que la precede. La norma es un producto eminentemente histórico; y sólo conociendo su historia se puede entender y aplicar en un momento histórico diferente del que la vio nacer.

7.6 La interpretación sociológica: Debe atenderse también, al interpretar las normas, a “la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas”. Si una norma nacida en un contexto histórico determinado se debe aplicar en un momento diferente, puede producir un resultado indeseable si el cambio de las circunstancias es lo suficientemente sensible. No basta con saber por qué y para qué se dictó la norma en concreto, sino también si las nuevas circunstancias reinantes consienten o no que permanezca invariado el sentido original.

7.7 El resultado de la interpretación: la interpretación teleológica Como consecuencia de ese conjunto de elementos de interpretación se debe obtener por resultado la averiguación del sentido de la norma. Tal sentido, reducido a su formulación esencial, al criterio que preside la norma, a la idea fuerza que la inspira, se conoce con el nombre de ‐ ratio o ratio legis. La ratio es así el por qué y el para qué de la norma: su espíritu y su finalidad. Parece preferirse una interpretación que procure objetivar el espíritu o voluntad de la norma, como algo independiente del espíritu o voluntad del autor de ella. Con ocasión de una determinada situación y para conseguir un resultado concreto, el legislador puede dictar una norma que, sin embargo, en su tener dé cabida a supuestos diferentes y produzca un juego más amplio que lo realmente pretendido en concreto al dictarla. Se distingue entonces entre occasio legis o circunstancias concretas que motivan que se dicten las normas, y ratio legis, o criterio de solución del conflicto que se sostiene en la norma, y que es más susceptible de generalización. La referencia a la “finalidad” de la norma impone la necesidad de efectuar una interpretación teleológica, esto es, que atienda tanto a los fines generales que persigue la norma como a los fines concretos que se consiguen mediante su aplicación al caso planteado. Por ello, cuando mediante una interpretación determinada de una norma se consiga un resultado contradictorio con el que la norma pretende con carácter general, tal interpretación debe ser rechazada.

7.8 Otras clases de interpretaciónAtendiendo al resultado de la interpretación se distingue entre:- interpretación declarativa: si las palabras de la norma se adaptan justa y exactamente a lo que resulta de la interpretación.- interpretación correctora: cuando la interpretación produce que deban considerarse incluidos en la norma supuestos diferentes de los que su tenor literal parece indicar; esta corrección puede ser extensiva o restrictiva.Atendiendo al sujeto que interpreta:- interpretación auténtica: reglas interpretativas incorporadas por el propio legislador a la norma- interpretación judicial o usual: cuando la interpretación es efectuada por los TJ; muy importante al tratarse de la función de la jurisprudencia.- Interpretación doctrinal: efectuada por los estudiosos que analizan teóricamente el sentido de las normas.

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7.9 La CE y la interpretación del ordenamientoEl aplicador del Derecho debe buscar la averiguación del espíritu y finalidad de las normas. Por eso, la libertad del intérprete queda circunscrita a los materiales que la norma le brinde. No obstante, existen unas pautas o criterios superiores de índole material que vienen a limitar más su libertad, ya que debe acomodarse a los valores postulados por esos principios.El intérprete debe hacer que la interpretación de las normas esté en consonancia con la CE y sus valores superiores, como recoge el Art.5.1 LOPJ.

Capítulo 5: LA VIGENCIA Y EFICACIA DE LAS NORMAS1. LA VIGENCIA DE LAS DISPOSICIONES NORMATIVAS. 1.1. La publicación: Salvo desviaciones características de los regímenes totalitarios, los Ordenamientos jurídicos modernos no admiten la existencia de disposiciones normativas secretas. Toda norma jurídica escrita debe ser publicada para que su mandato normativo resulte, al menos teóricamente, cognoscible a los ciudadanos. Tras la Constitución de 1978 y una vez producida la efectiva consolidación de las CCAA, las disposiciones estatales se publican en el BOE y las autonómicas en el correspondiente Boletín Oficial de la Comunidad de que se trate. Los actos normativos de las distintas instituciones comunitarias, por supuesto, se publican (en las diferentes lenguas) en el correspondiente Diario Oficial de la Unión Europea.

1.2. La entrada en vigor: Una vez publicada, la disposición normativa puede entrar en vigor de forma inmediata, el 1 de enero del año siguiente, a los 3 meses de su publicación, etc. En caso de que la fecha de publicación no coincida con la entrada en vigor, la tradición impone hablar de vacatio legis, para identificar el periodo temporal durante el cual la vigencia o vigor de la ley publicada se encuentra en suspenso.

1.3. El término de vigencia: la derogación. Por lo general, las leyes son tendencialmente permanentes, se dictan para el futuro sin establecer un periodo de vigencia limitado. Sin embargo, existen supuestos en los que la propia ley se autoestablece un periodo de vigencia determinado (p.e. las Leyes Generales de Presupuestos, de vigencia anual; Decretos leyes que rigen mientras exista “situación de necesidad”). En tales casos‐ se habla de leyes temporales. Lo más frecuente es que la ley no tenga límite temporal y su vigencia se proyecte mientras que no se dicte una nueva ley que la contradiga o derogue (art. 2.2 del Código Civil: “las leyes sólo se derogan por otras posteriores”). Derogar, significa dejar sin efecto, sin vigor una ley preexistente por publicarse una nueva disposición normativa que contempla o regula los mismos supuestos o materias que la antigua. La derogación depende de cuánto disponga la nueva ley, que puede:

a) Dejar absolutamente privada de efecto y vigencia la ley anterior (derogación total). b) Establecer la derogación parcial de la ley preexistente; la cual en lo demás seguirá rigiendo.

La derogación puede tener lugar de dos formas: a) Expresa: cuando la ley nueva indica, explícitamente, relacionándolas o identificándolas, las

leyes anteriores que quedan derogadas o bien cuando el legislador opta por la cómoda fórmula de establecer que cualquier disposición que se oponga a la nueva regulación queda derogada.

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b) Tácita: aunque la nueva ley no disponga nada respecto de la derogación de las preexistentes, es obvio que una misma materia no puede ser regulada por dos disposiciones normativas contrastantes; aunque el legislador no haya manifestado la eficacia derogativa de la nueva disposición, ésta se produce por imperativo del art. 2.2 del Código Civil.

2. EL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LAS LEYES 2.1. Planteamiento: problemas y disposiciones de Derecho transitorio: Dictar una nueva ley y derogar la preexistente son cuestiones relativamente claras e inmediatas, una vez que los poderes constituidos hayan adoptado la decisión política al respecto. Ahora bien, la nueva ley ¿habrá de regular situaciones jurídicas producidas con anterioridad o sólo las nacidas con posterioridad a su publicación? Ejemplo: el RD ley 2/1985 contiene una disposición transitoria que se pronuncia sobre el dilema y‐ resuelve la cuestión; “los contratos de arrendamiento… celebrados con anterioridad a la entrada en vigor de este RD ley, seguirán rigiéndose en su totalidad por lo dispuesto en el texto refundido‐ de la Ley de Arrendamientos Urbanos y demás disposiciones vigentes”. El RD ley es ‐ irretroactivo; sólo se aplicará a los contratos de arrendamiento que se celebren tras su entrada en vigor. El problema de la retroactividad o irretroactividad de la ley es realmente grave, ya que las relaciones sociales nacidas bajo la ley antigua no pueden derogarse, ni desconocerse (no se pueden “borrar del mapa”), ya que muchas de ellas se encontrarán todavía pendientes de consumación o realización efectiva. Por ello, normalmente, todas las disposiciones normativas se cierran con una serie de disposiciones transitorias que pretenden resolver los problemas planteados por el cambio legislativo, por el “tránsito” de una ley a otra.

2.2. La formulación de la tendencial irretroactividad de las leyes: Sin embargo, tales disposiciones transitorias no pueden ser infinitas, ni tan detalladas que afronten cualquier supuesto problemático de Derecho transitorio. Por ello todos los Ordenamientos contemporáneos contienen una regla general favorable a la irretroactividad de la ley, como regla de máxima. En nuestro Derecho, dicho principio se encuentra formulado en el art. 2.3 del Código Civil: “las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario” y en el art. 9.3 de la Constitución: “la Constitución garantiza… la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales…”. La irretroactividad de las leyes ha estado conectada al principio de seguridad jurídica: como regla, los actos realizados bajo un determinado régimen normativo no deben verse enjuiciados con una ley nueva. La irretroactividad a la que apunta nuestro ordenamiento dista mucho de ser una regla absoluta:

a) La Constitución la impone el legislador ordinario, pero no con carácter general, sino sólo respecto de las disposiciones sancionadoras no favorables (que agraven un régimen sancionador cualquiera: penal, administrativo, civil, etc…) y de aquellas que sean restrictivas de los derechos fundamentales.

b) En cualquier otro caso, la ley puede ser retroactiva con absoluto respeto de la Constitución y sin violentar el tradicional precepto civil.

2.3. La posible retroactividad y su graduación La decisión de que una nueva disposición tenga o no carácter retroactivo, queda encomendada al propio legislador, que habrá de valorar en cada caso los beneficios y las consecuencias negativas de cualquiera de ambas opciones. La eficacia retroactiva permite graduaciones y matizaciones, conforme a la naturaleza del problema social objeto de regulación:

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a) Cuando la ley nueva es de aplicación a los efectos de un hecho o acto acaecido con anterioridad a su publicación, se habla de retroactividad de segundo grado o fuerte.

b) Cuando la nueva ley se aplica a los efectos producidos, con posterioridad a su entrada en vigor, a causa de un hecho o acto anterior a la misma, se califica de retroactividad en grado mínimo o débil. La retroactividad resulta de interés general en todas aquellas leyes que traen anejo un trato más favorable para el ciudadano que la legislación preexistente.

6. EL DEBER GENERAL DE CUMPLIMIENTO DE LAS NORMAS 6.2. La ignorancia de la ley: Este deber general de respeto, desde un punto de vista exclusivamente lógico, parece que debiera ir precedido de un previo deber de conocimiento de las normas. Difícilmente puede respetarse lo que se ignora. Sin embargo, desde el punto de vista práctico es imposible que un sujeto pueda efectivamente conocer todo el conjunto de normas que componen el Ordenamiento jurídico. Las reglas de la lógica general no son las mismas que las reglas de la lógica y el razonamiento jurídicos. Jurídicamente el problema ha de ser enfocado desde le óptica de la efectividad del ordenamiento; han de organizarse las cosas de forma que las normas sean efectivamente aplicadas. La norma se aplicará, sea conocida o no por el sujeto determinado. En otro caso, bastaría con alegar la ignorancia para que uno quedara a salvo del deber de cumplir y observar la norma. Este problema es abordado y resuelto por nuestro sistema jurídico sobre las siguientes bases: en primer lugar las normas deben ser objeto de publicidad. Esta publicidad formal implica la teórica posibilidad de que cualquiera pueda tener acceso a la norma en cuestión. Pero con ello no se resuelve el problema, pues un ciudadano corriente, enfrentado al BOE tendrá seguramente muchos problemas para averiguar con exactitud el sentido de una Ley. Por eso, sobre la base de esa publicidad, se establece la regla de la efectividad del ordenamiento y deber de cumplimiento de las normas, sea conocido o ignorado su contenido (art. 6.1 del Código Civil: “la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento”). Por consiguiente, aun sin que exista el deber de conocer las normas y sin que éstas sean efectivamente conocidas, sí existe el deber general de cumplimiento.

6.3. La exclusión voluntaria de la ley aplicable: Esta regla de que la ignorancia de la ley no excusa de su cumplimiento y su corolario (consecuencia) de que las normas se aplican cuando se dan las condiciones en ellas previstas, y no cuando así lo deseen los destinatarios de las normas, presuponen la imposibilidad de excluir la aplicabilidad y vigencia de las normas por decisión de los interesados. Sin embargo, y si se atiende a una de las reglas que se desprenden del art. 6.2 del Código Civil, parece que sí cabe excluir voluntariamente la aplicación de las normas, dentro de ciertos límites y condiciones: “la exclusión voluntaria de la ley aplicable sólo será válida cuando no contraríe el interés o el orden público ni perjudique a terceros”. El adecuado entendimiento de esta posibilidad exige poner este asunto en relación con la distinción entre normas de Derecho imperativo y normas de Derecho dispositivo. Junto a normas que se imponen absolutamente siempre con o contra la voluntad y deseos de sus destinatarios (normas de Derecho imperativo o necesario), es frecuente que las normas autoricen a los propios interesados a reglamentar las situaciones que les afectan privadamente. Cuando esto sucede, la regulación contenida en la norma jurídica solamente entra en juego en defecto o ausencia de regulación convencional por parte de los interesados. Precisamente se está ante un caso de exclusión voluntaria de la Ley aplicable, por ejemplo, es regla contenida en la ley

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que el préstamo de dinero no produce intereses, pero la propia disposición legal autoriza la posibilidad de pacto expreso en contrario. Son frecuentes las normas dispositivas en el ámbito del Derecho patrimonial privado. Cuando una norma revista ese carácter, entonces es cuando cabe precisamente que la norma general pueda ser desplazada por la reglamentación particular creada por los interesados. Cuando, por el contrario, la norma es imperativa, la voluntad o deseo de los destinatarios de la misma de excluirla es absolutamente irrelevante.

7. LA VIOLACIÓN DE LAS NORMAS Y SU SANCIÓN 7.1. La infracción de las normas: Las normas jurídicas están dictadas para su acatamiento por parte de las personas, pero partiendo de la base de que esas personas pueden acomodar su conducta a la norma, o pueden contravenir el mandato normativo, en el ejercicio de su libertad. Eso, quiere decir que el sujeto es libre de acatar la norma o desobedecerla, pero no que las consecuencias de obedecer o desobedecer sean las mismas. Si no se cumplen las normas, se da pie para la correspondiente reacción del Ordenamiento jurídico, el cual normalmente prevé la imposición de las oportunas sanciones al infractor. Modalidades básicas de infracción:

7.2 Actos contrarios a las normas imperativas : La modalidad más sencilla de la infracción de las normas: la realización de actos contrarios

a lo dispuesto en ellas. Así la observancia de una conducta, un acto aislado o un comportamiento omisivo que vaya en contra de lo dispuesto por una norma, constituye infracción del Ordenamiento y producirá las oportunas consecuencias de toda índole. Las hipótesis imaginables son casi infinitas. Todas ellas, en términos generales, quedan incluidas en esa previsión de los actos contrarios a las normas. 7.3. Actos en fraude de Ley

Junto a esta modalidad de comportamiento directamente contrario a las normas, cabe que se realice una conducta que produzca un resultado contrario al ordenamiento, pero que, aisladamente considerada, sin atender a ese resultado, sea en sí conforme con las normas jurídicas. En tales casos se habla de actos de fraude a la Ley, caracterizados por “los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él”. Formalmente la ley se cumple; realmente se pretende su violación. Por ejemplo: celebración de un matrimonio con la finalidad exclusiva de obtener la nacionalidad. El ordenamiento reacciona, no conformándose con la observancia formal de sus mandatos, sino yendo al fondo del asunto, para perseguir las conductas fraudulentas.

Capítulo 6: LOS DERECHOS SUBJETIVOS1. LA RELACIÓN JURÍDICA1.1. La idea de relación jurídica: La llamada relación jurídica consiste en cualquier tipo de relación entre seres humanos que se encuentra regulada por el Derecho o que, sin estarlo, produce consecuencias jurídicas. En términos generales, se habla de relación jurídica para referirse a todas aquellas relaciones o situaciones sociales, de cualquier índole, que son susceptibles de ser contempladas jurídicamente. Por tanto, puede afirmarse que cuando las relaciones sociales son contempladas por el Derecho, cabe hablar de relaciones con trascendencia jurídica o, sencillamente, de relaciones jurídicas.

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1.2. Clasificación de las relaciones jurídicas: [Como presupuesto de toda relación jurídica, habría que considerar la existencia del dato personal, esto es, de los sujetos o protagonistas de la relación jurídica: las personas, que son los únicos titulares de derechos y obligaciones según el ordenamiento jurídico]Partiendo del contenido básico de la relación jurídica, existirán básicamente cuatro tipos:

1. Relaciones obligatorias : Comprenderían aquellos supuestos en los que, por responsabilidad contractual o extracontractual, una persona se encuentra en el deber de prestar o desplegar una conducta determinada en beneficio de otra.

2. Relaciones jurídico reales‐ : Basadas en la tenencia o apropiación de los bienes, se encontrarían presididas por la propiedad y demás derechos reales, en cuya virtud una persona goza de una capacidad decisoria sobre el uso y aprovechamiento de cualquier bien que el Ordenamiento le garantiza frente a los demás miembros de la colectividad.

3. Relaciones familiares : Situaciones de especial conexión entre las personas que el Ordenamiento jurídico regula atendiendo a criterios de ordenación social general, para garantizar un marco normativo a la familia.

4. Relaciones hereditarias o sucesorias : Todas aquellas conectadas al fenómeno de la herencia y a las personas en ella implicadas, como sucesores de la persona fallecida con anterioridad: derechos y deberes de los herederos entre sí y en sus relaciones con los demás.

1.3. Estructura básica de la relación jurídica: Pretende resaltar los distintos componentes que pueden analizarse por separado en ella. Sobre tales bases, pueden distinguirse los sujetos, el objeto y el contenido de la relación jurídica:

1. Los sujetos de la relación jurídica : Dado que los derechos y deberes sólo pueden atribuirse a las personas, es evidente que en toda relación jurídica el componente personal es estructuralmente necesario. Las relaciones sociales de trascendencia jurídica requieren la existencia de un determinado vínculo o lazo entre personas que ocupan posiciones distintas. La persona que tiene derecho a algo se denomina sujeto activo. Quien se encuentra obligado a reconocer, satisfacer o hacer efectivo el derecho de cualquier otra persona, se denomina sujeto pasivo.

2. El objeto de la relación jurídica : La realidad material o social subyacente en la relación intersubjetiva (En las relaciones obligatorias, el objeto consistiría en la actividad o conducta propia de la persona obligada al cumplimiento de algo; en las relaciones jurídico reales, el‐ objeto vendría representado por las cosas sobre las que recaen los derechos reales).

3. El contenido de la relación jurídica : Se entiende por tal el entramado de derechos y deberes que vinculan a los sujetos o partes de la relación jurídica, quienes por principio se sitúan bien en una posición de poder o, por el contrario, de deber.

3. EL DERECHO SUBJETIVO: El ordenamiento jurídico no persigue por sistema asfixiar o constreñir la libertad e iniciativa de las personas, sino crear cauces y garantías para que esa libertad e iniciativa de las personas, sino crear cauces y garantías para que esa libertad de decisión personal pueda ser adecuadamente ejercitada; al mismo tiempo, procura establecer los criterios de resolución de los conflictos y litigios que irremediablemente surgen cuando se vive en una sociedad de seres humanos libres.

3.1. La noción de derecho subjetivo: El poder que el Ordenamiento otorga o reconoce a los particulares para que satisfagan sus propios intereses, se conoce técnicamente con el nombre de derecho subjetivo.

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El “tener derecho a…” significa ostentar el poder de exigir algo a alguien: el poder de exigir la observancia de una determinada conducta (activa u omisiva) a alguna otra persona en concreto o, en general, a todos los demás. Por ello suele definirse al derecho subjetivo como la situación de poder concreto otorgada por el Ordenamiento jurídico a un sujeto para que defienda y satisfaga sus propios intereses.

3.2. Las facultades: La idea de derecho subjetivo, dentro del poder concreto que otorga, se encuentra compuesto de una serie de posibilidades de actuación que, muchas veces, son susceptibles de distinción y de utilización separada por su titular. A tales posibilidades de actuación, derivadas de un derecho subjetivo, se les conoce como facultades. Por tanto, las facultades son, de menor amplitud objetiva que el Derecho subjetivo en el que se integran y, generalmente, se han de considerar dependientes de la vida o dinámica del propio Derecho subjetivo matriz (p.e. el alquiler de cualquier cosa (video, piso, etc) otorga al arrendatario el Derecho subjetivo de usar la cosa durante el tiempo previsto y en las condiciones pactadas, aunque dicho uso fuera en origen una mera facultad del propietario de aquélla).

3.3. Las potestades: La calificación de Derecho subjetivo se reserva para identificar el poder otorgado a la persona con vistas a permitirle la satisfacción de sus propios intereses. Hay otras situaciones en las que el ordenamiento jurídico atribuye un determinado poder concreto a sujetos individuales, si bien no para atender a sus intereses propios, sino para que en el ejercicio de ese poder se sirvan o atiendan los intereses de otras personas. En tales casos, la situación de poder no puede concebirse como un Derecho subjetivo, sino como una potestad: poder concedido por el ordenamiento jurídico a una persona individual para que lo ejercite en beneficio de los intereses de otra y otras personas (p.e: un alcalde o un ministro tienen prerrogativas o facultades decisorias legalmente reconocidas, pero no las ostentan en beneficio propio y en cuanto persona propiamente dicha; o la patria potestad como poderes, facultades y deberes que ostentan los progenitores respecto de sus hijos menores, para ejercitarlos precisamente en beneficio de los hijos).

Capítulo 7: EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS1. EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS: 1.1. El ejercicio de los derechos: Ejercitar los derechos, bien personalmente por el titular, bien por persona interpuesta, persigue procurar satisfacción al interés del titular, que es precisamente lo que justifica el otorgamiento del Derecho subjetivo de que se trate. Por ello el titular de un Derecho subjetivo, para satisfacer su interés, puede ejercitar el conjunto de facultades o poderes concretos que forman parte de su derecho. Ahora bien, la satisfacción del propio interés no autoriza a cualquier acto de ejercicio del derecho, sino que, por el contrario, existen límites que restringen la posibilidad o las modalidades del ejercicio de los derechos.

1.2. Los límites de los derechos: Debemos desterrar la idea de que los derechos subjetivos otorguen a su titular una capacidad de actuación ilimitada o un poder infinito. El ejercicio de los derechos subjetivos debe llevarse a cabo de forma razonable y adecuada a la propia función desempeñada por cada uno de los derechos en la cotidiana convivencia social, sin

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extralimitaciones privadas de sentido o presididas por la idea de ruptura de una convivencia razonable. Dicha contemplación de las cosas, si bien no deja de corresponderse con la realidad en buen número de ocasiones, tampoco es extraño que se vea perturbada por quienes --realizando un mal uso de su propia libertad de actuación - se extralimitan en el ejercicio de sus derechos, atentando‐ contra los demás o contra los intereses generales. Ante ello, es necesario que el legislador (y, sobre todo, la jurisprudencia) cuente con mecanismos restauradores del ejercicio razonable de los derechos que permitan la ordenada convivencia social. Tales mecanismos suelen identificarse con los límites de los derechos, dentro de los cuales han de distinguirse:

2. LOS LÍMITES EXTRÍNSECOS EN EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS Se agrupan en esta expresión las consecuencias relativas al ejercicio de los derechos nacidas a causa de la concurrencia de diversos derechos recayentes sobre un mismo objeto o que despliegan su eficacia en un ámbito que puede verse afectado por diversos derechos contrastantes entre sí. Los límites vienen dados por un factor externo al ejercicio del derecho propiamente dicho o en sí mismo considerado. Supuestos típicos:

2.1. La colisión de derechos: Se habla de colisión de derechos, en sentido estricto, cuando determinados derechos, ostentados por diferente titular, tienen un mismo objeto o un mismo contenido y, consiguientemente, su ejercicio simultáneo resulta imposible o, al menos, parcialmente imposible. P.e, mi derecho a tomar el ascensor del inmueble en que resido tendrá que compatibilizarse con el derecho de los restantes vecinos (y viceversa). Una de las funciones básicas del Ordenamiento jurídico consiste en erradicar en la medida de lo posible las situaciones posibles de colisión de derechos. El sistema jurídico se encuentra plagado de normas cuyo objeto central consiste en la jerarquización de unos derechos sobre otros, precisamente para evitar que el conflicto de intereses socialmente planteado siga siendo técnicamente un supuesto de colisión de derechos. Dicha jerarquización, implica situar a algunos derechos en posición de subordinación respecto de otros, atendiendo a distintos criterios:

a) En la pugna entre intereses generales y de carácter privado habrán de primar aquéllos (generales).

b) En caso de conflicto entre derechos fundamentales y otros derechos, se habrán de considerar preferentes los primeros.

c) En el supuesto de que existe oposición entre derechos patrimoniales prevalecerán, según los casos, los de mayor antigüedad en su constitución, mejor rango o superior titulación, etc. Sin embargo, por mucha previsión que tenga el legislador o los interesados, lo cierto es que la complejidad de la vida social seguirá presentando de continuo situaciones fácticas de colisión de derechos que habrán de resolverse mediante el recurso a los principios generales de aplicación de las normas jurídicas.

2.2. Las situaciones de cotitularidad: La pluralidad de sujetos respecto de un mismo derecho genera una situación de cotitularidad que puede ser considerada como un subtipo concreto de la colisión de derechos, pues al menos cuando el derecho recae sobre las cosas (copropiedad, en sentido técnico) suele ser incompatible el ejercicio simultáneo de todos los cotitulares sobre ellas.

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3. LOS LÍMITES INTRÍNSECOS AL EJERCICIO DE LOS DERECHOS: Existe otra serie de matizaciones derivadas de la propia conformidad del Derecho con el ejercicio del mismo, requiriendo a su titular que se comporte siguiendo determinados parámetros exigibles con carácter general. En definitiva, el Ordenamiento jurídico exige que los derechos subjetivos sean ejercitados conforme a su propia función y significado, vetando su ejercicio de manera desorbitada o contraria a los parámetros de conducta socialmente asumidos. Tal delimitación de la extensión de los derechos se lleva a cabo por el Ordenamiento y por la jurisprudencia, acudiendo a una serie de conceptos jurídicos indeterminados que se encuentran acogidos en el Título preliminar del Código Civil: la buena fe y el abuso del derecho. Constituyen límites intrínsecos, en cuanto el ejercicio de cualquier derecho ha de realizarse de acuerdo con tales principios generales del Derecho.

4. LA BUENA FE EN EJERCICIO DE LOS DERECHOS: Art. 7 del Título preliminar del Código Civil: “los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe”. Inicial y aproximativamente, ordena dicho precepto que los derechos (pero, también los deberes) que se ostentan deben materializarse de conformidad con el modelo de conducta que socialmente es considerado honesto y adecuado. En consecuencia, no estaría permitido realizar actos de ejercicio que, aunque quepan dentro de las facultades teóricas que tenga el titular, se aparten de ese canon de lealtad en las relaciones sociales. La buena fe ha parecido pertinente enunciarla como postulado básico por cuanto representa una de las más fecundas vías de irrupción del contenido ético social en el orden jurídico‐ . La buena fe sigue siendo un principio general del Derecho, pero es ahora un principio normativizado: buena fe en sentido objetivo y como pauta general de conducta en el ejercicio de los derechos.“La indeterminación es inmanente al principio general de la buena fe y precisamente mantenerla constituye una estrategia del Ordenamiento jurídico para facilitar constantes adaptaciones a la realidad”. Que el legislador haya optado por incorporar expresamente al texto articulado de la LEC una referencia a la buena fe, pues sin duda alguna resulta oportuno exigir su aplicación y que el ejercicio procesal de los derechos no pueda desconocer la existencia de un principio general del Derecho de generalizada aplicación y de necesaria observancia. La LEC-2000 regula la buena fe en el artículo 247, se pueden diferenciar tres partes distintas:

1. La necesidad de adecuar las actuaciones procesales a las exigencias de la buena fe.2. Se prevé la posibilidad de que la parte procesal que haya conculcado (quebrantado) las

reglas de la buena fe se le pueda imponer multas coercitivas.3. En el supuesto que la vulneración de que las reglas de la buena fe haya sido llevada a

cabo por los profesionales intervinientes en el proceso, en cuyo caso puede instarse la correspondiente sanción disciplinaria ante el Colegio profesional oportuno.

Igualmente son frecuentes las referencias a la buena fe en las disposiciones relativas a la Administración pública.

5. LA DOCTRINA DE LOS PROPIOS ACTOS Son numerosísimas las sentencias del Tribunal Supremo que recurren a la idea de la doctrina de los actos propios, rechazando el ejercicio de un derecho cuando resulta incompatible con la conducta anteriormente observada por su titular respecto del mismo derecho o de las facultades que lo integran.

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Dicha regla no se encuentra formulada normativamente en nuestro Ordenamiento, mas su operatividad es innegable como consecuencia concreta del ejercicio de los derechos de acuerdo con la buena fe. La alegación de la doctrina requiere que el sujeto pasivo demuestre que, en relación con él mismo, el sujeto activo del derecho subjetivo haya desplegado con anterioridad una conducta que, interpretada de buena fe, demuestra la contradicción o incompatibilidad de la nueva postura del titular del Derecho subjetivo (“donde dije digo, digo Diego”); circunstancia que, en definitiva, destruye la confianza que para el sujeto pasivo comportaba la conducta anterior del sujeto activo. Por tanto, dicha ruptura de la confianza ha de considerarse contraria a la buena fe, en cuanto el titular del Derecho subjetivo no puede adecuar a su antojo y por mero capricho, jugando con las expectativas de las personas que con él se relacionan. Proclama el principio general del Derecho que norma la inadmisibilidad de actuar contra los propios actos. Constituye un límite del ejercicio de un Derecho subjetivo como consecuencia del principio de buena fe, y de la exigencia de observar un comportamiento consecuente. Alguien, con su conducta, puede abrir o crear ciertas expectativas a terceros (justificadas y legítimas). Al planificar su desenvolvimiento en el tráfico jurídico, el tercero puede invertir tiempo y esfuerzo, y el agente con su conducta inconsecuente cerrarle o frustrarle las expectativas, causándole un daño injusto. EJEMPLOS:

El padre que reconoce voluntariamente a una persona como hijo, y pretende posteriormente impugnar dicho estado civil.

6. EL ABUSO DEL DERECHO La fijación de fronteras definidas entre la buena fe y el abuso del derecho resulta tarea cuasi hercúlea. Por tanto, limitaremos la exposición a cauces orientativos de cierto valor didáctico.

6.1. La construcción jurisprudencial del principio: La doctrina moderna ha elaborado la teoría llamada del abuso del derecho, sancionada ya en los más recientes ordenamientos legislativos, que consideran ilícito el ejercicio de los derechos cuando sea abusivo. Los derechos subjetivos, aparte de sus límites legales, tienen otros de orden moral, teleológico y social, de modo que incurre en responsabilidad el que traspasa en realidad los impuestos al mismo por la equidad y la buena fe, con daño para terceros o para la sociedad. El concepto de abuso del derecho ha sido recogido y perfilado, considerándolo integrado por estos elementos esenciales:

Uso de un derecho, objetiva o externamente legal. Daño a un interés (de terceros) no protegido por una específica prerrogativa jurídica. Inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva (cuando el

derecho se actúa con la intención de perjudicar o sencillamente sin un fin serio y legítimo) o bajo forma objetiva (cuando el daño proviene de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho).

