· vorcio o aniilacirin del matrimonio, sino aue daia a cdterio del iuez la decisión ... Con este criterio igualitario" puede parecer convaniente cambiar el nomhre mismo de matrimonio

MATRIMONIO Y CONCUBINATO SEGUN EL CODIGO CIVIL

Dr. Alberto Pacheco.

Catedrático de Derecho Civil.

www.juridicas.unam.mxEsta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

http://biblio.juridicas.unam.mx

Revista de Derecho Notarial Mexicano, núm. 59, México, 1975. DR © Asociación Nacional del Notariado Mexicano, A. C.

El día primero de marzo de 1975 entraron en vigor varias modi- ficaciones al Código Civil para el Distrito Federal. La finalidad de estas reformas era responder al deseo de la Asamblea General de las Naciones Unidas de "adoptar todas las medidas apropiadas, a p e - cialmente medidas legislativas, para que la mujer, casada o no, tenga iguales derechos que el hombre en el campo del derecho civil.. ."' Con ese mismo propósito, entre otros, la ONU declaró el año de 1975 como Año Internacional de la Mujer.

Además de reformar con ese propósito algunos artículos del Código Civil, el Poder Ejecutivo también propuso, y el Legislativo aceptó, una modificación al artículo 40. de 1% Constitución General de la República, que según el Diario Oficial de la Federación del día 31 de diciembre de 1974 queda desde esa fecha redactado como sigue: "Artículo 40. El varón y la mujer son igu'ales ante la ley. Esta protegerá la organización y el desarrollo de la familia. Toda persona tiene derecho a decidir de manera libre, responsable e informada sobre el número y el espaciamiento de sus hijos".

No es el propósito de este trabajo el análisis constitucional de este precepto y sólo nos proponemos hacer unos comentarios sobre el aspecto civil del matrimonio. Al no distinguir la Constitución en el texto rceformado entre ninguna clase de personas, sino otorgar a todas la "garantía individual" de tener el número de hijos que libremente decida. es lógico que el reformador del Código Civil se haya atrevido a hacer un agregado al artículo constitucional, vol- viendo con &',o más claro el propósito de ambos reformadores.

El artículo 162 del Código Civil fue adicionado con un párrafo que reproduce el artículo 40. constitucional, pero al que se le hace el añadido que mencionamos, consecuencia lógica del texto constitucional y que dice: "Toda persona tiene derecho a decidir de manera libre, responsable e informada sobre el número y el espaciamiento de sus hijos. Por Do m e toca al matrirnonz'o, este d m c h será ejercido de co?nún acuerdo por 20s cónyuges", lo cual suena bien a pri- -

1 Resolución adoptada por la Organización de las Naciones Unidas el 7 de noviembre de 1967. Citada por Súncha Medal. Ramón en "La Reforma de 1975 al Derecho de Familia". .MAxim. ,1975. P o d a Hnos

27




mera vista, pues parece que con esto precisa más aún el postulado constitucional, aplicando al matrimonio esa libertad que se nos presenta en un primer momento tan elemental, tan patente, tan justa, de tener cada uno el núiniero de hijos que desee. que no parece permitido dudar de ella, pero que aplicada en concreto al matrimonio, supone una t ransfomción radical del mismo, que lo modifica sus- tancialmente y que quizá lo hace ya no ser lo que siempr'e ha sido, sino que lo asemeja grandemente TiJ. concubinato. Esta adición propia del texto del Código Civil, es la que será objeto de los comentarios que se contienen en las siguienks páginas. Dejaremos, pues, a un lado, M a s las otras reformas recientes y todas las otras consideraciones que podríamos hacer sobre matrimonio y concubinato.

Parece necesaria una adverúencia previa: este trabajo pretende analizar exclusivamente algunos aspectw juridicos del matrimonio, sin consideraciones de tipo moral o religioso, y no porque el autor piense con Voltaire que d matrimonio es "un simple contrato entre ciudadanos" sino porque siendo el matrimonio una relación entre personas, hace nacer necesariamente relaciones jurídicas, que deben ser estudiadas ptara ponerlas de acuerdo con la naturaleza de la insti- tución, que claramente rebasa el campo jurídico. Las mlaciones ju- rídicas no son lo más importante de los efectos del matrimonio, pero existen y es necesario hacerlas objeto de estudio. E n el hombre, lo más importante no es el fémur, pero es necesario estudiarlo para entender toda la anatomía y por tanto la forma física del hombre. El solo estudio de un hueso puede parecer frío y deshumani- zado, pero es necesario y cuando se hace sin perder de vista el conjunto y la importancia de los estudios que se están realizando, son como las pinceladas de un cuadro, que en sí mismas no representan nada pero que son necesarias para componer la obra de arte. El estudio de los solos efectos jurídicos del matrimonio puede parecer ajeno a la importancia social e individual de la insti- tución, pero vistos como pinceladas del conjunto, no son más que manifestaciones de derecho de esa institución que es mucho más que un conjunto de relaciones jurídicas. No invadiremos, por tanto, el campo de la moral en nuestros comentarios y nos mantendremos en esos efectos jurídicos del matrimonio, no obstante que el legislador mexicano, con esta adición reciente al art. 162, se coloca en un papel de árbitro de conciencias, &le de su papel jurídico de legislador y pretende regular a través del Código "secretos de alcoba".

