Проект ЄС Twinning № UA/47b захисту прав і …...України, розділом ІІ Права, свободи та обов'язки людини і громадянина,

ДОДАТОК 1

Цей проект фінансується Європейським Союзом

Проект ЄС Twinning № UA/47b

«Впровадження кращого європейського досвіду з метою посилення інституційного

потенціалу Секретаріату Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини для

захисту прав і свобод людини»

АНАЛІТИЧНИЙ ЗВІТ

ЩОДО ІСНУЮЧИХ НОРМАТИВНИХ ТА ПРАВОВИХ РАМОК, ЯКІ РЕГУЛЮЮТЬ

ДІЯЛЬНІСТЬ УПОВНОВАЖЕНОГО

Експерти:

1. Юргіта Паужайте-Кулвінскене (ключовий експерт); Інститут права Литовської

Республіки

2. Томас Давуліс; Вільнюський університет

3. Аудроне Гедмінтайте; Вищий Адміністративний Суд Литовської Республіки (через

Інститут Права Литовської Республіки)

4. Дайніус Жалімас; Конституційний Суд Литовської Республіки (через Інститут Права

Литовської Республіки)

5. Ріта Янусаускене; Офіс Омбудсмена Сейму Литовської Республіки

6. Ілона Петрайтіте; Уряд Литовської Республіки (через Вільнюський Університет)

Київ, 30 лютого – 10 березня 2017 року

ВСТУП ..................................................................................................................................... 3

I. МЕТА ДІЯЛЬНОСТІ УПОВНОВАЖЕНОГО ............................................................. 4

I.1. Розробка та імплементація політики з прав людини .............................................. 4

II. СТАТУС УПОВНОВАЖЕНОГО .................................................................................. 6

II.1. Положення Секретаріату Уповноваженого на інституційному ландшафті України

................................................................................................................................................... 6

II.2. Гарантії ............................................................................................................................ 8

II.2.1. Загальні зауваження ............................................................................................... 8

II.2.2. Призначення ......................................................................................................... 10

II.2.3. Переобрання .......................................................................................................... 11

II.2.4. Звільнення з посади Уповноваженого ................................................................. 11

II.3. Відповідальність: Доповідь про стан діяльності ................................................... 13

II.4. Інституційні рамки ..................................................................................................... 14

II.4.1. Секретаріат ........................................................................................................... 14

II.4.2. Регіональна структура.......................................................................................... 16

III. МАНДАТ УПОВНОВАЖЕНОГО ............................................................................. 17

III.1. Загальні зауваження .................................................................................................. 17

III.2. Виконання законотворчих обов'язків ................................................................... 18

III.2.1. Законодавча ініціатива ....................................................................................... 19

III.2.2. Моніторинг законотворчого процесу ................................................................. 20

III.2.3. Моніторинг застосування правових актів ......................................................... 20

III.3. Забезпечення захисту прав людини ........................................................................ 22

III.3.1. Право оскаржувати нормативні акти ................................................................ 22

III.3.2. Право на звернення до суду ................................................................................ 24

III.3.3. Функція розслідування та розгляду скарг ........................................................ 27

III.3.4. Надання експертного висновку та рекомендацій .............................................. 30

III.3.5. Ініціювання адміністративної відповідальності................................................ 31

III.3.6. Посередництво ..................................................................................................... 32

III.4. Мандат Уповноваженого в конкретних галузях права ...................................... 32

III.4.1. Правове регулювання щодо захисту персональних даних та його відповідність

європейським правовим стандартам ............................................................................. 32

III.4.2. Право на доступ до публічної інформації .......................................................... 36

III.4.3. Гендерна рівність ................................................................................................ 36

III.4.4. Національний превентивний механізм .............................................................. 39

ВИСНОВКИ .......................................................................................................................... 42

ВСТУП

Метою цього Звіту є перегляд та оцінка існуючих нормативних та правових рамок, які

регулюють діяльність Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини.

Під час виконання вищезгаданої цілі були переглянуті існуючі національні правові рамки

України. Виконаний аналіз охопив ключові законодавчі акти, що стосуються діяльності

Уповноваженого, включаючи Конституцію України, Закон України «Про Уповноваженого

Верховної Ради України з прав людини», Закон «Про звернення громадян», Кодекс

України про адміністративні правопорушення, Закон «Про захист персональних даних»,

Закон України «Про доступ до публічної інформації», Закон України «Про засади

запобігання та протидії дискримінації в Україні» та інші законодавчі акти.

Аналіз національного правового регулювання був виконаний з огляду на рекомендації,

опубліковані різними міжнародними організаціями, а саме: Висновок Європейської Комісії

«За демократію через право» (Венеціанська комісія) CDL(2011)079 «Компіляція про

установу омбудсмена», Страсбург 1 грудня 2011 року; «Оцінка діяльності

Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини через Міжнародний інститут

омбудсмена» (2012); Рекомендації спільного проекту Європейського Союзу та Ради

Європи «Посилення імплементації європейських стандартів прав людини в Україні»;

Проекту Transparency International Україна «Національна система доброчесності. Оцінка -

2015»; Середньостроковий огляд ПРООН: Стратегія та план дій Секретаріату

Уповноваженого (2013-2017) та інші.

http://ti-ukraine.org/wp-content/uploads/2016/12/nis_assessment_eng.pdf


http://dhrp.org.ua/en/blog-publications/1057-20160218-en-publication

1. В Україні модель Уповноваженого побудована з акцентом на захисті та просуванні

прав людини. Уповноважений є незалежною посадовою особою, яка має обов'язок

надавати приватним особам та суспільству у цілому легкодоступні засоби правового

захисту від органів державної влади при можливих порушеннях прав людини.

Дійсно, Секретаріат Уповноваженого наділений мандатом, який має на меті

забезпечити захист прав людини на усіх можливих рівнях і в найширшому їхньому

сенсі. Як передбачено статтею 3 Закону України «Про Уповноваженого Верховної

Ради з прав людини» (надалі - Закон «Про Уповноваженого», Закон), метою

парламентського контролю є захист прав і свобод людини, запобігання порушенням,

сприяння відновленню прав людини, участь у законотворчому процесі. На додаток до

цього Уповноважений повинен відігравати важливу роль у підвищенні правової

свідомості1.

2. Після аналізу вищезгаданих правових положень та всебічного обговорення під час

зустрічей з Уповноваженим та представниками Секретаріату, необхідно відмітити

подвійну роль Уповноваженого.

Наразі первинна функція Уповноваженого залишається в сфері забезпечення прав

людини, в основному вона полягає в суб'єктивному розгляді індивідуальних звернень.

Фактично, основна функція Уповноваженого - відповідати на встановлені порушення

прав людини та забезпечувати, щоб діяльність держслужбовців виконувалась

належним чином, чесно та у відповідності з законодавчими актами. В цьому

відношенні правова база, затверджена у 1997 році, і доповнена пізніше у 2012 році та

2014 році, надала ширші повноваження для розслідувань в сфері певних прав

людини, тобто захисту персональних даних та доступу до публічної інформації. Як

виявляється з щорічних перевірок протягом кількох років і дотепер, розгляд

індивідуальних звернень становив більшу частину робочого навантаження

Уповноваженого2.

У виконанні своєї первинної функції як захисника людей Уповноважений в Україні

також має певні виконавчі та юридичні повноваження, а в деяких випадках

1 Щодо цього, можна побачити проведену Уповноваженим роботу у просуванні принципу недискримінції.

Зустріч з Аксаною Філіпішиною, представником Уповноваженого з питань дотримання прав дитини,

недискримінації та гендерної рівності 31 січня 2017 року. 2 З цього приводу, можна побачити статистику Секретаріату, оприлюднену онлайн:

<http://www.ombudsman.gov.ua/ua/page/applicant/statistics/ >.