6.2. La formulación legal de la prohibición del abuso del derecho: Art. 7 del Título preliminar del Código Civil: “La Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso”.

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Conforme a lo establecido en el Código Civil, los presupuestos de aplicación del abuso del derecho son:

1. Acción u omisión de carácter abusivo: El carácter abusivo, ha de deducirse de la extralimitación llevada a efecto por el titular, de conformidad con los cánones objetivos de conducta que sean requeridos en el ejercicio de cada uno de los derechos. La extralimitación puede deberse tanto a la actitud subjetiva del titular del derecho objeto de ejercicio, cuanto a razones de carácter objetivo en el ejercicio del mismo, aunque no pueda imputarse al titular mala fe deliberada en la actuación del Derecho en cuestión.

2. Consecuencia dañosa para un tercero: El ejercicio abusivo del derecho sí requiere, en cambio, que su materialización haya acarreado a cualquier otra persona un daño determinado, cuya existencia concreta y efectiva habrá de probarse y cuantificarse. El daño puede consistir tanto en la aparición de consecuencias imprevistas para el tercero cuanto en la agravación de la situación jurídica en que éste se encuentre, según que exista o no una previa relación jurídica entre el agente del ejercicio abusivo y el tercero.

6.3. Expansión y retroceso del abuso del derecho: No es de extrañar que la invocación por los litigantes o la aplicación por los Tribunales de la prohibición del abuso del derecho se haya extendido a otras jurisdicciones, señaladamente a la contencioso administrativa y a la laboral. Aunque se haya normativizado en el Código Civil, la‐ prohibición del abuso del derecho constituye un principio general del derecho que, por tanto, tiene capacidad expansiva en el conjunto del Ordenamiento jurídico. El valor general del principio estudiado no significa que su utilización pueda ser indiscriminada. Si se atiende a la jurisprudencia más reciente, llama la atención la gran cantidad de resoluciones judiciales en las que se descarta la aplicación de la regla ante el abuso existente en la utilización del recurso al abuso del derecho.

Capítulo 8: LA PRESCRIPCIÓN Y LA CADUCIDAD1. EL TRANSCURSO DEL TIEMPO Y LAS RELACIONES JURÍDICAS 1.1. Introducción: los límites temporales en el ejercicio de los derechos. El titular de un derecho tiene la posibilidad de ejercitar los poderes que su derecho le confiere, bien en un momento concreto (término), bien a lo largo de un periodo de tiempo (plazo), que lo mismo puede haber quedado determinado que indeterminado en la relación jurídica de que se trate. Es justo que la situación de poder que otorga cualquier derecho subjetivo pese sobre los sujetos pasivos del mismo de forma temporalmente limitada, especialmente por razones de seguridad en el tráfico económico y jurídico. Si en principio el titular del Derecho subjetivo deja pasar un largo período temporal sin hacerlo, puede darse el caso de que termine por reclamar sus intereses en un momento tan tardío que, razonablemente, el sujeto pasivo no pensara que tal derecho se encontraba vivo y activo. Por otra parte, la desidia en el ejercicio de los propios derechos es también manifestación de una conducta que, permite suponer que los derechos que no son ejercitados en su momento adecuado o dentro de un periodo temporal prudente, ya no serán ejercitados nunca, generando así la legítima expectativa en las demás personas de la comunidad de que el Derecho ha decaído.

1.2. El cómputo del tiempo conforme al art. 5 del Código Civil: Gramaticalmente hablando, computar equivale a contar o calcular una cosa cualquiera; en nuestro caso, los periodos de tiempo.

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La regla fundamental al respecto se encuentra recogida en el art. 5 del Código Civil: “1. Siempre que no se establezca otra cosa, en los plazos señalados por días, a contar de uno determinado, quedará éste excluido del cómputo, el cual deberá empezar el día siguiente (si se prevé o pacta el día 5 de marzo un periodo temporal de tres meses, el cómputo de dicho plazo comienza con el día siguiente –6 de marzo--, pero lo cierto es que el plazo se agota a las 24:00 horas del día 5 de junio; por tanto, el último día hábil para el ejercicio del derecho o el cumplimiento del deber previsto será precisamente ése y no el día 6 de junio); y si los plazos estuvieren fijados por meses o años, se computarán de fecha a fecha. Cuando en el mes de vencimiento no hubiera día equivalente al inicial del cómputo, se entenderá que el plazo expira el último del mes. 2. En el cómputo civil de los plazos no se excluyen los días inhábiles (domingos y festivos)”. Comentario: La regla tiene carácter supletorio (“siempre que no se establezca otra cosa…”). No vincula al legislador ni a los particulares. Ambos pueden prever los problemas de índole temporal estableciendo otras reglas. Pero, en caso de no hacerlo, encontrará aplicación lo dispuesto en el artículo.

1.3. El cómputo del tiempo en otras disposiciones legislativas: También en esta materia, las disposiciones del Código Civil han desempeñado un claro papel estelar y han sido aplicables, con carácter general, al conjunto del ordenamiento jurídico. En los tiempos contemporáneos lo dispuesto por el Código Civil se ve repetido y reiterado (de forma innecesaria) en otras leyes, en las que podría haber bastado con resaltar la exclusión de los días inhábiles, es decir, la procedencia del cómputo útil o sólo de los días útiles o hábiles (p.e: en el ámbito administrativo o procesal, en el cómputo de los plazos, deben ser excluidos los días inhábiles).

2. LA PRESCRIPCIÓN2.1. Prescripción extintiva y prescripción adquisitiva: Cuando el transcurso del tiempo acarrea la pérdida o decadencia del ejercicio de los derechos para su titular se habla sencillamente de prescripción o bien de prescripción extintiva (porque extingue los derechos de que se trate). Al contrario, cuando el transcurso del tiempo provoca el nacimiento o la consolidación de un derecho a favor de una persona, se habla de prescripción adquisitiva o usucapión. La prescripción suele estudiarse en la parte general del Derecho civil, en cuanto afecta al ejercicio de los derechos en general; por el contrario, la usucapión se estudia en el volumen dedicado a la propiedad y demás derechos reales.

2.2. Presupuestos de la prescripción: Para que pueda suceder la prescripción:

a) En primer lugar, es necesario que estemos frente a un derecho que sea susceptible de prescripción, un derecho prescriptible.

b) Que el titular del derecho en cuestión permanezca inactivo, esto es, sin ejercitar el derecho que le corresponde.

c) Que transcurra el plazo señalado por la ley para el ejercicio del derecho sin que se haya llevado a cabo la actuación del mismo.

d) Que, en su caso, producido un acto extemporáneo de pretendido ejercicio del derecho, el sujeto pasivo alegue la prescripción producida y no haya renunciado a ella. [La prescripción opera sólo si el beneficiado por ella la alega, por tanto si no alega que ha transcurrido el plazo para el ejercicio del derecho podrá ser condenado a cumplir.]

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3. CÓMPUTO DEL PLAZO DE PRESCRIPCIÓN: El cómputo del plazo prescriptivo establecido en cada caso se inicia desde el momento en que el derecho pudo haber sido ejercitado, salvo que se disponga otra cosa diferente. La expresión “desde el día en que pudieron ejercitarse” los derechos (o las acciones, según el tenor literal del Código Civil) ha de ser entendida en el sentido de que debe iniciarse el cómputo del plazo prescriptivo desde que el titular del derecho tuvo conocimiento de que podía ejercitar el derecho. El art. 5 excluía del cómputo el día inicial, según dicho precepto el primer día o día inicial del plazo se tiene por entero (p.e: si cualquier derecho puede ejercitarse a partir de las 13:00 horas del día 3 de mayo de 1990 y tiene un plazo de prescripción de 3 años, dado que el día referido debe computarse desde las cero horas, es evidente que el plazo finaliza a las 00:00 del día 3 de mayo de 1993. Esto es, el día final para realizar cualquier acto de ejercicio en relación con tal derecho es el 2 de mayo de 1993).

5. ALEGABILIDAD Y RENUNCIA DE LA PRESCRIPCIÓN: El efecto fundamental de la prescripción es hacer inexigible al sujeto pasivo del Derecho la observancia de la conducta (activa u omisiva) que podía serle impuesta por el titular. Así pues, desde el prisma del sujeto obligado, la consecuencia básica de la prescripción radica en que ésta le produce un beneficio, un inesperado provecho, derivado de la inactividad del titular del Derecho subjetivo. Por tal motivo, la ley considera que ese beneficio para el sujeto pasivo debe ser dejado en manos del propio interesado y le exige que tenga una conducta diligente que, al menos debe consistir en la alegación de la prescripción frente al titular del derecho en el caso de que éste finalmente opte por ejercitar su derecho. En consecuencia, la prescripción operará sólo si el beneficiado por ella la alega; por el contrario, si el beneficiado por la prescripción no alega que ha transcurrido el plazo para el ejercicio eficaz del derecho, podrá ser condenado a cumplir, a pesar de la prescripción y a pesar de que el ejercicio del derecho por su titular sea realmente extemporáneo.

6.Principales plazos de prescripción El Código Civil menciona unos plazos generales de prescripción:· Derechos reales sobre bienes inmuebles: 30 años (20 años la acción hipotecaria).· Derechos reales sobre bienes muebles: 6 años.· Derechos de crédito o personales: 15 años, salvo que la ley disponga otra cosa.· Derecho a cobrar prestaciones periódicas pagaderas en plazos inferiores a un año: 5 años.· Derecho a cobrar los servicios profesionales y algunos otros derechos concretos (la deuda por adquisición de bienes a un comerciante): 3 años· Interdictos posesorios y derecho a reclamar la indemnización que nade de responsabilidad civil extracontractual: 1 año

7. LA CADUCIDAD: 7.1. La caducidad de los derechosLos plazos de prescripción propiamente hablando no constituyen límites temporales estrictos de la vida de los derechos, sino de la inactividad y desidia de sus titulares. Dado que tales plazos son susceptibles de interrupción, es evidente que los derechos no encuentran en tales plazos una frontera temporal propiamente dicha, pues pueden revivir de forma continuada y recurrente por un mero acto de ejercicio de su titular. Esta reviviscencia o resurrección de los derechos no resulta siempre posible, ni técnicamente aconsejable.

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Ante ello, la ley (y también a veces los particulares) considera en numerosas ocasiones que el ejercicio de determinados derechos y facultades se debe llevar a cabo, necesaria e inexcusablemente, dentro de un periodo temporal predeterminado. Una vez transcurrido el plazo marcado, sin posibilidad alguna de suspensión o interrupción, el derecho de que se trate no podrá ya ser ejercitado por su titular. Podemos conceptuar caducidad, como la extinción de un derecho por su falta de ejercicio durante un plazo temporal prefijado que no es susceptible de ser interrumpido. Ocurre así, en general, en todos los actos procesales (p.e: quien estime que alguno de sus derechos fundamentales ha sido vulnerado, perderá su derecho a que el Tribunal Constitucional conozca su causa si no presenta el recurso de amparo dentro de los 20 días siguientes a la notificación de la resolución recaída en el previo proceso judicial). También en Derecho civil (y en otros sectores del ordenamiento) son frecuentes los supuestos de caducidad.

7.2. Régimen jurídico: Diferencias con la prescripción: Diferencias existentes entre prescripción y caducidad, conforme a reiterada jurisprudencia de nuestro Tribunal supremo:

a) Los plazos de caducidad no son susceptibles de interrupción ni suspensión alguna, operando, por tanto, en estrictos términos temporales.

b) Los plazos de caducidad suelen ser breves, cuando no brevísimos, aunque ciertamente cabe resaltar también que en algunos casos los plazos de prescripción pueden circunscribirse a cortos periodos de tiempo.

c) La caducidad puede ser declarada judicialmente de oficio, sin que haya sido alegada por el beneficiario de ella.

Capítulo 9: LA PERSONA1. PERSONA Y DERECHO DE LA PERSONA: 1.1. La condición jurídica de persona: personalidad y personificación.

En Derecho no suele hablarse de ser humano, ni de hombre, mujer o niño, sino de personas físicas o personas naturales para referirse al conjunto de seres humanos. La razón de ello radica sencillamente en que en el mundo jurídico, han de ser tenidos en cuenta como posibles sujetos de derechos y obligaciones tanto los seres humanos propiamente dichos, cuanto ciertas entidades, agrupaciones o colectivos a los que el Derecho ha personificado por razones de distinta índole. Por consiguiente, para referirse genéricamente a cada uno de tales grupos, se ha impuesto la necesidad de hablar, respectivamente, de persona natural, de una parte, y, de otra, de persona jurídica. Las personas físicas o seres humanos constituyen un dato anterior, preexistente y trascendente al Derecho; el cual existe y se justifica en cuanto tiene por misión solucionar los conflictos interindividuales o sociales. Por el contrario, las denominadas personas jurídicas son tales sólo en cuanto sean reguladas y admitidas por el Derecho positivo. Sea por la inmanente personalidad del ser humano o por la asimilación al mismo, mediante la personificación de ciertas entidades o agrupaciones de individuos, el Derecho acaba reconociendo o atribuyendo personalidad tanto a las personas naturales como a las jurídicas.

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1.2. El Derecho de la persona: El Derecho civil en su conjunto puede identificarse con el Derecho de la persona, en sentido

estricto, en cuanto el objeto propio de las instituciones que aborda, reducido a su mínimo común denominador, es la persona en sí misma considerada sin atributo alguno complementario (comerciante, trabajador, etc…).

Sin embargo, la expresión Derecho de la persona se utiliza también con un significado más preciso para referirse al conjunto normativo que regula la capacidad de obrar de las personas físicas o naturales y su incorporación en la sociedad.

2. LA PERSONALIDAD: 2.1. Capacidad jurídica y capacidad de obrar Al hablar jurídicamente de personalidad se está haciendo referencia al reconocimiento de

alguien como sujeto de derechos y obligaciones: bien porque naturalmente sea idóneo para ello (la persona); bien porque el Derecho positivo así lo haya estimado conveniente.

El nacimiento de una persona o la constitución de una persona jurídica conlleva inmediatamente la consecuencia de considerarla como un miembro más de la comunidad en que se inserta, en cuanto su propia génesis puede dar origen a derechos y obligaciones de inmediato, aun cuando tal persona no pueda saberlo o no pueda llevarlos a la práctica. Contraposición apuntada entre ser titular de derechos y obligaciones y ser capaz de ejercitarlos:

a) Capacidad jurídica: significa tener la aptitud o idoneidad necesarias para ser titular de derechos y/o obligaciones.

b) Capacidad de obrar: implica la posibilidad, aptitud o idoneidad de una persona (natural o jurídica) para ejercitar o poner en práctica los derechos u obligaciones que le sean imputables o referibles.

Por consiguiente, la capacidad jurídica no es susceptible de graduaciones o matizaciones: se tiene o no se tiene; se es persona o no. Los términos capacidad jurídica y personalidad vienen a ser coincidentes.

Por el contrario, la capacidad de obrar permite graduaciones y subdivisiones en atención al tipo de acto que se pretenda realizar.

2.2. La igualdad esencial de las personas: La capacidad jurídica, pues, no significa posibilidad de actuar, sino sencillamente la posibilidad,

abstracta y teórica, de encontrarse en situaciones originadoras de derechos y obligaciones que pueden darse a lo largo de la vida de un sujeto y tiene un valor fundamentalmente ético o socio‐político: colocar a todas las personas en un punto de partida presidido por la idea de igualdad (ser potencialmente sujeto de todos los derechos identificados por el ordenamiento jurídico), rechazando discriminaciones: art. 14 Constitución.

3. EL ESTADO CIVIL DE LAS PERSONAS: 3.1. Capacidad de obrar y estado civil El hecho de que la capacidad de obrar es objeto de regulación por las normas jurídicas,

estableciendo graduaciones de aquélla, lleva a considerar que la descripción de la capacidad de obrar de determinados grupos de personas requiere acudir a un concepto genérico para explicarlo. Tal concepto es el de estado civil.

La mayor parte de la doctrina afirma que los estados civiles son situaciones permanentes (o relativamente estables) o cualidades de la persona que predeterminan la capacidad de obrar de ésta, debiéndose en consecuencia señalar como estados civiles los siguientes:

1. El matrimonio y la filiación: en cuanto determinantes de un cierto status familiae en las relaciones interconyugales y de los cónyuges con sus hijos.

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2. La edad: la mayor edad porque otorga plena capacidad de obrar a quien la alcanza; la menor edad, en cuanto la conclusión debe ser la contraria.

3. La incapacitación: judicialmente declarada, pues priva de capacidad a quien la sufre. 4. La nacionalidad y la vecindad civil: como determinantes de derechos y deberes de las

personas. Las restantes situaciones, cualidades o condiciones de las personas no deberían ser

consideradas estados civiles, dada su transitoriedad, por ejemplo: 1. La ausencia declarada. 2. Las restricciones de capacidad impuestas al concursado y al quebrado. 3. El desempeño de cargos y funciones, aun en el caso de compartir un determinado régimen

de derechos y obligaciones, como ocurriría en el desempeño de la patria potestad o en el ejercicio de la representación legal.

4. EL NACIMIENTO 4.1. Requisitos para la atribución de personalidad: La adquisición de la personalidad por los seres humanos y la consolidación de la genérica y

abstracta capacidad jurídica de los mismos tiene lugar con el nacimiento; art. 29 Código Civil: “el nacimiento determina la personalidad”, estableciendo dos requisitos respecto del nacido para que tal efecto se produzca:

1º Tener figura humana: esto es, estar provisto de conformación somática (corpórea o material, para diferenciarlo de lo psíquico) común que, evidentemente, no excluye deformaciones o falta de miembros o extremidades; ni requiere el ser contrastada con los patrones de la escultura griega.

2º Vivir 24 horas enteramente desprendido del seno materno: El plazo legal de supervivencia referido no significa que hasta su total transcurso el nacido no sea persona. Al contrario, la personalidad se adquiere desde el mismo y preciso instante del alumbramiento o parto (que ha de hacerse constar en el Registro Civil) siempre y cuando el nacido llegue a vivir extrauterinamente 24 horas. [Según nueva Ley 20/2011 de 21 de julio: la personalidad se adquiere en el momento del nacimiento con vida y enteramente desprendido del seno materno]

4.2. El momento del nacimiento: partos múltiples. El nacimiento se produce en el instante mismo en que el feto se independiza de la madre. Por

consiguiente, superadas las 24 horas de vida extrauterina, la atribución de personalidad debe retrotraerse al momento exacto que, en determinadas ocasiones, puede tener importancia. Por ello, la legislación requiere que en la inscripción de nacimiento en el Registro Civil conste, además de la fecha, la hora del nacimiento:

La determinación del momento del nacimiento adquiere particular relevancia en caso de que, en un mismo embarazo, la madre haya concebido más de un hijo, pues en ciertas ocasiones resulta necesario fijar cuál de ellos ha de ser considerado el mayor. En el caso de partos dobles o múltiples corresponden según el art. 31 “al primer nacido los derechos que la ley reconozca al primogénito”.

Pese al tenor literal del Código Civil, hoy en día no existe en Derecho privado un régimen jurídico especial del primogénito, pues la situación jurídica de los nacidos (hermanos) es exactamente la misma. Otra cosa es que, en ciertos supuestos, la consideración de la mayor edad entre hermanos sirva como criterio de elección entre ellos (la primogenitura), siendo ésta una institución más bien perteneciente al pasado.

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4.3. La protección del concebido (el nasciturus o concebido pero no nacido): Múltiples razones de orden familiar y sucesorio han planteado, ya desde los viejos tiempos

romanos, la necesidad de considerar la situación jurídica de quienes se encontraban gestándose en el claustro materno, dotándoles de una especial protección (piénsese, por ejemplo, en que lo hasta ahora dicho excluiría al hijo póstumo de la herencia del padre, al no ser aquél todavía persona).

Los modernos Códigos destinan una serie de preceptos al nasciturus (el que va a nacer) para “reservarle” ciertos beneficios o efectos favorables para el caso de que llegue a nacer y adquirir la capacidad jurídica.

Art. 29 Código Civil “el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones que expresa el artículo siguiente”. Interesa destacar que el tratamiento favorable hacia el nasciturus se encuentra supeditado a su nacimiento regular y, por tanto, imposibilita afirmar que la personalidad se puede entender adquirida desde el momento de la concepción.

4.4. Los nondum concepti: La expresión latina es habitual para referirse a personas que, pese a no haber sido “aún

concebidas” pueden llegar a nacer (p.e: el hijo mayor de mi nieto). Tales personas, en principio, no pueden considerarse como titulares de posición jurídica alguna, ni de un derecho subjetivo concreto, pues representan un futurible. Sin embargo, existen mecanismos en cuya virtud la atribución de derechos a los nondum concepti resulta admisible, como la donación con cláusula de reversión a favor de terceros y la sustitución fideicomisa.

5. LA EXTINCIÓN DE LA PERSONALIDAD: LA MUERTE. 5.1. La muerte y la declaración de fallecimiento o muerte presunta: Art. 32 Código Civil: “la personalidad civil se extingue por la muerte de las personas”, regla

obvia que no requiere explicación alguna. Sí requiere indicaciones previas la que el Código Civil denomina en el art. 34 “presunción de

muerte del ausente” o persona desaparecida sin que se tenga noticia alguna de ella durante un plazo de tiempo prudencial o bien de aquellas personas que hayan participado en campañas bélicas, sufrido naufragio o accidente aéreo y de cuya supervivencia no se tengan noticias. La suerte del ausente o desaparecido no puede constituir una incógnita permanente y sin límite temporal alguno, ya que las relaciones jurídicas tocantes al ausente y, lógicamente, a terceros no pueden quedar indefinidamente en suspenso.

5.2. Determinación del fallecimiento: Las consecuencias de la muerte como hecho físico incontestable que a todos nos ha de llegar

son claras: al extinguirse la personalidad del difunto, todas las situaciones o relaciones sociales a él pertenecientes habrán de darse igualmente por extinguidas, por desaparición del sujeto. Su cuerpo pasa a ser cadáver y, por consiguiente, no puede ser calificado como persona, sino como cosa. Por ello, resulta necesario precisar el momento del fallecimiento y, en tal sentido, establece la Ley de Registro Civil que la inscripción de defunción hace fe de la fecha, hora y lugar en que acontece la muerte y que, para proceder a la inscripción “será necesaria certificación médica de la existencia de señales inequívocas de muerte”. RD 2070/99, sobre trasplantes de órganos, establece que la muerte del individuo podrá certificarse tras la confirmación del cese irreversible de las funciones cardiorrespiratorias o del cese irreversible de las funciones encefálicas.

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5.3. La comoriencia La determinación del momento de la muerte adquiere tintes de particular complejidad cuando

fallecen simultáneamente dos o más personas que tuvieran recíprocamente derecho a heredar a las otras, como ocurriría en el supuesto típico de nuestros días: accidente aéreo, automovilístico, etc…, en el que fallecen padres e hijos.

En tales casos, tradicionalmente (desde el Derecho romano, pasando por las Partidas, hasta la aprobación del Código Civil) se solucionó el tema recurriendo a una serie de presunciones de forma tal que:

Entre marido y mujer, se consideraba premuerta a ésta, atendiendo a su mayor debilidad. Entre progenitores e hijos, dependía de si éstos eran mayores de 14 años o no,

estimándose que en el primer caso fallecerían antes los padres y en el segundo los descendientes impúberes.

Nuestro Código Civil introdujo, sin embargo, una regla distinta en el art. 33 conforme al cual, en defecto de prueba en contrario, se reputa que los comorientes han fallecido de forma simultánea y, por ende, “no tiene lugar la transmisión de derechos de uno a otro“. El tenor literal de éste art. parte de la base de que los comorientes son herederos entre sí, y, sin duda, fue redactado atendiendo a una muerte simultánea y por la misma causa de los comorientes (incendio, terremoto, etc…).

La aplicación del artículo debe mantenerse incluso en el supuesto de que, siendo la muerte simultánea, su causa y lugar sean diferentes. La razón de ello estriba en que no se refiere al fallecimiento de personas en supuestos de catástrofe. La norma deberá aplicarse a todo caso de duda sobre la supervivencia entre dos personas fallecidas simultáneamente, aun en circunstancias normales.

5.4. La protección de la memoria de los difuntos En términos contemporáneos, la doctrina suele referirse a ello mediante la expresión de la

protección de la personalidad pretérita. A decir verdad, ésta protección o la honra de nuestros muertos o difuntos ha sido un tema bastante extraño al Derecho, siendo contemplado básicamente por normas religiosas o convenciones sociales de índole extrajurídica.

En Derecho español, hasta tiempos bien recientes, la protección de la memoria de los difuntos prácticamente quedaba limitada al ejercicio de acciones penales por parte de sus herederos cuando creyeran que los muertos habían sido objeto de injurias o calumnias. La LO 1/1982, faculta para ejercitar las acciones de protección civil del honor, la intimidad o la imagen a los herederos o parientes de las personas fallecidas previamente.

Capítulo 10: LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD1. INTRODUCCIÓN: DERECHOS FUNDAMENTALES Y DERECHOS DE LA PERSONALIDAD. Con las expresiones “derechos fundamentales” o “derechos de la personalidad” se suele hacer referencia a un conjunto de derechos inherentes a la propia persona que todo ordenamiento jurídico debe respetar por constituir en definitiva manifestaciones varias de la dignidad de la persona y de su propia esfera individual. El elenco de tales derechos y la delimitación de los mismos ha ido incrementándose y fortaleciéndose a lo largo de los siglos en las normas políticas básicas de los Estados europeos. La propia Constitución subraya la inherencia de tal conjunto de derechos al propio concepto de persona (art. 10). En consecuencia, la categoría de derechos a que nos estamos refiriendo han de ser considerados como un prius (anterior) respecto de la propia Constitución, en el sentido de que los derechos de

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la personalidad o derechos fundamentales constituyen un presupuesto de la propia organización política constitucionalmente establecida.

3. EL DERECHO A LA VIDA: 3.1. La vida y la integridad física: La protección jurídica de la persona parte del reconocimiento del derecho a la vida y a la integridad física, contemplado en el art. 15 de la Constitución: “todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra”. El desarrollo legislativo de tal mandato exige atender a la regulación del Código Penal, aunque resulte obvia: prohibición de homicidio, asesinato, lesiones, inducción al suicidio, etc. Posteriormente, la Ley Orgánica 11/1995 ha declarado abolida finalmente la pena de muerte, incluso en tiempo de guerra. Tanto la vida propiamente dicha cuanto la integridad física son objeto de una específica protección civil cuando tales derechos han sido conculcados (quebrantados) o desconocidos por terceras personas. La vida e integridad física son claramente diferenciables: la vida constituye el presupuesto (motivo, causa, pretexto o supuesto) de la atribución de los derechos a una persona cualquiera; la integridad física, vendría referida a la plenitud de los atributos físicos de una persona en vida. El derecho a la integridad física “debe entenderse como una derivación del derecho a la vida”. Cualquier acto relativo a la integridad física no puede considerarse directamente atentatorio contra dicho derecho, salvo que realmente ponga en peligro injustificadamente la vida de la persona en cuestión. En consecuencia, las intervenciones higiénicas (corte de uñas, peluquería) o quirúrgicas deben ser analizadas como lo que son: actuaciones subordinadas a la subsistencia o, mejor, a la calidad de vida de las personas.

3.2. Integridad física y trasplantes de órganos: Desde el prisma puramente físico y corpóreo, prestar el consentimiento para la extracción o privación de cualquier órgano desemboca a la postre en una mutilación de los atributos físicos de una persona. Sin embargo, lo cierto es que dicha consecuencia es contemplada por el Derecho desde diferentes perspectivas, atendiendo a la causa que la motiva. No es lo mismo automutilarse para lograr la exención del antiguo servicio militar obligatorio (conducta tipificada antes como delito por el Código Penal) o cobrar la prima de un seguro, que consentir la extracción o mutilación de un componente físico o fisiológico para, gratuita y altruistamente, procurar que el trasplante del órgano subsiguiente permita la mejoría o la salvación de otra persona. Tales disposiciones legislativas toman como idea motriz que el altruismo y la solidaridad que deben caracterizar las relaciones sociales conllevan la permisividad y licitud de la cesión de órganos siempre que se respeten los principios legales de la materia. Ley 30/1979, sobre extracción y trasplante de órganos; principios legales en la materia:

1. Finalidad terapéutica o científica de la cesión de órganos o elementos fisiológicos. 2. Carácter gratuito de la cesión, con la evidente finalidad de evitar la indignidad de la

comercialización de órganos vitales. 3. Intervención judicial en el caso de donante vivo, en garantía de que el consentimiento a la

extracción se realiza de forma absolutamente libre y consciente, aparte de constar expresamente por escrito.

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4. Respecto de las personas fallecidas, la Ley establece que “la extracción de órganos u otras piezas anatómicas de fallecidos podrá realizarse con fines terapéuticos o científicos, en el caso de que éstos no hubieran dejado constancia expresa de su oposición”.

Por consiguiente, el requisito establecido legalmente radica en que la persona haya manifestado expresamente en vida su voluntad contraria a la cesión o extracción. De no existir oposición expresa, la extracción de órganos es lícita y posible, aunque la persona en cuestión no hubiera expresado nunca en vida su voluntad favorable a la cesión. Una vez fallecido, la voluntad de los familiares al respecto resulta intrascendente. Con todo, conviene observar que, en la práctica hospitalaria, la oposición de los familiares a la extracción de órganos del difunto suele conllevar de facto la inaplicación de la Ley y, a la postre, la imposibilidad de obtención de órganos.

4. LAS LIBERTADES: La verdadera existencia de un Estado de Derecho se evidencia en el reconocimiento de la libertad de los ciudadanos, en cuanto el libre albedrío es un atributo inherente a la persona humana que todo sistema jurídico debe aceptar como presupuesto. Art. 9 Constitución: “corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la política económica, cultural y social”. En nuestra Constitución, la libertad constituye uno de los principios inspiradores del ordenamiento jurídico. La propia Constitución contempla diversas manifestaciones de la libertad a lo largo de su articulado:

1. Libertad religiosa y de culto 2. Libertad personal, en virtud de la cual nadie puede estar sometido a detención preventiva

por plazo superior a 72 horas sin ser puesto a disposición judicial3. Libertad de fijación de residencia y de circulación por el territorio nacional, incluyendo la

entrada y salida del país4. Libertad ideológica y de expresión 5. Libertad de producción y creación literaria, artística, científica y técnica 6. Libertad de cátedra, el derecho a la educación7. Libertad informativa 8. Libertades públicas (derecho de reunión y manifestación y de asociación) 9. Libertad de enseñanza y de creación de centros docentes 10. Libertad de sindicación y de huelga

5. LA INTEGRIDAD MORAL Y LA ESFERA RESERVADA A LA PERSONA: 5.1. Introducción: El art. 15 Constitución, junto a la integridad física, considera el derecho que tenemos todos a la integridad moral, esto es, al reconocimiento de la propia dignidad y al respeto y consideración por parte de los demás miembros de la comunidad. Tal derecho genérico se plasma y concreta en la propia Constitución en el art. 18.1: “se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen”; precepto que, a su vez, ha sido objeto de desarrollo por la Ley Orgánica 1/1982 de protección civil del derecho al honor, a la intimidad de las personas y a la propia imagen.