Desde la más remota antigüedad, el hombre ha sabido qué es el matrimonio y cuáles son sus fines. Suena cada vez más absurda la




hipótesis nacida el siglo pasado al furor de las ideas evolucionistas y materialistas, de que los primeros estadios de evolución de la humanidad fueron de una situación sexual de orda promiscua que poco a poco, con el transcurso del tiempo, -ese tiempo del que tanto sacan los evolucionistas- por influencia del medio ambiente -ese medio ambiente que tan útil resulta para los darwinianos- y por factores económicos --que tantos problemas les resuelven a los materialistas dialécticos- esa orda promiscua se transformó en matrimonio poligámico, para terminar ya en época histórica en un matrimonio monogárnico, por influencia de ciertas religiones. No hay prue- b% arqueológicas, ni nos parece que las pueda haber nunca, de la existencia de la orda promiscua, y si el argumento se basa en la situ&ión actual del desarrollo social de cilertos grupos humanos primitivos de Mrica u Oceanía, lmbrá que contestar que ni todos, ni aún la mayoría viven en promiscuidad sexual, que actualmente se puede encontrar mayor promiscuidad entre grupos sociales muy civilizados y que tanta razón hay para decir que la promiscuidad actual, en las tribus en donde se presenta, es reminiscencia de cm- tumbres del hombre primitivo, como par% afirmar que es depra- vación de costumbres originalmente monogámicas, como -ese sí es un hecho comprobado- ha sucedido en algunos círculos sociales de países civilizados.

La etimología romana es clara a este respecto : matrimonio pro- cede de MATRIS MUNIUM, o sea, oficio de madre, porque como dice un autor latino : "la mujer debe casarse principalmente para ser madre; y porque engendrar, alumbrar y educar a la prole 'es e1 oficio de la madre" (Vs. Fausto, XIX-26) y comenta la Ley 11 del Título Segundo de la Cuarta Partida que "la razón porque llaman Matrimonio al Casamiento, e non Patrimonio es esta. Porque la madre sufre mayores trabajos con los fijos que el padre. . .E demás desto, porque 10s fijos, mientras son pequeños, mayor menester han de la ayuda de la madre, que del padree2 3.

Los ~ód igos Españoles Concordados y Anotados. Tomo 111. Madrid. 1848. Quizá para algunos estas razones ya no sean váhidas actualmente, pues llevados por un criterio errhnen de igualdad entre e.! hombre y la rnuier, pretenden ya nn 410 una justa igualdad jurídica, sino una imposible igualdad de naturaleza y aptitudes, como lo busca d legislador mexicano que con l a s recientes reformas ya no otorga, por ejemplo, la rustndia de los menores de cinco años a la muier en caso de divorcio o aniilacirin del matrimonio, sino aue daia a cdterio del iuez la decisión de quién debe cuidar de los hijos menores (arts. 259 y 260 reformados del 6. Civ.). Con este criterio igualitario" puede parecer convaniente cambiar el nomhre mismo de matrimonio. ~ u e s éste. romo se anota en el texto del trabajo, sí180 atimde al oficio. cargos y obligaciones de la mujer. Sobre éste asurdto. cfr. SANCHEZ MEDAL, RAMON, op. cit. en el cual se estudian con buen criterio jurídico las recientes reformas.

29




Podnamos citar miles de disposiciones legislativas de las que se desprende que la razón y finalidad del. matrimonio es la prole. Nos conformaremos con citar nuestras propias leyes; el Código Civil de 1870 dice en su artículo 159: "El matrimonio es la sociedad legítima de un solo hombre y una sola mujer, qu,e se unen con vínculo indi- soluble para perpetuar h especie. . ." Ese artículo fue reproducido textu2lmente por el 155 del Código Civil de 1884 y aún después de haber sido introducido el divorcio en la legislación mexicana, la Ley de Relaciones Familiares del Presidente Carranza, continuaba afirmando en su artículo 13 que el matrimonio es una unión de un sólo hombre y una sola mujer "para perpetuar su especie" y todos sabemos, al menos desde que tenemos uso de razón, que la manera de perpetuar la especi.e es teniendo relaciones sexuales con personas del otro sexo. Por tanto, para todos estos textos legales, queda claro que el matrimonio tiene por finalidad perpetuar la especie y esta se logra legítimamente en el matrimonio mediante relaciones sexuales aptas para engendrar.

Nuestro Código Civil actual, no define ni da un concepto de lo que entiende por matrimonio ni cuáles son sus finalidades ni características y sólo se concreta a decir que "son nulos los pactos que los esposos hicieren contra las leyes o los ncuturizles fines del matrimonio" (art. 182) y también dice que se tendrá por no puesta "cualquier condición contraria a la perpetuación d,e la especie" (art. 147).