I. МЕТА ДІЯЛЬНОСТІ УПОВНОВАЖЕНОГО

I.1. Розробка та імплементація політики з прав людини

http://www.ombudsman.gov.ua/ua/page/applicant/statistics/

повноваження держаного обвинувачення. Уповноважений може не лише

рекомендувати державному органу вжити певні заходи у справі потерпілого, а й

ініціювати накладання адміністративних санкцій. На додаток до цього,

Уповноважений відіграє роль представника соціально-незахищених верств населення

в судах. Здійснюючи цю діяльність, Уповноважений часто використовує надані йому

повноваження. На цьому рівні Уповноважений намагається заохотити задіяних осіб

реагувати на порушення правових актів та несправедливість у цілому, таку як

дискримінація3.

Друга, але, звісно, не менш важлива мета Уповноваженого стосується внеску у

розвиток політики прав людини. В цьому відношенні від Уповноваженого закон

очікує, що він буде проактивним і діятиме як каталізатор для покращення правового

регулювання. Це особливо важливо з огляду на той факт, що системні помилки в

законодавчих актах та правовій політиці негативно впливають на широкі верстви

населення. З цією метою Уповноваженому було надане право брати участь у процесі

законотворення та діяти фактично як наглядач за законодавчими ініціативами та

пропозиціями. В разі якщо певний законодавчий акт вже є чинним, Уповноважений

має право оскаржити його в Конституційному суді. Під час зустрічей було виявлено,

що Уповноважений та її Секретаріат достатньо активно використовували та

розвивали останню функцію4.

3. Зараз не існує правових рамок, на основі яких Уповноважений міг би розкривати

неправомірну діяльність державних органів та робити рекомендації з метою її

припинення. В теперішній момент серед загальних завдань Уповноваженого явно

немає покращення чи сприяння праву на добросовісне управління.

3 Протокол зустрічі з Уповноваженим Верховної Ради України з прав людини п. Валерією Лутковською від 30

січня 2017 року. 4 В цьому відношенні необхідно відмітити конституційні заяви про свободу зібрань, захист душевнохворих осіб

та інші. Протокол зустрічі з Уповноваженим Верховної Ради України з прав людини п. Валерією Лутковською

від 30 січня 2017 року; протокол зустрічі з п. Аркадієм Бущенком, Українська Гельсінська спілка з прав людини

(НУО) від 31 січня 2017 року.

4. Як незалежний та визначений конституцією орган, сьогодні інституція

Уповноваженого в Україні займає важливе місце серед інституційної бази

національних органів влади. Діяльність Уповноваженого є складовою частиною

національної системи захисту прав людини. Уповноважений є невід'ємною частиною

системи конституційних прав і свобод, що включає судову систему, Президента

України, Верховну Раду України, наддержавні судові органи. Можна стверджувати,

що закладення інституції Уповноваженого на конституційному рівні та наданий йому

широкий мандат значною мірою сприяють розвитку властивій демократичному

устрою відповідальності державних органів.

5. Уповноважений не є частиною та не знаходиться під контролем будь-яких державних

органів. Хоч він і має тісні зв'язки з Парламентом (про що свідчить назва),

Уповноважений діє незалежно від законодавчого органу та виконавчої гілки, а також

судів.

6. Правові норми, що визначають статус, зокрема правила призначення, звільнення та

відповідальність Уповноваженого, сферу його компетенції та взаємовідносини з

іншими державними установами встановлюються деякими розділами Конституції

України, розділом ІІ Права, свободи та обов'язки людини і громадянина, розділом IV

Верховна Рада України, та розділом XII Конституційний Суд.

7. Конституційні норми, викладені в розділі ІІ Права, свободи та обов'язки людини і

громадянина, надають Уповноваженому сильний мандат в сфері захисту прав

людини. З цього приводу потрібно зробити два зауваження.

По-перше, згідно зі статтею 55(2) Закону «Про Уповноваженого» кожен має право

звернутися за захистом своїх прав до Уповноваженого Верховної Ради з прав людини

(Омбудсмена). В цьому випадку назва Омбудсмен чітко відображає наданий йому

мандат. Уповноважений має виражену роль захисника прав людини. Не потрібно

також випускати з виду юридичний контекст цієї норми. Той факт, що ці

конституційні норми закладені в тому розділі Конституції, який призначений для

встановлення певного набору прав людини, можна розглядати як продовження

конституційних прав.

II. СТАТУС УПОВНОВАЖЕНОГО

II.1. Положення Секретаріату уповноваженого на інституційному ландшафті України

По-друге, в Конституції Уповноваженому надається інституційна база, подібна до

тієї, яку займають суди. В цьому відношенні потрібно відмітити позицію правових

норм щодо статусу Уповноваженого в тексті Конституції. Ці норми вводяться одразу

ж після правових положень, які встановлюють, що кожному гарантується право на

оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів

місцевого самоврядування, посадових і службових осіб (стаття 55(1) Конституції).

Отже, за Конституцією на суди та Уповноваженого покладається захист прав і свобод

людини.

8. Розділ IV Конституції далі розширює мандат Уповноваженого. На Уповноваженого

не лише покладається відповідальність за захист прав і свобод людини, він також

повинен слідкувати за ситуацією щодо забезпечення прав людини у цілому. Точніше,

згідно зі статтею 101, Уповноважений Верховної Ради України з прав людини

повинен здійснювати парламентський контроль за дотриманням та захистом прав і

свобод людини і громадянина.

Цей розділ Конституції також чітко визначає відносини між Уповноваженим та

законодавчою гілкою влади. Як передбачено статтею 85(17), саме Верховна Рада

України призначає та звільняє Уповноваженого Верховної Ради з прав людини; вона

заслуховує щорічні доповіді Уповноваженого про стан справ в сфері дотримання і

захисту прав і свобод людини в Україні.

9. На останнє, розділ ХІІ Конституції надалі зміцнює позиції Уповноваженого на

інституційному ландшафті. Стаття 150(1) Конституції чітко надає Уповноваженому

право звертатися до Конституційного Суду стосовно питань конституційності певних

правових актів. Важливо підкреслити, що питання конституційності можуть також

розглядатися на запит Президента України, не менш ніж сорока п'яти народних

депутатів України, Верховного Суду України або Верховної Ради Автономної

Республіки Крим. Таким чином, Уповноважений займає дуже сильну позицію, яку

можна порівняти з позицією, яку займають державні установи.

10. Конституційні положення дублюються правовими нормами, викладеними в Законі

«Про Уповноваженого». Норми, викладені в Законі, надають більш детальний опис

статусу Уповноваженого і його точну роль і призначення. Вони далі наголошують,

що Уповноважений є незалежним від уряду, а також будь-якого органу чи особи.

Незалежність за законом закріплена в статті 20 Закону «Про Уповноваженого». Що

стосується взаємовідносин з іншими державними установами, потрібно звернути

особливу увагу на статтю 4(2) Закону «Про Уповноваженого», яка передбачає, що

Уповноважений доповнює засоби юридичного захисту конституційних прав і свобод

людини. Він не відміняє їх і не тягне перегляду сфери відповідальності державних

органів, які забезпечують захист і поновлення порушених прав і свобод.

11. Підсумовуючи сказане, пряме визнання Уповноваженого в Конституції гарантує, що

діяльність Уповноваженого супроводжується підвищеним захистом. Все ж таки, чим

складніше внести зміни в законодавчу базу діяльності Уповноваженого, тим більше

вірогідність, що Уповноважений продовжить існувати на постійній основі. Це також

слугує гарантією, що висновки Уповноваженого стосовно діяльності державних

органів будуть сприйняті з повною серйозністю як юридичний захист.