5.2. Honor, intimidad e imagen: La Ley Orgánica del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y a la Propia Imagen se encarga de subrayar que las ideas sobre el honor, la intimidad y la imagen son contingentes (que puede

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suceder o no suceder) y variables, dependiendo del momento y de las circunstancias sociales de cada época. A tal idea responde el art. 2: “la protección civil del honor, de la intimidad y de la propia imagen quedará delimitada por las leyes y por los usos sociales, atendiendo al ámbito que, por sus propios actos, mantenga cada persona reservado para sí misma o su familia". Destacar del precepto:

a) La esfera reservada de la persona debe analizarse en términos objetivos, quedando excluidas las consideraciones subjetivas que cada cual tenga respecto de su honor, intimidad o imagen. b) Debe considerarse un dato que permitirá a la jurisprudencia adecuar los criterios objetivos generales a las circunstancias concretas de cada caso. Dicho elemento consiste en definitiva en considerar que cada persona queda vinculada por sus propios actos en relación con el ámbito que considera reservado e íntimo (si la persona ha decidido pertenecer a las tertulias audiovisuales y está presente todo el día en la vida cotidiana del resto de los ciudadanos, lógicamente está restringiendo su ámbito íntimo –aunque éste, deberá ser también objeto de respeto general- si se le compara con cualquier ciudadano). ‐

Aunque efectivamente es difícil definir el honor en términos positivos, cabe afirmar sencillamente que se trata de la estimación y el respeto que la persona se profese a sí misma y que le reconozca la comunidad en que se desenvuelve. La intimidad personal (y familiar) debe identificarse con el ámbito de actuación de cualquier persona (y familia) intrascendente para los demás y que debe ser respetado por todos (la intromisión en el círculo privado de cualquiera o la revelación pública de datos íntimos de carácter personal o familiar deben considerarse conductas atentatorias contra la intimidad personal). El derecho a la propia imagen significa que para hacer pública la representación gráfica de cualquier persona, mediante cualquier procedimiento técnico de reproducción, es necesario contar con su consentimiento.

5.3. La lesión de la esfera reservada de la persona: las intromisiones ilegítimas:Los actos que pueden ser atentatorios contra el derecho al honor, la intimidad y la imagen son llamados intromisiones ilegítimas:· Emplazamiento en cualquier lugar de aparatos de escucha, de filmación, de dispositivos ópticos, etc. para grabar o reproducir la vida íntima de las personas.· Utilización de dispositivos para el conocimiento de la vida íntima de las personas o cartas privadas no destinas a quien haga uso de tales dispositivos, así como su grabación, registro o reproducción.· Divulgación de hechos relativos a la vida privada de las personas que afecte a su reputación y buen nombre.· Revelación de datos privados de las personas conocidos a través de la actividad profesional u oficial de quien los revela· Captación, reproducción o publicación de la imagen de las personas en lugares o momentos de su vida privada.· Utilización del nombre, la voz o la imagen de una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga· Imputación de hechos o manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra personaLa vulneración sistemática de estos derechos queda recogida en el Código Penal como delitos.

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Capítulo 11: LA CAPACIDAD DE OBRAR: LA EDAD Y EL SEXO1. LA MAYORÍA DE EDAD Y LA PLENA CAPACIDAD DE OBRAR: 1.1. Introducción: la reducción a los dieciocho años. Llegar a la mayoría de edad significa, de forma automática (por el mero transcurso del tiempo e inexistencia de enfermedades o deficiencias que impidan a la persona gobernarse por sí misma), adquirir la plena capacidad de obrar, o posibilidad de ejercitar por sí misma los derechos y/u obligaciones pertenecientes a la persona. La mayoría de edad despliega su virtualidad propia de autogobierno y autorresponsabilidad de la persona en todas las ramas del Derecho y no sólo en la “vida civil”. Art. 322 Código Civil: “… salvo las excepciones establecidas en casos especiales por este Código”. Con ello se indica que existen supuestos que requieren una edad superior, por lo que acaso cupiera hablar de una capacidad de obrar especial para casos específicos (p.e: para adoptar: 25 años). Art. 315.1 Código Civil: “la mayor edad empieza a los dieciocho años cumplidos”.

1.2..- La occasio legis de la reducción a los 18 añosEn el proceso constituyente (1976/78), los representantes del Grupo Socialista y de Minoría Catalana (frente a la postura de UCD y Alianza Popular), mantuvieron la postura de reconocer la mayoría de edad a los 18 años a todos los efectos, por la necesidad de reconocer la plena incorporación de la juventud a la vida ciudadana. El RD de 16 de noviembre de 1978 estableció la mayoría de edad a los 18 para todos los españoles.Atendiendo al status quo legislativo preconstitucional, reducir el límite de la mayoría de edad no sólo era conveniente u oportuno, sino que venía requerido por la lógica interna de nuestro sistema jurídico: no dejaba de ser incongruente que la mayoría de edad se mantuviera en los 21 años, cuando:· La Ley General de Educación de 1970 daba por finalizado el proceso de instrucción mucho antes y, por ejemplo, el Código de Circulación vigente señalaba los 18 años como edad para la conducción de automóviles.· Tanto las disposiciones militares como la Ley de Caza implicaban la utilización lícita de armas por menores de 21 años.· La vieja Ley de Contrato de Trabajo otorgaba capacidad contractual en el ámbito laboral a partir de los 18 años.· El C. Penal establecía la responsabilidad penal relativamente atenuada a los 16 años y plena a los 18.

1.3.- La constitucionalización de la mayoría de edadDurante el proceso constituyente se emitieron opiniones contrarias a la inserción constitucional de la mayoría de edad. Por lo general, la postura conservadora defendía que la mayoría de edad nunca había sido materia constitucional y así debía de seguir siendo. Sin embargo, se llevó al convencimiento de que cualquier extremo social de importancia merece al menos una referencia constitucional, y es innegable la trascendencia del establecimiento del momento temporal en que se produce la independencia personal.Por lo general, siempre se ha aceptado como un paso adelante la concepción codificadora de fijar una mayoría de edad frente a las múltiples edades capacitadoras o habilitadoras propias del régimen antiguo. No obstante, su generalidad comienza a perder valor cuando aparecen nuevas ramas del Derecho que señalan barreras cronológicas de capacitación no coincidentes con la mayoría de edad general establecida en el CC.

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2. LA MINORÍA DE EDAD: Tradicionalmente el menor de edad era total y absolutamente incapaz (término que conviene no confundir con incapacitado) para realizar actos con eficacia jurídica. Dicho planteamiento fue objeto de crítica negando la “incapacidad general” del menor, y no casa muy bien con la realidad práctica, en la que los menores (al menos cuando dejan de ser niños, en sentido estricto) se desenvuelven por sí solos con relativa frecuencia en el tráfico, celebrando contratos de continuo (transacciones elementales: compra de chucherías y material escolar, transporte urbano) y nadie duda de su capacidad para entender su alcance y manifestar una voluntad libre y vinculante. A medida que la edad aumenta hasta aproximarse a los límites de la mayor edad, la gama de contratos realizados por el menor y su complejidad y cuantía económica aumenta.

2.1. La adquisición gradual de la capacidad: la Ley 11/1981. La citada Ley, modificó los preceptos del Código Civil relativos al menor, reconociéndole una cierta capacidad, aunque limitada. El Derecho positivo ha acabado por reconocer que la adquisición de la capacidad de obrar es gradual y paulatina. Recordar que:

1. El menor puede realizar por sí mismo determinados actos, de acuerdo con las leyes y sus condiciones de madurez.

2. El menor que haya cumplido dieciséis años podrá administrar por sí mismo los bienes que haya adquirido con su trabajo o industria.

3. Los padres no podrán disponer de los derechos de que sean titulares los hijos, ni de sus bienes inmuebles, objetos preciosos o valores mobiliarios, salvo que cuenten con el consentimiento del menor que haya cumplido 16 años (expresado necesariamente en documento público) o con autorización judicial.

4. Igualmente es necesario el consentimiento del menor que haya cumplido 16 años cuando sus padres pretendan emanciparle.

5. La alteración del orden de los apellidos de los menores de edad requerirá su aprobación en expediente registral si tuvieren “suficiente juicio”.

2.2. La Ley de protección del menor: Ley Orgánica 1/1996 de protección jurídica del menor. Pretende fundamentalmente resaltar la adquisición gradual de la capacidad de obrar de los menores, llegando incluso a afirmar que “las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva”. Más profunda es la reforma en relación con una serie de extremos de gran importancia en relación con el menor, sobre todo desamparo, guarda y acogimiento de menores, así como la adopción y, en particular, la llamada “adopción internacional”.

3. LA EMANCIPACIÓN 3.1. Mayoría de edad versus emancipación: Emancipar o emanciparse equivale a independizar o independizarse, pese a no haber llegado aún a la mayoría de edad, de la patria potestad o tutela a la que en principio está sujeto el menor de edad. Según ello, la mayoría de edad no sería, propiamente hablando, una causa de emancipación, sino sencillamente el acceso a la plena y general capacidad de obrar, aunque con anterioridad se hubiera conseguido la emancipación. Sin embargo, la configuración del tema por parte del Código Civil es diferente, pues entiende que la primera causa de la emancipación es alcanzar la mayoría de edad (art. 314.1º). El planteamiento del Código es, sin embargo, erróneo e induce a la confusión.

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3.2. Clases de emancipación: La emancipación puede tener lugar por diferentes causas: por matrimonio, por concesión de los padres o titulares de la patria potestad, con consentimiento del hijo, por solicitud del Juez por alguna circunstancia prevista en el Código Civil, por desear salir de la tutela, y por emancipación tácita (se supone o infiere) o vida independiente del menor. Clases de emancipación:

1. La emancipación por concesión paterna : Consiste en que los propios progenitores consideren oportuno conceder al hijo menor de edad la situación de emancipado, acto que debe instrumentarse en escritura pública o mediante comparecencia ante el Juez encargado del Registro.

- Es requisito inexcusable que el menor tenga 16 años cumplidos y que preste su consentimiento a la emancipación (ante el Notario o Juez).- Tal emancipación sólo podrá inscribirse (como inscripción marginal de la de nacimiento) en virtud de escritura o de comparecencia ante el Encargado del Registro.

2. La emancipación por concesión judicial : Son los propios menores, siempre que hayan cumplido los 16 años, quienes se dirigen al Juez solicitando la concesión de la emancipación, ya estén sometidos a la patria potestad, ya a tutela. En el primer caso el Código Civil habla de “conceder la emancipación”, mientras que en el segundo utiliza el giro de “conceder el beneficio de la mayor edad”.

- Caso de que los menores se encuentren sujetos a tutela el Código Civil no requiere presupuesto complementario alguno, aunque la solicitud debe ser fundada. Cuando están sujetos a la patria potestad, requiere que previamente se haya producido alguno de estos supuestos:

1º Que el progenitor que ejerce la patria potestad contraiga nuevo matrimonio o conviva de hecho con persona distinta al otro progenitor. 2º Que los padres vivan separados. 3º Que, por cualquier causa, el ejercicio de la patria potestad se vea gravemente entorpecido (crisis matrimoniales: separación, divorcio…)

3. La emancipación por matrimonio : Art. 316: “el matrimonio produce de derecho la emancipación”, sin la necesidad de la concurrencia de requisito complementario alguno. “Quien por el matrimonio constituye una nueva familia, no ha de seguir sujeto a otra autoridad familiar” (con 14 años se puede contraer matrimonio).

4. La emancipación por vida independiente (emancipación de hecho) : Art. 319: “se reputará para todos los efectos como emancipado al hijo mayor de 16 años que con el consentimiento de los padres viviere independientemente de éstos. Los padres podrán revocar este consentimiento”. La situación de independencia del menor es revocable, frente al resto de clases de emancipación que tienen naturaleza irrevocable. De ahí que, en principio, la legislación del Registro Civil no considere la inscripción de la emancipación por vida independiente como posible. Es evidente que esta situación requiere al menos una cierta autonomía económica del menor.

3.3. Efectos de la emancipaciónHasta que llegue a la mayor edad no podrá:

a) Tomar dinero a préstamo (pero sí prestar dinero o recibir en préstamo cualesquiera otros tipos de bienes distintos al dinero).

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b) Enajenar (disponer del bien, es decir, venderlo, arrendarlo, regalarlo) o gravar (afectar un bien inmueble, por ejemplo, gravar una casa con una hipoteca, con un préstamo.) bienes inmuebles o establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor sin consentimiento de sus padres y, a falta de ambos, sin el de su curador (Regla especial: para que el casado menor de edad pueda hacer algo de esto que sea común, basta si es mayor el otro cónyuge, el consentimiento de los dos; si también es menor se necesitará, además, el de los padres o tutores de uno y otro)

Capítulo 12: LA CAPACIDAD DE OBRAR: LA INCAPACITACIÓN 1.4. La declaración judicial de incapacitación: Se comprenderá que privar de la capacidad de obrar a una persona que, en principio y como regla, goza de ella, es una cuestión sumamente grave. Por consiguiente, es cuestión que queda única y exclusivamente encomendada a la autoridad judicial: sólo el Juez, tras el correspondiente proceso y mediante sentencia podrá declarar incapaz a una persona cualquiera.Aspectos fundamentales de la Ley 13/1983:

a) La incapacitación declarada por la sentencia puede ser total o parcial. Es graduable. b) La sentencia por la que se declara la incapacitación es revisable, ya que no tiene eficacia de cosa juzgada, dado que las condiciones físicas o psíquicas del incapacitado pueden variar (mejorando o empeorando).

1.5. El internamiento del presunto incapaz:Como regla, el internamiento requiere la previa autorización judicial, a cuyo efecto el Juez debe examinar personalmente al presunto incapaz y oír el dictamen de un facultativo por él designado. Excepcionalmente, la autorización judicial puede darse a posteriori. Dicha excepcionalidad vendrá dada por razones de urgencia (locos furiosos, esquizofrenias agresivas, etc…) que avalen el inmediato internamiento, del que se dará cuenta al Juez antes de transcurrir 24 horas. (Consultar libro, pag. 209 para más detalles)

2. LA PRODIGALIDADSe trata de una conducta personal caracterizada por la habitualidad en el derroche o disipación de los bienes propios, malgastándolos de forma desordenada. Actualmente, no constituye una causa de incapacitación. En los trabajos parlamentarios estuvo a punto de ser suprimida del Código Civil. Finalmente, se optó por mantenerla, si bien limitando notoriamente la posibilidad de reclamarla: sólo podrán promover el correspondiente juicio el cónyuge, los descendientes o ascendientes que (por no poder atender su propia subsistencia) perciban alimentos del presunto pródigo. En caso de que tales familiares no existan o, existiendo, no tengan derecho a alimentos, cada uno es libre de gastar o malgastar cuanto le venga en gana. El pródigo, no es técnicamente un incapacitado, ni se encuentra sometido a tutela, sino a curatela (La curatela es un cargo de asistencia, complementando la capacidad no plena de una persona). El pródigo no se ve privado de la capacidad de obrar ni actúa a través del curador sino que sencillamente ha de contar con la asistencia de éste para realizar aquellos actos determinados en la sentencia. Los demás actos podrá realizarlos por sí mismo.

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Capítulo 13: LA AUSENCIA Y LA DECLARACIÓN DE FALLECIMIENTO1. FUNDAMENTO DE LAS INSTITUCIONES RELATIVAS A LA AUSENCIA EN SENTIDO AMPLIO: Se denomina ausente a quien, además de encontrarse fuera del lugar en que habitualmente desarrolla su vida ordinaria, ha desaparecido sin dejar noticias o sin comunicarse con sus allegados y familiares. Como se comprenderá, la suerte del ausente o desaparecido no puede constituir una incógnita permanente y sin límite temporal alguno. Aparte del dato puramente afectivo, es evidente que las relaciones jurídicas atinentes al ausente no pueden quedar indefinidamente en suspenso. Para evitar la perpetuación de tales incógnitas, el sistema jurídico reacciona estableciendo una serie de normas. A tal efecto, nuestro Código establece una serie escalonada de medidas a partir de la cual el ausente debe ser considerado oficialmente muerto. Las cuestiones, pues, que debemos considerar en este capítulo son de extrema gravedad e importancia, sobre todo en períodos de acusada inestabilidad social (revoluciones, terremotos, maremotos, guerras, etc.) en los que el cauce de la vida ordinaria queda roto y acaba por desconocerse la suerte de una serie de personas. En lo fundamental la redacción actual del Código Civil sobre la ausencia procede de la Ley de 8 de septiembre de 1939. La Ley 4/2000, de 7 de enero, de modificación de la regulación de la declaración de fallecimiento de los desaparecidos con ocasión de naufragios y siniestros, ha tenido como designio central acortar los plazos establecidos en la regulación anterior para llevar a efecto la declaración de fallecimiento, tratando de evitar las consecuencias perniciosas para las familias de los pescadores muertos en la mar, sea por naufragio o por caídas al mar.

2. MEDIDAS PROVISIONALES EN CASO DE DESAPARICIÓN DE LA PERSONA 2.1. Presupuestos y requisitos en general: La primera medida que adopta el Código Civil es la posibilidad de designación de un defensor del desaparecido, para que, interina o transitoriamente, atienda los asuntos más urgentes atinentes (perteneciente) a aquél. Tales medidas son calificadas como provisionales: a partir del año de la desaparición o de las últimas noticias deberían verse sustituidas por las correspondientes a la situación de ausencia legal. El nombramiento del defensor no requiere que haya transcurrido plazo alguno desde la desaparición y carencia de noticias de cualquier persona, pues precisamente basta la incógnita (aunque sea meramente provisional) sobre la posibilidad de que el desaparecido atienda a sus propios asuntos para que pueda ponerse en marcha el nombramiento del defensor. De ahí que constituya un presupuesto necesario de la figura que el desaparecido no se encuentre representado por un apoderado con facultades de administración de todos sus bienes, pues en tal caso no hay problemas para que dicho apoderado atienda todos sus asuntos (urgentes y no urgentes) relativos al desaparecido.

2.2. El defensor del desaparecido: El defensor ha de ser nombrado por el Juez mediante auto (documento, acta, expediente, escritura), “a instancia de parte interesada o del Ministerio Fiscal”, tras haber seguido el oportuno procedimiento de jurisdicción voluntaria. El auto de nombramiento debe inscribirse en el Registro Civil. El defensor nato del desaparecido será su cónyuge, siempre que sea mayor de edad y que no haya habido separación legal. En caso de falta o inexistencia de éste, habrá de ser nombrado el pariente más próximo hasta el cuarto grado, también mayor de edad.

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Si no existiera ninguno de los familiares considerados, el Juez nombrará persona solvente y de buenos antecedentes, previa audiencia del Ministerio Fiscal. Inicialmente las funciones del defensor deben entenderse limitadas al amparo y representación del desaparecido “en juicio a los negocios que no admitan demora sin perjuicio grave”. Asume, pues, el defensor funciones puramente cautelares y legalmente muy delimitadas. Será el propio auto judicial el que delimitará la extensión de las facultades del defensor.

3. LA DECLARACIÓN DE AUSENCIA LEGAL: Se trata de la segunda fase. Se formalizará a través de un auto judicial y requiere verse precedida de una especial publicidad del expediente (BOE, periódicos, radio, etc…). La declaración de ausencia legal no presupone necesariamente que se hayan llevado a efecto las medidas provisionales establecidas. Por tanto, dicha declaración puede ser promovida aunque previamente no se haya instado el nombramiento del defensor del desaparecido.

3.1. Requisitos exigidos para proceder a la declaración de ausencia legal La situación legal de ausencia del desaparecido comienza:

Transcurrido un año desde las últimas noticias o de la desaparición de la persona. Transcurridos tres años en caso de existencia de apoderado general del desaparecido.

3.2. Personas legitimadas para promoverla: Podrá pedir la ausencia legal cualquier persona que racionalmente estime tener sobre los bienes del desaparecido algún derecho ejercitable en vida del mismo o dependiente de su muerte, al tiempo que el Ministerio Fiscal y los familiares quedan obligados a promoverla. Las personas obligadas a instar la declaración de ausencia legal son:

El cónyuge del ausente no separado legalmente. Los parientes consanguíneos hasta el cuarto grado. En la actualidad no debe excluirse el

parentesco adoptivo. El Ministerio Fiscal, de oficio o a virtud de denuncia.

3.3. Efectos de la declaración legal de ausencia: El nombramiento de un representante. La patria potestad será ejercida exclusivamente por el cónyuge presente. La separación de bienes; que puede solicitar el cónyuge presente, cualquiera que sea el

régimen económico del matrimonio.

3.4. El representante legal del ausente: En el auto de declaración legal de ausencia, el Juzgado nombrará el representante del ausente. Éste puede pertenecer a dos grupos diferentes: los legítimos y los dativos. Pueden identificarse como representantes legítimos los que son familiares del ausente; mientras que las personas extrañas al círculo familiar merecerían la calificación de dativos.

a) Los representantes legítimos: - El cónyuge presente mayor de edad no separado legalmente o de hecho. - Cualquiera de los hijos mayores de edad, siendo preferidos los que convivan con el ausente y dentro de ellos el de mayor edad. - El ascendiente más próximo de menor edad (abuelo, después bisabuelo…) con independencia de que pertenezca a la línea paterna o materna. - Los hermanos mayores de edad que hayan convivido familiarmente con el ausente, siendo preferente el mayor de ellos.

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El orden de preferencia establecido vincula al Juez, quien sólo podrá alterarlo si apreciare un motivo grave que así lo aconsejara (por ejemplo, entender que el conyugue, dada su edad y su formación, no pueda atender la representación patrimonial del ausente), debiendo además fundamentarlo en el auto de declaración de ausencia legal.

b) El representante dativo: En caso de inexistencia (o ineptitud) de los familiares, el Juez puede designar, a su prudente arbitrio, representante dativo del ausente a cualquier persona solvente de buenos antecedentes.

c) Funciones y obligaciones del representante: - Le corresponde la representación del declarado ausente, la pesquisa de su persona, la protección y administración de sus bienes y el cumplimiento de sus obligaciones. Estamos obviamente, frente a un supuesto de representación legal (con excepción, claro es, de las personalísimas y, por tanto, intransferibles: patria potestad, posición en el matrimonio, derechos políticos, etc…). - Las obligaciones básicas consisten en inventariar y administrar correctamente los bienes que conforman el patrimonio del ausente, obteniendo los rendimientos normales de aquéllos.

d) La retribución del representante: posesión temporal y ejercicio de la representación dativa.

- El art. 186 Código Civil, califica de “poseedores temporales del patrimonio del ausente” únicamente a los representantes legítimos, quienes tienen derecho a hacer suyos los productos líquidos del patrimonio del ausente en la cuantía que el Juez señale. Así pues, los representantes legítimos reciben, en alguna medida, una retribución que depende de sus propias aptitudes y capacidad técnica para administrar el patrimonio, que, por supuesto, sigue perteneciendo a éste en exclusiva. - El Juez, realmente, más que señalar la cuantía de los productos líquidos, señalará un determinado porcentaje en concepto de retribución del representante. El Juez deberá tener en cuenta, al fijar el porcentaje, la situación económica general del patrimonio del ausente y las cargas familiares que pesen sobre el mismo. La expresión “productos líquidos” habría de ser identificada con el “rendimiento neto” del patrimonio del ausente.- A los representantes legítimos impropios (los hermanos del ausente) el Juez no podrá concederles “más de los dos tercios de los productos líquidos” (rendimiento neto).- En caso de representante dativo, conlleva que aquél sólo tiene derecho a la retribución fijada para el tutor. Actualmente, se obliga al Juez a fijar la cuantía de la retribución, que se encuentra establecida entre el 4% y el 20% del rendimiento líquido de los bienes.

4. LA DECLARACIÓN DE FALLECIMIENTOTercera y definitiva fase: finalmente, se le da por muerto, aunque realmente no haya garantía cierta de que el ausente haya fallecido. La declaración de fallecimiento supone una presunción: no excluye la reaparición del declarado fallecido. Las medidas provisionales, la declaración de ausencia y la de fallecimiento no constituyen fases necesariamente concatenadas: puede promoverse la declaración de ausencia legal sin haber instado (pedido) medidas provisionales, igual que procede la declaración de fallecimiento sin previa declaración de ausencia legal.

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4.1. Requisitos exigidosArts. Código Civil 193 y 194, aunque advirtiendo la necesidad de atender al momento cronológico de la desaparición de la persona, pues a partir del día 11/01/2000, ha de considerarse aplicable la Ley 4/2000, de 7 de enero, de modificación de la regulación de la declaración de fallecimiento de los desaparecidos con ocasión de naufragios y siniestros. Síntesis:

a) En caso de que la desaparición de la persona haya tenido lugar en condiciones de peculiar riesgo, transcurrido el plazo de dos años, ha lugar la declaración de fallecimiento (según Código Civil).

- Tales supuestos serían los siguientes: siniestros de peculiar gravedad (terremoto, tifón…); subversiones políticas o sociales; participación en campañas bélicas; naufragios y accidentes aéreos. - Tras la aprobación de la LEY 4/2000, el plazo de dos años ha sido drásticamente recortado: un año como plazo general para los supuestos de violencia contra la vida; y tres meses en caso de siniestro, en particular en los casos de naufragio, inmersión en el mar o siniestro de aeronave.

b) En cualesquiera otros supuestos, la exigencia temporal se eleva a diez años, si bien dicho plazo se reduce a la mitad si al expirar los cinco primeros años el ausente hubiere cumplido ya 75 años.

4.2. Efectos de carácter patrimonial La declaración de fallecimiento dará lugar a la herencia del fallecido, conforme a las reglas generales en la materia, salvo algunas excepciones. Tales excepciones son una consecuencia de la posibilidad de reaparición del fallecido y tienen una clara función cautelar:

a) Los herederos están obligados a formalizar notarialmente un inventario detallado de los bienes muebles y una descripción de los inmuebles del declarado fallecido. b) Los herederos no podrán disponer a título gratuito (donaciones o cesión) hasta cinco años después de dichos bienes, aunque sí podrán hacerlo a título oneroso (venta). c) En caso de que el testamento del declarado fallecido se hubiesen instituidos legados, quedarán igualmente en suspenso durante un período de 5 años, exceptuándose los “legados píos” (a la iglesia).

Dada la función cautelar de las medidas reseñadas, han de considerarse claudicantes (anuladas) en el caso de que, efectivamente, se probase o acreditase el fallecimiento efectivo del ausente durante el período reseñado.

4.3. Efectos de índole personal: en particular, el matrimonio del declarado fallecido La declaración de fallecimiento dará lugar a la herencia del fallecido, conforme a las reglas generales en la materia (art. 196.1), salvo algunas excepciones:- Los herederos están obligados a formalizar notarialmente un “inventario detallado de los bienes muebles y una descripción de los inmuebles” pertenecientes al declarado fallecido (art. 196.4).- Los herederos no podrán disponer a título gratuito hasta 5 años después de la declaración de fallecimiento (art. 196.2), pero sí a título oneroso (art. 197).- En caso de que en el testamento del declarado fallecido se hubiesen instituido legados, quedarán igualmente en suspenso durante un período de 5 años (art. 196.3), excepto los legados píos.

4.4. La reaparición del declarado fallecido El reaparecido “recuperará sus bienes en el estado en que se encuentren y tendrá derecho al precio de los que se hubieran vendido, o a los bienes que con este precio se hayan adquirido, pero

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no podrá reclamar de sus sucesores rentas, frutos, ni productos obtenidos con los bienes de su sucesión, sino desde el día de su presencia o de la declaración de no haber muerto”. Dicha recuperación a favor del reaparecido no tiene carácter retroactivo, pues se parte de la base de que, durante el periodo en que sus sucesores hayan sido titulares de los bienes, realmente deberían ser considerados legítimos propietarios de los mismos. Por tanto, si, en cuanto a tales, han llevado a cabo transmisiones a título gratuito (pasados los cinco años desde la declaración de fallecimiento), los bienes donados o cedidos no podrá recuperarlos el reaparecido, salvo que pueda acreditar la mala fe de los herederos.En el ámbito personal, el reaparecido recuperará igualmente la posición que pudiera corresponderle en las distintas relaciones jurídicas. Así, p.e., en las relaciones familiares es obvio que recuperará la patria potestad respecto de sus hijos. Sin embargo, no podrá ser considerado cónyuge de su consorte, aunque éste le haya guardado la ausencia y no haya vuelto a contraer matrimonio posterior alguno. Para reanudar la convivencia conyugal, habrían de celebrar nuevo matrimonio los antiguos cónyuges.

Capítulo 14: LA NACIONALIDAD1. LA NACIONALIDAD: 1.1. Significado y concepto: nacionalidad y apatridia. El preámbulo de la Ley 18/1990, sobre reforma del Código Civil en materia de nacionalidad, expresa que “las normas que regulan la nacionalidad son, para cada Estado, de una importancia capital, pues delimitan el elemento personal insustituible de aquél. Este carácter fundamental de las normas exige… la claridad y coherencia de criterios, de tal forma que la Administración pueda saber en todo momento quienes son sus ciudadanos”. Es frecuente definir la nacionalidad como la condición que tienen las personas que integran la comunidad nacional española. El autor, personalmente considera preferible afirmar que la nacionalidad es la integración de la persona en cualquier organización política de carácter estatal; de tal manera que la persona queda sometida al ordenamiento jurídico de dicho Estado, mientras que éste queda obligado a reconocer y respetar los derechos fundamentales y las libertades cívicas de aquélla. Si las normas sobre nacionalidad determinan el elemento personal o elemento poblacional de cualquier Estado, es evidente su innegable importancia desde el punto de vista del Derecho en general. De ahí que la mayor parte de los ordenamientos jurídicos procuren regular con detalle la materia, presididos por las siguientes ideas, que pueden ser contradictorias:

1ª. Importancia propia de la nacionalidad estatal, por lo que los controles para su eventual‐ adquisición de forma sobrevenida (posterior) parecen ser difíciles de superar y pretender la limitación del número de nacionales. 2ª. Generosidad de procedimientos de recuperación y mantenimiento de la nacionalidad‐ de origen y de supuestos de doble nacionalidad convencional que parecen perseguir la ampliación del número de nacionales.

En realidad, lo que subyace en semejante tensión entre la reducción y la ampliación de los nacionales de un Estado determinado es el amplio rechazo actual de las situaciones de apatridia, en las que se encontrarían todas aquellas personas que no tienen nacionalidad alguna. Dicho rechazo internacional ha sido fruto de los excesos de ciertos regímenes políticos durante la primera mitad del siglo XX (soviéticos, nazis, etc.) y se hizo realidad normativa desde la firma de la Declaración Universal de Derechos Humanos:

1. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad. 44

2. A nadie se le privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiar de nacionalidad.

Respecto de los apátridas, considera el Código Civil que les será de aplicación, como ley personal, la ley del lugar de su residencia habitual, denominada técnicamente lex loci.