Los autores que tratan de esta materia entienden siempre que uno de los efectos jurídicos del matrimonio, es dar origen a un derecho recíproco entre los cónyuges, en orden a los actos de suyo aptos para engendrar, de tal manera que se entregan un derecho mutuo y exclusivo sobre sus cuerpos, pues sólo así se puede cumplir legítimamente la finalidad del matrimonio de picirpetuw Za especir. Es un auténtico d e ~ e c h o que nace del libre consentimiento matrimonial y que hace legítimos los actos conyu~ales, cuyo contenido es precisamente el cueruo del otro cónyuge. Sin embargo, es necesario precisar las características de este derecho recíproco:

a) es un derecho sobre el cuerpo del otro cónyuge. que no los constituye mutuamente en esclavos o algo parecido: no es una enajenación del propio cuerpo, pues sólo existe ese derecho en orden a realizar los actos de suyo aptos pala 1s ~eneración y educación de los hijos. En el momento del matrimonio, los cón- yuges deben querer el nacimiento de ese derecho. ese es el conte-




nido de su libre consentimiento matrimonial, deben saber que para eso se casan. Si no nace el derecho recíproco, ese acuerdo de voluntades no ha producido un matrimonio, sino un concubinato. En efecto, el concubinato es una unión estable (de lo contrario sólo sería un acto de prostitución o un hecho ocasional que no constituya concubinato) entre hombre y mujer libres (en eso se distingue del amasiato y del amancebamiento) que realizan actos carnales con su pleno consentimiento (si no hay libre acuerdo entre los concubinos, habria violación o estupro) pero que no hace nacer el derecho riecíproco, propio y exclusivo del matrimonio, y que es el que hace legítimos los actos conyugales y deja fuera de la considemión del derecho los actos carnales de los concubinos. Así, una concubina o un concubi- nario pueden abandonar cuando quieran la casa común y la otra parte no tiene ningún derecho para hacerlo retornar; es más, el derecho protege la libertad de toda persona para vivir donde quiera y los concubinos pueden vivir donde quieran: hacen un acto legítimo abandonando a su concubina al cual éste no puede oponerse ni tiene sanciones jurídicas. No es así en el matrimonio en el que el abandono del hogar conyugal da lugar a sanciones para el culpable, lo cual revela un derecho en el ino- cente.

b) es un derecho rec íprm y bilateral, que nace en el acto mismo del matrimonio. Si no fuera recíproco, el matrimonio se trans- formaría en un acto cercano al lenocinio. El contenido jurídico del matrimonio es dar y aceptar el derecho recíproco. La causa de la obligación de uno es la obligación del otro.

c) es un derecho en orden a los actos de suyo a p h para la gene- ración y educación de la prole, aunque de hecho no se engendre en ese acto o nunca. pues la fecundación no depende de la sola voluntad de los cónyuges, y a lo imposible nadie está obligado. Es más, el derecho subsiste aun cuando se sepa con certeza que no va a haber prole.

La existencia del derecho recíproco es clara en la Doctrina y entre los muchos autores que podrían citarse, parece interesante transcribir a uno de los que más influyeron en la formación del derecho civil moderno a través del código francés. Dice Pothier en el Tratado del, Contrato de Matrimonio : "El marido. . . está obligado respecto de su mujer a cumplir los deberes conyugales cuando se




los pida y a no tkner comercio carnal cón ninguna otra mujer, faltando' a la fidelidad que le prometió. La mujer de su parte.. . está obligada s cum$lir los deberes conyugales cuando el marido se los pida; a no tener cowercio carnal con otro hombre, faltando-a la fidelidad dada a su marido,' ni conceder favor alguno de esta clase" ".

Plmiol y Ripwt, por su parte, hablan del d e b e r de fidelidad entre los cónyuges que nace del matrimonio y del debe^ de cohabi- tación que sanciona el artículo 214 del' Código Civil Francés '5. dice, refiriéndose al primero de estos d e b e s que "el deber de fidelidad no es solamente impuesto por la ley moral ; es una obligación jurúhka establecida por -el' artfculo 212 . bn to para el hombre coriio para la mujer" 5. ES claro que 'sólo puede liaber , obligación en un cónyuge, cuando hay derecho en el otro. '

Ruggiero dice, refiriéndose .a los dwechos y &beres recíprocos que nacen entre los cónyuges.en el matrimonio que "La comunión que ,debe presidir a todo matrímonio, no puede ser pl,ena si no va acom- pañada, de una perfecta, mutua y exclusiva entrega de cuerpos; toda relación sexual extraña.. . constituye una v2oh&n del deber de

'fidelidad" 6 , o sea, que si hay deber de fidelidad, 'hay derecho a la , fidelidad .del otro,cónyuge, lo'cual no se da en el concubinato, por-

qiie no es concebible que el concubinwio tenga obligación de fidelidad a su concubina, y esto nos está señalando una vez más con claridad: en el matrimonio hay derecho recíproco entre los cónyuges, que no existe en las uniones libres.

Bonnecase, por último, comentando los artículos 212 y 214 del &igo Civil Francés, habla también del deber de eohabitación y del deber'de fidelidad, y cita abundante jurisprudencia de los tribunales franceses sobre el Primero de ellos. Distingue además el deber de fidelidad y el deber de eohabitación, que considera con un contenido jurídico, .del deber de socorro y asistencia mutua de los cónyuges que "más que al Derecho, pertenecen a la Moral" '.