12. В цьому розділі необхідно особливо відмітити питання щодо діяльності

Уповноваженого в сфері доступу до публічної інформації та захисту персональних

даних. Через дуалізм функцій Уповноваженого (по-перше, Уповноважений є

державною інституцією з захисту прав людини; до того ж, він має повноваження

контролера в сферах захисту персональних даних та доступу до публічної інформації)

дещо складно описати з достатньою юридичною визначеністю позицію

Уповноваженого на інституційному полі українських державних органів. В інтересах

чіткості і послідовності ці питання описані в Розділі III.4.1 та Розділі III.4.2.

13. З огляду на міжнародний контекст, необхідно зазначити, що Секретаріат

Уповноваженого отримав найвищий рівень акредитації – статус «A». Цей статус

свідчить про те, що статус і діяльність Уповноваженого повністю відповідають

Паризьким принципам, затвердженим Генеральною Асамблеєю ООН у 1993 році.

II.2. Гарантії

II.2.1. Загальні зауваження

14. Можна стверджувати, що правові рамки закладають достатні гарантії незалежності

Уповноваженого. По-перше, треба підкреслити, що статус Уповноваженого

встановлений Конституцією України. Таким чином, незалежність Уповноваженого

підсилюється через конституційне визнання. Більш того, Уповноваженому надається

формальна незалежність, зумовлена законодавчим зв'язком. Уповноважений

відокремлений від законотворчих органів та виконавчої гілки. Це є важливою і

необхідною умовою неупередженості та ефективності.

15. Правові поняття, що стосуються гарантій Уповноваженого, містяться в декількох

статтях Закону (в основному вони викладені в статті 4, статті 20 та розділі ІІІ).

16. Певне інституційне відокремлення Секретаріату Уповноваженого від законотворчого

органу відображене в правових нормах, викладених в статті 4 Закону. Передбачено,

що повноваження Уповноваженого не можуть бути припинені чи обмежені у разі

закінчення строку повноважень Верховної Ради України або її розпуску

(саморозпуску), введенні воєнного або надзвичайного стану в Україні чи в окремих її

місцевостях. Аналогічні правові положення викладені в Законі «Про правовий режим

надзвичайного стану», та Законі «Про правовий режим воєнного стану».

17. Що стосується незалежності від виконавчої гілки, потрібно звернутися до статті 4 та

статті 20 Закону «Про Уповноваженого». Як передбачено статтею 4(2) Закону,

Уповноважений виконує свої обов'язки незалежно від будь-яких державних органів

чи їх посадових осіб. Ця гарантія далі підтримується більш детально виписаним

правовим регулюванням, закладеним у статті 20. Згідно зі статтею 20(1), втручання

органів державної влади, органів місцевого самоврядування, об'єднань громадян,

підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності та їх посадових і

службових осіб у діяльність Уповноваженого забороняється. До того ж,

Уповноважений не зобов'язаний давати пояснення по суті справ, які закінчені або

перебувають у його провадженні (стаття 20(2) Закону «Про Уповноваженого»).

18. Для того щоб Уповноважений міг ефективно виконувати свої функції, йому

обов'язково потрібна допомога компетентної адміністрації. В цьому відношенні

стаття 10 Закону встановлює, що для забезпечення діяльності Уповноваженого

утворюється Секретаріат. Структура секретаріату, розподіл обов'язків та інші питання

щодо організації його роботи залишаються на розсуд Уповноваженого. На додаток до

цього, Уповноважений має право призначати своїх представників (для більш

детальної інформації, будь ласка, дивіться статтю 11 Закону та розділ II.4.1 цього

звіту). Як було зазначено під час зустрічей з представниками Секретаріату

Уповноваженого, він насправді має певну свободу визначати власну політику в сфері

людських ресурсів5.

19. Вищезгадана гарантія адміністративної природи тісно пов’язана з фінансовою

незалежністю. Діяльність Уповноваженого фінансується з державного бюджету

України та щорічно закладається в нього окремим рядком. Уповноважений

розробляє, подає на затвердження Верховної Ради України та виконує кошторис своїх

витрат (стаття 12 Закону «Про Уповноваженого»). Як було виявлено під час

зустрічей6, негативним фактом є те, що затверджений один раз бюджет за звичай

більше не переглядають, не дивлячись на існуюче правове регулювання з цього

питання.

20. На останок потрібно обговорити індивідуальні гарантії, оскільки вони надаються

згідно зі статтею 20 Закону «Про Уповноваженого». По-перше, встановлюється та

підтримується захисний імунітет для Уповноваженого щодо кримінальної та

адміністративної відповідальності. Згідно зі статтею 20(3) Закону, під час виконання

своїх обов'язків Уповноважений не може бути без згоди Верховної Ради України

притягнутий до кримінальної відповідальності або підданий заходам

адміністративного стягнення, що накладаються в судовому порядку, затриманий,

заарештований, підданий обшуку, а також особистому огляду. Повідомлення про

5 Зустріч з п.Богданом Крикливенко, Керівником Секретаріату Уповноваженого та п. Оленою Смірновою,

заступником керівника Секретаріату 30 січня 2017 року. 6 Зустріч з п.Богданом Крикливенко, Керівником Секретаріату Уповноваженого та п. Оленою Смірновою,

заступником керівника Секретаріату 30 січня 2017 року.

підозру у вчиненні кримінального правопорушення може бути здійснено

Уповноваженому лише Генеральним прокурором України. По-друге, Закон

встановлює певні соціальні гарантії та гарантії охорони здоров'я, закладаючи, що

Уповноважений підлягає державному соціальному страхуванню на випадок смерті,

травми, інвалідності або хвороби, що розвинулася під час виконання ним своїх

обов'язків. По-третє, варто особливо відмітити додаткові гарантії стосовно закінчення

строку повноважень Уповноваженого. Згідно зі статтею 20 (4) після закінчення

строку повноважень Уповноваженому надається право повернутися на роботу, на

якій він працював до призначення, або інша рівноцінна посада. Однак, були виражені

деякі побоювання щодо втілення цієї гарантії на практиці7.

21. В цьому контексті важливо зазначити, що Закон «Про Уповноваженого» нічого не

говорить щодо рангу Уповноваженого відносно інших державних службовців. Статус

Уповноваженого не прив'язаний до інших вищих посадових осіб в розрізі оплати,

забезпечення чи пенсії. На додаток до цього, Закон «Про Уповноваженого» не

передбачає будь-якого імунітету, яким користується Секретаріат, який би

розповсюджувався на майно, документи та будівлю установи.

22. Гарантії незалежності Уповноваженого також проявляються у багатьох правових

положеннях Закону, особливо стосовно призначення, переобрання та звільнення з

посади. Кожна з них буде по-черзі описана детальніше нижче.

II.2.2. Призначення

23. Уповноважений призначається на п’ятирічний термін Верховною Радою України.

Стаття 85(17) Конституції встановлює, що Уповноважений призначається та

звільняється з посади Верховною Радою України. Такі ж правові поняття подаються в

Законі «Про Уповноваженого».

24. Парламенту відведена активна роль в процесі обрання на посаду Уповноваженого. Як

описано в статті 6(1) Закону «Про Уповноваженого», пропозиції щодо кандидатур

вносять Голова Верховної Ради України або не менше однієї четвертої народних

депутатів України. Не існує обмеження щодо кількості кандидатур, та в процедурі

обрання можуть брати участь більше двох учасників.

25. Закон про Уповноваженого надає досить широкі можливості стати кандидатурою на

призначення Уповноваженим. Уповноважений обирається серед осіб, яки є

громадянами України та які проживали на Україні останні п'ять років та які досягли

віку 40 років на день обрання. На додаток до цього, кандидати повинні володіти

державною мовою, мати високі моральні якості, досвід правозахисної діяльності

(стаття 5(2) Закону «Про Уповноваженого»). Потрібно відмітити, що у 2012 році в

Закон про Уповноваженого були введені певні обмеження стосовно доброї репутації



кандидатів. Теперішнє правове регулювання вимагає від кандидатів подати

декларацію про майновий стан та доходи. Кандидати також проходять перевірку в

розрізі запобігання та протидії корупції. В 2012 році Закон «Про Уповноваженого»

встановив пряму заборону стати кандидатами особам, які мали судимість, термін дії

якої не закінчився, або які мали адміністративне стягнення за корупцію протягом

останнього року.