1.2. Nacionalidad y ciudadaníaHoy día nacionalidad y ciudadanía son términos sinónimos, aunque no aceptados como tal por la doctrina española. Los partidos políticos nacionalistas pretendieron sustituir el término “nacionalidad” del texto constitucional por el de “ciudadanía”; y la idea de nacionalidad debería reservarse para las “nacionalidades” de ciertas CCAA. La propuesta no tuvo éxito, pero enturbió definitivamente la cuestión teórica. La propia Constitución, en un artículo fundamental como el 53, uso la expresión “cualquier ciudadano” de forma equivalente a nacional o español.

1.3. Regulación normativa: La regulación de la nacionalidad se ha encontrado siempre ubicada en el Título I del Libro I del Código Civil “De los españoles y de los extranjeros” que comprende los arts. 17 28. ‐

1.4. Adquisición originaria y derivativa: la naturalización. Tradicionalmente se consideraba que la nacionalidad de origen era la atribuida desde el nacimiento a una persona determinada, en virtud de los criterios político jurídicos utilizados por el‐ legislador, que básicamente son dos:

1. La atribución de nacionalidad por la pertenencia del nacido a una determinada línea o estirpe familiar, criterio normalmente identificado con la expresión latina ius sanguinis.

2. La atribución de nacionalidad por el lugar de nacimiento, normalmente conocido como ius soli.

La nacionalidad adquirida o atribuida con posterioridad al nacimiento se califica de nacionalidad derivativa o derivada. La nacionalidad de origen correspondería de forma natural o subsiguiente al nacimiento; mientras que la derivativa sería aquella adquirida de forma sobrevenida (posterior). Para referirse a la nacionalidad derivativa, técnicamente, resulta preferible hablar de naturalización para identificar todos aquellos supuestos en los que una persona adquiere o llega a ostentar una nacionalidad diversa a la que le corresponde por nacimiento. En tal caso se habla de naturalizado/a, para distinguir a dichas personas de los nacionales de origen. Hoy día, la claridad de líneas divisorias entre nacionales de origen y naturalizados ha quedado rota. Nuestra vigente legislación permite adquirir la nacionalidad de origen de forma sobrevenida o con posterioridad al nacimiento.

2. LA NACIONALIDAD DE ORIGEN 2.1. Ius sanguinis o filiación: El criterio fundamental de atribución de la nacionalidad española de origen viene representado por el nacimiento de una persona cuyo padre o madre sean españoles. En el caso de cónyuges de distinta nacionalidad, el nacido puede ostentar dos nacionalidades distintas en el caso de que la legislación aplicable al cónyuge extranjero contenga una regla similar a la española. La atribución de nacionalidad funciona con independencia del lugar de nacimiento.

2.2. Ius soli o nacimiento en España: Los supuestos que originan la atribución de nacionalidad española de origen son:

1. El nacimiento en España del hijo de padres extranjeros si, al menos, uno de ellos hubiere nacido también en nuestro territorio nacional

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2. “los nacidos en España de padres extranjeros, si ambos carecieren de nacionalidad o si la legislación de ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidad”.

- La finalidad del precepto es clara: evitar los supuestos de apatridia. 3. Los nacidos en España cuya filiación no resulte determinada: piénsese en el recién nacido

abandonado en el portal de una casa. Ante el desconocimiento de su línea familiar, el Código Civil opta por atribuirle la nacionalidad española de origen.

2.3. Adopción de menores extranjeros por españoles: Se le otorga asimismo la nacionalidad española de origen al extranjero menor de 18 años adoptado por un español. Aun siendo calificada legalmente de origen, es evidente que no se adquiere hasta el momento de la adopción, como indica el precepto.

2.4. Consolidación de la nacionalidad o posesión de estadoPuede adquirirse (o mejor, consolidarse) la nacionalidad española de origen en virtud de la posesión de estado contemplada en el Art.18.

2.5. La descendencia de personas exiliadas o represaliadas: La Ley 52/2007La Ley 52/2007 de 26 de diciembre (Ley de Memoria Histórica) declara en el penúltimo párrafo de su Exposición de Motivos que “amplia la posibilidad de adquisición de la nacionalidad española a los descendientes hasta el primer grado de quienes hubiesen sido originalmente españoles . Con ello se satisface una legítima pretensión de la emigración española, que incluye singularmente a los descendientes de quienes perdieron la nacionalidad española por el exilio a consecuencia de la Guerra civil o la Dictadura”.Lo dicho no es absolutamente correcto, pues no se corresponde con el mandato normativo en la disposición adicional séptima, ya que deja fuera a los nietos:

1) Los hijos de padre o madre que originariamente hubieran sido españoles.2) Los nietos “de quienes perdieron o tuvieron que renunciar a la nacionalidad

española como consecuencia del exilio”.Ambos grupos de personas pueden optar a la nacionalidad española de origen, formalizando “su declaración en el plazo de dos años desde la entrada en vigor de la presente disposición adicional”.

3. LA NACIONALIDAD DERIVATIVA Aquellos procedimientos que permiten adquirir la nacionalidad española a personas que originariamente tenían otra nacionalidad o carecían de nacionalidad alguna, como:

3.1. La opción: Permite facilitar dicha finalidad a aquellas personas que, no obstante encontrarse conectadas con España, carecen de los requisitos necesarios para ostentar la nacionalidad española de origen. Supuestos de adquisición de la nacionalidad española en virtud de opción:

1. La filiación o el nacimiento en España cuya determinación se produzca después de los 18 años de edad del interesado.

2. La adopción del extranjero mayor de 18 años de edad. 3. Estar o haber estado el interesado sujeto a la patria potestad de un español. 4. Las personas que sean descendientes de padre o madre que hubiera sido originariamente

español y nacido en España. Este caso no está sujeto a límite de edad alguno.En general, la declaración de optar por la nacionalidad española deberá ser realizada en el plazo de dos años, a contar desde el momento en que se da el supuesto de hecho propio de la adquisición de la nacionalidad española por opción.

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Los plazos, una vez transcurridos, el eventual optante pierde todo derecho a utilizar dicha vía. Sin embargo, apenas reviste gravedad, pues podrá naturalizarse mediante el plazo de residencia de un año.

3.2. La carta de naturaleza: “La nacionalidad española se adquiere por carta de naturaleza, otorgada discrecionalmente mediante Real Decreto, cuando en el interesado concurran circunstancias excepcionales”. Puede identificarse como una forma especial y privilegiada de otorgamiento de la nacionalidad española por el poder ejecutivo. Tales singularidades consisten principalmente en las circunstancias excepcionales del interesado y en su otorgamiento discrecional (es decir, no reglado). La cuestión tiene escasa importancia desde el punto de vista práctico, pues esta forma de atribución de la nacionalidad española es absolutamente inusual. La pertinencia u oportunidad de este medio se ha puesto de manifiesto con ocasión de los atentados de Madrid el día 11 de marzo de 2004. La circunstancia de que, entre los heridos y fallecidos, hubiese numerosos ciudadanos de nacionalidad diferente a la española trajo consigo que el Gobierno aprobara el Real Decreto sobre concesión de la nacionalidad española a las víctimas de los atentados terroristas del 11 de marzo de 2004.

3.3. La naturalización por residencia Aunque la consideramos en tercer lugar, realmente la naturalización por residencia constituye el supuesto normal de adquisición de la nacionalidad española por nacionales de otros Estados. La residencia continuada y efectiva de cualquier extranjero en nuestro país, cuando se ve acompañada de la solicitud de otorgamiento de la nacionalidad, se considera (o se presume) como una verdadera integración del interesado en la comunidad nacional. El dato inicial a considerar es el periodo de residencia que habilita para solicitar la concesión de la nacionalidad española. Plazos:

1. Residencia decenal: constituye la regla general. 2. Residencia quinquenal: refugiados. 3. Residencia bienal: nacionales de origen de países iberoamericanos, Andorra, Filipinas,

Guinea Ecuatorial, Portugal y sefardíes. 4. Residencia anual:

a) El que haya nacido en territorio español.b) El que no haya ejercitado la facultad de optar.c) El que haya estado sujeto legalmente a la tutela, guarda o acogimiento de un ciudadano o institución españoles durante dos años consecutivos.d) El que al tiempo de la solicitud llevare un año casado con español o española y no estuviere separado legalmente o de hecho.e) El viudo o viuda de español o española, si a la muerte del cónyuge no existiera separación legal o de hecho.f) El nacido fuera de España de padre o madre, o abuelo o abuela que originariamente hubieran sido españoles.

La residencia legal, continuada e inmediatamente anterior a la petición, durante los periodos reseñados, no es por sí sola causa de atribución de la nacionalidad española. La concesión podrá denegarla el Ministro de Justicia “por motivos razonados de orden público o de interés nacional”. El interesado deberá justificar buena conducta cívica y suficiente grado de integración en la sociedad española. El peticionario que se vea perjudicado y crea reunir los requisitos legalmente fijados puede recurrir a la jurisdicción contencioso administrativa. ‐

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3.4. Requisitos comunes a la adquisición derivativa: El artículo 23 establece que son requisitos comunes para la validez de la adquisición de la nacionalidad española por opción, carta de naturaleza o residencia, los siguientes:

1º. Que el mayor de 14 años, y capaz de prestar una declaración por sí, jure o prometa‐ fidelidad al Rey y obediencia a la Constitución y a las Leyes. 2º. Que la misma persona declare que renuncia a su anterior nacionalidad. ‐3º. Que la adquisición se inscriba en el Registro Civil español. ‐

1) En el caso de que la nacionalidad se haya adquirido por carta de naturaleza o por residencia, el interesado dispone de un plazco de 180 días para cumplir los requisitos.2) Si de adquiere la nacionalidad por opción, los plazos de caducidad se dan en relación con el cumplimiento de los requisitos del Art.23

Capítulo 15: LA VECINDAD CIVIL Y EL DOMICILIO1. SIGNIFICADO DE LA VECINDAD CIVIL: Al igual que la nacionalidad permite saber cuál es el ordenamiento estatal aplicable a las personas, la llamada vecindad civil es un criterio de determinación de la legislación civil (común o foral) aplicable a los ciudadanos españoles. Por consiguiente, la consideración de la vecindad civil es una consecuencia necesaria de la coexistencia en España: los comúnmente denominados Derecho civil común, de una parte, y, de otra, los Derechos forales.

1.1. Vecindad civil, condición política y vecindad administrativa de los españoles: Inicialmente pudiera pensarse que tal vecindad civil supone la atribución de un concreto status jurídico conectado al hecho de residir, de ser vecino, de un determinado territorio o municipio, en el que la mayoría de los ciudadanos se encuentran sometidos a cualquiera de los regímenes jurídico civiles existentes en España (supongamos el navarro nacido en Olite, hijo y nieto de‐ navarros, casado con navarra y residente en su ciudad natal desde su nacimiento). Sin embargo, la cuestión es más complicada, pues como veremos, la vecindad civil no requiere propiamente residencia, sino básicamente voluntariedad en la aplicación del sistema o subsistema civil de que se trate (el navarro de nuestro ejemplo, siendo ya anciano, se traslada definitivamente a Badalona, por residir allí su única hija, pero desea seguir siendo considerado navarro); y es independiente, de una parte, de la condición política que supone la pertenencia a cualquiera de nuestras CCAA; y, de otra, de la vecindad administrativa propiamente dicha o pertenencia a un determinado municipio. La vecindad administrativa es objeto de regulación por parte de la legislación de régimen local, que exige a “todo español o extranjero que viva en territorio español estar empadronado en el municipio en que resida habitualmente”.

1.2. Regulación normativa de la vecindad civil: Ley 11/1990, de 15 de octubre, sobre reforma del Código Civil en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo. Lo más destacable es la nueva redacción del art. 14.5: “el matrimonio no altera la vecindad civil”. Autonomías regionales y derechos forales: Las CCAA carecen de competencia alguna para regular la vecindad civil, estando reservada la regulación de tal materia a la legislación estatal. Así lo ha establecido el Tribunal Constitucional, declarando inconstitucional el inciso del art. 2.1 de la Compilación del Derecho Civil de Baleares, en el que se preveía que las normas civiles forales (y,

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en adelante, las autonómicas) serían de aplicación “a quienes residen en él (territorio balear) sin necesidad de probar su vecindad civil…”. Razona el Tribunal, que la Constitución “optó, inequívocamente, por un sistema estatal y, por tanto, uniforme de Derecho Civil interregional y excluyó, en la misma medida, que pudieran las CCAA establecer regímenes peculiares para la resolución de los conflictos de leyes”.

2. LA ATRIBUCIÓN DE LA VECINDAD CIVIL: Respecto de los hijos, la atribución de vecindad requiere ante todo distinguir entre el caso en que los padres o progenitores tengan la misma vecindad o, por el contrario, ésta sea distinta. En caso de igual vecindad, el criterio del ius sanguinis deviene fundamental. Por el contrario, en caso de que la vecindad de los padres o progenitores no sea coincidente, el criterio prioritario de atribución corresponderá al lugar de nacimiento y, subsidiariamente, entrará en juego la vecindad común. No obstante, ninguno de ambos criterios de atribución tendrá virtualidad alguna en el supuesto de que los padres atribuyan a los hijos la vecindad civil de cualquiera de ellos. De otra parte, cualquier menor de edad que haya cumplido 14 años podrá optar por la vecindad civil del lugar de nacimiento o por la última vecindad de cualquiera de sus padres. Finalmente, la residencia y el lugar de residencia también son tenidos en cuenta por el legislador a efectos de la adquisición de una vecindad civil.

3. LA COINCIDENCIA EN LOS PADRES O PROGENITORES: IUS SANGUINIS. Art. 14.2 “tienen vecindad civil en territorio de derecho común, o en uno de los de derecho especial o foral, los nacidos de padres que tengan tal vecindad”. Requiere como presupuesto necesario que ambos progenitores tengan la misma vecindad civil.De otra parte, la Ley 11/1990 ha incorporado al artículo 14 un nuevo inciso, en cuya virtud la vecindad civil común de los adoptantes hace que dicha vecindad sea atribuida, ope legis (de pleno Derecho, por imperativo legal), a los adoptados no emancipados.

4. LA DISTINTA VECINDAD DE PADRES O PROGENITORES: 4.1. La atribución de la vecindad civil por los padres: Art. 14.3: “los padres, o el que de ellos ejerza o le haya sido atribuida la patria potestad, podrán atribuir al hijo la vecindad civil de cualquiera de ellos en tanto no transcurran los 6 meses siguientes al nacimiento o a la adopción”. La contemplación del plazo señalado, pretende evitar que los padres jueguen con la vecindad civil del hijo. El fondo de la cuestión consiste en la necesidad de que los padres actúen de común acuerdo, pues de otra manera podrían originarse supuestos abusivos en la atribución de la vecindad civil al hijo (básicamente, por el padre, al llevar a cabo la inscripción del hijo, mientras que la madre se encuentra en la clínica o en la recuperación postparto). Por tanto, el Encargado del Registro Civil debiera exigir la actuación conjunta y concorde de los padres en la atribución al hijo de la vecindad civil de cualquiera de ellos, sea o no coincidente con la del lugar del nacimiento. En caso de falta de acuerdo de los padres la decisión final la habría de adoptar un Juez, quien habrá de tener en cuenta para ello los criterios legales de atribución de vecindad civil establecidos en el primer párrafo del artículo 14.3.

4.2. Los criterios legales de atribución de la vecindad civil: El Art.14.3 determina, que respecto de los padres con distinta vecindad civil, los criterios de atribución de vecindad civil al hijo son “el lugar de nacimiento y, en último término, la vecindad de derecho común”. En caso de que la paternidad o la adopción no haya sido determinada respecto

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del hijo de forma simultánea por ambos padres o progenitores, el hijo “tendrá la vecindad civil que corresponda a aquel de los dos respecto del cual la filiación haya sido determinada antes”.Entre el lugar de nacimiento y la vecindad de derecho común, ésta resulta sólo aplicable de forma subsidiaria:· Si los padres han sido concordes en atribuir la vecindad civil de cualquiera de ellos al hijo, tanto el lugar de nacimiento como la vecindad de derecho común resultan irrelevantes.· Si el lugar de nacimiento, iure soli, comporta la atribución de una determinada vecindad, la remisión a la vecindad común tampoco tiene eficacia.Por lo tanto, el iure soli constituye la regla de imputación básica, salvo para el caso de que ambos progenitores tengan la misma vecindad civil, y por ende, la entrada en juego de la eficacia subsidiaria de la vecindad común sólo tendrá aplicación si el hijo ha nacido en el extranjero.

5. ADQUISICIÓN DE LA VECINDAD CIVIL EN VIRTUD DE OPCIÓN: El legislador ha propiciado la existencia de adquisiciones derivativas de la vecindad civil a través del mecanismo de la opción, en el entendimiento de que, de forma voluntaria, algunas personas recurrirán a ella para evitar el rompecabezas que suponen las distintas vecindades civiles (sobre todo por la ignorancia general de la ciudadanía respecto a la vecindad civil).

5.1. La opción por matrimonio: Como ya sabemos, uno de los criterios inspiradores de la Ley 11/1990 consiste en que “el matrimonio no altera la vecindad civil”. Según ello, el matrimonio entre españoles de diferente vecindad civil puede verse extraordinariamente complicado en cuestiones de régimen económico patrimonial y hereditario. En previsión de ello, el vigente art. 14.4 atribuye a cualquiera de los cónyuges la facultad de optar, en cualquier momento de vigencia real del matrimonio, por la vecindad civil del otro, permitiendo así una relativa unificación de las reglas civiles aplicables.

5.2. La opción propia de los hijos: El último párrafo del art. 14.3 permite a los hijos pronunciarse de forma personal acerca de la vecindad civil que desean ostentar, pues pueden optar tanto por la vecindad civil correspondiente al lugar de nacimiento, cuanto por la última vecindad de cualquiera de sus padres, siempre que hayan cumplido 14 años, estén o no emancipados. Sólo que, en caso de no estar emancipados, habrán de actuar con la asistencia de su representante legal. El plazo de ejercicio de la opción comienza al cumplirse los 14 años y se extingue “un año después de su emancipación”. Por tanto, en el caso de que ésta se produzca por alcanzar la mayoría de edad, el interesado cuenta con 5 años naturales para llevar a cabo la opción (hasta los 19 años). El plazo, en todo caso, debe ser considerado de caducidad.

5.3. La opción por adquisición la de nacionalidad españolaEjercitada por el extranjero que adquiera la nacionalidad española.

6. LA ADQUISICIÓN POR RESIDENCIA La Ley 11/1990, prevé que, a consecuencia de la residencia, habitual y continuada, en un territorio distinto al de la vecindad civil anterior, cualquier español puede adquirir una nueva vecindad civil. Textualmente establece: “la vecindad civil se adquiere:

1º. Por residencia continuada durante 2 años, siempre que el interesado manifieste ser‐ ésa su voluntad. 2º. Por residencia continuada de 10 años, siempre que no haya una declaración en‐ contrario del interesado durante ese plazo.

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Ambas declaraciones se harán constar en el Registro civil y no necesitan ser reiteradas”.

8. EL DOMICILIO: CONCEPTO Y SIGNIFICADO. El término domicilio tiene un acusado entronque con la vivienda de la persona, aunque por extensión puede estar también referido a otras indicaciones del lugar de residencia habitual de la persona. Por otra parte, el domicilio en cuanto lugar de residencia habitual de la persona tiene importancia no sólo para el Derecho civil, sino para los restantes sectores del Derecho, sobre todo para el Derecho público. Así, frente a Hacienda los contribuyentes deben contar con un domicilio tributario; igualmente respecto al censo electoral; del DNI, etc En nuestra Constitución el domicilio aparece expresamente recogido en el art. 18, que garantiza su inviolabilidad. Evidentemente, en tal precepto el domicilio se identifica con la vivienda en la que (habitual o pasajeramente) reside la persona, para garantizar que (salvo en caso de flagrante delito) nadie puede penetrar en ella, ni siquiera los representantes de los poderes públicos, sin autorización judicial o consentimiento del propio interesado. De otra parte, el art. 19 reconoce a los españoles el “derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional”. Una STC considera igualmente exigible la autorización judicial para las entradas o registros en las habitaciones hoteleras. La disposición del Código Civil sobre el particular establece que para el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones civiles, el domicilio de las personas naturales es el lugar de su residencia natural. Semejante enfoque, hace que, la doctrina distinga entre domicilio real o voluntario y el domicilio legal.

9. Clases de domicilio9.1. Domicilio real o voluntarioSe habla de domicilio real como derivación de la residencia efectiva, o de domicilio voluntario, dado que la fijación del lugar de residencia depende en exclusiva de la voluntad de la persona.Para algunos autores, el domicilio real comprende el hecho físico de la residencia efectiva en un lugar determinado (elemento material) y la voluntad de residencia estable o habitual en dicho lugar (elemento espiritual o intencional). Sin embargo, la generalidad de los autores actuales considera que la línea jurisprudencial del Tribunal Superior consiste en considerar que el elemento espiritual no es un componente necesario del concepto legal de domicilio, sino que basta con considerar el domicilio como la residencia habitual efectiva.

9.2. Los domicilios legalesLos supuestos de domicilio legal vienen determinados por la fijación de un lugar como domicilio de una persona por cualquier disposición legislativa, con independencia del lugar de residencia efectiva de la persona. Los casos más destacados de domicilio legal son:· El domicilio de los diplomáticos destinados en el extranjero será el último que hayan tenido en territorio español.· El domicilio de los hijos sometidos a la patria potestad será el de sus padres; y el de los menores e incapacitados sometidos a tutela o curatela, el de sus guardadores.· El domicilio de los empleados es el pueblo en el que sirvan su destino o en el que vivan con más frecuencia.· El domicilio de los militares en servicio activo es el pueblo en el que se encuentre el Cuerpo al que pertenezcan.Hoy en día, mucha gente no trabaja donde vive, por eso, difícilmente podría identificarse el lugar de desempeño de las funciones profesionales con el domicilio real o la residencia habitual.

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9.3. El domicilio de los litigantes en la LEC-2000En el caso de que las partes litigantes actúen a través de Procurador, su domicilio carece de relevancia alguna, ya que la fijación únicamente tiene por objeto la emisión y recepción de las correspondientes citaciones y notificaciones.El domicilio del demandante será el que haya hecho constar en la demanda o en la petición o solicitud con que se inicie el proceso; y el demandado, una vez comparecido, podrá designar para sucesivas comunicaciones un domicilio distinto.

9.4. El domicilio electivoEs el lugar de ejercicio de un derecho o del cumplimiento de una obligación designado por las personas interesadas en cualquier relación jurídica, con independencia del domicilio real de las mismas. El Código Civil no regula con carácter general dicho domicilio electivo, pero, en la práctica, es objeto de mucha utilización y tiene gran importancia.

Capítulo 16: EL REGISTRO CIVIL1. EL REGISTRO CIVIL: NOCIONES FUNDAMENTALES. 1.1. Introducción: Las relaciones sociales requieren frecuentemente acreditar de forma segura e indiscutible las condiciones de capacidad y el entorno familiar de la persona: la edad, el hecho de estar soltero o casado o de no haber sido sometido a incapacitación, etc. Los modernos Estados, adoradores de la estadística, han mostrado un enorme interés por contar con un “fichero” de sus ciudadanos, de gran utilidad para las más diversas cuestiones. Semejante fichero viene representado por el Registro Civil, un Registro que está destinado al efecto de que consten en él “los actos concernientes al estado civil de las personas”. Conviene advertir que, en términos coloquiales (y en impresos y formularios, incluso oficiales), la expresión estado civil se hace coincidir con el hecho de estar casado o no (soltero, divorciado o viudo); sin embargo, en términos técnico jurídicos, la significación del estado civil es mucho más amplia.‐ Como sabemos, son estados civiles de la persona cualesquiera cualidades o circunstancias estables de la misma que, de una forma u otra, afecten a su capacidad de obrar. El Registro Civil no sólo comprende circunstancias o situaciones integrables dentro del concepto de estado civil, sino que extiende su competencia propia a otras que indiscutiblemente no son estados civiles. Aunque desde la perspectiva contraria, no es susceptible de inscripción en el Registro Civil la mayoría de edad por una evidente razón práctica: basta con proceder a realizar la correspondiente operación aritmética.

1.2. Datos inscribibles: Constituyen objeto del Registro Civil los siguientes datos relativos a las personas:

1. El nacimiento 2. La filiación (lazo de parentesco entre padres e hijos)3. El nombre y apellidos 4. La emancipación y habilitación de edad 5. Las modificaciones judiciales de la capacidad de las personas o que éstas han sido

declaradas en concurso, quiebra o suspensión de pagos (por mandato expreso de la “Ley de Protección Patrimonial de las personas con Discapacidad” deben constar también en el Registro Civil el nombramiento del administrador del discapacitado)

6. Las declaraciones de ausencia o fallecimiento 7. La nacionalidad y vecindad

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8. La patria potestad, tutela y demás representaciones que señala la Ley 9. El matrimonio 10. La defunción

Interesa destacar que, conforme a lo establecido en el art. 15 Ley de Registro Civil, el Registro Civil no afecta sólo a los españoles propiamente dichos, sino que en el Registro constarán los hechos inscribibles que afectan a los españoles y los hechos acaecidos en territorio español, aunque afecten a extranjeros (p.e, nacimientos, matrimonio o defunción de inmigrantes o residentes). Asimismo, se inscribirán en todo caso los hechos ocurridos fuera de España cuando las correspondientes inscripciones deban servir de base a inscripciones marginales exigidas por el Derecho español.

1.3. El nombre: El nombre es el dato identificador inicial y posiblemente principal de toda persona. Tras la aprobación de la Ley del Registro Civil de 8 de junio de 1957 al dar nombre al nacido “no podrá consignarse más de un nombre compuesto, ni más de dos simples”. La Ley 40/1999, por la que se regulan los nombres y apellidos y el orden de los mismos, tiene especial importancia en cuanto permite sustituir el nombre que obre inscrito en el Registro Civil en castellano por su equivalente en cualquiera de las demás lenguas españolas.

1.4. Los apellidos: Desde antiguo, el sistema español se ha caracterizado por atribuir o imponer a toda persona dos apellidos, anteponiendo el primero de los paternos y después el de los maternos. De otra parte, el ordenamiento español se ha caracterizado siempre por mantener los apellidos propios de la mujer, estuviera casada o no. La costumbre burguesa de algunos sectores sociales de atribuir a las casadas el apellido del marido jamás ha tenido reconocimiento normativo alguno, tratándose sólo de un uso social y privado de valor jurídico. La Ley 40/1999 ha introducido una modificación de suma importancia, permitiendo que cuando la filiación se encuentre determinada por ambas líneas “el padre y la madre de común acuerdo podrán decidir el orden de transmisión de su respectivo primer apellido antes de la inscripción registral”. Finalmente la Ley Orgánica 1/2004, relativa a la violencia de género, bajo la rúbrica de “cambio de apellido” ha añadido un nuevo párrafo al art. 58 de la Ley del Registro Civil: “2. Cuando se den circunstancias excepcionales podrá accederse al cambio. En caso de que el solicitante de la autorización del cambio de apellidos sea objeto de violencia de género y en cualquier otro supuesto en que la urgencia de la situación así lo requiriera”.

3. ORGANIZACIÓN DEL REGISTRO CIVIL: 3.1. Las secciones del Registro Civil: En España el Registro Civil se encuentra divido en cuatro secciones, denominadas respectivamente:

1ª. Nacimientos y general. ‐2ª. Matrimonios. ‐3ª. Defunciones. ‐4ª. Tutelas y representaciones legales. ‐

1. La Sección 1ª (“De nacimientos y general”): El objeto principal de las inscripciones que han de anotarse en dicha Sección viene representada por el nacimiento, que sin duda alguna constituye el asiento principal no sólo de la Sección del Registro considerada, sino del Registro Civil considerado en su conjunto.

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La inscripción del nacimiento representa el punto medular de todo el sistema registral, asumiendo el papel de inscripción central que proporciona información sobre las restantes inscripciones de la persona. A efectos prácticos, bastará en principio con saber dónde ha nacido una persona y con consultar su inscripción de nacimiento, para poder rastrear el resto de los datos inscritos en los correspondientes Registros (el del lugar en que contrajo matrimonio o donde murió). La centralización desempeñada por la inscripción de nacimiento se consigue mediante la práctica de unas notas de coordinación que, de oficio, deben llevar a cabo los Jueces encargados de los diversos Registros, para que en el Registro de destino (el de nacimiento) se lleve a cabo la correspondiente nota marginal o de referencia. Mas, junto a la inscripción de nacimiento, en la Sección 1ª del Registro Civil han de anotarse también todos aquellos hechos inscribibles para los que la legislación no establece especialmente que sean inscritos en otra Sección:

Modificaciones judiciales de capacidad Declaraciones de concurso, quiebra o suspensión de pagos (estos dos últimos derogados) Declaración legal de ausencia Declaración de fallecimiento Hechos relativos a la nacionalidad o vecindad Tutela y administración patrimonial de las personas con discapacidad

Igualmente, al margen de la inscripción de nacimiento se pondrá nota de referencia de las inscripciones de matrimonio, tutela, representación y defunción del nacido.

2. La Sección 2ª (“De matrimonios”): Tiene por objeto la inscripción del acto del matrimonio y de la fecha, hora y lugar en que se contrae. Como anotaciones marginales la Ley del Registro Civil considera las siguientes:

a) Las sentencias y resoluciones sobre la validez, nulidad o separación del matrimonio y cuantos actos pongan término a éste. b) La existencia de pactos, resoluciones judiciales y demás hechos que modifiquen el régimen económico de la sociedad conyugal.

3. La Sección 3ª (“De las defunciones”): Tiene por objeto inscribir la muerte de la persona, con indicación de la fecha, hora y lugar en que acontece. La inscripción del óbito (defunción) se practica en virtud de declaración de quien tenga conocimiento de ella y, particularmente, de los parientes del difunto o habitantes de su misma casa. Se inscribe exclusivamente el hecho físico y real de la muerte y no así la declaración de fallecimiento (ya que se inscribe mediante anotación marginal en la propia inscripción de nacimiento).

4. La Sección 4ª (“De tutelas y representaciones legales”): La representación legal por antonomasia es la ostentada por los padres respecto de los hijos menores que se encuentran sometidos a la patria potestad. Sin embargo, ésta y sus modificaciones no quedan sujetas a inscripción. Por tanto “las tutelas y representaciones legales” quedan circunscritas a la anotación de los cargos tutelares y demás representaciones legales de personas naturales y sus modificaciones.

3.2. La organización territorial: Institucionalmente considerado, el Registro Civil es único, en el sentido de que todos los distintos registros se consideran integrados como un todo.

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El Registro Civil depende del Ministerio de Justicia y dentro de dicho Ministerio todos los asuntos a él referentes están encomendados a la Dirección General de los Registros y el Notariado.Naturalmente no supone que exista un único Registro Civil en el sentido de oficina y organización administrativa del mismo, sino que, por el contrario, está integrado por los Registros Municipales, los Registros Consulares y el Registro Central.