.El derecho mexicano reconoce también la existencia del derecho .recíproco de los cónyuges de que venimos tratando. Para en- tenderlo del todo, es necesario advertir que este derecho no es exigible mediante una acción judicial, ya que en ninguna parte de nuestra legislación, ni de,ninguna legislación extranjera de que tenga

-4 Tomo X. Págs 157 y 159. números ..?m v 382. Madrid V. Fliiffrrz, editor. -. 5 MARCEL PL4NTOL v CIWRGES. RIPERT. Traité Practique de Droit Civil Fran-

raiw. T,nmn JT. Parf.; 1926. Págs. 266 y 267. ' ''6 RUGGJERO, ROBERTO DE. Tnstituciones de ~ e r e c h o Civil. Vol 2" Trad. de la 4a.

d. itnliana, Madrid. R a s . 1931. 7 ' BONNECASE, JULIEN. Elementos de Derecho Civil. Tomo T. Cajiga. Puebla, México.




noticia, se reconoce a l acreedor del derecho conyugal una acción procesal para obligar a su cónyuge a realizar el acto matrimonial m e diante la coacción judicial, pero a t o no quiere decir que el derecho no exista, pues es muy sabido que existen muchos y lhuy variados derechos subjetivos sin sanción procesal; éste es uno de ellos.

Pero que el dertecho existe se demuestra con las siguientes razones :

1.-Obligación de los cónyuges de residir en el domicilio conyugal (art. 163 del Cod. Civ.). Si el derecho obliga a un hombre y a una mujer, sin vínculo de filiación entre sí, a vivir en la misma msa, debe reconocerles el derecho recíproco; otra cosa sería contra el sentido común.

11.-Obligación de los cónyuges de "contribuir cada uno por su parte a los fines del matrimonio" (art. 162 del mismo Código). Aún cuando el Código no especifica qué entiende por "fines del matrimonio", ni cuáles sean estos, no parece aventurado, al menos antes de la reforma que comentamos, pensar que nuestra legislación civil sigue aceptando que las personas se casan para tener hijos y edu- carlos, como fines principales de su unión y "socorrerse mutuamente" como fin secundario, según las palabras del mismo artículo 162. Ahora bien, si cada cónyuge está obligado a contribuir a los fines del matrimonio y uno de estos es tener hijos, debemos concluir que cada cónyuge está o b l k a d o a realizar los actos necearios para tener hijos, o sea, que su otro cónyuge tiene derecho a realizar en él los actos necesarios para engendrar.

111.-El deber de fidelidad, o sea la oblieción de abstenerse de cualquier relación sexual extra-matrimonial. Aunque nuestro código tampoco menciona en forma expresa la obligación de fidelidad, como lo hacen muchos códigos extranjeros y lo hachn nuestros códigos anteriores, no por eso deja de existir en nuestro derecho el deber de fidelidad. Al admitirse sólo el matrimonio monogámico, se está sancionando el deber de fidelidad. Que nuestro Código no permite la poligamia está claro, aun cuando tampoco lo menciona expresa-

8 Basta recordar la abundante literatura jurídica. especialmente alemana, sobre la dis- tinción de débito y la exigibilidad en la o1)ligación. La ohligación existe, aunque no se pueda exigir. Es el caso de las ohligacioncs prescritas. que si se pagan voluntariamente, no se puede repetir el pago hecho, pero no se pueden exigir judicial- meqte, o de las ohlipnriones derivadas de juego o apuesta, o $1 caso de la obliga- ción de gratitud del donatario, o el caco del heredero que cumple con disposiciones contenidas - el testamento dedarado nulo y muchas otras muy conocidas.




mente. La fracción X del artículo 156 establece que "son impedi- mentos para celebrar el matrimonio. . . X.-E1 matrimonio subsis- tente con persona distinta de aquella con quien se pretenda contraer". Además, nuestro Código Penal, sigue considerando como un delito la bigamia.

IV.-Sanción penal y civil del adulterio. El adulterio, o sea, el comercio carnal de una persona casada con quien no sea su cónyuge, tiene en nuestro derecho sanciones civiles y penales. No se castiga el adulterio por razones morales, pues también es una falta moral la fornicación y ésta no es sancionada por el derecho sino cuando es estupro, violación, o figuras similares. La fornicación entre personas mayores de edad, libres de matrimonio, que conscienten libremente en su acto, no es castigada por el derecho y en cambio el adulterio sí. ¿Por qué es esto, cuando el acto que realizan es el mismo, y los adúlteros casi siempre son personas mayores de edad que consienten libremente en su acto? Simplemente porque en la fornicación entre personas libres no se viola ningún derecho de ter- cero y en el adulterio se viola el derecho del cónyuge del adúltero, que en virtud del matrimonio tiene die~recho a la fidelidad de su cónyuge, o sea tiene derecho a que sólo con él realice actos de suyo propios para engendrar.

V.-El delito de violación entre cónyuges. Chaveau y Helie afir- man, tratando del delito de violación: "Es necesario que la cópula sea ilícita; por tanto, el marido que se sirvieica de la fuerza respecto de su mujer, no cometería el crimen de violación" Jindnez de Aziia, al tratar de la legítima defensa manifiestta que "no cabe contra quien ejercita un derecho; por eso, la mujer no puede actuar en defensa legítima negando al marido el derecho al coito, puesto que Áste tiene derechos personales sobre la mujer, concedidos por el matrimonio; pero s í puede defenderse violentamente de actos contra natum, de libidine psicopática que le quieran ser impuestos por el marido y también cutmdo éste se halle enfermo o embriagado. . ." @

Resulta especialmente inteesante para el tema que estamos tratando, el constatar que todos los tratadistas de derecho penal están acordes en que el delito de violación sólo puede darse entre consortes cuando el marido usa de la violencia para tener acceso a su mujer estando borracho, enfermo, o trata de realizar el acto en público

9 Citados por GONZALEZ DE LA VEGA, FRANCISCO. Derecho Penal Mexicano. Los Delitos, Tomo 111. Ed. Porrúa. México. Pág. 172.




o en circunshncias degradantes, o contra natura, etc. Aquí vemos, en estos casos extremos y críticos, el límite del derecho recíproco de los cónyuges, pues puede haber violación solo cuando no hay derecho y en los casos enumerados ya no hay derecho, pues éste sólo existe para realizar actos que tiendan a procrear, no para satisfacer pasiones del marido que degraden a la mujer o perjudiquen la prole.