26. Уповноважений обирається абсолютною некваліфікованою більшістю голосів

народних депутатів (стаття 6(4) Закону «Про Уповноваженого»). Відповідно до низки

аргументів, наданих також компетентними міжнародними організаціями 8 , бажано

переглянути Закон таким чином, щоб забезпечити повну підтримку Уповноваженого

Парламентом.

27. На зустрічах з представниками Секретаріату також піднімалася думка, що процедура

призначення не повинна збігатися з початком роботи нового Парламенту. Було

підкреслено, що це може викликати занепокоєння щодо тривалості роботи

Уповноваженого та його незалежності9.

II.2.3. Переобрання

28. Уповноважений має право на переобрання. Закон «Про Уповноваженого» не

встановлює будь-яких обмежень для чинного Уповноваженого на повторне

висунення. І хоча не існує правового поняття, яке б встановлювало, що

Уповноважений повинен мати право на повторне призначення, під час зустрічей

стало зрозуміло, що на практиці це правове регулювання не тягне за собою правової

невизначеності 10 . В цьому відношенні необхідно зазначити, що перший

Уповноважений України – Ніна Карпачова – залишалась на посаді три терміни

поспіль (в 1998, 2003 та 2007 роках).

II.2.4. Звільнення з посади Уповноваженого

29. Стаття 85(17) Конституції України та, відповідно, стаття 9(6) Закону «Про

Уповноваженого» встановлюють, що саме Верховна Рада України приймає рішення

про звільнення з посади Уповноваженого. Подальші умови для звільнення

Уповноваженого з посади викладені в Законі «Про Уповноваженого».

Уповноважений повинен припинити виконувати свої обов'язки після закінчення

терміну його призначення або після складання ним повноважень або звільнення.

8 Наприклад, Рекомендація Ради Європи 1615(2003), Компіляція про установу омбудсмена” від грудня 2011

року, Звіту Transparency International НАЦІОНАЛЬНА СИСТЕМА ДОБРОЧЕСНОСТІ - УКРАЇНА 2015. 9 Зустріч з п.Богданом Крикливенко, Керівником Секретаріату Уповноваженого та п. Оленою Смірновою,

заступником керівника Секретаріату 30 січня 2017 року. 10 Зустріч з п.Богданом Крикливенко, Керівником Секретаріату Уповноваженого та п. Оленою Смірновою,


http://www.assembly.coe.int/nw/xml/XRef/Xref-DocDetails-en.asp?FileID=17133&lang=en

Перші причини, викладені в статті 9(1) Закону, стосуються припинення повноважень.

Ці випадки включають: (1) відставку, (2) набрання сили обвинувальним вироком

суду, (3) законне визнання безвісно відсутнім або оголошення померлим, (4)

складення присяги новообраним Уповноваженим та (5) смерті.

Друга група причин для припинення обов'язків Уповноваженого стосується

звільнення з посади (див. статтю 9(2) Закону). Відповідно, Уповноважений може бути

звільнений з посади в наступних випадках: (1) порушення присяги, (2) порушення

вимог щодо статусу Уповноваженого (3) припинення громадянства України (4)

неспроможності виконувати обов'язки через медичні причини.

30. З усіх цих причин варто окремо розглянути порушення присяги. Згідно зі статтею 7

Закону, Уповноважений присягає чесно та сумлінно захищати права і свободи

людини і громадянина, добросовісно виконувати свої обов'язки, додержуватися

Конституції України і законів України та керуватися справедливістю і власною

совістю. Він також зобов'язуюся діяти незалежно, неупереджено, в інтересах людини

і громадянина Під час зустрічей було відмічено, що ця причина є занадто

розпливчастою та потенційно дуже широкою11. Це дійсно так, адже правові рамки не

передбачають процедури імпічменту або створення при Парламенті повноважних

комісій з розслідування.

31. Варто також окремо згадати застосування статті 9(2)(2), яка передбачає, що

Уповноважений повинен бути звільнений в разі, якщо він порушує вимоги щодо

несумісності діяльності. Як передбачено статтею 8(1) Закону, Уповноважений не

може мати представницького мандата, обіймати будь-які інші посади в органах

державної влади, виконувати іншу оплачувану чи неоплачувану роботу, крім

викладацької, наукової або іншої творчої діяльності. Уповноважений також не

повинен бути членом будь-якої політичної партії. Потрібно зазначити, що стаття

9(2)(2) починає діяти, тільки коли Уповноважений не виконує вимоги протягом

десяти днів з моменту, коли була виявлена несумісна діяльність (див. статтю 8(6)

Закону).

32. В цьому контексті цікаво відмітити, що неспроможність далі відповідати вимогам до

посади Уповноваженого може нести за собою різні юридичні наслідки. На приклад,

якщо Уповноважений більше не є громадянином України, повинно бути прийняте

рішення про його звільнення. В той самий час, набрання сили обвинувальним

вироком суду повинно нести за собою призупинення дії повноважень. В цьому

відношенні можна визнати, що можна покращити послідовність існуючого правового

регулювання.

11 Протокол зустрічі з п. Богданом Крикливенко, Керівником Секретаріату Уповноваженого та п. Оленою

Смірновою, заступником керівника Секретаріату від 30 січня 2017 року.

33. Не існує правових понять, націлених на врегулювання ситуації, коли, наприклад, в

разі звільнення мандат Уповноваженого припиняється, а новий Уповноважений ще не

був призначений. Однак, системне прочитання правових норм може надати

підтримку в тимчасовому вирішенні ситуації. В цьому відношенні необхідно

відмітити, що Закон «Про Уповноваженого» дослівно не встановлює, що

повноваження Уповноваженого припиняють діяти, коли закінчується термін його

призначення. Це можна тлумачити як дозвіл існуючому Уповноваженому виконувати

свої обов'язки до прийняття присяги новообраним Уповноваженим, це особливо

справедливо, якщо читати статтю 6(2)(3) разом зі статтею 9(4).

34. Хоч це тлумачення закону діє для випадків, коли термін призначення

Уповноваженого спливає, те саме не можна з точністю сказати про відставку

Уповноваженого. Як передбачено статтею 9(1)(1), відставка є підставою для

припинення повноважень. Відповідно, коли повноваження Уповноваженого

припинили діяти, стаття 6 Закону «Про Уповноваженого» вимагає, щоб кандидатури

були подані протягом двадцяти днів. Голосування в Парламенті повинно відбутися

протягом наступних двадцяти днів. Однак, якщо Парламент не досягає згоди, яка

повинна бути виражена більшістю голосів, знову подаються кандидатури. Таким

чином, не можна виключити, що застосування чинного правового регулювання не

призведе до певної правової невизначеності.

II.3. Відповідальність: Доповідь про стан діяльності

35. Обов'язок робити щорічну доповідь в Парламенті про діяльність Секретаріату, перш

за все, встановлюється статтею 85(17) Конституції. Верховна Рада України повинна

заслуховувати щорічні доповіді Уповноваженого про стан дотримання та захисту

прав і свобод людини в Україні та приймати постанову на основі щорічної та

особливих доповідей Уповноваженого.

36. Строки подання щорічної доповіді та її зміст детально описані в Законі «Про

Уповноваженого». Згідно зі статтею 18(1) щорічна доповідь подається протягом

першого кварталу кожного року. За загальним правилом, Уповноважений доповідає

про стан дотримання та захисту прав людини. Ця доповідь повинна включати

декілька аспектів, визначених правовими положеннями, викладеними в статті 18(1) та

(2) Закону, серед іншого інформацію про випадки порушення прав людини

державними органами, недоліки законодавства, інформацію щодо заходів, які були

вжиті Уповноваженим стосовно виявлених порушень, результати перевірок, висновки

та рекомендації.