1. Los Registros Municipales: En todo municipio debe existir un Registro, en el que atendiendo al criterio territorial se inscribirán aquellos hechos que en él acaezcan. Ahora bien, la existencia o no en el municipio de Jueces de primera instancia, obliga a distinguir entre:

a) Registros principales, que serán aquellos Registros Municipales encomendados directamente al Juez de primera instancia allí donde lo haya. b) Registros subordinados o delegados, los existentes en aquellos municipios en que únicamente exista Juez de paz, quien actuará con numerosas restricciones:

- Carecen prácticamente de competencia en materia de expedientes.- No existe la Sección 4ª.- Las certificaciones deben llevar siempre la firma conjunta del Juez de paz y del Secretario.

2. Los Registros Consulares: Para cada demarcación consular habrá un Registro Civil. La finalidad de tales Registros es que los residentes fuera del territorio nacional puedan inscribir los datos y circunstancias. En años de emigración laboral, ha sido enormemente frecuente la inscripción de españoles nacidos en el extranjero. Cualesquiera hechos que afecten a las cualidades personales de los españoles residentes en el extranjero deben ser anotados o inscritos, a efectos de que éstos posteriormente, a través del Ministerio de Asuntos Exteriores, den cuenta al Ministerio de Justicia de tales hechos o circunstancias. Por esta razón, una de las características principales de las inscripciones realizadas es que se extenderán por duplicado, con el objeto de que uno de los ejemplares se remita al Registro Central, mientras que el otro queda depositado en el propio protocolo del Registro Consular. Un Real Decreto ha suprimido la necesidad de remitir los duplicados a través del Ministerio de Asuntos Exteriores, permitiendo la comunicación directa entre los Registros Consulares y el Registro Central, admitiendo al mismo tiempo que los duplicados puedan ser extendidos por medio de fotografía o procedimiento análogo.

3. El Registro Central: Se encuentra a cargo de la propia Dirección General de los Registros y el Notariado del Ministerio de Justicia y, por tanto, es un Registro único para todo el territorio nacional, estando radicado en Madrid en cuanto oficina u organización administrativa. Una de las funciones principales radica en concentrar o centralizar todas las inscripciones relativas a las circunstancias personales de los españoles que hayan sido objeto de inscripción en los Registros consulares. Además de dicha función, cumple el cometido de acoger todos aquellos hechos para cuya inscripción no resulte competente ningún otro Registro, así como aquellos que no puedan inscribirse por concurrir circunstancias excepcionales de guerra u otras (incendio, inundación, asalto, etc.) que impidan el funcionamiento del Registro territorialmente competente. Igualmente se llevarán en el Registro civil Central los libros formados con los duplicados de las inscripciones consulares y de las inscripciones de nacimiento practicadas en los Registros Municipales del domicilio.

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4. LOS DIVERSOS ASIENTOS DEL REGISTRO: La incorporación al Registro de cualesquiera datos o circunstancias se califica asiento, en el sentido coloquial de apunte o anotación extendida por escrito. Así pues, el término asiento constituye el género de los distintos apuntes que acceden al Registro Civil, debiéndose distinguir después entre las diversas especies de los mismos.

4.1. Inscripciones: Las inscripciones propiamente dichas constituyen el tipo de asiento fundamental en nuestro sistema registral y se caracterizan por ser asientos de naturaleza permanente y sustantiva (en el sentido de que no dependen de ningún otro asiento, ni constituyen añadidos o datos complementarios del mismo). El Reglamento del Registro Civil considera inscripciones principales las de nacimiento, matrimonio, defunción y la primera de cada tutela o representación legal. El carácter principal de tales inscripciones radica en que cada una de ellas “abre folio registral”. Esto es, ocupan el espacio principal reservado en el modelo de folio registral reglamentariamente aprobado, mientras que las restantes inscripciones se califican de marginales en atención a que ocupan el espacio correspondiente (el margen interior) del folio registral principal que, por cuanto sabemos ya, será precisamente el de nacimiento. Una inscripción, aunque se realice marginalmente, tendrá siempre los mismos efectos que las denominadas principales: la fuerza probatoria privilegiada.

4.2. Anotaciones: Las anotaciones registrales representan una serie de asientos caracterizados por la nota de la provisionalidad y de mucha menor importancia que las inscripciones tanto en la teoría como en la práctica. Las anotaciones tienen valor simplemente informativo y en ningún caso constituirán la prueba que proporciona la inscripción.

4.3. Notas marginales: Consisten en asientos breves y concisos anotados en el margen de los folios registrales que cumplen una función instrumental: relacionar las inscripciones entre sí, de forma tal que la consulta del Registro se vea facilitada. Dada su función, se las denomina también notas de referencia. Así, por ejemplo “al margen de la inscripción de nacimiento, se pondrá nota de referencia a las de matrimonio, tutela, representación y defunción del nacido. En estas inscripciones se hará constar, a su vez, referencia a la de nacimiento”. Incluso el lugar de enterramiento puede hacerse constar por nota marginal cuando la inscripción de defunción se haya realizado previamente sin indicarlo.

4.4. Indicaciones: Otra novedad incorporada a la Ley vigente es la constancia en el Registro Civil del régimen de bienes del matrimonio (gananciales, separación, comunidad absoluta, participación, etc.), a través de un asiento de carácter especial legalmente denominado indicación.

4.5. Cancelaciones: En técnica registral, cancelar significa privar de eficacia a una inscripción o cualquier otro asiento que con anterioridad publicaba un hecho o circunstancia susceptible de registración. Por ende, las cancelaciones son asientos de carácter negativo que conllevan la anulación de un asiento anterior por ineficacia del acto, inexactitud del contenido u otra causa. La cancelación puede constar marginalmente o abrir folio independiente (con la consiguiente nota de referencia) y, por su parte, el asiento totalmente cancelado será cruzado (esto es, tachado) con

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tinta de distinto color en el libro registral; mientras que, si se cancela parcialmente, se subrayará la parte cancelada cerrándose entre paréntesis con llamada marginal al asiento cancelatorio.

5. LAS INSCRIPCIONES REGISTRALES, EN PARTICULAR: Realmente los únicos asientos que gozan de un régimen jurídico destacable son las inscripciones, en cuanto tienen valor probatorio especialmente cualificado.

5.1. Inscripciones declarativas y constitutivas: Comúnmente se afirma que las inscripciones registrales son declarativas porque su función propia consiste en constatar públicamente hechos, actos o circunstancias de la persona que han acaecido, incluso con plenitud de efectos, con independencia de la inscripción. La mayor parte de las inscripciones del Registro Civil, aunque sean obligatorias tienen carácter declarativo, siendo excepcionales las inscripciones constitutivas. En éstas, la inscripción en el Registro Civil se considera legalmente como un requisito más del acto jurídico que conlleva una modificación de las circunstancias personales, de forma tal que sin inscripción dicho acto no produce efectos. Inscripciones de carácter constitutivo:

a) El cambio de nombre y apellidos, cuyo plazo de inscripción caduca a los 180 días de la notificación de la autorización. b) La adquisición derivativa de la nacionalidad española. c) Las declaraciones de conservación, recuperación de nacionalidad y vecindad civil.

5.2. El valor probatorio de las inscripciones: Según establece el art. 2 Ley de Registro Civil: “el Registro Civil constituye la prueba de los hechos inscritos. Sólo en los casos de falta de inscripción o en los que no fuere posible certificar del asiento, se admitirán otros medios de prueba…”. De ahí que en los casos en que decae el monopolio probatorio del Registro Civil por falta de inscripción o por impugnación de las inscripciones existentes, la Ley de Registro Civil procure la inmediata restauración de la exactitud de los hechos inscritos:

a) Para admitir otros medios de prueba en caso de falta de inscripción, será requisito indispensable para su admisión, que, previa o simultáneamente, se haya instado la inscripción omitida o la reconstitución del asiento. b) No podrán impugnarse en juicio los hechos inscritos en el Registro sin que a la vez se inste la rectificación del asiento correspondiente.

El fundamento de tales previsiones normativas radica en la presunción de exactitud de los hechos inscritos (también denominada fe pública registral), en cuya virtud debe concluirse que los asientos registrales (y, por tanto, las certificaciones de ellos) dan fe de las circunstancias fundamentales de la inscripción correspondiente: existencia y eficacia del hecho inscrito, sujetos intervinientes y tiempo y lugar en que se produjo.

6. LA PUBLICIDAD FORMAL: La expresión publicidad formal es un corolario (proposición que no necesita prueba particular) del carácter público del Registro Civil y del hecho de que su contenido puede ser conocido a través de formas especiales reguladas por la ley.

6.1. Los medios de publicidad: la gratuidad de las certificaciones. El conocimiento de los asientos registrales puede adquirirse a través de los siguientes medios:

a) Consulta directa o exhibición al interesado de los propios libros registrales, de forma tal que aquél llegue a tener conocimiento de los asientos registrales, pudiendo incluso tomar

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notas del contenido de ellos. Tales notas carecen de valor probatorio alguno; circunstancia que, junto a la dificultad de consulta directa generalizada (escaso espacio y personal; explican que realmente sea más anecdótica que otra cosa). b) Las notas simples informativas: de lo mismo que puede certificarse se dará, sin garantía, nota simple informativa a quien la solicite. El giro “sin garantía” demuestra bien a las claras que las notas simples informativas (expedidas por lo general en papel común con el sello del Registro correspondiente) carecen de valor probatorio y explica que sean escasamente utilizadas en la práctica. c) Las certificaciones, por el contrario, son documentos públicos con pleno valor probatorio, tal y como establecía la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil 1881, el cual‐ hablaba indistintamente de “las partidas o certificaciones de nacimiento, de matrimonio y de defunción…”, manteniendo así un término (partida) que es el normalmente utilizado para referirse a las certificaciones del Registro Civil, aunque ahora haya sido abandonado por la LEC-2000.

Aunque antiguamente el peticionario de las certificaciones debía abonar el importe de las mismas, diversas medidas legislativas han declarado la completa gratuidad de todas las actuaciones del Registro Civil. La gratuidad de las certificaciones, unida a su particular valor probatorio como documentos públicos, comporta su generalizada utilización en la práctica, siendo, por tanto, el medio habitual de acreditación del contenido de los asientos. Atendiendo al conjunto de datos que proporcionan, las certificaciones pueden ser:

Literales: las que comprenden íntegramente los asientos a que se refieren, con indicación de las firmas.

Las certificaciones en extracto u ordinarias: las que contienen los datos de que especialmente hace fe la inscripción correspondiente.

Hoy día las certificaciones suelen ser comúnmente literales, pues la autorización de fotocopias de los libros registrales, hace que sea más fácil proporcionar el contenido íntegro del folio correspondiente que entresacar del mismo algunos datos. Naturalmente, dichas fotocopias se realizan en papel oficial y con una diligencia de compulsa autenticada con la firma del Secretario del Juzgado (y, en su caso, además del Juez de Paz). 6.2. El carácter público del Registro: El significado del carácter público del Registro Civil ha sido perfilado por la propia Dirección General de los Registros y el Notariado en su Resolución de 9 de enero de 1987, está referida íntegramente a las certificaciones y no contiene referencia alguna a las simples notas informativas o al examen directo de los libros registrales, que literalmente dice: “El Registro Civil, como regla general, tiene carácter público presumiéndose que quien solicita una certificación tiene interés en conocer los asientos y, por consiguiente, derecho a obtener la oportuna certificación. Sin embargo, dicha regla general se ve mitigada por dos razones:

1. De una parte, porque las cuestiones relacionadas con la intimidad personal y familiar no deben ser objeto de divulgación indiscriminada y son consideradas como casos de publicidad restringida. En consecuencia, las certificaciones que contengan algunos de los datos reservados (filiación adoptiva, filiación no matrimonial o desconocida, rectificación del sexo, causas de nulidad o separación matrimonial, causas de divorcio, etc.) sólo pueden ser expedidas a favor de los propios inscritos o de sus familiares cercanos o herederos.

2. En segundo lugar, para paliar los abusos que podría provocar la gratuidad de las certificaciones, se considera que si el peticionario solicita más de una certificación referida al mismo asiento o documento, el encargado adoptará las determinaciones oportunas a fin de evitar abusos.”

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6.3. Referencia al Libro de familia: El llamado Libro de familia es un instrumento más de publicidad de determinados datos relativos a las personas cuyo conocimiento se encuentra bastante generalizado, pues es utilizado para un buen número de actos administrativos. Materialmente, consiste en una libreta de cubiertas azules que, como regla, se entrega a los cónyuges en el momento de ser inscrito el matrimonio (o cuando se lleva a cabo una adopción o el reconocimiento de un hijo no matrimonial). El objeto fundamental del Libro de familia consiste en anotar en el mismo los datos relativos al matrimonio, nulidad y divorcio, hechos que afecten a la patria potestad y la defunción de los hijos ocurrida antes de la emancipación. Los asientos del Libro de familia tienen valor de certificaciones y de ahí su importancia como medio de prueba.

Capítulo 17: LAS PERSONAS JURÍDICAS3. LAS PERSONAS JURÍDICAS EN EL CÓDIGO CIVIL: Nuestro Código Civil utiliza expresamente la denominación de “personas jurídicas”, en plural, como rúbrica del capítulo II del Título II del Libro primero.

3.1. La estructura básica de asociaciones y fundaciones (clasificación de las personas jurídicas) En nuestro sistema jurídico existen tres tipos de personas jurídicas:

1. Corporaciones 2. Asociaciones 3. Fundaciones

Asociación es un conjunto de personas unidas por la consecución de un fin; la fundación es un conjunto de bienes (un patrimonio) adscrito a un fin.

3.2. Las corporaciones: las personas jurídicas públicasLa agrupación de personas con un fin común puede encontrar origen o fundamento en actos de muy diversa naturaleza:

a) En la libre iniciativa de sus propios componentes personales, quienes voluntariamente deciden dar cuerpo a una determinada persona jurídica, que se identificaría con la asociación. b) En el dictado de la Ley, en cuyo caso se daría cuerpo a las corporaciones, requeridas por la propia estructura socio política del sistema social y que, por tanto, se incardinan‐ (vincula, incorpora) dentro de las Administraciones públicas (el propio Estado, las CCAA, la Provincia, el Municipio, las Universidades, los colegios profesionales, las Federaciones Deportivas…)

El Código utiliza el término corporaciones para referirse a todas las personas jurídico públicas que‐ deben su nacimiento al propio impulso de la Administración pública y de los diferentes organismos políticos.

3.3. El interés público de asociaciones y fundaciones: Lo dicho no significa que las asociaciones y las fundaciones dejen de ser personas jurídico privadas‐ en sentido genuino, sino sólo que los fines perseguidos por ellas han de ser de interés general. En principio, las asociaciones y las fundaciones han de ser consideradas privadas, en el sentido de que, una vez permitidas legalmente, la iniciativa de su creación o constitución corresponde, por principio, a los particulares.

3.4. Asociaciones y sociedades: el interés particular59

Una vez enunciado el requisito del interés público de las asociaciones, el art. 35 del Código Civil, reconoce como personas jurídicas a las asociaciones de interés particular, complicando de forma absoluta el panorama. En realidad, tales asociaciones de interés particular constituyen un subtipo de la figura de la asociación propiamente dicha: las sociedades, que tienen por objeto conseguir un lucro o ganancia repartible entre los socios. Sin embargo, ha de considerarse que dicho interés particular no es antagónico al denominado interés público (generación de riqueza, creación de empleo, ampliación de mercados, etc.).

Capítulo 18: LAS ASOCIACIONES1. ASOCIACIONES Y DERECHO DE ASOCIACIÓN: La asociación puede definirse como un conjunto de personas voluntariamente organizado con vistas a la consecución de un fin de interés general y no lucrativo.

2. LEGISLACIÓN APLICABLE Y CLASES DE ASOCIACIONES: 2.1. La antinomia (contradicción entre 2 textos legales) entre la Ley 191/1964 y la Constitución: El artículo 22 de la CE está referido expresamente al derecho asociativo en los siguientes términos:

1. Se reconoce el derecho de asociación.2. Las asociaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como delito son ilegales.3. Las asociaciones constituidas al amparo de este artículo deberán inscribirse en un registro

a los solos efectos de publicidad.4. Las asociaciones solo podrán ser disueltas o suspendidas en sus actividades en virtud de

resolución judicial motivada.5. Se prohíben las asociaciones secretas y las de carácter paramilitar.

El explícito reconocimiento constitucional del Derecho de asociación (art. 22 CE) es hoy día uno de los contenidos típicos de las Constituciones democráticas e incluso de los instrumentos jurídicos propios de los regímenes no democráticos. La diferencia fundamental entre unas y otros vendrá dada por el posterior desarrollo o limitación del principio asociativo, en el segundo caso en la evitación de toda agrupación de carácter político. La Ley de Asociaciones de 1964, vigente hasta el comienzo del siglo XXI, evidencia la precaución de cercenamiento del principio asociativo en el ámbito jurídico político. ‐

2.2. La pluralidad normativa en el momento constituyente: Se ha producido en el Ordenamiento jurídico español un fenómeno sumamente llamativo: se mantiene una Ley General de Asociaciones (Ley de 24 de diciembre de 1994) pensada y estructurada en y desde el Estado autoritario, para “parchear” simplemente los problemas políticos de primera línea. Los años de la transición conocen una inusitada actividad legislativa en relación con las asociaciones, pero limitada a determinados tipos de asociación. Se aborda inicialmente la estructuración de las asociaciones políticas (los partidos) y de forma inmediata se comienzan los trabajos preparatorios de la legislación de los sindicatos.

2.3. La situación normativa actual: los tipos particulares de asociaciones: Publicada la Constitución, la falta de desarrollo del art. 22 de la misma y el formal mantenimiento de la Ley 191/1964 (en buena medida inconstitucional) ha seguido siendo notorio y demostrativo de que, durante cinco lustros, se ha optado en definitiva por considerar que el derecho general de asociación no es impedimento para puntuales especificaciones del mismo.

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Andando el tiempo, la situación ha devenido absolutamente confusa desde el punto de vista normativo, pues algunas de las disposiciones han sido objeto de reforma o desarrollo antes de transcurrir un decenio desde la aprobación de la Constitución.

2.4. La Ley Orgánica 1/2002, reguladora del derecho de asociación: La CE de 1978 recoge el derecho de asociación en el Art.22 como uno de los derechos fundamentales de la persona. Por consiguiente, debería haber sido objeto de desarrollo a través de una ley orgánica (Art. 81.1 CE). Sin embargo, hasta el año 2002, la regulación general de la materia ha seguido estando representada por la Ley 191/1964, publicada bajo el régimen de Franco que puede ser calificada como Ley de Antiasociaciones.Parece razonable destacar la aprobación, por fin, de la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo reguladora del derecho de asociación, que implica que el régimen general del derecho de asociación sea compatible con las modalidades especificas reguladas en leyes especiales, y en las normas que las desarrollan, para los partidos políticos, los sindicatos, las asociaciones empresariales, las confesiones religiosas, las asociaciones deportivas, las asociaciones profesionales de Jueces, Magistrados y Fiscales. Con este objetivo se establece un régimen mínimo y común, que es, además, el régimen al que se ajustarán las asociaciones no contempladas en la legislación especial. Vamos a optar por una exposición de carácter muy general, señalando los extremos fundamentales del régimen jurídico de las asociaciones, en el entendido que nos estamos refiriendo a las asociaciones en general y, por tanto, al régimen mínimo y común del que habla la Exposición de Motivos. Nos referiremos a ella como Ley Orgánica 1/2002 o como Ley de Asociaciones. El desarrollo reglamentario de esta ley orgánica se ha llevado a cabo por Real Decreto 1497/2003, de 28 de noviembre por el que se aprueba el Reglamento del Registro Nacional de Asociaciones y de sus relaciones con los restantes registros de asociaciones autonómicos.

3. CONSTITUCIÓN DE LA ASOCIACIÓN: 3.1. La pluralidad de personas El presupuesto fundamental del nacimiento de la asociación viene representado por la unión o agrupación de un número plural de personas, las cuales precisamente se asocian entre sí para conseguir alguna finalidad que, por separado, sería imposible o inoportuna. La constitución no precisa nada al respecto del número mínimo de asociados. Por tanto, bajo su vigencia, según la opinión mayoritaria, habría de considerarse bastante la existencia de dos o más personas. No obstante, la Ley orgánica 1/2002 establece que se necesitan como mínimo tres personas, físicas o jurídicas, como socios iniciales o fundadores. Resulta, pues, indiscutible que en la actualidad incluso las entidades públicas con carácter general son titulares del derecho de asociación. Quienes deseen constituir una asociación (o incorporarse a una ya existente) deben tener capacidad de obrar. Conforme a ello, los menores de edad no podrían formar parte de asociación alguna, por carecer de tal capacidad. Sin embargo, dicha conclusión es dudosa si pensamos en la cantidad de asociaciones deportivas, culturales, etc., constituidas a propósito para la juventud y los estudiantes.Los menores podrán formar parte de las asociaciones gracias a la letra b) del artículo 3 de la LO 1/2002: “los menores no emancipados de más de 14 años con el consentimiento, documentalmente acreditado, de las personas que deban suplir su capacidad”.3.2. El acta fundacional:

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Quienes deseen constituir una asociación, como primer paso, habrán de llevar a cabo un acto dirigido a manifestar su voluntad de constituirla, al tiempo que habrán de redactar y aprobar uno estatutos que constituyen las reglas internas de funcionamiento. La Ley de Asociaciones habla de acta constitutiva o acta fundacional, que constituye el documento suscrito por los socios fundadores que deja constancia de la voluntad común y concorde de los asistentes de constituir una asociación. Puede tratarse de un documento público (acta notarial) cuanto privado (la mayoría) que contenga los siguientes extremos:

1. Nombre, apellidos y circunstancias de las personas intervinientes. 2. Lugar y fecha de la reunión. 3. Acuerdo constitutivo propiamente dicho de la asociación de que se trate, con indicación

del nombre, domicilio y fines de la misma4. Aprobación de los estatutos. 5. Apoderamiento a favor de una o varias personas para llevar a cabo las gestiones de puesta

en marcha de la asociación.

3.3. Los Estatutos: Los estatutos, en cuanto reglas de autorregulación de la asociación, han de comprender los extremos requeridos por el funcionamiento de una organización (denominación, fines, domicilio, órganos directivos, patrimonio fundacional, derechos y deberes de los socios, etc.). Tienen una gran importancia práctica, ya que sus normas suplen en la mayor parte de las ocasiones la parquedad legal sobre la materia. Tanto la ley derogada como la legislación actual establecen un contenido estatutario mínimo:

1. La denominación de la asociación, que no podrá ser idéntica a la de otras previamente registradas, ni tan semejante que pueda inducir a confusión en el tráfico jurídico.

2. El domicilio así como el ámbito territorial en que haya de realizar principalmente sus actividades.

3. La duración, cuando la asociación no se constituya por tiempo indefinido. 4. Los fines perseguidos, que habrán de ser lícitos y determinados, así como las actividades

previstas para su consecución. Los fines y las actividades deben ser descritos de forma precisa. En relación con la licitud de los fines, la CE se limita a declarar la ilegalidad de las asociaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como delito, y a prohibir las asociaciones secretas y las de carácter paramilitar

5. Los requisitos y modalidades de admisión y baja, sanción y separación de los asociados y las clases de éstos. Podrán incluir también las consecuencias del impago de las cuotas por parte de los asociados.

6. Los derechos y obligaciones de los asociados y de cada una de sus distintas modalidades. 7. Los criterios que garanticen el funcionamiento democrático de la asociación. 8. Los órganos directivos y representación, su composición, reglas y procedimientos para la

elección y sustitución de sus miembros, sus atribuciones, duración de los cargos, causas de cese, la forma de deliberar, y requisitos para que los citados órganos queden válidamente constituidos.

9. El régimen de administración, contabilidad y documentación, y fecha de cierre del ejercicio asociativo.

10. El patrimonio inicial y los recursos económicos de los que se podrá hacer uso. 11. Causas de disolución y destino del patrimonio en tal supuesto, que no podrá desvirtuar el

carácter no lucrativo de la entidad.

3.4. La inscripción registral y la adquisición de la personalidad jurídica 62

Actualmente, el párrafo 3 del artículo 22 de la constitución establece que “las asociaciones deberán inscribirse en un Registro a los solos efectos de publicidad”.La CE potencia el Derecho de asociación y lo declara como Derecho fundamental de libre ejercicio, sin reconocimiento administrativo alguno. Otra cosa, sin embargo, es otorgar personalidad jurídica a las asociaciones como estructuras organizadas –cuando lo sean , para lo que se requiere la‐ inscripción registral. Según ello “las asociaciones registradas gozarían de personalidad jurídica; las no registradas serían asociaciones sin personalidad”. Esto significa que hasta que una asociación no esté inscrita, no tendrá plena capacidad de obrar. El art. 5 de la LO 1/2002 establece que con el otorgamiento del acta fundacional adquirirá la asociación su personalidad jurídica y la plena capacidad de obrar, si bien según su art. 10, “los promotores de asociaciones no inscritas responderán, personalmente de las obligaciones contraídas con terceros”. Las asociaciones inscritas responden de sus obligaciones con todos sus bienes presentes y futuros y los asociados no responden personalmente de las deudas de la asociación.

4. LA CONDICIÓN DE SOCIO: 4.1. Voluntariedad e intransmisibilidad de la cualidad de socio: Nadie puede ser obligado a pertenecer a una asociación (en contra de lo que ocurre respecto de las corporaciones), ni a seguir ostentando la cualidad de socio previamente adquirida. La condición de socio tiene carácter personalísimo y es esencialmente intransmisible, ya sea inter vivos (entre personas vivas) o mortis causa (fallecimiento). El socio carece de voluntad para subrogar en su posición a otra persona, aunque ésta reúna los requisitos exigidos o las condiciones establecidas estatutariamente para pertenecer a la asociación, imponiéndola al resto de los consocios. Sin embargo, los estatutos pueden prever mecanismos de sustitución de socios u otorgar vías preferentes de ingreso a favor de ciertas personas, mediante el correspondiente acuerdo social (previsto en los estatutos), no por mera iniciativa o decisión.

4.2. Adquisición de la cualidad de socio: La cualidad de socio puede adquirirse desde el propio momento constitutivo, por haber participado en la generación del grupo social organizado (socios fundadores), o bien en cualquier momento posterior, por adhesión o incorporación a la asociación ya existente (socios ordinarios). Estos últimos deben solicitar la incorporación a la asociación cumpliendo los requisitos estatutariamente fijados y dirigiéndose a los órganos directivos de la asociación. Normalmente, se requiere que los solicitantes cuenten además con una “carta de presentación” de uno o varios socios, que acrediten la conveniencia de la incorporación del solicitante. Es frecuente que las asociaciones cuenten con patrocinadores, socios honorarios y honoríficos: se trata de personas que, aun sin ostentar la cualidad de socio, proporcionan lustre y esplendor a la asociación o le suministran apoyo y patrocinio.

4.3. Pérdida de la condición de socio: La condición de socio se pierde cuando el interesado manifiesta su voluntad en tal sentido, pues “los asociados tienen derecho a separarse voluntariamente de la asociación en cualquier tiempo”. Dicha libertad no puede verse limitada en modo alguno en los estatutos, cuyas previsiones no pueden pasar de establecer un plazo de preaviso para renunciar a la condición de socio. Igualmente se extingue la condición de socio por la muerte o declaración de fallecimiento de este así como por la pérdida de condiciones o circunstancias personales requeridas para pertenecer a la asociación (ser vecino, por ejemplo). Los estatutos pueden establecer unas razones para causar baja en la asociación: impago de cuotas, actuación desleal, etc.

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4.4. Derechos y deberes de los socios: Merecen especial atención los que pueden denominarse derechos “políticos” (asistencia a asambleas, voto, etc.) que no pueden restringirse estatutariamente y corresponden en pie de igualdad a todos los socios, sin que resulte admisible establecer diferencias entre ellos (entre socios fundadores y ordinarios, p.e.). Los deberes consisten en contribuir económicamente, mediante la cuota, al sostenimiento de las actividades asociativas y procurar la consecución de los fines de la asociación a través de la participación activa en las actividades programadas por la Junta Directiva o el órgano de gobierno que cumpla sus veces.

5. ESQUEMA ORGANIZATIVO Y ÓRGANOS DIRECTIVOS: 1. Asamblea General : órgano supremo; ha de convocarse una vez al año para la aprobación

de cuentas y presupuestos, es el órgano competente para modificación de Estatutos, etc. Salvo que los Estatutos dispongan otra cosa, el quórum de constitución en 1ª convocatoria es la mayoría de socios (presentes o representados) y en 2ª, cualquiera que sea el núm. de asistentes a la sesión.

2. Junta Directiva : órgano de dirección y gestión de la asociación. 3. Presidente : representa a la asociación frente a terceros y preside tanto la Junta Directiva

como la Asamblea General. La vigente Ley sólo habla de un “órgano de representación que gestione y represente los intereses de la asociación”, de tal manera que, en adelante, dicho órgano lo mismo puede denominarse Junta Directiva que Consejo de dirección, Comisión permanente o cualquier giro similar.

6. EL PATRIMONIO SOCIAL Y LA GESTIÓN ECONÓMICA: 6.1. Patrimonio social y capacidad patrimonial: La LO 1/2002 habla directamente de “patrimonio inicial”. Esta última expresión sugiere claramente que para la ley debe fijarse el patrimonio inicial de la asociación, que sería el formado por el conjunto de bienes y derechos que los socios aportan a la asociación en el momento de su constitución. Dicho patrimonio inicial puede verse posteriormente incrementado mediante las aportaciones o cuotas que acuerden los socios, las donaciones, subvenciones, legados, herencias, etc., que pudiera recibir de terceros. Hoy día las asociaciones tienen derecho a adquirir y poseer toda clase de bienes y derechos sin necesidad de autorización administrativa alguna. Pese a ello, conviene no olvidar que (en contra de cuanto ocurre en las fundaciones) para las asociaciones la dotación patrimonial tiene un carácter puramente instrumental, y por tanto, suele ser de escasa entidad e incluso prácticamente inexistente en ciertas ocasiones.

6.2. Disolución de la asociación y destino del patrimonio: La nueva LO 1/2002, considera que el destino del patrimonio “no podrá desvirtuar el carácter no lucrativo de la entidad”, al tiempo que se establece que “en todos los supuestos de disolución deberá darse al patrimonio el destino previsto en los Estatutos”. Así pues, aun siendo cierto que la idea de lucro es extraña al régimen jurídico de las asociaciones y que, por consiguiente, la disolución de la asociación no debería tener como resultado el enriquecimiento de los asociados, la interpretación generalmente aceptada parece que seguirá siendo prever que en caso de disolución de la asociación el patrimonio restante podrá distribuirse entre los asociados.