En este sentido, Cuello Calón afirma, tratándo del mismo delito de vioPación: "El yacimiento o acceso carnal realizado, ha de ser ilícito; así el coito efectuado por el marido con violencia o sin el consentimiento de la mujer, no constituye violación, pues aquel, al disponer sexualmente de ésta, obra en ejercicio legítimo de un derecho; por otra parte, la mujer no puede invocar, en el caso de resistencia violenta, la legítima defensa, pues no hay, por parte del marido, agresión ilegítima. Podrá aquel, en ciertos casos, ser responsable de las vías de hecho o de las lesiones causadas a consecuencia de la cópula violenta, pero no de un delito de violación. El acceso carnal violento dentro de matrimonio, será ilícito y constituye vio- lación cuando la mujer tenga derecho a resistir, como cuando fuere peligroso para ella y para la prole o cuando constituye un acto lesivo del pudor público o de )a propia mujer" lo.

Sánchez Tijerina coincide también con los antes citados cuando, estudiando la víctima del delito de violación, se pregunta: ''¿puede serlo alguna vez la propia mujer"? Creemos que sí, cuando no está obligada. . . por estar el marido embhgado, luético, etc. . . En esas hipótesis, si el marido con amenazas o por la fuerza yace con su mujer, cometerá el delito de violación" o sea, que fuera de esos casos, este autor piensa que tampoco puede haber vioáción entre los cónyuges, y eso porque hay derecho recíproco.

González de la Vega afirma y con razón, que el delito de viola- ción consiste en la imposición de la cópula, sin consentimiento del ofendido y que "el bien jurídico objeto de la tutela penal en este delito, concierne primordialmente a la. libertad sexual.. ." 12. Si lle- gamos a la conclusión, con la mayoría de los penalistas, que entre cónyuges no puede tipificarse el delito de violación (fuera de los c'a- so sextremos citados) quiere decir que los cónyuges no tienen libertad sexual, pues se deben a su otro cónyuge, lo cual coincide

10 Citado por Gonzála de la Vega. Op. Cit. pág. 174. 11 Sánchez Tijerina, Isaias. Derecho Penal Español, Tomo 11. Parte Especial. Cuarta

Edición. Madrid. E4 Reus. Pág. 252, 12 Op. cit. pág. 169:




perfectamente con el deber de fidelidad que nace del matrimonio y nos está diciendo una vez más de la existencia del derecho re- cíproco.

Ahora bien, ese derecho conyugal no es un derecho absoluto, sino que es un derecho sobre una persona para un fin concreto. Otra cosa sería lesivo de la dignidad de la persona humana y vio- latorio de las garantías y derechos elementales de la misma. E s importante señalar esto con precisión: ia finalidad del derecho red- proco de los cónyuges es sólo y exclusivamente la formación de la familia, y por tanto el objeto de ese derecho es el cuerpo del otro cónyuge pero nada más para realizar en él los actos de suyo aptos para engendrar, aun cuando, de hecho, como ya dijimos, no todos los actos carnales sean naturalmente engendradores. Pensar otra cosa nos llevaría a conclusiones aberrantes, pues si el derecho del cón- yuge, por ejemplo no tiene por finalidad engendrar, sino sólo &L.

tisfacer sus instintos y pasiones, el contenido jurídico del matrimonio sería el mismo que el de un "contrato de prostitución" el cual no puede ni pensarse que tenga legitimidad conforme al derecho. Vol- veremos más adelante sobre este asunto.

¿Quiere esto decir que el cónyuge es un cautivo sexual? Sí lo es, en los justos límites antes señalados; lo es porque debe fidelidad a su otro cónyuge y porque es su deudor para los actos aptos para engendrar. Pero no hay que perder de vista que esa "cautividad sexual" no disminuye en na,da la libertad de I'ci. persona, pues sólo puede nacer mediante un acto de libertad; el consentimiento matrimonial, para ser vglido y para poder, por tanto, dar origen al derecho re- cíproco, debe ser libre, exento de errores y violencias. Los hombres son tan libres, que sólo libremente pueden convertirse en deudores conyugales; si no fueran libres no podrían constituir sobre si la deuda conyugal y por tanto, cuando el deudor cumple con los reque- rimientos de su acreedor, está realizando las consecuencias de su matrimonio que contrajo libremente. Pensar en otra forma, es des- truir todo el orden jurídico.

Con toda esta panorámica, podemos ya analizar a fondo la adi- ción del articulo 162 del Código Civil. Recordemos que dice que "toda persona tiene derecho a decidir.. . sobre el número y espaciamiento de sus hijos" y que este derecho, en el matrimonio, "será ejercido de común acuerdo por los cónyuges".