37. Як стає очевидним з щорічних доповідей Уповноваженого, вони дійсно охоплюють

широке коло тем. Щорічна доповідь охоплює усі області діяльності та торкається

кожної сфери мандату окремо. Щорічні доповіді також надають певні компіляції

статистики. Тим не менш, дехто розділяє думку проте, що єдиного огляду на рік не

достатньо для забезпечення суспільства адекватною та сучасною інформацією про

загальний стан справ у сфері прав людини в Україні, тим паче з огляду на особливості

країни 12 . Є також стурбованість стосовно нестачі інформації про внутрішнє

функціонування Секретаріату Уповноваженого13.

38. На додаток до щорічних доповідей Уповноважений може видавати особливі доповіді.

Оскільки подання щорічної доповіді є обов'язковим, особливі доповіді публікуються

тоді, коли необхідно зосередитись на окремих питаннях дотримання прав людини в

Україні. На сьогодні Уповноважений публікував особливі доповіді щодо

імплементації національного превентивного механізму, моніторингу місць

утримання, застосування Кримінально-процесуального кодексу та інших питань14.

39. Нарешті, щорічні та особливі доповіді в повному обсязі повинні бути

загальнодоступними. Як передбачено статтею 18(5) Закону «Про Уповноваженого»,

доповіді публікуються в офіційних виданнях Верховної Ради України. Підготовлені

Уповноваженим доповіді також доступні он-лайн на офіційному веб-сайті

Уповноваженого. Наприклад, станом на сьогодні, щорічні доповіді починаючи з 2013

року завантажуються он-лайн та доступні для завантаження будь-якою особою, яка

цікавиться діяльністю Уповноваженого.

II.4. Інституційні рамки

II.4.1. Секретаріат

40. Діяльність уповноваженого забезпечується Секретаріатом (стаття 10 Закону «Про

Уповноваженого»). А далі структура Секретаріату, розподіл обов'язків, інші аспекти

організації Секретаріату регулюються правилами, встановленими Уповноваженим. Ці

положення гарантують, що Уповноважений має певну свободу і гнучкість вирішувати

робочі організаційні питання Секретаріату.

41. На додаток до цього, Уповноважений має право призначати представників.

Організація діяльності та обсяг повноважень представників також регулюються

правилами, затвердженими Уповноваженим (стаття 11 Закону «Про

Уповноваженого»).

42. Насправді, поточне правове регулювання надає Уповноваженому свободу дій у

застосуванні робочих схем та внутрішній організації. Існує лише одна обов'язкова

12 Протокол зустрічі з п. Аркадієм Бущенком, Українська Гельсінська спілка з прав людини (НУО) від 31 січня

2017 року. 13 Дані зібрані Transparency International у звіті “НАЦІОНАЛЬНА СИСТЕМА ДОБРОЧЕСНОСТІ - УКРАЇНА

2015” http://ti-ukraine.org/wp-content/uploads/2016/12/nis_assessment_eng.pdf 14 Доступ онлайн: http://www.ombudsman.gov.ua/ua/page/secretariat/docs/presentations/


http://www.ombudsman.gov.ua/ua/page/secretariat/docs/presentations/

вимога, встановлена Законом «Про Уповноваженого» стосовно організаційного

устрою. Відповідно до статті 19-1(7) У секретаріаті Уповноваженого утворюється

окремий структурний підрозділ з питань недопущення катувань та інших жорстоких,

нелюдських або таких, що принижують гідність, видів поводження та покарання.

43. У своїй роботі Секретаріат Уповноваженого може також спиратися на

консультативну, експертну раду або представників громадянського суспільства

(стаття 10(3) Закону). Під час зустрічей було виявлено, що рада зробила свій внесок у

розробку стратегічних цілей Секретаріату Уповноваженого та у моніторинг їх

втілення.

44. В цьому контексті необхідно зазначити, що існує дуже тісна співпраця (яку також

називають синергією 15 ) між Секретаріатом Уповноваженого та представниками

неурядових організацій. Під час декількох зустрічей було підтверджено, що

Секретаріат Уповноваженого є відкритим та проактивним стосовно запуску проектів

із захисту прав людини у співпраці з неурядовими організаціями16. Однак, статус

останніх не встановлений правовим регулюванням 17 . В цьому відношенні варто

відмітити можливе занепокоєння з приводу обов'язку не розповсюджувати будь-яку

приватну інформацію або будь-які документи, подані Уповноваженому, особливо з

конфіденційною інформацією.

45. Повертаючись до повноважень, якими наділений персонал Секретаріату, потрібно

зауважити, що Закон «Про Уповноваженого» не закладає правові положення з

особливою точністю стосовно посадових осіб та допоміжного персоналу

Секретаріату Уповноваженого, які забезпечують його діяльність. Під час зустрічей

було виявлено, що правове регулювання потребує деякого вдосконалення, адже

правові положення закону формально встановлюють лише повноваження

Уповноваженого і технічно не враховують, що для застосування цих повноважень

Уповноважений спирається на певний персонал18.

46. Існують також яскраві індикатори того, що необхідно зміцнити позиції представників

та персоналу Секретаріату Уповноваженого в розрізі делегованих адміністративних

повноважень та фінансової безпеки19.

15 Зустріч з Уповноваженим Верховної Ради України з прав людини п. Валерією Лутковською 30 січня 2017

року. 16 Протокол зустрічі з п. Аркадієм Бущенком, Українська Гельсінська спілка з прав людини (НУО) від 31 січня

2017 року. 17 Також див. протокол зустрічі з Уповноваженим Верховної Ради України з прав людини п. Валерією

Лутковською від 30 січня 2017 року. 18 Зустріч з п.Богданом Крикливенко, Керівником Секретаріату Уповноваженого та п. Оленою Смірновою,

заступником керівника Секретаріату 30 січня 2017 року 19 Протокол зустрічі з п. Аркадієм Бущенком, Українська Гельсінська спілка з прав людини (НУО) від 31 січня

2017 року; Протокол зустрічі з п. Богданом Крикливенко, Керівником Секретаріату Уповноваженого та п.

Оленою Смірновою, заступником керівника Секретаріату від 30 січня 2017 року.

47. На останок і, що найбільш важливо, заходи з підвищення навичок та кваліфікації

персоналу повинні підтримуватися відповідними ресурсами. Під час зустрічей було

особливо наголошено на необхідності запропонувати персоналу можливості для

вдосконалення їхньої кваліфікації в сфері конституційних запитів 20 та інших

юридичних темах.

II.4.2. Регіональна структура

48. Регіональні представництва формально не передбачені національним законодавством.

В теперішній момент їхній статус, гарантії та сфера відповідальності регулюються

внутрішніми правилами, які затверджує Уповноважений 21 . Кількість регіональних

представництв значно нижча, ніж кількість регіонів.

49. Беручи до уваги розмір та адміністративну структуру території України, можна

стверджувати, що необхідно зміцнити регіональні представництва. Насправді, деяка

діяльність із розгляду скарг, опитування, вивчення ситуації та фактів на місці може

ефективно виконуватись регіональними підрозділами Секретаріату згідно з

правилами, затвердженими Уповноваженим. Тому необхідно прояснити питання

юридичного статусу регіональних підрозділів та їхні повноваження. В цьому випадку,

треба подумати, чи діяльність Уповноваженого виграє від доповнення Закону

правовими положеннями стосовно юридичного права Уповноваженого засновувати

структурні підрозділи в регіонах та їх обсяг. Тим не менш, необхідно мати на увазі

збереження гнучкості Уповноваженого для забезпечення найбільш ефективної роботи

регіональних підрозділів.