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7. LA SUSPENSIÓN DE LAS ACTIVIDADES DE LA ASOCIACIÓN: Desde la Constitución, la suspensión de las actividades de la asociación sólo podrá llevarse a efecto mediante resolución judicial motivada, excluyendo la anterior potestad de la Administración (ley 1964 que permitía a la autoridad gubernativa la suspensión). El artículo comentado ha dejado de tener vigencia por inconstitucionalidad sobrevenida. Por ello, la LO 1/2002 no hace referencia alguna a la suspensión de las actividades de la asociación.

8. LA DISOLUCIÓN O EXTINCIÓN DE LA ASOCIACIÓN: Únicamente podrán ser disueltas las asociaciones ilícitas que tipifica el art. 173 del Código Penal, que son las siguientes:

1. Las que tuvieren por objeto cometer algún delito o después de constituidas, promuevan su comisión.

2. Las que aun teniendo por objeto un fin lícito, emplearen medios violentos para su consecución (bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas).

3. Las organizaciones clandestinas o de carácter paramilitar. 4. Las que promueven la discriminación racial o inciten a ella.

Además de la disolución por ilicitud, la asociación se extingue por la voluntad de los socios, es decir, por el acuerdo de disolución y por:

expiración del plazo previsto al constituirla por realización del fin social por imposibilidad de acometerlo (el fin social)

Capítulo 19: LAS FUNDACIONES1. NOCIONES INTRODUCTORIASLa fundación es la persona jurídica de sustrato patrimonial por excelencia: una vez constituida no importa en ella tanto la persona del fundador cuanto el conjunto de bienes (o patrimonio) que este separa o individualiza para atender a un fin determinado. Consiguientemente, puede caracterizarse la fundación como la personificación de un patrimonio establemente adscrito a un fin de carácter general. La absoluta inadecuación de la legislación histórica sobre las fundaciones a los tiempos contemporáneos y la necesidad de aplicar parámetros fiscales relativamente ventajosos a las aportaciones y dotaciones realizadas sin fin de lucro, han determinado finalmente la reforma legislativa en la materia. La Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones, sólo de fundaciones, es la actualmente vigente; pues la materia propia de los incentivos fiscales fue objeto de publicación por la Ley 49/2002, de régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales del mecenazgo.

2. TIPOS DE FUNDACIONES Y LEGISLACIÓN APLICABLE: Hasta la publicación de la reiterada Ley 30/1994, nuestro Derecho vigente reconocía tres tipos fundamentales de fundaciones:

2.1. Las fundaciones benéficas: Tradicionalmente denominadas de beneficencia particular, son las más antiguas y las de mayor raigambre social.

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El Real Decreto de 1899 las identificaba en cuanto fundaciones “permanentes dedicadas a la satisfacción gratuita de necesidades intelectuales o físicas…”, y han generado un buen número de instituciones sanitarias o asistenciales que cumplieron su cometido durante bastantes décadas (hospitales, manicomios, asilos, casas cuna, etc.). Actualmente, la presencia social de éstas es bastante escasa ante la generalización del sistema público de Seguridad Social.

2.2. Las fundaciones laborales: Se encontraban reguladas por un Decreto de 1961. Son creadas en virtud de pacto o concierto entre la empresa y sus trabajadores, pero también por acto unilateral de una empresa o de terceras personas en beneficio del os trabajadores. Estos pactos tendrán el carácter y se celebrarán con las formalidades establecidas para los Convenios Colectivos Sindicales. Su número e importancia, en la práctica, son escasos.

2.3. Las fundaciones culturales privadas: Durante largo tiempo pudiera hablarse, sencillamente, de fundaciones benéfico docentes, hasta la‐ publicación del Decreto 2930/1972. Con la publicación de éste, se creó la categoría de las denominadas fundaciones culturales privadas cuyo protectorado quedó encomendado al Ministerio de Educación. Conforme a él las fundaciones culturales privadas se subdividían:

a) Fundaciones de financiación: conceden ayudas económicas para el desarrollo de actividades culturales y seleccionar los beneficiarios de las mismas.b) Fundaciones de servicio: sostenimiento de un establecimiento cultural.c) Fundaciones de promoción: su objeto se encuentra definido en sus estatutos.

Dicha subdivisión era innecesaria y criticable, por ser puramente descriptiva, en cuanto el régimen jurídico con el resto de fundaciones era idéntico.

2.4. Referencia a las fundaciones religiosas: Conforme al Real Decreto 589/1984, sobre Fundaciones Religiosas de la Iglesia Católica, podrán también adquirir personalidad jurídica civil mediante su inscripción en el Registro de Entidades Religiosas, dependiente en este caso del Ministerio de Justicia.

2.5. La inexistencia de tipos fundacionales bajo la legislación contemporánea: Las contemporáneas Leyes de Fundaciones abandonan la clasificación anterior, llevando a cabo una regulación de carácter general aplicable a cualesquiera tipos de fundaciones. Cuestión bien diferente es que, incluso en el futuro se pueda seguir hablando, descriptivamente, de fundaciones asistenciales, docentes o laborales, atendiendo a sus fines concretos, en relación con el Protectorado. Para las restantes cuestiones la ley tiene carácter unitario. Desde otro punto de vista, la Ley 50/2002 mantiene el régimen propio de las fundaciones religiosas de la Iglesia Católica, extendiéndolo a las diversas “Iglesias, Confesiones y Comunidades Religiosas”, de conformidad con el principio de aconfesionalidad estatal.

3. CONSTITUCIÓN DE LA FUNDACIÓN: 3.1. La voluntad del fundador: Por lo general la constitución o creación de una fundación puede llevarse a cabo tanto por personas físicas como por personas jurídicas ya sea mediante acto Inter vivos o mortis causa (en testamento). La voluntad de fundador (o fundadores) asume un extraordinario protagonismo, ya que la fundación no en absoluto una “estructura abierta” dependiente de la voluntad de los administradores a la sazón, sino sólo y exclusivamente dependiente de los designios del fundador.

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Los Estatutos de la fundación han de ser interpretados y, en su caso, integrados conforme a la voluntad del fundador. Ahora bien, la voluntad del fundador no debe entenderse protegible de forma ilimitada. Hay un mínimum exigible al pretendido fundador que debe observarse:

a) La fundación ha de servir fines de interés general para la colectividad; debe estar presidida por la idea de altruismo. b) Pese a que los Estatutos fundacionales deben ser interpretados conforme a la voluntad del fundador, éste, por sí mismo, no tiene facultad alguna para decidir la suerte de la fundación una vez constituida. La pervivencia o extinción de la fundación dependerá de lo dispuesto en los Estatutos

3.2. La dotación patrimonial: No basta la mera voluntad de fundador para que la fundación pueda entenderse constituida. La fundación es un patrimonio adscrito a un fin y, por tanto, no nacerá al mundo del Derecho mientras no se la dote de los bienes necesarios para atender a los fines previstos. La Ley 50/2002, establece que “la dotación… ha de ser adecuada y suficiente para el cumplimiento de los fines fundacionales”, presumiéndose “suficiente la dotación cuyo valor económico alcance los 30.000 euros”. Lo dicho no obsta (impide), que la dotación patrimonial inicial se configure por el fundador como un mero paso instrumental para conseguir una dotación ideal o una dotación óptima. Tampoco imposibilita futuras aportaciones patrimoniales que deban agregarse a la dotación inicial.

3.3. Los fines de interés general: los beneficiarios. El art. 34 de la CE reconoce precisamente el “derecho de fundación” en atención a los “fines de interés general”, que las fundaciones deben desarrollar. Los fines fundacionales deben atender tanto a la actividad de la fundación cuanto a los beneficiarios. Así, por ejemplo, la alfabetización o la curación del cáncer son evidentemente fines de interés público; pero si sólo pueden ser beneficiarios de la fundación los parientes de los patronos o de los fundadores, no cabe duda de que la generalidad del altruismo cabe ponerla en duda. Hoy día, no puede caber duda respecto del requisito constitucionalmente establecido: “fines de interés general”. Semejante dicción constitucional arroja las siguientes consecuencias:

1. Los fines fundacionales constituyen una de las menciones imprescindibles de los estatutos de cualquier fundación que, en general, deben someterse al control de los poderes públicos.

2. Los futuros beneficiarios de las prestaciones de la fundación han de ser, necesariamente indeterminados.

3. Los fines han de ser lícitos por principio y, en particular, legales.

3.4. La forma y la inscripción en el Registro: Es tradicional afirmar que la constitución de las fundaciones no debe hacerse depender de que el acto fundacional se haya instrumentado de una forma determinada y/o de que la fundación haya sido inscrita en un Registro público. La Ley de Fundaciones 2002 preceptúa: “las fundaciones tendrán personalidad jurídica desde la inscripción de la escritura pública de su constitución en el correspondiente Registro de Fundaciones”, aclarando incluso que “sólo las entidades inscritas en el Registro al que se refiere el apartado anterior podrán utilizar la denominación de Fundación”.

4. EL GOBIERNO DE LA FUNDACIÓN: EL PATRONATO.

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Una vez constituida, lo común es que la gestión y funcionamiento de la fundación queden encomendados a un órgano colegiado, denominado Patronato (y sus miembros patronos, a veces denominados administradores). La Ley de Fundaciones se inclina decididamente por el Patronato colegiado compuesto al menos por tres miembros. Los patronos suelen identificarse personalmente al redactar los Estatutos, con vistas a constituir el primer Patronato; para el futuro, sus componentes se señalan de forma indirecta (p.e. los tres hijos, nietos o posteriores descendientes del fundador de mayor edad) o por indicaciones de cargos (el Sr. Obispo, el Sr. Alcalde, Sr. Rector de la Universidad). Los patronos son puros administradores de la fundación, debiendo actuar en la gestión y representación de la misma. La administración de los patronos queda sometida a la autorización previa o al control a posteriori por parte de los poderes públicos a través del Protectorado.

5. LA ACTIVIDAD DE LA FUNDACIÓN 5.1. El patrimonio fundacional y la aplicación de las rentas: El desarrollo de las actividades propias de la fundación depende de sus fines, estatutariamente establecidos y clasificados por el correspondiente Protectorado (culturales, asistenciales, benéficos, etc.). La fundación debe actuar en el tráfico jurídico conservando su patrimonio y aplicando a la consecución de los fines fundacionales única y exclusivamente las rentas o rendimientos de la dotación patrimonial, más otros posibles ingresos (donaciones, subvenciones, herencias). La Ley 50/2002 tiene como premisa que “el patrimonio de la fundación podrá estar constituido por toda clase de bienes y derechos susceptibles de valoración económica”. Cuestión diferente es que los patronos puedan actuar a su antojo en relación con la administración y disposición de los bienes que constituyen la dotación patrimonial, pues cualesquiera actos de cierta entidad deben contar con la preceptiva autorización del Protectorado correspondiente, para garantizar el mantenimiento del valor económico de dicha dotación. La Ley 50/2002 establece que deberá ser destinado a la realización de los fines fundacionales “al menos el 70% de las rentas o cualesquiera otros ingresos netos que, previa deducción de impuestos, obtenga la Fundación, debiéndose destinar el resto, deducidos los gastos de administración, a incrementar la dotación fundacional. Las aportaciones efectuadas en concepto de dotación patrimonial, bien en el momento de su constitución, bien en un momento posterior, no serán computables a los efectos de lo prevenido en este apartado”.

5.2. Las actividades empresariales: La reacción inicial de la doctrina especializada fue absolutamente contraria a la idea de que las fundaciones pudieran desempeñar actividades empresariales. Incluso se ha llegado a afirmar que la estructura fundacional es poco concorde con la idea de que éstas puedan ser accionistas mayoritarias de sociedades mercantiles. Sin embargo, en los últimos tiempos se defiende abiertamente esta posibilidad a fin de incrementar la rentabilidad de la dotación y procurar el mejor cumplimiento del fin fundacional. Por lo que, con carácter general, la admisibilidad del desempeño de actividades empresariales por parte de las fundaciones resulta hoy indiscutible.

6. EL PROTECTORADO: Junto al Patronato, las disposiciones legales prevén la existencia del Protectorado, término con el que se indica al Departamento administrativo que tiene encomendada la vigilancia y control del devenir de la fundación. Hasta la publicación de la CE dicha función tuitiva correspondía al Estado. Manteniéndose en lo fundamental dicho esquema en la actualidad, conviene advertir:

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1. La mayoría de los Estatutos de Autonomía de las CCAA atribuyen a éstas competencia exclusiva sobre las fundaciones que desarrollen principalmente sus funciones en la correspondiente Comunidad.

2. La Ley 30/1994 y la Ley 50/2002 se limitan a indicar que el Protectorado será ejercido por la Administración General del Estado, en la forma que reglamentariamente se determine, respecto de las fundaciones de competencia estatal.

3. El Reglamento de fundaciones reitera la anterior idea: “el Protectorado es ejercido por la Administración General del Estado a través de los Departamentos ministeriales que posean atribuciones vinculadas con los fines fundacionales (Ministerio de Trabajo, Seguridad Social, Educación y Ciencia, etc.)”.

7. EXTINCIÓN DE LAS FUNDACIONES: La vigente Ley de Fundaciones enumera las siguientes causas de extinción:

1. Cuando expire el plazo por el que fue constituida. 2. Cuando se hubiese realizado íntegramente el fin fundacional. 3. Cuando sea imposible la realización del fin fundacional, sin perjuicio de lo dispuesto en los

artículos 29 y 30. 4. Cuando así resulte de la fusión a que se refiere el artículo anterior. 5. Cuando se presente cualquier otra causa prevista en el acto constitutivo o en los Estatutos. 6. Cuando concurra cualquier otra causa establecida en las leyes.

Tales causas son más teóricas que otra cosa: la “puntilla” de las fundaciones suele venir representada por la insuficiencia patrimonial de la fundación para atender al fin previsto y, en tales casos, la fundación no se extingue propiamente, sino que se origina la modificación o fusión de las fundaciones. Es decir, el patrimonio restante se adscribe aun fin menos ambicioso que el inicialmente previsto; o se procede a acumular o agregar varios patrimonios fundacionales para seguir cumpliendo la voluntad de los fundadores, pero adecuada a las nuevas circunstancias temporales. La modificación y/o fusión de las fundaciones requiere, además del correspondiente acuerdo del Patronato, la autorización o control del Protectorado. La vigente Ley 30/1994 excluye la posibilidad de la reversión de los bienes de la fundación a los herederos o familiares del fundador: “tendrán que destinarse a entidades no lucrativas privadas que persigan fines de interés general y que tengan afectados sus bienes, incluso para el supuesto de su disolución a la consecución de aquéllos…”

Capítulo 20: LOS BIENES Y LAS COSAS1. EL OBJETO DE LA RELACIÓN JURÍDICA: 1.1. Ideas generales: Las relaciones jurídicas tienden por lo general a conseguir ora una cosa determinada, ora la prestación de una conducta concreta por parte de cualquier persona. En tal sentido, resulta lógico hablar del objeto de la relación jurídica, para poner de manifiesto que cuando los sujetos de Derecho se relacionan unos con otros el fin por ellos perseguido (una cosa, una conducta concreta) puede identificarse con el elemento objetivo de la relación entablada. Dicho elemento objetivo consiste en alguno de los bienes objeto de tráfico económico que nos resultan necesarios para la cotidiana subsistencia, de ahí que se insista en que el objeto de la relación jurídica viene representado por las cosas, no sin ciertas precisiones:

1. Aunque ciertamente los bienes y las cosas ocupan un puesto relevante en el objeto de la relación jurídica, es también frecuente que relaciones sociales sometidas al Derecho

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tengan por objeto conductas humanas que en absoluto pueden cosificarse (ej: conocer el castellano, guardarse fidelidad los cónyuges).

2. El estudio de las cosas sólo encuentra fundamento en consideraciones de orden sistemático y didáctico.

3. La distinta naturaleza o características de las cosas es tenida en cuenta por los sujetos de Derecho al entablar las relaciones jurídicas. El propio Ordenamiento jurídico toma en consideración los rasgos peculiares de ciertos grupos de cosas para dotarlos de un régimen jurídico distinto del correspondiente a cualquier otro grupo de cosas diferentes.

Ejemplo: supongamos que presto a un amigo un billete de 500 euros y, algún día después, una acuarela pintada por mí cuando era niño (valor de mercado irrisorio). La relación jurídica entablada en ambos casos es la misma (un contrato de préstamo) y la obligación de mi amigo consiste en devolverme lo prestado. Sin embargo, la diferencia radica en la identidad u originalidad del objeto prestado, pues el billete es fácilmente sustituible (igual cantidad en monedas); mientras, que la acuarela es insustituible. Para el Código Civil los objetos prestados se diferencian en que el primer caso es un contrato mutuo y el segundo un contrato de comodato (no se puede alterar la sustancia del objeto del contrato).

1.2. Cosas y bienes: Las cosas, en principio, son objetos materiales; los bienes, por el contrario, serían cualesquiera componentes del patrimonio de una persona evaluables económicamente, tanto si son cosas propiamente dichas, como si son derechos sobre las cosas (derechos reales) o derechos que tienen por objeto la conducta ajena (derechos de crédito). En rigor, el término “bien” sería el género, frente al papel de especie desempeñado por las cosas.

2. LA DISTINCIÓN ENTRE BIENES MUEBLES Y BIENES INMUEBLES: De todas las clasificaciones de las cosas, la división entre bienes muebles e inmuebles es sin duda la más importante, pues el régimen jurídico de unos y otros es muy diverso desde los viejos tiempos de los romanos hasta la actualidad. El Código Civil dice en su art. 333 que “todas las cosas que son o pueden ser objeto de apropiación se consideran como bienes muebles o inmuebles”. El jurista debe ante todo determinar la naturaleza mobiliaria o inmobiliaria de cualquier bien para determinar inicialmente las normas jurídicas aplicables al caso. La línea divisoria entre bienes inmuebles y bienes muebles la fija el Código Civil realizando una extensa enumeración de bienes inmuebles en el artículo 334, para señalar que los bienes no comprendidos en ella han de considerarse bienes muebles (art. 335), así como “en general todos los que se pueden transportar de un punto a otro sin menoscabo de la cosa inmueble a que estuvieren unidos”. De este modo se pueden distinguir entre bienes inmuebles por naturaleza, por destino y por analogía.

2.1. Inmuebles por naturaleza y por incorporación: las partes integrantes. El bien inmueble por antonomasia es la tierra, en cuanto elemento físico que sirve de soporte a la existencia de los seres humanos y, por consiguiente todo lo que se encuentra unido de forma estable a ella, sea de forma natural o de forma artificial (por incorporación), es considerado por el Código Civil como bien inmueble:

Los edificios, caminos y construcciones. Los árboles y las plantas y los frutos pendientes. Las minas y las canteras. Las aguas ya sean vivas (ríos, arroyos, etc.) o estancadas (lagos, pantanos, etc.).

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De otra parte, refiriéndose ya no sólo a la tierra, sino a cualquier otro bien inmueble, considera como tal “todo lo que esté unido a un inmueble de manera fija…” Esta última referencia hace que algunos autores prefieran subdistinguir entre inmuebles por naturaleza e inmuebles por incorporación, pues evidentemente cualquier bien mueble unido establemente a un inmueble (lavabo, grifo, chimenea empotrada, etc.) era, antes de su incorporación, un bien mueble “por naturaleza”. El art. 334 requiere que la unión se lleve a cabo “de una manera fija”. La fijeza o perdurabilidad de la unión la explica el Código Civil en el propio precepto “… de suerte que no pueda separarse de él sin quebrantamiento de la materia o deterioro del objeto”. El hecho de que la incorporación provoque materialmente la consecuencia de que el bien mueble pase a ser parte del inmueble ha traído consigo que la doctrina española contemporánea haya pretendido incorporar a nuestro sistema jurídico el concepto de “parte integrante” (y también el de “pertenencia”). Pero, según nuestro Código, el dato o la calificación de inmueble por incorporación no requiere atender a la esencialidad o necesariedad de tales pretendidas partes integrantes. El art. 334 establece que tiene naturaleza inmobiliaria “todo lo que esté unido a un inmueble…”, siendo posible, que lo incorporado sea esencial o connatural a la cosa principal o, por el contrario, meramente accesorio o complementario.

2.2. Inmuebles por destino: las pertenencias Se trata de bienes muebles que, por un acto de especial destinación, se convierten o trasmutan en inmuebles:

1. Las estatuas u otros objetos ornamentales unidos de modo permanente al edificio (finca urbana) o la heredad (finca rústica).

2. Las máquinas o utensilios destinados al servicio de una explotación asentada en un inmueble.

3. Los palomares, colmenas y cualesquiera criaderos de animales o peces unidos a la finca de modo permanente.

4. Los abonos destinados al cultivo que estén en las tierras donde hayan de utilizarse. 5. Los diques y construcciones, incluso flotantes, que estén destinados a permanecer en un

punto fijo de un río, lago o costa. Los autores que idolatran el BGB (Código Alemán) han tratado de importar el concepto de “pertenencias” para explicar nuestro propio sistema. Se considera generalmente “pertenencias” las cosas muebles, pese a conservar su propia corporeidad y siendo, por tanto, perfectamente distinguibles, se destinan al servicio duradero o permanente de otra cosa principal; estableciéndose como requisitos básicos de la categoría normativa alemana los siguientes:

1. Que exista una subordinación o un destino de una cosa (la accesoria) a otra (la principal), para que ésta pueda cumplir su propia función económica.

2. Que la destinación de la cosa accesoria a la principal tenga carácter permanente, o al menos, duradero.

Semejante esquema teórico es, desde luego, aplicable a lo que, son los inmuebles por destino, pero no porque éstos sean pertenencias, sino sencillamente porque son conceptos clasificatorios o sistemáticos paralelos, desarrollados en sistemas jurídicos distintos. Por tanto es innecesaria la importación y el desarrollo de la categoría de las pertenencias.

2.3. Inmuebles por analogía: Bajo tal calificación se comprenden los derechos contemplados en el art. 334.10 del Código Civil son bienes inmuebles las concesiones administrativas de obras públicas y las servidumbres y demás derechos reales sobre bienes inmuebles. Atendiendo a su carácter incorporal, los autores

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actuales dudan de que los derechos puedan ser calificados como bienes, mucho más distinguir entre bienes inmuebles y bienes muebles, atendiendo a la naturaleza del bien sobre el que recae el derecho.

2.4. Bienes muebles: Son todos aquellos bienes que no se encuentran relacionados en el artículo 334 y, de otra parte, todos los bienes que se pueden transportar de un punto a otro sin menoscabo de la cosa inmueble a que estuvieren unidos (335). El 334.3º otorga también el carácter de inmueble a todo lo que esté unido a un inmueble de una manera fija, de suerte que no pueda separarse de él sin quebrantamiento de la materia o deterioro del objeto. ¿A qué tipo de unión se refiere el Código?, ¿cómo se diferencian? Cuando entre el mueble y el inmueble exista una verdadera adherencia o inseparabilidad estaremos ante un “inmueble por incorporación”; en caso contrario, se tratará de un bien mueble, por existir una unión meramente pasajera o accidental. El Código Civil considera también bienes muebles por analogía a determinados derechos entre los que se encuentran “las rentas o pensiones, sean vitalicias o hereditarias”.

3. OTRAS CUALIDADES DE LAS COSASEn un buen número de relaciones jurídicas es interesante saber si una cosa puede ser sustituida por otra sin detrimento de las expectativas de la persona que, por el título que sea, ha de recibirlas. Clasificaciones de las cosas:

3.1. Cosas consumibles e inconsumibles Han de considerarse consumibles “aquellos bienes de que no puede hacerse el uso adecuado a su naturaleza sin que se consuman”. Son cosas consumibles las que, utilizadas conforme a su destino, desaparecen de la esfera jurídica de la persona que las usa, ya sea porque al hacerlo se agotan o destruyen (leña, gasolina, tinta…) o, sencillamente, porque se pierde la disponibilidad de ellas, aunque materialmente sigan íntegras (los billetes que vamos soltando cotidianamente). Bienes inconsumibles, tal y como dice el Código, recurriendo a la técnica de la contraposición, serán los demás. La pervivencia en la esfera propia de la persona de los bienes inconsumibles supone que éstos pueden ser, ellos mismos, entregados a otras personas en virtud de cualquier relación jurídica. Por el contrario, respecto de los bienes consumibles, cuando hayan sido objeto de consunción efectiva (ya sea física o jurídica), sólo cabrá la entrega de otro tanto de la misma especie y calidad, es decir, de una cantidad equivalente.

3.2. Bienes fungibles y bienes infungibles Se denominan cosas fungibles a aquellas que pueden sustituirse por otras en caso de ser necesario, dado que son entre sí homogéneas o equivalentes y contempladas en atención a sus características o cualidades genéricas (un libro, el dinero, un coche, cinco litros de aceite). Los bienes infungibles son los que no tienen por qué darse en el resto de los bienes de la categoría atendiendo a características propias de los mismos (un libro dedicado por su autor para alguien en concreto).

3.3. El dinero como bien fungible 72

El dinero es un bien mueble al servicio de las personas. Su importancia no estriba en su consideración como cosa, sino en ser medio general de cambio y de pago, así como una unidad de medida del valor atribuido a las cosas en el mercado. El dinero, como tal, es una cosa material, representada por papel moneda o por monedas fraccionadas, de naturaleza absolutamente fungible, y por lo tanto sustituible en las relaciones jurídicas. En casos excepcionales puede considerarse infungible, cuando por cualquier circunstancia, la numeración y otros signos alcancen valor de coleccionista (o como prueba en un juicio).

3.4. Bienes divisibles e indivisibles: La indivisibilidad plantea la confrontación entre ambos tipos de bienes como consecuencia de la utilidad o función que, en caso de división de la cosa matriz, puedan proporcionar las partes resultantes. En el supuesto de que éstas puedan desempeñar la misma función que la cosa matriz, es evidente el carácter divisible de esta última (parcela de 2.000 mts. dividida en dos, pieza de tela que da para confeccionar diversos trajes, etc.). Por el contrario, cuando la división física de la cosa origina piezas o componentes (desmontaje de un ordenador) que por sí mismas no desempeñen la misma función que anteriormente realizaba la cosa matriz, habremos de calificarlas de cosa indivisible; aunque tales partes resultantes tengan utilidad (piezas de recambio).

4. CLASES DE COSAS EN RELACIÓN A SUS PARTES O CON OTRAS COSAS: 4.1. Cosas simples y compuestas: Cosas simples son aquellas que, una vez formadas (natural o artificialmente) traen consigo una unidad inescindible, dada la imposibilidad de fragmentar los diversos elementos de la cosa sin provocar de forma simultánea la destrucción de la propia cosa simple (una hoja de papel, un pan). Las cosas compuestas se caracterizan por estar formadas por la adición de una serie de cosas simples cuya unión persigue conseguir una determinada función, pero que son susceptibles de separación (automóvil). Nuestro Código Civil desconoce la división entre cosas simples y compuestas. En términos prácticos, las cuestiones que pudieran resolverse en base a esta clasificación exigen recurrir a la distinción entre cosas divisibles e indivisibles, que sí encuentra fundamento en nuestro sistema normativo. Por tanto, es necesario concluir que la distinción ahora expuesta ES INTRASCENDENTE PARA EL DERECHO y que, en consecuencia, debe ser abandonada.

4.2. Las universalidades de cosas: En determinadas ocasiones, es útil considerar agrupadas un conjunto plural de cosas para facilitar su consideración como objeto de derecho. Por ejemplo, cuando se vende una biblioteca o una colección filatélica. A tales conjuntos se les denomina universalidades, precisamente para evidenciar que funcionan en el tráfico como un todo, que exige reglas distintas y propias de las que se aplicarían en el caso de considerar una a una las distintas cosas que la integran.

5. LOS BIENES DE DOMINIO PÚBLICO: Tradicionalmente, la supremacía de la propiedad privada (o de los particulares) no ha impedido la existencia de una serie de bienes que, por su peculiar importancia y por estar destinados al uso común o a un servicio público, han sido excluidos de la “mano privada”, quedando sometidos a un régimen especial, denominado dominio público. Son bienes de dominio público:

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1. Los destinados al uso público, como los caminos, canales, ríos, torrentes, puertos y puentes construidos por el Estado, las riberas, playas, radas y otros análogos.

2. Los que pertenecen privadamente al Estado, sin ser de uso común, y están destinados a algún servicio público o al fomento de la riqueza nacional, como las murallas, fortalezas y demás obras de defensa del territorio, y las minas, mientras que no se otorgue su concesión.

Son bienes de uso público los caminos provinciales y los vecinales, las plazas, calles, fuentes y aguas públicas, los paseos y las obras públicas de servicio general, costeadas por tales pueblos o provincias. Las entidades públicas también pueden ser titulares de bienes que no estén sometidos al régimen especial del dominio público, sino sencillamente al régimen genérico de la propiedad privada, regulado por el Código Civil: “son bienes de propiedad privada… los patrimoniales del Estado, de la Provincia, del Municipio y de las CCAA”.

5.1. Bienes demaniales y bienes patrimoniales: Los bienes y Derechos que pertenecen a los entes públicos pueden serlo como:

1. Bienes de dominio público o demaniales. 2. Bienes de dominio privado o patrimoniales.

La CE establece lo siguiente:1. La Ley regulará el régimen jurídico de los bienes de dominio público y de los comunales.2. Son bienes de dominio público estatal los que determine la Ley3. Por Ley se regularán el Patrimonio del Estado y Patrimonio Nacional, su administración,

defensa y conservación.

5.2. Criterios distintivos entre ambas categorías: las pretendidas notas características exclusivas de los bienes demaniales. Legal y doctrinalmente, la frontera entre ambos tipos de bienes se delimita en base a dos criterios fundamentales:

1. La naturaleza de los bienes: excluiría del ámbito de la propiedad privada a una serie de bienes que, en atención a sus propias características pertenecen al uso común o general y que, por consiguiente, no son susceptibles de apropiación por los particulares.

2. La afectación o destino de los bienes a los intereses generales de la comunidad, ya sea por estar especialmente afectos al uso público o al servicio público.

Es común resaltar la diferencia entre ambos tipos de bienes subrayando el régimen jurídico de los bienes de dominio público y dejando en la sombra el régimen propio de los bienes patrimoniales. Respecto de los primeros, la CE delega en la ley ordinaria su regulación, “inspirándose en los principios de inalienabilidad (mientras tengan tal carácter, los bienes de dominio público no podrán ser objeto de enajenación), inembargabilidad (los bienes de dominio público no pueden ser objeto de gravamen ni quedar afectos en garantía de tipo alguno que pueda acarrear el embargo de aquellos) e imprescriptibilidad (los bienes de dominio público no son susceptibles de convertirse en propiedad de los particulares mediante usucapión --una adquisición de la propiedad que se lleva a efecto mediante una posesión continuada durante el tiempo exigido por la ley— o prescripción adquisitiva)”.

5.3. Identidad básica del régimen jurídico de los bienes demaniales y patrimoniales: Los bienes patrimoniales tampoco pueden ser objeto de embargo. Por otra parte, en cuanto a la inalienabilidad:

La enajenación de bienes patrimoniales requiere en todo caso la pertinente autorización administrativa.