Se entiende, a primera vista, que si una persona tiene derecho a decidir sobre el número 7 espaciamiento de sus hijos, tiene de-




recho a no tener ninguno y a utilizar los medios necesarios pa,rw no tenerlos o para tener sólo los que quiera, puesto que ese es el fin d,e este derecho. Es así que el medio más eficaz para no tener hijos es el no tener relaciones sexuales con personas del otro sexo, entonces, lo que este artíciilo nos está diciendo, entre otras cosas. es que toda persona tiene derecho a decidir de manera libre, responsable e informada, sobre el número y espaciamiento de sus relaciones sexuales y que este derecho, en el matrimonio "será ejercido de co. mún acuerdo por los cónyuges", o sea, que en matrimonio se necesita el común acuerdo de los cónyuges para rmlizar actos sexuales, pues en otra forma uno de ellos impondría al otro un hijo que quizá no quiera y eso iría contra el derecho de decidir cada uno sobre el número y espaciamiento de sus hijos; en otras palabras, que en el matrimonio, según el Código Civil Mexicano, ya no nace el derecho recíproco de los cónyuges, pues no puede haber un derecho cuyo ejercicio requiera el consentimiento del deudor. Por tanto, para efectos sexuales, el matrimonio civil mexicano, en adelante, requiere, como el concubinato, del acuerdo expreso de ambos para cada acto sexual y si no hay acuerdo, no puede el otro cónyuge obligar al re- nuente, pues violaría el artículo 162, párrafo 20.

Podría pensarse que el legislador mexicano ha juzgado conve- niente organizar el matrimonio en esta formzr y establecer una unión sin derecho recíproco entre los cónyuges, modificando en esto el derecho anterior, como antes, en 1915 pensó otro legislador "por razones de moralidad" (así lo asentó el Presidente Carranza en su Decreto) introducir el divorcio y terminar con el caracter d'e in- disoluble que tenía el matrimonio en los códigos de 70 y 84. El legislador puede hacerlo y de hecho ya lo hizo, pues la redacción actual del art. 162 no da lugar a dudas y según hemos visto, termina con el derecho recíproco de los cónyuges en el matrimonio al exigir el común acuerdo para determinar el número de hijos, o se%, el necesario acuerdo en cada caso para poder realizar el acto matrimonial que es el único que da la posibilidad de tener hijos. Si se necesita el acuerdo del deudor para que el derecho se ejercite podemos decir con verdad que el derecho no existe y no solo que no es exigible. En el matrimonio, pueden los cónyuges ponerse de acuerdo para no realizar el acto conyugal, pero no se necesita el acuerdo mutuo para realizarlo. En otras palabras, dos %creedores recíprocos pueden ponese de acuerdo para no ejercitar su derecho, pero no se necesita acuerdo para que cualquiera de ellos lo ejercite. Es de tal mhmera importante este análisis, que en él hacemos consistir la pro-




funda transformación que el legislador ha hecho en el matrimonio del Código Civil y debemos concluir que si la ley pide "común acuerdo" de los cónyuges para ejecutar los actos matrimoniales, ha de- seado que en el matrimonio ya no exista derecho recíproco entre los esposos.

Es patente la afirmación que hicimos más arriba de que no puede ,existir un derecho si para su ejercicio se necesita el consentimiento del deudor: si el aceptante de una letra de cambio puede legítimamente negarse al pago y el beneficiario para cobrar su im- porte necesita que el deudor esté de acuerdo en pagarlo, quiere decir que no hay derecho de cobrar, no sólo que éste no sea exigible; si el fisco necesita de mi consentimiento para que le pague los impuestos, quiere decir que el fisco no tiene derecho de cobrarme. Tam- bién resulta claro que todo el orden jurídico se basa sobre la realidad de que todk facultad de un acreedor implica una obligación en el deudor, el cual ya no puede actuar a su antojo en relación con su acreedor. Cuando una persona reciba una cantidad de dinero en préstamo, no puede unilateralmente decidir que ya no paga porque el pago seria contrario a su lib'ertad y él, como hombre libre que es, no puede rebajame a estar ligado a su acreedor. Todo el tráfico jurídico, todo el Derecho Público y el Privado nos presentan conti- nuamente relaciones de acreedor-deudor en las que éste debe obser- var una determinada conducta en relación a aquel, sin que nadie piense que eso va contra la libertad de las personas.

Queda solamente la duda de si el legislador mexicano, al terminar con el derecho recíproco en el matrimonio ha contrariado o no la naturaleza misma de la institución, pues ésta no queda al arbitrio del legislador, como t;Lmpoco está a su arbitrio modificar la naturaleza de cualquier institución jurídica. El legislador puede por ejemplo, en un momento dado, prohibir que en un país y en una época determinados se celebren compraventas, si juzgara que pueden resultar daños para la comunidad, pero lo que no puede establecer es que en las compraventas no haya precio, o éste no se pague en dinero, porque en estos casos, aunque la ley le siguiera llamando compraventas, serían donaciones o permutas las que estaría organizando el legislador: la naturaleza de la compraventa no puede ser modificada por la ley positiva.