50. В цьому контексті необхідно окремо зазначити мережу регіональних координаторів із

зв'язків з громадськістю, які збирають місцевих громадських активістів, що були

засновані за підтримки донорських та міжнародних організацій. Ця мережа допомагає

швидко реагувати на порушення прав і свобод людини і громадянина на

регіональному рівні. Крім того, вона допомагає вирішити питання неоднакової

кількості спостерігачів в різних регіонах, а також розширити коло діяльності не

дивлячись на обмежене фінансування з державного бюджету.

20 Протокол зустрічі з п. Аркадієм Бущенком, Українська Гельсінська спілка з прав людини ( НУО) від 31 січня

2017 року. 21 Протокол зустрічі з п. Богданом Крикливенко, Керівником Секретаріату Уповноваженого та п. Оленою


51. Секретаріат Уповноваженого був заснований як незалежний конституційний орган,

на якого були покладені обов'язки дотримуватись та захищати права людини. З цією

метою впродовж років Секретаріат Уповноваженого розширював коло обов'язків та

йому були надані особливі юридичні повноваження, серед іншого, в законодавчій,

виконавчій та судовій сферах.

52. З історичної точки зору, треба згадати, що Закон «Про Уповноваженого» був

прийнятий 23 грудня 1997 року та набув чинності 15 січня 1998 року. Впродовж років

в Закон були внесені певні зміни, які значною мірою розширили мандат

Уповноваженого. В 2008 році було закладено, що Уповноважений має право

здійснювати контроль за забезпеченням рівних прав і можливостей для жінок та

чоловіків. В 2012 році Закон був доповнений правовими поняттями, які

встановлювали, що Уповноважений має право подавати пропозиції щодо

вдосконалення законодавства та діяльності установ, які працюють в сфері захисту

прав людини. В тому ж році Закон був доповнений статтею 19-1, яка заклала правові

поняття виконання функцій національного превентивного механізму Уповноваженим.

В цьому відношенні на Уповноваженого покладаються функції національного

превентивного механізму згідно з Факультативним протоколом до Конвенції проти

катувань та інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність, видів

поводження та покарання. На додаток до цього у 2014 році стаття 13 Закону «Про

Уповноваженого» була змінена та доповнена ще декілька разів. Мандат був

розширений шляхом покладення на Уповноваженого функції нагляду за

забезпеченням права на доступ до публічної інформації. Уповноваженому також були

надані повноваження ініціювати, незалежно від його участі у судовому процесі,

перегляд судових рішень. Також було закладено, що Уповноважений має право

користуватися іншими встановленими законом повноваженнями.

53. У законотворчій сфері внесок Уповноваженого полягає в тому, що оцінка майбутніх

та існуючих законів на прийнятність та ефективність стосовно прав людини – це

тема, яка потребує постійної уваги Уповноваженого. Насправді, Уповноваженому

було надано різні правові інструменти, які він може використовувати до складання

проекту закону, та такі, що можна використовувати відносно існуючого

законодавства. Без сумніву розвинена та зміцнена модель Уповноваженого повинна

спиратися на більш структуровані взаємовідносини із законодавчими органами.

III. МАНДАТ УПОВНОВАЖЕНОГО

III.1. Загальні зауваження

54. Ключовою функцією Уповноваженого продовжує бути захист осіб від неправомірних

дій держави. Закон не має виключень та поширює юрисдикцію Уповноваженого на

правові відносини між приватними особами та державними органами, органами

місцевого самоврядування, будь-якими іншими установами незалежно від форми

власності та їхніми посадовими особами. З цією метою Уповноважений має право

розглядати індивідуальні звернення громадян та давати висновки та рекомендації.

Якщо необхідно, Уповноважений може сприяти у спрощенні доступу до правової

допомоги та засобів юридичного захисту. З роками, що відображено в щорічних

доповідях, Уповноважений розглянув багато питань, включаючи скарги про пенсійне

соціальне забезпечення, серйозні порушення у в'язницях, захист душевно хворих осіб

і т.д. Однак, не менш важливим повинен бути перехід від окремих та індивідуальних

питань до рішень системних проблем в державному управлінні22.

55. На останок, мандат Уповноваженого щодо захисту прав людини також включає

додаткові або другорядні обов'язки, такі як захист персональних даних або

забезпечення доступу до публічної інформації. Більш того, захист права на приватне

життя або права доступу до публічної інформації підтримується засобами примусу та

санкціями. За таких обставин, ці функції Уповноваженого потребують подальших

консультацій, оскільки правові рамки та практичний досвід їх застосування 23

залишають таке враження, що ця роль може перекривати інші функції з вивчення

неправомірних дій та запобігання порушенням прав людини24. Створення окремої

державної установи так званого Інформаційного Комісара, який матиме подвійні

повноваження у сфері захисту персональних даних та доступу до публічної

інформації, може бути альтернативним рішенням проблеми25.

III.2. Виконання законотворчих обов'язків

56. Доведено, що участь омбудсмена у законотворчому процесі є цінним превентивним

заходом та може принести спільну користь суспільству у цілому або більшій його

частині. В Україні роль Уповноваженого в процесі законотворення проявляється

через формулювання статті 3(4) Закону. Вона передбачає, що сприяння приведенню

законодавства України про права і свободи людини і громадянина у відповідність з

Конституцією України, міжнародними стандартами у цій галузі є однією з цілей

парламентського контролю, який здійснює Уповноважений. На практиці це завдання

22 Див. також протокол зустрічі з п. Аркадієм Бущенком, Українська Гельсінська спілка з прав людини (НУО)

від 31 січня 2017 року. 23 Зустріч з Аксаною Філіпішиною, представником Уповноваженого з питань дотримання прав дитини,

недискримінації та гендерної рівності 31 січня 2017 року. 24 Протокол зустрічі з п. Аркадієм Бущенком, Українська Гельсінська спілка з прав людини (НУО) від 31 січня

2017 року, Зустріч з Уповноваженим Верховної Ради України з прав людини п. Валерією Лутковською 30 січня

2017 року. 25 Уповноважений започаткував громадські слухання щодо створення установи Інформаційного Комісара. Див.

http://www.ombudsman.gov.ua/en/all-news/pr/chomu-vazhlivo-stvoriti-institut-informatsijnogo-komisara/

трактується широко, а Уповноважений має право діяти на кожній з основних стадій

законотворчого процесу.

III.2.1. Законодавча ініціатива

57. Згідно зі статтею 93 Конституції України, право законодавчої ініціативи у Верховній

Раді України належить Президенту України, народним депутатам України та

Кабінету Міністрів України. Хоча формально Уповноважений не має права

започатковувати законодавчу процедуру, стаття 13 (3-1) Закону «Про

Уповноваженого» передбачає, що Уповноважений має право вносити в

установленому порядку пропозиції щодо вдосконалення законодавства України у

сфері захисту прав і свобод людини і громадянина. Наразі не існує правових рамок

щодо того, як саме потрібно вносити ці законодавчі пропозиції 26 . З цією метою

Уповноважений співпрацює з міністерствами та певними комітетами парламенту,

навіть шляхом подання проектів законів розроблених власними силами. Приклади з

практики дозволяють припустити, що, на перший погляд, Уповноважений є

проактивним у якості ініціатора проектів законів27 та вважає це одним з найбільш

ефективних способів спонукати державні органи звертати увагу на системні

проблеми та найбільш підходящому рівні 28 . В просуванні законодавчих ініціатив

Уповноважений загалом знайшов шляхи співпраці з Комітетом з прав людини та

декілька разів успішно проявляв ініціативу, яка призвела до прийняття законів29.