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La enajenación de tales bienes está sometida a determinadas garantías procedimentales.De este modo, puede indicarse que la relativa proximidad funcional que existe entre la desafección (para los bienes demaniales) y la autorización (para los bienes demaniales).Otras notas o características predicadas del dominio público están presentes en los bienes patrimoniales, por ejemplo la recuperación de los bienes de oficio (potestad en virtud de la cual puede recuperar la posesión de los bienes de que haya sido despojada, antes del transcurso de un año y un día, por sí misma).

6. LOS FRUTOS 6.1. Concepto: En términos jurídicos, fruto es todo rendimiento o producto que genera cualquier cosa, sin perder su propia individualidad y sustancia. Puede hablarse de bienes (o cosas) fructíferos y no fructíferos, división que tiene un valor fundamentalmente descriptivo, pues el problema radica en determinar a quién corresponden los frutos de una cosa; Los frutos pertenecen al propietario de la cosa principal (o fructífera).

6.2. Clasificación de los frutos: Art. 354 Código Civil: “Pertenecen al propietario”:

1. Frutos naturales : son las producciones espontáneas de la tierra, y las crías y demás productos de los animales.

2. Frutos industriales : son los que producen los predios (heredad, tierra o posesión inmueble) de cualquiera especie a beneficio del cultivo o del trabajo.

3. Frutos civiles : tienen tal carácter “el alquiler de los edificios, el precio del arrendamiento de tierras y el importe de las rentas perpetuas, vitalicias u otras análogas”. Son denominados o calificados así, para resaltar que no son productos que se deriven directamente de la cosa, sino “como consecuencia de haberla hecho objeto de una relación jurídica de la que nace el derecho a obtener el fruto”.

6.3. Características básicas de los frutos: Los frutos son bienes que llegan a tener independencia y propia autonomía desde el

momento en que son separados de la cosa matriz (las frutas o los intereses de una cantidad depositada en el banco).

Sólo se entienden por frutos los beneficios o productos de una cosa que se generen conservando la cosa matriz su propia sustancia y funcionalidad económica (el peral sigue siendo tal y la cantidad sigue íntegra).

Los frutos tienen evidentemente carácter accesorio respecto de la cosa fructífera, que en adelante puede seguir produciendo otros frutos si el propietario de la misma lo considera conveniente y no desea, por ejemplo, donarla o venderla (en cuyo caso, aunque obtenga un buen precio, no es técnicamente fruto).

Una cosa potencialmente fructífera producirá o no frutos según la voluntad y condiciones concretas de su propietario o de quien tenga derecho sobre ella, así que no se puede exigir a los frutos carácter periódico alguno.

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Capítulo 21: EL PATRIMONIO1. LA NOCIÓN DE PATRIMONIO: En general, en términos coloquiales y desde el punto de vista económico, se entiende por patrimonio el conjunto de bienes económicamente evaluables que pertenece a una determinada persona.

1.1. El patrimonio como pretendido conjunto de derechos: Sin embargo, para la mayor parte de los juristas la expresión patrimonio no debe referirse a los bienes en sí mismos consideradas, sino sólo a los derechos que sobre ellos recaen. En definitiva, el patrimonio habría de identificarse con los derechos (y, en su caso, obligaciones) que siendo evaluables económicamente o pecuniariamente (dinero efectivo) apreciables pertenecen a una persona. Desde tal punto de vista, el patrimonio sería simultáneamente una “universalidad de derecho” y una “universalidad de derechos” subjetivos de contenido económico agrupados en atención al titular de todos ellos. Los derechos patrimoniales requieren una significación económica concreta y sólo ellos pueden integrar el patrimonio. La doctrina, en relación con la posición jurídica de la persona, excluye de la noción de patrimonio a los siguientes derechos de la persona: la capacidad jurídica y capacidad de obrar, de los derechos de la personalidad, de la nacionalidad, de la vecindad civil, del domicilio, etc., en cuanto que son atributos de la persona que carecen de entidad económica concreta.

1.2. La contemplación del patrimonio por nuestros textos normativos: Semejante conclusión, casa bastante mal con nuestro sistema normativo, pues el Código Civil considera a los derechos como bienes, como una especie particular de bienes. Lo cierto es que la generalización del término patrimonio es fruto de una abstracción motivada por el nacimiento en el Derecho contemporáneo de la responsabilidad patrimonial universal, en cuya virtud las personas deben responder frente a los demás de sus deudas con todos los bienes que tengan o que puedan tener en el futuro (art. 1.911 del CC). Tras semejante concisión se ocultan datos de relevante importancia:

1. El establecimiento normativo de la responsabilidad patrimonial universal significa la expulsión definitiva del sistema jurídico de la vieja prisión por deudas, en cuya virtud la persona podía perder la libertad en caso de no afrontar sus deudas.

2. Significa asimismo restringir las facultades de cobro de los acreedores sólo a los bienes y no a los atributos personales e incluso a los derechos subjetivos del deudor, que, por ser indisponibles e inalienables, no pueden ser objeto de consideración por aquéllos, ni el ordenamiento permite su embargo o privación al deudor.

Asimismo cuando se plantea la posibilidad de embargar, no se fija solo en los derechos, sino fundamentalmente en los bienes propiamente dichos, por considerarles elementos patrimoniales con sustantividad propia, con independencia de los derechos que sobre tales bienes pudiera tener la persona embargada. Así se guardará en los embargos el orden siguiente:

1º. Dinero si se encontrare ‐2º. Efectos públicos y títulos valores que se coticen en Bolsa ‐3º. Alhajas de oro, plata o pedrería ‐4º. Créditos realizables en el acto ‐5º. Frutos y rentas de toda especie ‐6º. bienes muebles o semovientes ‐7º. bienes inmuebles ‐8º. Sueldos o pensiones ‐9º. Créditos o derechos no realizables en el acto ‐10º. Establecimientos mercantiles e industriales ‐

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2. LOS ELEMENTOS PATRIMONIALES: 2.1. Bienes y derechos: A nuestro juicio, el concepto de patrimonio no debe restringirse al conjunto de derechos subjetivos de contenido económico de las personas, sino que deben considerarse integrados también dentro del concepto los propios bienes sobre los que recaen tales derechos (o, al menos, los bienes objeto de los derechos reales). En los derechos de crédito (un crédito concreto debido a un préstamo), la valoración económica de ellos se encuentra incorporada al propio derecho, en unidades monetarias concretas, que al ser unidades de valor general, permiten que la utilidad patrimonial se deduzca del propio derecho. Por el contrario, en el caso de los derechos reales, la cuestión debe ser contemplada de otro modo; tomemos la propiedad como ejemplo. Si somos propietarios de una casa, el valor en sí no lo proporciona nuestro derecho de propiedad sobre la misma, sino el precio (real o presumible) de mercado de ella, con lo cual, la referencia patrimonial del tema ha de reconducirse necesariamente al propio valor del bien más que al del derecho. De ahí que, la Ley de Enjuiciamiento Civil no hable de embargar el derecho de propiedad, sino lo bienes muebles o inmuebles objeto de dicho derecho; mientras que, en cambio, pueden ser objeto de embargo los créditos.

2.2. Las deudas: Evidentemente, las deudas constituyen un factor de disminución del valor económico del conjunto patrimonial que, restado de éste, daría el resultado correspondiente. En términos teóricos, lo más razonable es defender que las deudas, aunque sea como mero elemento pasivo, forman parte del patrimonio y que, por consiguiente, la determinación de éste requiere distinguir entre patrimonio bruto y patrimonio neto, o lo que es lo mismo, entre activo y pasivo del conjunto patrimonial. La cuestión planteada sólo tiene consecuencias prácticas: ¿qué debe ocurrir en el caso de que se transmita un conjunto patrimonial a otra persona?, ¿se transmiten también las deudas? La regla general debe ser la respuesta afirmativa. Sin embargo, la posición que se adopte desde la perspectiva teórica será necesario contrastarla con las opciones normativas que haya tomado el legislador en relación con conjuntos patrimoniales concretos, en su caso. Así, en nuestro derecho:

1. El fenómeno de la herencia se contempla como transmisión mortis causa de un conjunto patrimonial, en el que suceden los herederos tanto en los bienes y derechos como en las deudas y obligaciones que no tengan carácter personalísimo.

2. En el caso de la donación de todos los bienes del donante, nuestro Código Civil sienta la premisa de que las deudas inherentes a tales bienes sólo se entenderán transmitidas al donatario si las deudas fueron contraídas antes de la donación o si ésta se hizo en fraude de acreedores.

3. EL PATRIMONIO PERSONAL O GENERAL: 3.1. El patrimonio como emanación de la personalidad: La consideración doctrinal del patrimonio arranca de dos grandes juristas franceses, AUBRY y RAU, quienes sostienen que el patrimonio personal es el conjunto de bienes y derechos de cualquier persona por el mero hecho de serlo sin requerirle atributo complementario alguno. La posición de Aubry y Rau, conocida actualmente como la teoría clásica, personalista o subjetiva, parte de la base de que la idea de patrimonio se deduce directamente de la personalidad, en cuanto es una emanación de la personalidad y la expresión del poder jurídico de que una persona, en cuanto tal, es investida.

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Aubry y Rau formulan una serie de proposiciones: únicamente las personas tienen patrimonio; toda persona tiene un patrimonio y ninguna persona tiene más de un patrimonio. Mas estas conclusiones son desechables cuando se contrastan con los datos normativos.

3.2. Las masas patrimoniales como conjuntos de bienes: Otros autores posteriores han tratado de resaltar el aspecto objetivo o la consideración objetivista del patrimonio, resaltando que éste no puede confundirse con la propia capacidad patrimonial de las personas, sino que es necesario conectarlo con las masas de bienes que el Ordenamiento individualice por conectarlas con un destino o finalidad concretos. Por tanto, no sólo resulta necesario atender al patrimonio general de la persona, al patrimonio personal, sino a cualesquiera otros conjuntos de bienes y derechos a los que legalmente se les otorguen autonomía e independencia.

4. LOS DIVERSOS TIPOS DE PATRIMONIO Junto con el patrimonio personal propiamente dicho, la doctrina ha puesto de manifiesto la existencia de otros conjuntos patrimoniales menores que se (separan o individualizan) del patrimonio personal en cuanto el Derecho los dota de un régimen jurídico peculiar.

4.1. Patrimonios separados: Además de la herencia aceptada a beneficio de inventario, serían los siguientes:

1. EL PATRIMONIO CORRESPONDIENTE AL INCAPACITADO que a consecuencia de una sentencia queda dividido en dos masas patrimoniales: Una Reservada a la gestión y administración del órgano tutelar correspondiente. Y la otra masa patrimonial reservada al ámbito de actuación propia del incapacitado; y también ocurre con el pródigo.

2. EL PATRIMONIO PROTEGIDO DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD, regulado por la Ley 41/2003, de 18 de noviembre. En su exposición de motivos dice: Los bienes y derechos que forman este patrimonio, que no tiene personalidad jurídica propia, se aíslan del resto del patrimonio personal de su titular beneficiario, sometiéndolos a un régimen de‐ administración y supervisión específico.

3. LA MASA DEL CONCURSO Y DE LA QUIEBRA, que constituye el grueso del patrimonio personal del concursado o del quebrado, que pasa a ser un patrimonio de liquidación gestionado por los síndicos (persona elegida por una comunidad o corporación para cuidar de sus intereses) del concurso o la quiebra, que antes eran llamados síndicos del concurso y que tras la aprobación de la Ley 22/2003 son los ADMINISTRADORES CONCURSADOS. Pero al concursado o quebrado le resta, en todo caso, un mínimo no embargable, y la posibilidad de que se le señalen alimentos, un patrimonio menor, cuya gestión y administración seguirán siendo de su exclusiva competencia.

4.2. Patrimonios de carácter interino: En algunos casos, una masa patrimonial es objeto de independización ante la incertidumbre respecto de su titular. Casos:

Cuando determinados bienes y derechos pertenecen o son atribuidos al concebido pero no nacido.

En los supuestos en que la declaración de ausencia legal respecto de una persona provoca el bloqueo de su patrimonio hasta que se despeje la incógnita acerca de su existencia o se realice la declaración de fallecimiento. El ausente puede tener otro patrimonio en el lugar en que se encuentra, éste sería su verdadero “patrimonio personal”, pasando su anterior patrimonio a ser uno separado e interino.

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4.3. Patrimonios de destino: La fundación es un patrimonio adscrito a un fin de interés general. Una vez constituida la fundación, tal patrimonio pertenece a la propia persona jurídica y pasa a ser patrimonio personal de la misma. Sin embargo, con anterioridad a la constitución, la dotación patrimonial inter vivos ya ingresada en el banco o las previsiones testamentarias de atribución de bienes para constituir la fundación, se entiende generalmente que constituyen un concreto patrimonio de destino (que también está presidido por la idea de interinidad o provisionalidad). La misma naturaleza debe atribuirse a los patrimonios de suscripción, procedentes de colectas o cuestaciones públicas organizadas para conseguir fondos para cualquier finalidad. Con lo recaudado se forma un patrimonio destinado a un fin, cuyos órganos de gestión y distribución son los organizadores. Los bienes que lo componen no pertenecen a ellos en propiedad. No se explicaría el que cuando los fondos obtenidos fueren insuficientes, en lugar de operarse la devolución a quienes los aportaron por lo que será el Gobernador civil de la provincia quien “prudencialmente” establecerá el destino alternativo de los fondos recaudados.

4.4. Patrimonios colectivos: Son las masas patrimoniales pertenecientes a dos o más personas (naturales o jurídicas) que, en cuanto componentes de un determinado grupo carente de personalidad jurídica, tendrían acceso a tales bienes. Los ejemplos de mayor interés son los de la sociedad de gananciales y la herencia indivisa con pluralidad de herederos. La denominada por el Código Civil sociedad de gananciales, no es una verdadera sociedad, sino una de las formas posibles de organización del régimen económico del matrimonio, que se caracteriza por la necesidad de distinguir entre los patrimonios privativos de los cónyuges (bienes adquiridos por los cónyuges con anterioridad al matrimonio o bien los adquiridos posteriormente a título gratuito) y el patrimonio ganancial (los bienes obtenidos por los cónyuges, una vez casados mediante su trabajo, profesión, oficio e industria, además de los frutos, rentas o intereses de los propios bienes privativos de cada uno de los cónyuges). La masa ganancial se considera patrimonio colectivo de ambos cónyuges. La situación de comunidad hereditaria requiere que exista una pluralidad de herederos que hayan aceptado la herencia, pero que, sin embargo, aún no han llevado a cabo la partición o distribución de los bienes hereditarios entre ellos. Éstos tendrán una cuota ideal sobre el conjunto de la masa de la herencia (un noveno, un tercio, la mitad), pero no podrán realizar acto de disposición alguno sobre ellos, debiéndose limitar a administrarlos.

Capítulo 22: EL NEGOCIO JURÍDICO2. EL PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA PRIVADA: Las consecuencias jurídicas de cualquier hecho se encontrarían predeterminadas por el Derecho positivo, de tal manera que, incluso en relación a los actos humanos conscientes y voluntarios, la libertad o el albedrío de la persona quedaría limitada a la decisión de realizar o no el acto que representa el supuesto de hecho típico de la norma jurídica aplicable. Dos objeciones:

1. La libertad de la persona no puede quedar constreñida hasta el extremo de limitarse a decidir si lleva a cabo (o no) el supuesto de hecho contemplado en las normas jurídicas. Al menos en las relaciones entre particulares, resulta necesario reconocer a las personas ámbitos de libertad superiores, que les permitan no sólo decidir si realizan o no un determinado acto, sino también determinar las consecuencias del mismo, conforme al

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propio designio del acuerdo o pacto conseguido por cualquier otra persona o conforme a la propia decisión voluntaria del actuante.

2. La omnicomprensividad del Ordenamiento jurídico no llega hasta el extremo de prever una solución concreta para todo hecho o acto jurídico realmente acaecido, pues el propio sistema jurídico parte de la base de que la libertad de actuación de los sujetos de derecho permite establecer reglas de conducta que, si bien se encuentran amparadas por el Derecho positivo, no se encuentran expresamente contempladas en él de forma detallada.

Ante ello, se impone considerar que la titularidad de los derechos subjetivos reconocidos o atribuidos a las personas no son un fin en sí mismos, sino un vehículo de satisfacción de los propios intereses de los particulares. Por tanto, ha de reconocerse a las personas la capacidad de “negociar” con sus derechos y de utilizarlos como les convenga conforme a la satisfacción de sus intereses. Este poder de iniciativa atribuido a los particulares, en cuya virtud pueden establecer las reglas aplicables para conseguir sus fines, existe y se identifica con el denominado principio de autonomía privada. Se habla de “autonomía privada” en cuanto la atribución a los particulares de la posibilidad de dictar reglas de conducta vinculantes supone en definitiva un poder de autorregulación o de autogobierno en las relaciones jurídicas privadas. El reconocimiento de la autonomía privada supone que las relaciones entre particulares se encuentran sometidas no sólo a las normas jurídicas en sentido estricto (ley, costumbre y principios generales), sino también a las reglas creadas por los propios particulares.

3. EL NEGOCIO JURÍDICO: 3.1. Introducción: la categoría conceptual del negocio jurídico. Nuestro Código Civil no utiliza la expresión negocio jurídico ni ha adoptado semejante concepto como parámetro de la regulación que le es propia. Sin embargo, todas las exposiciones generales de Derecho civil dedican amplias páginas a esta temática. La razón de ello estriba en que la dogmática alemana se vio obligada a construir una teoría general aplicable a todos los actos y contratos subsumibles en la idea de la autonomía privada. Esta circunstancia hizo que finalmente el “negocio jurídico”, hasta entonces un mero concepto organizador o sistemático, fuera consagrado legislativamente en el BGB de 1.900. El modelo legislativo alemán ha sido seguido posteriormente por algunos, aunque pocos, Códigos Civiles. El esquema doctrinal que en su día lo sustentó hace que la doctrina o teoría del negocio jurídico sea importada a otros países, entre ellos Italia y España.

3.2. El debate sobre la utilidad del negocio jurídico: La pertinencia o inoportunidad de mantener la teoría general del negocio jurídico, es una cuestión que debe ser planteada de forma diferente bajo el régimen del BGB y del Código Civil español, ya que en aquél el negocio jurídico es un referente normativo de necesaria consideración, mientras que en nuestro Ordenamiento jurídico es, en todo caso, una mera referencia sistemática para referirse al conjunto de actos jurídicos que encuentran su fundamento en la autonomía privada. En todo caso se encuentra generalizadamente aceptado tanto por la doctrina como por la jurisprudencia patria. La jurisprudencia, acude con alguna frecuencia al uso del término en muchas sentencias, en la mayoría de los casos su utilización es puramente gramatical, para evitar reiteraciones o frases redundantes. La construcción conceptual del negocio jurídico en nuestro sistema normativo sólo es posible realizando una generalización de las disposiciones normativas referentes a los diversos contratos, y sobre todo, al contrato en general; ampliando posteriormente dicha generalización con la

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consideración de otras instituciones concretas, como el matrimonio, la emancipación, la adopción, los testamentos, etc. Calificar, por ejemplo, al testamento de negocio jurídico no añade ni quita nada al propio régimen jurídico del mismo, pues en definitiva, más que de su denominación o de su conceptuación teórica, dicho régimen dependerá en exclusiva de las normas legales existentes sobre el particular.

4. LOS ELEMENTOS DEL NEGOCIO JURÍDICO: 1. Elementos esenciales : serían aquellos que necesariamente deben integrar el negocio

jurídico para que se considere válido y eficaz. Tales elementos serían los siguientes: la voluntad o el consentimiento de crear un determinado negocio; la causa, la forma y el objeto.

2. Elementos naturales : circunstancias, datos técnicos o características del negocio que la ley considera integrados en el negocio, salvo que el sujeto o las partes los excluyan.

3. Elementos accidentales : representados por la condición, el término y el modo, en cuanto determinaciones de carácter accesorio que, por propia y expresa voluntad de los sujetos, pueden formar parte del negocio jurídico.

5. CLASIFICACIÓN DE LOS NEGOCIOS JURÍDICOS: 5.1. Negocios inter vivos y negocios mortis causa: Son negocios mortis causa aquellos que tienen por objeto regular las relaciones jurídicas de una persona después de su fallecimiento (el testamento). Son unilaterales y revocables mientras no se produzca el fallecimiento. Por contraposición son negocios inter vivos los que regulan las relaciones jurídicas de una persona (o normalmente, dos o varias), durante su vida (todos los contratos).

5.2. Negocios personales y negocios patrimoniales ‐En los negocios patrimoniales se regulan los aspectos de contenido económico (contratos, testamento), en cambio, se califican de negocios personales los referidos a las relaciones jurídicas de las personas cuyo objeto fundamental radica en aspectos de naturaleza extramatrimonial (matrimonio, adquisición de nacionalidad).

5.3. Negocios típicos y negocios atípicos ‐Los negocios típicos son aquellos que, al tiempo que gozan de un reconocimiento legal expreso, se incluyen en un régimen normativo específico (adopción, contrato de compraventa). Los negocios atípicos son los que, siendo lícitos y admisibles con carácter general, como derivación de la autonomía privada, carecen de una regulación institucional, por no haber sido contemplados expresamente por el legislador (uniones de hecho, contrato de garaje).

5.4. Negocios causales y negocios abstractos: ‐Atendiendo a la relevancia de la causa, se distingue entre negocios causales y los abstractos. Los abstractos producirían efectos por la mera voluntad de las partes y sin necesidad de tener en cuenta el elemento causal. NO PARECEN ADMISIBLES EN NUESTRO SISTEMA JURÍDICO, por mucho que el BGB sí los permita y regule.

5.5. Negocios gratuitos y negocios onerosos ‐Se habla de un negocio gratuito (o lucrativo) cuando uno de los sujetos se enriquece u obtiene un beneficio a consecuencia del negocio, sin asumir carga o contraprestación alguna (la donación, regalo). Para el Código Civil son también gratuitos los contratos de mandato, préstamo y depósito.

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En los negocios onerosos la prestación de una parte encuentra su razón de ser en la contraprestación de la otra: arriendo para que el arrendatario me pague mensualmente, y él me paga para tener una vivienda. El calificativo oneroso significa carga, por lo que expresa claramente que se trata de conseguir algo mediante la transferencia a la otra parte de un valor equivalente.

5.6. Negocios bilaterales y negocios unilaterales ‐Se califican como bilaterales aquellos contratos que generan obligaciones para ambas partes, de forma recíproca y correspondiente (el comprador debe pagar el precio mientras que el vendedor queda obligado a entregar el bien objeto de la venta). Serían contratos unilaterales los que generan obligaciones para una sola de las partes contratantes. Por ejemplo, cuando presto a un amigo 100 € es evidente que solo él queda obligado por mor del contrato de préstamo.

5.7. Negocios solemnes y negocios no solemnes ‐Esta división se establece atendiendo a si la declaración de voluntad en que asienta el negocio debe instrumentarse ajustándose a una determinada forma (o no), es decir solemnes o formales, serían aquellos en que se impone una formalidad determinada, sin la cual el negocio no producirá efectos, por ejemplo la Escritura pública, declaración ante el Encargado del Registro civil, etc.

Capítulo 25: LA INEFICACIA DEL NEGOCIO JURÍDICO2. LA NULIDADSe trata del supuesto más grave de ineficacia del negocio jurídico. Por ello suele ser adjetivada como nulidad absoluta o nulidad de pleno derecho. Los negocios jurídicos nulos no merecen para el Derecho más que rechazo; no puede reconocer el ordenamiento jurídico ningún efecto del negocio jurídico nulo, ni siquiera su admisibilidad como negocio.

2.1. CAUSAS DE NULIDADLas razones o causas que predeterminan la nulidad absoluta de los negocios jurídicos son de extraordinaria gravedad. “La nulidad absoluta o de pleno derecho tiene lugar cuando el acto es contrario a las normas imperativas o prohibitivas o cuando no tiene existencia por carecer de alguno de sus elementos esenciales, pues según el artículo 1.261 del Código Civil no existe si faltan el consentimiento, el objeto o la causa”.La nulidad del negocio jurídico se deriva de la contrariedad al Derecho imperativo.Son causas de nulidad radical del negocio imperativo:

1. La carencia absoluta o inexistencia de cualquiera de los elementos esenciales. Falta el acto de voluntad o el consentimiento cuando quien celebra el negocio jurídico lo hace apropiándose falsamente la representación de otro; o es un enajenado mental.

2. El incumplimiento de cualquiera de los requisitos del objeto del contrato: licitud, posibilidad y determinación.

3. La ilicitud de la causa de cualquier negocio.4. El incumplimiento de la forma sustancial, en el caso de negocios formales o solemnes.5. La contrariedad a las normas imperativas, a la moral y al orden público, en cuyo caso suele

hablarse, directamente, de negocio jurídico ilegal.6. En particular, los actos a título gratuito sobre bienes comunes realizados por un cónyuge

sin el consentimiento del otro.

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2.2. LA ACCIÓN DE NULIDADPor muy nulo que sea un negocio jurídico en caso de haberse celebrado, producirá una apariencia de tal que, salvo que sea destruida, seguirá produciendo los efectos propios del negocio jurídico de que se trate, como si fuera valido.Para evitar semejante “apariencia negocial”, el Derecho dota a la acción de nulidad de una serie de caracteres que conviene retener:

a) Es imprescriptible, es decir, puede ser ejecutada en cualquier momento.b) Puede ejercitarla cualquier persona interesada en deshacer el negocio jurídico nulo,

Incluso terceros. Quien genera la causa de nulidad no está legitimado para impugnar el negocio jurídico.

2.3. CONSECUENCIAS DE LA NULIDADA) En general: la restituciónDado que el negocio jurídico nulo no produce efectos, las consecuencias de la declaración judicial de nulidad tienden a dejar las cosas en el statu quo inmediatamente anterior a la celebración del presunto negocio jurídico: lo que, técnicamente, se denomina restitución.La restitución ha de tener lugar en forma específica o in natura (devolviéndose las partes precisamente las cosas que fueron transmitidas en función del negocio jurídico nulo). Si ello no es posible, procederá la restitución del equivalente pecuniario, en dinero.

B) En particular: los supuestos de ilicitudEn tales casos, han de aplicarse las reglas establecidas en los artículos 1.305 y 1.306, que determinan diferentes consecuencias según que la ilicitud (civil) del objeto y de la causa constituya o no, simultáneamente, un ilícito penal propiamente dicho (esto es, delito o falta tipificado por el Código Penal):

1. En caso de ilícito penal (que, además, sea imputable a ambos contratantes), el artículo 1.305 dispone que las partes “carecerán de toda acción entre sí, y se procederá contra ellos, dándose, además, a las cosas o precio que hubiese sido materia de contrato, la aplicación prevenida en el Código Penal respecto a los efectos o instrumentos del delito o falta. Esta disposición es aplicable al caso en que solo hubiere delito o falta de parte de uno de los contratantes; pero el no culpado podrá reclamar lo que hubiese dado, y no estará obligado a cumplir lo que hubiere prometido”.

2. En lo supuesto en que la causa torpe (causa y objeto ilícitos del artículo anterior) “no constituyere delito ni falta, se observarán –artículo 1.306—las reglas siguientes: Cuando la culpa esté de parte de ambos contratantes, ninguno de ellos podrá repetir lo que hubiera dado a virtud del contrato, ni reclamar el cumplimiento de lo que el otro hubiese ofrecido. Cuando esté de parte de un solo contratante, no podrá éste repetir lo que hubiese dado a virtud del contrato, ni pedir el cumplimiento de lo que se le hubiera ofrecido. El otro, que fuera extraño a la causa torpe, podrá reclamar lo que hubiera dado, sin obligación de cumplir lo que hubiera ofrecido”.

2.4. LA NULIDAD PARCIALSe habla de nulidad parcial cuando el negocio jurídico contiene una o varias cláusulas o determinaciones ilegales, pese a la validez y adecuación al Ordenamiento jurídico del conjunto esencial del mismo.La coexistencia de cláusulas nulas (por ilegales) con los restantes pactos válidos del negocio jurídico plantea el problema de determinar si la invalidez de la cláusula nula debe afectar al conjunto negocial.

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3. LA ANULABILIDADUn negocio jurídico anulable será aquel que pueda ser impugnado o, por el contrario, seguir produciendo efectos en caso de que su efectiva anulación no tenga lugar.

3.1. CAUSAS DE ANULABILIDADLas razones o causas de anulabilidad, de menor gravedad que las propias de la nulidad, pueden identificarse en las siguientes:

1. Todos los vicios de la voluntad o, en su caso, del consentimiento: error, violencia (no absoluta), intimidación y dolo (voluntad deliberada de cometer un delito a sabiendas de su ilicitud).

2. Inexistencia de plena capacidad de obrar en alguno de los sujetos del negocio y, en su caso, de las partes contratantes, tal y como ocurre en los siguientes casos:

a) Los menores no emancipadosb) Las personas sometidas a la tutela, conforme a la sentencia de incapacitaciónc) Las personas sometidas a curatela (curador: representante para los actos de la

vida civil de una persona declarada incapaz)d) Los emancipados respecto a los negocios jurídicos contemplados en el artículo

3233. Inexistencia de consentimiento marital o uxorio (esto es, del otro cónyuge) respecto a

los actos o negocios jurídicos onerosos realizados por el otro cónyuge, cuando legalmente se requiere el consentimiento de ambos

3.2. LA ACCION DE ANULABILIDADA) Plazo de ejercicio: Conforme el artículo 1.301.1, la acción de anulabilidad “solo durará cuatro años”. Se trata de un plazo de caducidad. El plazo ha de contarse de forma diversa, según la naturaleza de la causa de nulidad:

1. El punto inicial de computo es “la consumación del contrato” solo en los casos de error o dolo.

2. En las demás causas de anulabilidad, el cómputo inicial queda retrasado a un momento posterior a la celebración del negocio jurídico anulable:

a) El cese o desaparición de la intimidación o violencia; ya que, mientras existan, el negocio jurídico se ha de entender continuadamente viciado.

b) La salida de la tutela respecto de los negocios jurídicos celebrados por menores o incapacitados: regla que es mera consecuencia de que el pupilo o tutelado no puede actuar por sí mismo, no tiene independencia, jurídicamente hablando.

c) La disolución de la sociedad conyugal o del matrimonio (“salvo que antes hubiese tenido conocimiento suficiente de dicho acto o contrato” el cónyuge no interviniente), en los casos de falta del consentimiento del otro cónyuge.

B) Legitimación activa: El círculo de personas legitimadas para el ejercicio de la acción de anulabilidad queda limitado a las personas que hayan sufrido el vicio de la voluntad o del consentimiento o fueron incapaces para realizar el negocio jurídico; así como quienes, sin ser parte propiamente hablando del mismo, asumen obligaciones a causa de dicho negocio jurídico (p.e. el fiador en un préstamo).