Lo mismo sucede con el matrimonio: es éste una institución social que no puede ser modificada en su naturaleza intrínseca por la ley positiva y así, si algún día una ley positiva llegara a decir que el matrimonio es la unión de dos person2s del mismo sexo, o

- .. . 3 . . - . . 38 ,




la comunidad de dos personas para incrementar sus respectivos pa- trimonios o para unir sus fuerzas en una empresa cultural común, esas uniones no serían matrimonio, por más que una legiskición positiva lo dijera.

El derecho recíproco de los cónyuges, jes parte de la naturaleza de la unión matrimonial? Pensamos que sí, pues si no hay ese derecho, de tal manera que medi'ante su ejercicio los actos conyugales se vuelvan lícitos y legítimos, la unión de los cónyuges queda- ría en un mero formalismo legal, que sólo se distingue del concubinato por las formaIidades externas y nos resistimos a pensar que el matrimonio sólo sea un concubinato con acta del Registro Civil.

Siendo esto así, una legislación que niegue o desconozca el derecho recíproco de los cónyuges, ha desvirtuado al matrimonio mismo y la institución que regula ya no es matkimonio, aunque se le siga llamando con ese nombre en el articulado.

El mismo deber jurídico de fidelidad queda en duda ante 1% reforma que comentamos. Ya vimos anteriormente que autores de tanta nota como Planiol y Ripert, consideran que e1 deber de fidelidad entre los cónyuges "es una obligación jurídica", cuya vioh- ción trae consecuencias de derecho. También mencionamos líneas arriba que el cónyuge es un "cautivo sexual" con un wutiverio que le dignifica pues nació de su libre voluntad para lograr uno de los más nobles fines que un hombre o una mujer pueden ambicionar: procrear y educar hijos. Ahora bien, ese "cautiverio" se vuelve "sór- dida esclavitud'' si se desconoce el derecho recíproco de los cónyuges, pues se le obliga a la fidelidad y se le niega la posibilichd de engendrar si su cónyuge no lo consiente. ¡Triste situación, que vuelve más dificil la fidelidad y que favorece su violación!

Además, la reciente reforma plantea problemas de concordancia con otras disposiciones legales que siguen en vigor: Según el art. 182, son nulos los pactos que los esposos hagan contra "los naturales fines del matrimonio", y por tanto nos parece que no podría aceptarse, por ejemplo, un pacto conforme al cual uno de los esposos se reservara el derecho de esterilizarse cuando lo juzgue con- veniente, o esterilizar a su cónyuge cuando él no quiera tener hijos, o pactar que sólo tendrán dos y que después de eso vivirán como hermanos. Pues nos parece que todos estos pactos son válidos conforme la adición hecha al art. 162; es más, esos pactos no necesitan ya ni siquiera formularse, pues la adición aludida da derecho a actuar así, aunque el otro esposo no quiera.

39




Por otra parte, jcómo concordar la adición del art. 162 con el art. 147 que dice que se tendrá por no puesta "cualquier condición contraria a la perpetuación de la especie? Si el esposo decide libremente, en forma responsable (?) y con la información del caso, no tener hijos y así lo hace saber desde el matrimonio a su esposa, esa condición no viola la adición del 162, pero sí viola el 147.

La Finalidad del Demcho [email protected].

El derecho recíproco de los cónyuges no es absoluto, ya lo de- cíamos anteriormente. Es un derecho con un fin y ese fin, como todos los demás derechos subjetivos, es lo que legitima la existencia misma de la facultad jurídica, es lo que le da existencia y razón de ser y hace que los órganos estatales actúen legítimamente cuando auxilian al acreedor no pagado por su deudor. Todos los autores están de acuerdo en afirmar que una potestad sobre una persona que no tenga finalidad ninguna, o teniéndola no seta lícita, no es un derecho, ni puede ser reconocida como tal por la ley positiva.. Es el problema de la causa final, que tanta y tan interesante literatura jurídica ha producido en todo el mundo.

El derecho recíproco de los cónyuges, siendo una potestad sobre una conducta tan íntima y personal y de tanta tmscendencia personal y social como son las relaciones sexuales, necesita más que ningún otro de una finalidad lícita, claramente definida, concreta, de tal manera que se pueda saber con seguridad cuándo está obligado el deudor y a qué está obligado.

Podría pensarse que la finalidad del derecho recíproco es úni- camente la satisfacción sexual. Si analizamos a fondo esta idea, nos damos cuenta de que no puede ser ese el fin único del matrimonio. Un acuerdo de voluntztdes entre hombre y mujer para satisfacer cada uno solamente sus deseos sexuales, suena más bien a un abe- rrante "contrato de prostitución" o cosa semejante, que desde luego, no puede ser aprobado por el derecho y que no da origen a ninguna obligación ni a ningún derecho entre los que consintieran en él. La sola satisfacción sexual no es fin lícito que legitime conforme a la ley las relaciones sexuales entre hombre y mujer. Ese preten- dido "matrimonio er6tico" no Uegaría ni siquiera a la categoría del concubinato, si alguna tiiviera ésta, pues casi siempre en el acuerdo expreso o tácito entre los concubinarios no se excluyen los hijos y según nuestro Código Civil, uno de los elementos necesarios




para probar la existencia del concubinato y que éste prqduzca efec. tos jurídicos es, en ocasiones el que haya hijos y no uno, pues el artículo 1635 emplea el plural.