58. Уповноважений також має непрямий або неформальний вплив на процес

законотворення. В цьому відношенні треба відмітити авторитетний характер

висновків та рекомендацій, виданих Уповноваженим, адже вони теж можуть

спонукати до певної законодавчої ініціативи. Документи, затверджені

Уповноваженим, надають трактування правового положення часто з позиції

європейських стандартів, виражених Європейським судом з прав людини та іншими

міжнародними інституціями із захисту прав людини. Зрозуміло, що вони можуть

привертати увагу законотворчих органів і давати поштовх певним законодавчим

процедурам. Це ще більш справедливо, коли Уповноважений закликає державні

органи виробити чітко окреслену політику.


заступником керівника Секретаріату 30 січня 2017 року. 27 Протокол зустрічі з п. Богданом Крикливенко, Керівником Секретаріату Уповноваженого та п. Оленою

Смірновою, заступником керівника Секретаріату від 30 січня 2017 року; Зустріч з Аксаною Філіпішиною,

представником Уповноваженого з питань дотримання прав дитини, недискримінації та гендерної рівності 31

січня 2017 року. 28 Приклади включають конституційні подання щодо обмежених засідань Кабінету Міністрів; правові

положення Кримінального кодексу України надавали слідчим органам право тримати людей під вартою без

слідства; правові положення Кримінального кодексу щодо права апеляції проти продовження утримання;

правові акти стосовно статусу творчих працівників та пов'язаних з ними установ. Протокол зустрічі з

Уповноваженим Верховної Ради України з прав людини п. Валерією Лутковською від 30 січня 2017 року. 29 Протокол зустрічі з Уповноваженим Верховної Ради України з прав людини п. Валерією Лутковською від 30

січня 2017 року.

III.2.2. Моніторинг законотворчого процесу

59. Нерідко Омбудсмена просять взяти участь в процесі законотворення або дати оцінку

законодавчій пропозиції. Як передбачено статтею 13(2) та статтею 13(5) Закону,

Уповноважений має доступ до документів усіх органів державної влади та право

відвідувати сесії Верховної Ради та засідання Кабінету Міністрів. Тим не менш,

Уповноважений має обмежену можливість брати участь у засіданнях Кабінету

Міністрів30. Як було зазначено під час зустрічей, Уповноваженого можуть запросити

на засідання тільки якщо обговорення винятково та безпосередньо стосуються питань

прав людини. На додаток до цього, згідно з правовими актами Уповноважений не має

формальної можливості брати участь у дебатах31.

60. Наразі Секретаріат Уповноваженого намагається розробити чітку методологію

найкращого виконання функції моніторингу. В цьому значною мірою допомагає

моніторинг судової практики Європейського суду з прав людини, особливо у справах

проти України. В цьому відношенні можна також згадати моніторинг висновків щодо

проектів законів щодо оцінки їхнього впливу, що дотепер не отримував належної

уваги Секретаріату.

61. Хоча в цій сфері роль Уповноваженого є дорадчою, і він не має формального права

заперечувати проти проектів законів, ця діяльність все ж позитивно впливає на якість

законів, а особливо на їх відповідність стандартам, передбаченим Європейською

конвенцією з прав людини, яка тлумачиться в судовій практиці Європейського суду з

прав людини, а також іншим міжнародним стандартам.

III.2.3. Моніторинг застосування правових актів

62. В ході своєї діяльності Уповноважений повинен слідкувати, щоб існуюче правове або

адміністративне регулювання було у відповідності, зокрема, Конституції та

міжнародним стандартам, розробленим в сфері захисту прав людини. Закон «Про

Уповноваженого» передбачає два типи реагування, якщо йому стає відомо про

недоліки в нормативних актах, прийнятих Парламентом або іншими державними

органами. Уповноважений може вжити загальні заходи та повідомити причетну

державну установу, наприклад, певний комітет Парламенту або відповідного

міністра, про те, що правове регулювання ймовірно не відповідає стандартам вищої

влади. На додаток до цього стаття 150(1)(1) Конституції та статті 13(3) та 15 Закону

«Про Уповноваженого» надають Уповноваженому право на пряме звернення до

Конституційного Суду з питань конституційності певних правових актів.

30 Під час зустрічей було наголошено, що участь уповноваженого в засіданнях Кабінету Міністрів в 2014 році

була обмежена. Уповноваженого більше невикликають на такі засідання регулярно. Зустріч з Уповноваженим

Верховної Ради України з прав людини п. Валерією Лутковською 30 січня 2017 року; протокол зустрічі з п.

Дмитром Ляхом, Представником Уповноваженого з питань дотримання соціально-економічних та гуманітарних

прав від 14 лютого 2017 року. 31 Протокол зустрічі з Уповноваженим Верховної Ради України з прав людини п. Валерією Лутковською від 30


63. В цьому контексті необхідно зазначити, що інформація про недоліки правового

регулювання захисту прав людини, які будуть виявлені Уповноваженим, буде

включена в щорічну доповідь (стаття 18(1) Закону «Про Уповноваженого»).

64. В якості додаткового заходу з моніторингу відповідності чинного правового

регулювання міжнародним стандартам в сфері прав людини треба також зазначити

співпрацю з міжнародними правоохоронними організаціями. Згідно зі статтею 19

Закону «Про Уповноваженого», Уповноважений бере участь у підготовці доповідей з

прав людини, які подаються Україною в міжнародні організації згідно з чинними

міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою

України. Це право без сумніву розширює можливості Уповноваженого слідкувати за

дотриманням Україною міжнародних правових зобов'язань в сфері прав людини та

впливати на процес приведення національного законодавства України у відповідність

з нормами та принципами міжнародного права.

65. Функція моніторингу, яку виконує Уповноважений в сферах права на інформацію та

захисту персональних даних, буде далі проаналізована більш детально.

66. Уповноважений здійснює контроль за дотриманням законодавства в сфері захисту

персональних даних. Він має право інспектувати органи, які займаються обробкою

персональних даних, а також має доступ до будь-якої інформації та документів,

необхідних для контролю захисту персональних даних, включаючи доступ до

персональних даних, відповідних баз даних та файлів, інформації з обмеженим

доступом. Не дивлячись на положення Закону «Про захист персональних даних»

щодо права Уповноваженого на доступ до інформації, все ж існують перешкоди у

отриманні інформації через кореляцію між законами. Наприклад, можна помітити

дисбаланс між Законом «Про захист персональних даних» та Законом «Про банки та

банківську систему». Стаття 62 Закону «Про банки та банківську систему» перелічує

органи, яким банки повинні розкривати інформацію про юридичних та фізичних осіб,

що становить банківську таємницю. Тим не менше, Уповноважений не включений до

цього списку. Цю проблему можна подолати шляхом прийняття змін та доповнень до

Закону «Про банки та банківську систему», підготованих Секретаріатом

Уповноваженого та обговорених з експертами з Ради Європи.

67. Моніторинг застосування Закону «Про захист персональних даних», виконуваний

Уповноваженим, може виявити пробіли, накладання та двозначність правових рамок.

Нестача чітко окресленої ролі Уповноваженого в процесі законотворення зменшує

ефективність моніторингу та створює перешкоди для розробки правового

регулювання у відповідності з принципами захисту персональних даних.

68. Згідно зі статтею 23 Закону «Про захист персональних даних» Уповноважений має

право надавати рекомендації щодо практичного застосування законодавства про

захист персональних даних, пояснювати права та обов'язки відповідним особам на

запит суб'єктів персональних даних, володільців та розпорядників персональних

даних, підрозділів або осіб, відповідальних за організацію захисту персональних

даних, інших осіб. Незрозуміло, чи Уповноважений може надавати рекомендації з

власної ініціативи32. Положення Закону «Про захист персональних даних» є досить

абстрактними, що робить їх розуміння та застосування суперечливим та

проблематичним.