3.3. EFECTOS DE LA ANULABILIDADEl efecto restitutorio es, si no absolutamente idéntico, análogo, en caso de prosperar la anulabilidad y la de nulidad.

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4. LA PERVIVENCIA DE LOS NEGOCIOS JURÍDICOS INVÁLIDOS4.1. LAS CAUSAS DE INVALIDEZ Y SU POSIBLE SANCIÓNLos negocios jurídicos inválidos pervivirán como si no fueran tales. Pero, ¿qué consideración merecen para el Ordenamiento jurídico? La respuesta viene rodada:

A. Aunque no se ejercite la acción de nulidad, el negocio jurídico nulo será tal para el Derecho.

B. La falta de ejercicio de la acción de anulabilidad (p.e. por transcurso del plazo de caducidad) conlleva, por el contrario, que la pervivencia fáctica del negocio jurídico anulable se asume por el Ordenamiento jurídico, que lo convalida (lo hace válido), por considerar que las causas de anulabilidad no atentan contra el orden público negocial, sino contra los intereses de un particular. Por tanto, si la persona que ha sufrido la causa de anulabilidad no procura su propia indemnidad ejercitando la acción anulatoria del negocio jurídico, el principio de seguridad jurídica (que tiene primacía sobre los intereses particulares) comportará la sanación de la causa de anulabilidad.

En definitiva, las causas de anulabilidad son disponibles para las partes y, por tanto, sanables. Las causas de nulidad, por el contrario, son de derecho necesario y de carácter absolutamente indisponible, por atentar el orden público.

4.2. LA CONFIRMACIÓN DEL NEGOCIO JURÍDICO ANULABLEEl cauce sanatorio se conoce con el nombre de confirmación. Conforme el artículo 1.313, “la confirmación purifica el contrato de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración” (tiene eficacia retroactiva) y, por consiguiente, extingue la acción de anulabilidad.Para que la confirmación sea válida, se requiere que quien la lleve a cabo sea consciente de la transcendencia de la misma. Por ello requiere el Código que el confirmante tenga conocimiento de la causa de anulabilidad y que el vicio no le siga afectando (habiendo ésta cesado).

4.3. LA DENOMINADA CONVERSIÓN DEL NEGOCIO JURÍDICO NULOLa pretendida conversión del negocio jurídico consistiría en que un negocio jurídico con tacha de nulidad, por contravenir alguna norma imperativa propia del modelo o tipo negocial de que se trate, puede ser reconducido a un tipo negocial diverso para ser considerado válido.

5. LA RESCISIÓNLa rescisión es una forma particular de ineficacia del contrato que procede de un momento posterior a la celebración del mismo, el cual nace plenamente válido, pero posteriormente puede ser declarado ineficaz por sus efectos lesivos o perjudiciales para una de las partes o de un tercero.La rescisión presupone un negocio jurídico inicialmente válido, mientras que la nulidad y la anulabilidad implican la invalidez inicial del negocio a que estén referidas.

5.1. CAUSAS DE RESCISIÓNAtendiendo al articulado del Código Civil, las cusas de rescisión se pueden clasificar en tres grupos distintos:A) Rescisión por lesión: El término lesión significa sencillamente perjuicio patrimonial para uno de los sujetos del negocio y, en particular, para una de las partes contratantes. El Código declara rescindibles:

1. “Los contratos que pudieran celebrar los tutores sin autorización judicial, siempre que las personas a quienes representan hayan sufrido lesión en más de la cuarta parte del valor de las cosas que hubiesen sido objeto de aquéllos”.Los contratos que celebre el menor por sí solo serán anulables y no rescindibles. También serán rescindibles los contratos que celebre el tutor con autorización judicial; respecto de

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los cuales podrá el menor; para recuperar los perjuicios que le causen, exigir la responsabilidad en que haya podido incurrir el Juez al conceder autorización al tutor. Aquellos contratos que, necesitando autorización del judicial, celebre el tutor por sí solo, son directamente nulos.

2. “Los celebrados en representación de los ausentes, siempre que éstos hayan sufrido la lesión a que se refiere el número anterior” (en más de la cuarta parte del valor de la cosa).

3. La partición de la herencia, siempre que la lesión sea en más de la cuarta parte, atendiendo al valor de las cosas cuando fueron adjudicadas.

B) Rescisión por fraude: La celebración de un negocio jurídico (y, en particular, los contratos) con intención fraudulenta respecto de terceros, es decir, con ánimo de engañarlos perjudicando sus intereses, constituye igualmente causa de rescisión de los siguientes supuestos:

1. Los contratos celebrados en fraude de acreedores, cuando éstos no puedan cobrar de otro modo lo que se les deba. Se presume el fraude en todas las enajenaciones gratuitas; y, en las onerosas, cuando el transmitente haya sido judicialmente condenado o cuando se trate de bienes embargados judicialmente.

2. Los contratos que refieran a cosas litigiosas, cuando hubiesen sido celebrados por el demandado sin conocimiento y aprobación de las partes litigantes o de la Autoridad judicial competente.

3. Los pagos hechos en estado de insolvencia por cuenta de obligaciones a cuyo cumplimiento no podía ser compelido (obligar a una persona por la fuerza o con el poder de la autoridad a que haga una cosa) el deudor al tiempo de hacerlos.

C) Rescisión por otros motivos: El artículo 1.291.5 deja la puerta abierta a cualesquiera otros casos en que especialmente determine la ley la rescisión.

5.2. LA ACCIÓN RESCISORIAExige el Código tres requisitos para que sea posible el ejercicio de la acción rescisoria (esto es, recuperación del statu quo anterior a la celebración del negocio rescindible):

1. Que el perjudicado carezca de otro recurso legal para obtener la reparación del perjuicio, se trata, por tanto, de una acción subsidiaria.

2. Que el perjudicado pueda devolver aquello a que estuviere obligado.3. Que las cosas objeto del contrato no se hallen legalmente en poder de terceras personas

que hubieren procedido de buena fe; ya que, en tal caso, la pretensión del lesionado o defraudado ha de limitarse a reclamar la indemnización de perjuicios al causante de la lesión.

En relación con el plazo de ejercicio de la acción, es claro que coincide con el de cuatro años establecido para las acciones de anulabilidad.La regla general respecto del cómputo del plazo consiste en que éste empezará a correr desde la celebración del negocio jurídico rescindible. Sin embargo, “para las personas sujetas a tutela y para los ausentes, los cuatro años no empezarán hasta que haya cesado la incapacidad de los primeros, o sea conocido el domicilio de los segundos”.

5.3. EFICACIA RESTITUTORIA E INDEMNIZATORIA DE LA RESCISIÓNEl efecto fundamental de la rescisión tiene un acusado matiz restitutorio: obtener la devolución de todo aquello que haya sido entregado o transmitido por virtud del negocio rescindible. Pero como puede ocurrir que las cosas entregadas hayan desparecido, siendo imposible su devolución; o bien que hayan ido a parar a manos de terceros adquirientes, protegidos en su adquisición de modo preferente sobre el que ejercita la acción rescisoria por lesión o fraude, en estos casos de imposible devolución, la acción rescisoria se transforma en indeminizatoria o reparatoria, con carácter subsidiario.

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La obligación de indemnizar puede alcanzar al adquiriente de mala fe, pues “el que hubiese adquirido de mala fe las cosas enajenadas en fraude de acreedores, deberá indemnizar a éstos de los daños y perjuicios que la enajenación les hubiere ocasionado, siempre que por cualquier causa le fuere imposible devolverlas”.

Capítulo 26: LA REPRESENTACIÓN1. IDEAS GENERALES Por lo general, las personas se desenvuelven en el tráfico jurídico por sí mismas, realizando aquellos actos o negocios que estiman de su interés de forma directa y personal. Sin embargo, resulta frecuente que la actuación personal sea imposible o desaconsejable (lejanía, gran pérdida de tiempo, razones de salud, ausencia, etc.) y sea necesario buscar una tercera persona que despliegue la actividad de que se trate en lugar del directamente interesado, sustituyéndolo. De otra parte, el hecho de que toda persona, incapaces incluidos, sea o pueda ser titular de derechos y obligaciones hace necesario que la ley atiende a la gestión de tales derechos y obligaciones imponiendo a ciertas personas el desempeño de los mismos en nombre del incapaz.

1.1. La representación voluntaria o convencional y la representación legal Conforme a lo dicho, el fenómeno representativo, consistente en actuar en el tráfico jurídico una persona por otra, puede encontrar su origen en:

a) La decisión del interesado; quien, mediante un acto de autonomía privada, confiere a otro autorización para actuar en su esfera personal. Se habla de representación voluntaria o convencional, ya que el interesado, si quisiera, podría actuar por sí mismo y cuidar de sus propios intereses. b) En la propia ley, que, en protección de los incapaces, hace que sus intereses sean ejecutados por una persona capaz a la que la ley faculta y obliga a desempeñar tal cargo. Se denomina representación legal al fenómeno sustitutorio en virtud del cual, por mandato de una ley, una persona tiene encomendada la gestión de los intereses de un incapaz o de una persona que, sin llegar a ser técnicamente tal, no puede (el ausente, el nasciturus) o no debe (el concursado o quebrado) desplegar la actividad que requeriría la marcha de sus asuntos.

1.2. La actuación en nombre ajeno o contemplatio domini: la representación directa Diferenciadas en su origen y significado, la representación voluntaria y la representación legal constituyen dos caras de una misma moneda, cuya funcionalidad es la misma en ambos casos: una persona (representante), especialmente facultada convencional o legalmente para ello, actúa en nombre y por cuenta de otro (representado), de forma tal que el resultado de su gestión o actuación incide y recae directamente en la esfera jurídico personal del representado. ‐Tanto el representante legal cuanto el voluntario han de actuar “en nombre del representado”, de forma tal que los terceros sepan desde el primer momento que su intervención formal no conlleva, sin embargo, que queden vinculados personalmente con el representante, sino que éste se limita a actuar por otra persona: el representado. La utilización del nombre ajeno (el del representado) o mejor, la “actuación en nombre ajeno”, es, pues, el dato inicial característico de la representación (se obliga a levantar un edificio a la Constructora S.A., aunque firme el correspondiente contrato D. Antonio Martín en cuanto gerente de la misma. En caso de discusión sobre la calidad de los materiales del edificio, no se podrá reclamar indemnización alguna a D. Antonio Martín, como persona física o natural, sino a Constructora S.A.).

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A consecuencia de esta directa y automática vinculación entre representado y tercero, en el caso de representación de origen voluntario, se denomina a este tipo de fenómeno sustitutorio representación directa.

1.3. La representación de carácter indirecto: Todos aquellos supuestos en que el representante actúa en nombre propio, aunque lo haga por cuenta ajena y en interés del representado. En tales casos, se habla de representación indirecta, pues aunque en el fondo el representante actúe siguiendo las instrucciones del representado, externamente o frente a terceros, se presenta como parte directamente interesada, realizando los actos o cerrando las negociaciones en su propio nombre.

1.4. Otros supuestos de interposición gestoría: Son numerosos los supuestos en que una persona sustituye o auxilia a otra en actividades de la más variada índole, mas sin atribuirse legitimación representativa alguna, sino sencillamente colaborando o contribuyendo materialmente a la consecución de tales actividades, sin llegar a sustituir realmente la capacidad decisoria del interesado (una secretaria o una intérprete, el niño a quien se envía a pagar lo adecuado en el supermercado), no pueden ser considerados representantes, sino “otra cosa”. Categorías gestorías:

1. La actuación gestoría puramente auxiliar: terceras personas intervienen en cualquier acto o negocio jurídico sin capacidad decisoria alguna, sino desempeñando un papel puramente material, asesorando o auxiliando al interesado: abogado, intérprete, agente de la propiedad inmobiliaria, etc.

2. El nuncio, emisario o mensajero: persona que, actuando por otra, lleva a cabo un acto jurídico cualquiera, pero de carácter material y sin posibilidad de modificar su alcance. Al nuncio o emisario no se le requiere capacidad de obrar o capacidad contractual alguna (pagar una deuda, recibir un pago, recoger la compra ya realizada…).

2. LA REPRESENTACIÓN DIRECTA Y SUS PRESUPUESTOS: 2.1. Concepto y requisitos: Identificada la representación directa con la “verdadera representación”, los presupuestos básicos de la figura radican en la coexistencia de tres datos básicos:

1. La actuación en nombre ajeno: consiste semejante requisito en la necesidad de que el representante se presente ante los terceros como persona que actúa en nombre de otra (p.e. el representante acredita su condición de tal mediante la exhibición de un poder notarial).

2. La actuación por cuenta ajena: requisito en cuya virtud la actuación del representante debe encontrarse presidida por la idea de defender los intereses y las expectativas negociales del representado. Tal requisito no sólo está presente en la representación directa, sino también en los demás supuestos de representación.

3. Existencia de apoderamiento: semejante presupuesto es igualmente aplicable a todas las categorías de actuación representativa.

2.2. Ámbito de la representación: la exclusión de la esfera personalísima. La generalización de la dogmática alemana y el hecho de que el BGB adscriba la temática de la representación a “la emisión de declaraciones de voluntad” ha traído consigo que la mayor parte de la doctrina considere que la actuación representativa tiene su ámbito natural y propio exclusivamente en relación con los negocios jurídicos.

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En nuestro Código, el art. 439 establece que la adquisición de la posesión (acto de carácter material) puede realizarse “por la misma persona que va a disfrutarla, por su representante legal, por su mandatario…”. La doctrina española, de forma mayoritaria, niega que en el citado artículo puedan verse indicios de verdadera representación”. Sin embargo, el Código Civil leído a través del BGB parece compatible. Al parecer de F. DE CASTRO, sí parece asumible: “…el ámbito de la representación es muy amplio en Derecho español; comprende todo el campo de la autonomía de la voluntad, entendida ésta en su sentido más general; es decir, comprendiendo la celebración de negocios jurídicos, realización de actos jurídicos no negociales, ejercicio de derechos y facultades; siempre que no tengan carácter de personalísimos”.

3. EL PODER O LA LEGITIMACIÓN DEL REPRESENTANTE: 3.1. El apoderamiento: poder y mandato. Para que una persona pueda presentarse legítimamente ante la comunidad como representante de otra, es evidente que ha de estar facultada, legal o convencionalmente, para ello. En pocas palabras, el representante ha de tener un “poder” para actuar en cuanto tal. El “apoderamiento” del representante constituye el punto de partida de su actuación en nombre ajeno (o del representado) y delimita y concreta sus facultades. El acto de apoderamiento es unilateral en cuanto su único efecto radica en otorgar al representante la facultad o posibilidad (pero no la obligación) de representar al principal (representado). Si el poder no llega a conocimiento del apoderado, existe y es válido, pero es simultáneamente ineficaz (no ha valido para nada), dado que no ha sido objeto de desarrollo posterior. El desarrollo del poder requiere la existencia de un contrato de mandato, en cuya virtud el apoderado (en cuanto mandatario) sí queda obligado a llevar a cabo la actividad contemplada como objeto del mandato. En nuestro Código Civil el mandato puede carecer de efectos representativos, por consiguiente, el mandato puede ser representativo o no representativo, pero en todo caso la representación es una modalidad del mandato.

3.2. Clases de poder El representado (en el caso de representación voluntaria “poderdante”) puede querer que el apoderado (o representante) gestione sólo un asunto concreto, y, en tal caso, se dice que le otorgará un poder especial. Por el contrario, se habla de poder general, cuando el principal autorice al representante para gestionar una serie múltiple de asuntos del poderdante o incluso todos los asuntos y negocios del representado. En el caso de que se apodere a varias personas para un mismo asunto es de gran interés práctico saber si la actuación de ellas se ha de realizar de forma conjunta o por separado. A tal efecto, debe distinguirse entre:

Poder solidario : sería el otorgado a varias personas para un mismo asunto de forma que cualesquiera de ellas pueden celebrar individual y separadamente el negocio en cuestión.

Poder mancomunado : cuando la designación de varias personas tiene como propósito determinante que todos ellos participen en la celebración definitiva del negocio.

La distinción entre poder revocable y el poder irrevocable hay que referirla a la representación voluntaria. El apoderamiento, es desde luego un acto propio de autonomía privada, respecto del cual el poderdante detenta por completo la iniciativa. De forma tal que, el poder es por naturaleza revocable sin necesidad de justa causa o de fundamento concreto alguno. Sin embargo, no son extraños los casos en que el propio representado tiene interés en conceder las atribuciones correspondientes al representante de forma irrevocable, para evitar “males mayores” (alguien

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muy endeudado otorga poder irrevocable a sus principales acreedores para vender algunos de sus bienes, bajo el compromiso de que éstos no le embargarán otros bienes fructíferos con los que piensa afrontar el resto de sus deudas).

4. LA INADECUACIÓN ENTRE ACTUACIÓN REPRESENTATIVA Y APODERAMIENTO: EL DENOMINADO FALSUS PROCURATORPese a que la actuación del representante requiera encontrarse legitimada por una relación de apoderamiento, convencional o legalmente constituida, resulta obvio que en la práctica no son extraños los casos en que una persona actúa por otra sin contar con dicha legitimación o, sencillamente, extralimitándose en las atribuciones que le habían sido conferidas por el poder:

4.1. Inexistencia de poderAunque factible, es escasamente frecuente que una persona se atribuya la representación de otra que no le ha otorgado poder alguno (inexistencia absoluta de poder).

4.3. Exceso en la actuación representativaSon casos en que el representante se vale de un poder que, después, le ha sido revocado por el principal o aquellos en que el representante se extralimita de las instrucciones recibidas en el poder, por entender de buena fe que con ello consigue mayores beneficios para el poderdante o por querer, maliciosamente, cerrar de una vez el negocio y cobrar.En tales casos se habla tradicionalmente de “falsus procurator”, esto es, de falso representante.

4.3. La nulidad de la actuación del falsus procuratorEl negocio o contrato celebrado entre el representante y el tercero no podrá producir los efectos propios del mismo y habrá de considerarse ineficaz. En tal sentido, preceptúa el artículo 1.259.2 del Código Civil que “el contrato celebrado a nombre de otro por quien no tenga su autorización o su representación legal será nulo”.

5. LA RATIFICACIÓN DE LA FALSA O INADECUADA ACTUACIÓN REPERSENTATIVADicha nulidad se producirá “a no ser que ratifique la persona a cuyo nombre se otorgue antes de ser revocado por la otra parte contratante”. Esto es, el representado, advertido o no previamente por el representante, cuando un tercero le inste a ejecutar lo pactado con el falso representante adopta la iniciativa de:

a) Alegar la existencia de un supuesto de falsus procurator y desentenderse de forma total y absoluta del tema; o

b) Asumir personalmente la falsa o inadecuada actuación representativa y considerarse vinculado con el tercero, mediante una declaración propia de voluntad que, conforme al verbo del artículo 1.259.2, se conoce con el nombre de “ratificación”.

5.1. Carácter y consecuencias de la ratificaciónDicha aceptación ex post facto (posterior al hecho) de la actuación del representante viene a suponer, pues, un apoderamiento a posteriori que, no obstante, tiene eficacia retroactiva y sana el defecto de poder de la actuación del representante, originariamente no apoderado. Por tanto, a efectos prácticos, la fecha del contrato en su caso será la del celebrado por el falsus procurator y no la de la ratificación.

5.2. La inexistencia de ratificaciónA) La actuación contra el sedicente (fingido) representante

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En el supuesto de que el falsus procurator no cuente con la posterior ratificación del representado, al tercero no le quedará otra vía que actuar contra el sedicente representante. En dependencia de los datos concretos de hecho el tercero podrá:

a) Dirigirse contra el por vía penal, ya que la actuación consciente y malévola de atribuirse una representación que no se tiene puede constituir un delito de estafa.

b) No obstante, en la mayor parte de los casos el tercero habrá de limitarse a reclamar en vía civil el resarcimiento de daños causados por la actuación falsamente representativa. Para ello resulta necesario que el tercero haya pactado con el falsus procurator de buena fe.

B) El resarcimiento de daños: el interés contractual negativoLa concreción del referido resarcimiento de daños se plasma en el denominado “interés contractual negativo”; esto es, en indemnizar al tercero de los perjuicios patrimoniales sufridos (el denominado daño emergente) y de las ganancias o provechos que razonablemente le hubiera comportado la ejecución efectiva de lo pactado (el denominado lucro cesante).

6. LA ACTUACIÓN POR CUENTA AJENA6.1. En generalLa actuación por cuenta ajena que la representación conlleva, supone y requiere que el representante gestione y defienda el interés del representado, en nombre de quien interviene, y se olvide del suyo propio en tanto desenvuelve la actuación representativa. Por consiguiente, para actuar correctamente, en el caso de que exista conflicto de intereses entre poderdante o representado y representante, éste debería atender más al provecho y beneficio del representado que al suyo propio.

6.2. La inadmisibilidad del autocontrato o contrato consigo mismoCon autocontrato se hace referencia a todos aquellos casos en los que una persona, actuando en nombre de otra, de un lado, y de otro lado, en nombre propio (o bien en los que una persona es, simultáneamente, apoderada de dos personas distintas que quieren realizar actos que resultan convergentes a la postre: una quiere vender y otra comprar, por ejemplo), celebra el contrato asumiendo roles diversos y aparece, aunque solo sea formalmente, como comprador y vendedor.Existen algunos preceptos en los que se evidencia la prohibición de celebrar actos jurídicos por los representantes cuando dicha celebración suponga conflicto de intereses con sus respectivos representados:

a. Se prohíbe comprar a tutores y mandatarios bienes de sus representados.b. El Código Civil exige que cuando los progenitores de hijos no emancipados tengan intereses

contrapuestos a éstos (p.e., herencia del otro progenitor, ya fallecido) se nombre judicialmente un defensor de los intereses del menor.

c. Se prohíbe ser tutores a quienes “tuvieren importantes conflictos de intereses con el menor o incapacitado”.

d. El Código de Comercio expresa que ningún “comisionista (representante) comprará para sí mismo o para otro lo que se haya mandado vender, ni venderá lo que se le haya encargado comprar sin licencia del comitente (representado)”.

El autocontrato no es admisible en Derecho español y debe ser considerado como anulable en la representación voluntaria y nulo de pleno derecho en la representación legal, salvo que resulte indudable que no haya conflicto de intereses en su celebración.

7. LA DENOMINADA REPRESENTACIÓN INDIRECTA:

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La actuación por cuenta ajena no es una nota exclusiva de la representación voluntaria directa y de la representación legal (esto es, de la representación propiamente dicha), sino que puede darse en otros supuestos por razones más o menos inconfesadas (p.e: si yo, enemistado con el carpintero del barrio, encomiendo a un amigo que le encargue una determinada librería, es obvio que no sólo no le apodero para que utilice mi nombre, sino que debe guardarse de hacerlo, pese a que actúe por mi cuenta y en interés mío). La ocultación de actuar en nombre ajeno es, pues consciente y deliberada ya sea por razones serias (el político a quien no interesa que el vendedor de un chalet filtre a la prensa la noticia de la compra) o intrascendentes (encargo a un amigo que me traiga de Italia un queso parmesano). En los supuestos de esta índole la actuación representativa se caracteriza por el hecho de que el representante actúa “en nombre propio”, sin manifestar u ocultando conscientemente el nombre de la persona por cuenta de quien actúa. Por tanto, en puridad de conceptos, acaso deberíamos hablar de mandatario y no de representante. Siendo ello así, parece natural que la actuación del mandatario no pueda vincular directa e inmediatamente al representado y al tercero, ya que este ni siquiera sabe por cuenta de quién ha actuado el mandatario. Los supuestos ahora considerados se suelen englobar bajo la denominación de representación indirecta, pese a que en la misma no se da propiamente hablando fenómeno representativo alguno. Con independencia de la denominación de la figura, en los supuestos aludidos no existe relación alguna entre mandante y tercero. En efecto, cuando el mandatario obra en su propio nombre, resulta que: El mandante no tiene acción contra las personas con quienes el mandatario ha contratado, ni éstas tampoco contra el mandante. El mandatario queda obligado directamente con la persona con quien ha contratado, como si el asunto fuera personal suyo.

8. LA REPRESENTACIÓN LEGAL: Conviene hacer una recapitulación sobre la materia, pues no son extrañas las propuestas doctrinales acerca de la exclusión de la representación legal del ámbito de la representación. Nuestro Código Civil no utiliza casi nunca el vocablo representación para referirse a la actuación representativa directa; mientras que su utilización (y la de representante) es continua y reiterada en relación con los supuestos de representación legal. Es cierto que entre la representación directa y la representación legal, existen innegables diferencias. Pero en definitiva, el substratum básico de ambas es el mismo: una persona actúa en nombre y por cuenta de otra, que será la titular de los derechos y obligaciones dimanantes (procedentes) de la actuación representativa. Prototipos de representación legal ya considerados:

a) Los tutores son representantes legales de los menores o incapacitados sometidos a tutela, con carácter general. Sin embargo, la tutela es hoy día graduable y, por tanto, el ámbito de actuación del representante depende de lo establecido en la sentencia de incapacitación

b) Los progenitores son representantes legales que ostentan la patria potestad sobre sus hijos menores o la patria potestad prorrogada sobre los hijos mayores incapacitados.

c) Se ha de considerar representante legal el defensor judicial que represente y ampare los intereses de menores e incapacitados

d) Y debe incluirse dentro de la representación legal el defensor del desaparecido y los representantes de quien se encuentre en situación de ausencia declarada.

Preguntas de Prácticum resueltas 92

1. Don Mateo Evangelista goza sin duda de amplias facultades de representación, que imagino ya conoce usted, has el punto de que algún amigo de Don Bonifacio Alegre ha llegado a aconsejarle que revoque el poder antes de que cumpla la mitad del período por el que ha sido concedido, pues realmente "está en sus manos". Sobre todo preocupa a Don Bonifacio que el señor Evangelista pueda afianzar solidariamente sus propias deudas u obligaciones, tal y como está previsto en el poder especial contenido en el documento número 24. ¿que le parece a usted?

o no es un poder especial sino general. El apoderamiento no tiene limitación alguna en cuanto a asunto o plazo. Asimismo, le faculta para ostentar en un mismo asunto su propia representación y la del poderdante, aun cuando los intereses fueran opuestos.

2. Cuestión sobre el documento 7: Doña Fernanda, como titular de la patria potestad de su hijo Fernando, nacido el 19 de marzo de 1986, le concede la emancipación prevenida en el art 317 del CC con los efectos y limitaciones que establece el art 323 de dicho cuerpo legal. ¿Es suficiente la comparecencia y la concesión emancipatoria de la madre, y por qué?

o Tratándose de una emancipación por concesión de quien ejerce la patria potestad, Fernando cumple el requisito de edad pues es mayor de 16 años pero es necesario que preste su consentimiento ante el notario o e juez.

3. Cuestión sobre el documento 1: ¿Entran todas las leyes en vigor a los tres meses de su publicación?

o Una vez publicada, la disposición normativa puede entrar en vigor de forma inmediata, el 1 de enero del año siguiente o a los 3 meses de su publicación.

o El periodo temporal durante el cual la vigencia o vigor de la ley publicada se encuentra en suspenso se llama vacatio legis.

4. Cuestión sobre el documento 22: ¿tienen comprador y vendedor capacidad suficiente para realizar este contrato de compraventa?

o Ambos son mayores de edad y el notario les ha reconocido la capacidad legal necesaria, por lo que sí tienen capacidad suficiente.

5. Cuestión sobre documento 1: Al amparo de la Ley 36/2002, ¿podría optar por la nacionalidad española un ciudadano argentino nieto de una persona que originariamente hubiera sido española?

o No, porque la nacionalidad derivativa por opción requiere que el padre o madre hubiera sido originariamente español y nacido en España.

6. Cuestión sobre documento 6: Imagínese que Don Chechenio Harto de Hogares se caso el 23 de junio de 2004 con su novia, que tenía 19 años al casarse. El 1 de octubre de 2004 se plantea la posibilidad de vender el coche Rolls Royce que su adinerada familia les habia regalado a ambos. ¿cree usted que sería posible esa venta?

o Basta el consentimiento de ambos conyuges para poder realizar la venta, pues Chechenio está emancipado y casado con una mujer mayor de edad.

7. Cuestión sobre documento 20: Díganos si resulta suficiente o no para la válida constitución de la asociación, el número y tipo de personas que figuran en el acta de constitución.

o Según L 1/2002 resultan suficientes tres personas, físicas o jurídicas, como socios iniciales.

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o Sobre el tipo de personas, la vigente ley sólo habla de la necesidad de un órgano de representación que gestione los intereses de la asociación, un presidente, y el apoderamiento a favor de una o varias personas para llevar a cabo las gestiones de puesta en marcha de la asociación, requisitos que se cumplen en los estatutos.

8. Cuestión sobre documento 6: Indique qué clases existen de emancipación1. por concesión paterna.2. por concesión judicial.3. por matrimonio.4. por vida independiente (de hecho).

9. Cuestión sobre documento 21: Indique cuáles son las causas de extinción de una Fundación1. Cuando expire el plazo por el que fue constituida.2. Cuando se hubiese realizado íntegramente el fin fundacional.3. Cuando sea imposible la realización del fin fundacional, sin perjuicio de lo dispuesto en

los arts 29 y 30.4. Cuando así resulte de la fusión a que se refiere el artículo anterior.5. Cuando se presente cualquier otra causa prevista en el acto constitutivo o en los

Estatutos.6. Cuando concurra cualquier otra causa establecida en las leyes.

10. Cuestión sobre documento 22: Si Don Juvencio fuera un menor de edad de 16 años, ¿tendría capacidad para prestar el consentimiento en el contrato de compraventa?

o Don Juvencio podría, igualmente, administrar por sí mismo los bienes que hubiera adquirido con su trabajo o industria.

o No puede tomar dinero a préstamo. Tampoco puede enajenar bienes sin el consentimiento de sus padres.

o Pero dado que Don Juvencio es la parte compradora, puede suscribir el contrato si cumple los requisitos anteriores.

11. Cuestión sobre documento 17: Los padres de los menores Pedro y Jorge Puyol Cabaña, dado que aunque son andaluces residen en Palafrugell desde hace 20 años, desean cambiar el nombre de sus hijos por Pere y Jordi Puyol Cabanya. ¿Pueden hacerlo?¿Qué trámites habría de seguir y dónde?

o La L 40/1999, permite sustituir el nombre y los apellidos inscritos en el RC en castellano por su equivalente en cualquiera de las demás lenguas españolas.

o Debe realizar la solicitud ante el Registro Civil de la ciudad de nacimiento o en la del domicilio actual.

12. Cuestión doc nº6: A Don Chechenio Harto de Hogares una vez emancipado le toca en la lotería un millón de euros y se dedica a despilfarrarlo. ¿Qué solución tienen los padres para evitar que desaparezca el patrimonio del hijo?

o La prodigalidad no constituye causa de incapacitación. Sólo podrán promover el correspondiente juicio..., y los ascendientes que por no poder atender su propia subsistencia, perciban alimentos del presunto pródigo.

o Si tales obligaciones familiares no existen, cada uno es libre de gastar lo que quiera.

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