Ya decíamos que el Código no define cuáles son las finalidades del matrimonio, pero hace referencia a ellks en varias ocasiones; quizá la disposición más importante a este respecto es el artículo 182 ya citado anteriormente y que recordamos otra vez: "Son nulos los pactos que los esposos hicieren contra los naturales fines del matrimonio". Hasta antes de la reforma que comentamos, nada per- mitía suponer que "los naturales fines del matrimonio" no fueran el procrear y educar hijos; ahora caben serias dudas al respecto.

Los "naturales fines del matrimonio" debemos descubrirlos en el consentimiento mismo de los contrayentes, que se 'adhieren, mediante su acuerdo de voluntades a la institución matrimonial, que tiene, según su propia naturaleza, sus fines y propiedades que no pueden ser modificados por los contrayentes. Las personas que se casan, sdmiten necesariamente esos fines del matrimonio, o si no, permanecen solteras o en concubinato.

Los contrayentes ¿buscan mediante el matrimonio solamente su satisfacción sexual? No puede ser, pues si esa fuera la finalidad, no estarítan creando una situación permanente, ni monogámica, pues esa satisfacción se logra con más perfección a través de la poliginia o de la poliandria o de la unión ocasional con diversas personas. pero no a través del mktrimonio. Si admitiéramos que la única finalidad de los contrayentes al casarse es la satisfaccih de sus instintos sexuales, volveríamos a considerar al matrimonio como una situación jurídica cercana al "contrato de prostituta".

Los contrayentes se casan para tener hijos: esa es la razón por la cual la mujer está conforme en constituir sobre ella el derecho del marido y viceversa: eso es lo que da legitimidad s los actos conyug%les y coloca a los esposos en la dignidad propia de personas humanas. La posibilidad de los hijos es lo que realmente hace legítimo ese derecho peculiar y recíproco que nace del matrimonio y que, como ya hemos dicho, forma parte necesariamente de la unión matrimonial.

El derecho penkl vuelve a aportarnos luces en este punto: ya veíamos que los autores arriba citados conceden la posibilidad de legítima defensa a la esposa ante las pretensiones violentas del marido y por tanto la posibilidad de que exisb, el delito de violación entre cónyuges, cuando éste pretenda imponer a aquella relaciones sexuales que puedan resultar en detrimento de la prole (estado al-




cohólico del marido, enfermedades, etc.). Esto nos está indicando que el derecho del marido no existe cuando puede perjudicarse a la posible prole, o sea, que sólo existe un beneficio de ésta y para ésta.

Siendo la finalidad del derecho recíproco de los cónyuges la prole, subsiste aunque ésta no venga, pues a lo imposible nadie está obligado, y el engendrar no depende sólo de los dnyuges, siempre y cuando éstos p o n e n de su parte todas las condiciones necesarias para la fecundación. No subsiste el derecho, en cambio, y el acto sería entonces ilegítimo, y cabría contra él l% legítima defensa, cuando uno de los cónyuges pretende realizar actos contra natura, o cuando voluntariamente se ha esterilizado temporal o definitivamente.

Bajo éste contexto, la esterilización voluntaria de uno de los cónyuges, además de ser una violación del derecho del otro, pues los esposos sexualmente no se pertenecen, produce la pérdida del derecho al acceso carnal legítimo, pues voluntariamente se ha colocado el acreedor en la imposibilidad de alcanzar el fin para el cual tenía el derecho, el cual, por tanto, caduca.

¿Qué pasa, desde el punto de vista jurídico, si uno o ambos cón- yuges se esterilizan temporal o definitivamente, de común acuerdo? En este caso, no podríamos hablar de violación del derecho del acreedor, pues éste, que tiene derecho sobre el cuerpo de su deudor, ha consentido en la esterilización. Pero en este caso, se pierde el derecho a realizar el acto matrimonial, pues si éste sólo existe en vista * de la posible prole, cuando voluntariamente se realizan actos que la impiden, ya no hay derecho. Los esposos que yacen juntos des- pués de una esterilización voluntaria de común acuerdo, realizan un acto ilícito, que no tiene más contenido jurídico que la mera fornicación y que los coloca en una situación de derecho similar a la de los actos de prostíbulo, pues ni siquiera llegan al concubinato, en donde, como arriba dijimos, no tienen por qué excluirse necesariamente los hijos.

Prometimos al inicio de este trabajo conservarnos en el campo estrictamente jurídico y vamos a cumplirlo hasta el final. El siguiente es también un razonamiento jurídico. El amor conyugal, cuando es auténtico, lleva a los cónyuges a no pensar en sí mismos, sino en la prole: el esposo que tiene verdadero amor a su esposa, no piensa en sí mismo sino en el bien de ella; otra cosa seria egoísmo, que es la des- trucción del matrimonio, Cuando sólo se piensa en el otro es cuando




verdaderamente se ama y así, la existencia del derecho recíproco entre los esposos, no es más que la manifestación jurídica del amor conyugal, en el que cada esposo no piensa en sus derechos sino en sus obligaciones, que son precisamente los derechos del otro. Un matrimonio sin derecho recíproco, es un matrimonio sin amor.

México, D.F. abril de 1975.




Documents

· vorcio o aniilacirin del matrimonio, sino aue daia a cdterio del iuez la decisión ... Con este criterio igualitario" puede parecer convaniente cambiar el nomhre mismo de matrimonio