III.3. Забезпечення захисту прав людини

69. В поточних правових рамках при виборі правових інструментів для захисту прав

людини Уповноваженому була надана гнучкість та неформальність. Насправді, в

певних випадках існує широка свобода в плані відкриття проваджень. Як незалежний

консультативний орган, який гарантує об'єктивність та конфіденційність, Секретаріат

Уповноваженого має право розглядати індивідуальні звернення, рекомендувати

відновлення, спрощувати доступ до юридичного відновлення та пропонувати загальні

покращення ситуації з правами людини у цілому. В випадках коли такі повноваження

надані законом, він також виконує додаткові функції, наприклад, ініціює притягнення

до адміністративної відповідальності.

III.3.1. Право оскаржувати нормативні акти

70. Мандат Уповноваженого стосовно відносин з Конституційним Судом є широким. Це

проявляється через формулювання декількох правових положень, прописаних у самій

Конституції, Законі «Про Конституційний Суд» та Законі «Про Уповноваженого». Як

вже згадувалося раніше, найважливіше, що Уповноваженому надається прямий

доступ до Конституційного Суду:

По-перше, як передбачено статтею 150(1)(1) Конституції та статтями 13(3) та 15

Закону «Про Уповноваженого», Уповноважений має право звертатися до

Конституційного Суду стосовно відповідності законів України та інших правових

актів, виданих Верховною Радою України, актів, виданих Президентом України,

Кабінетом Міністрів України, та правових актів Автономної республіки Крим щодо

прав і свобод людини і громадянина Конституції України. Закон «Про

Уповноваженого» встановлює, що з цією метою Уповноважений звертається із

конституційним поданням.

По-друге Уповноважений має право звертатися до Конституційного Суду України

стосовно офіційного тлумачення Конституції України та законів України (див. статтю

150(1)(2) та 150(2) Конституції).

32Марі Жорж, експерт Ради Європи, прокоментувала проект закону “Про захист персональних даних”, що

рекомендації Уповноваженого про застосування законодавства про захист персональних даних даних, повинні

бути загальною місією підвищення обізнаності щодо обов'язків та прав з захисту персональних даних.

71. На сьогодні, це найбільш часто використовуваний інструмент для захисту прав

людини більш загальним та систематичним шляхом. Дійсно, Уповноважений дуже

активно застосовує ці повноваження: від 2000 до 2017 року (дані до 1 лютого)33

Уповноважений подав до Конституційного суду 40 звернень та запитів (30 звернень

про конституційність правового регулювання і 10 запитів про офіційне тлумачення

положень Конституції); ця діяльність особливо збільшилася після 2014 року (23

звернення та запити). Тема звернень варіюється від прав людей з обмеженими

можливостями до прав, пов'язаних добросовісним управлінням (наприклад,

публічності управління державними справами).

Близько половини всіх звернень і запитів були визнані неприйнятними

Конституційним Судом (у тому числі 11 з 23 поданих починаючи з 2014 року).

Однак, Конституційний Суд прийняв остаточне рішення в 13 справах, ініційованих

Уповноваженим (10 – про конституційність правового регулювання, 1 – офіційне

тлумачення положень Конституції, 2 – одночасно про конституційність та

тлумачення Конституції), серед них рішення 2016 року щодо насильницької

госпіталізації психічно хворих осіб і свободу громадських релігійних зібрань, які

можна вважати орієнтиром у справах про застосування європейських стандартів прав

людини у відповідних сферах.

Три звернення Уповноваженого очікують на рішення на стадії прийнятності в

Конституційному Суді.

Через досить високий відсоток звернень Уповноваженого до Конституційного Суду,

які вважаються неприйнятними останнім, варто задуматися про впровадження

заходів, які могли б забезпечити якість звернень.

72. Слід зазначити, що правове регулювання не закладає будь-яких загальних критеріїв

для випадків, коли повинно здійснювати конституційне подання, і Уповноважений у

зв'язку з цим користується широтою дискреційних повноважень. Також не існує

правових положень, які б пов'язували засоби правового захисту з процедурами

проведення моніторингу захисту прав людини або з розслідуванням на основі

індивідуальних звернень.

73. На додаток до цього, ані Конституція, ані закон про Конституційний Суд (у тому

числі проект закону про внесення останніх змін та доповнень до Конституції, що

стосуються Конституційного Суду) не встановлюють будь-якого точного строку для

вирішення справ щодо конституційного правосуддя Конституційним Судом. А також

не встановлений порядок пріоритетності слухання справ. Це іноді може

перешкоджати ефективному врегулюванню проблематичних питань прав людини,

33 Інформація надана Конституційним Судом України.

визначених Уповноваженим34. У світлі останнього практичного досвіду, набутого з

розміщення конституційних подань, також було відзначено, що поточним правовим

рамкам не вистачає визначеності стосовно строків на розгляд конституційного

подання і, якщо визнано неконституційність, на перегляд існуючого правового

регулювання35. Була підтримана думка, що правова невизначеність в цій сфері може

зробити передачу на розгляд до Конституційного Суду неефективною.

74. У цій рубриці слід також зазначити, що Конституційний Суд сам може звернутися до

Уповноваженого, якщо необхідно надання експертних висновків щодо питань в

галузі прав людини навіть у справах, які не були ініційовані Уповноваженим.

75. Не менш важливо відзначити, що «Закон про Уповноваженого» нічого не говорить

про контроль нормативних адміністративних актів, тобто нормативних актів, які не

підпадають під компетенцію Конституційного Суду. Під час зустрічей представники

Секретаріату Уповноваженого підтвердили, що Уповноважений має право оскаржити

ці акти, у адміністративних судах згідно із звичайною процедурою, закладеною в

Кодекс адміністративного судочинства. Насправді, останній інструмент рідко, якщо

взагалі, застосовується на практиці36.

III.3.2. Право на звернення до суду

76. Відповідно до законодавства Уповноважений має певну юрисдикцію в сфері

адміністративного правосуддя. У цьому відношенні мандат Уповноваженого, як

визначено правовими актами, стосується не лише моніторингу загальної ситуації

щодо захисту прав людини, але і проактивного втручання у справи про порушення

прав людини.

77. В даний час Уповноважений значно допомагає в ситуаціях, коли судовий процес

проти державних органів є занадто складним для уразливих груп населення37. На

додаток до цього, як йшлося під час зустрічей з Уповноваженим та представниками

Секретаріату, маючи справу з численними скаргами, можна виявити системну

відмову державних органів діяти відповідно до закону або шаблонні неправомірні дії

органів державної влади38 . У відповідь Уповноважений може вжити інші правові


січня 2017 року. 35 Протокол зустрічі з Уповноваженим Верховної Ради України з прав людини п. Валерією Лутковською від 30

січня 2017 року; Протокол зустрічі з п. Оленою Островською, начальником управління з питань дотримання

процесуального законодавства від 31 січня 2017 року. 36 Протокол зустрічі з п. Оленою Островською, начальником управління з питань дотримання процесуального

законодавства від 31 січня 2017 року. 37 Протокол зустрічі з п. Богданом Крикливенко, Керівником Секретаріату Уповноваженого та п. Оленою





заходи, такі як подання до Конституційного Суду, щоб покласти край неправильним

діям, які були виявлені Уповноваженим при розгляді індивідуальних звернень.

78. Варто також зазначити, що за звичай Уповноважений не може втручатися в справи,

які чекають на розгляд у судах. Конкуренція між розслідуванням Уповноваженого та

правовим захистом в суді чітко регламентується статтею 4(2) та статтею 17(4) Закону.

По суті, ці положення передбачають, що Уповноважений має право проводити

розслідування лише до або після судового розгляду.

79. У світлі вищезгаданого варто зазначити, зокрема, що загальні правила, що заважають

Уповноваженому починати розслідування паралельно з судовим розглядом, не

означають, що Уповноважений не може долучатися до судового розгляду в цілому.

Навпаки, Закон «Про Уповноваженого» передбачає більше одного способу виконати

свою юрисдикцію за діяльністю судів.

80. По-перше, як передбачено статтею 13(10)(1) Закону та нормативно-правовими актами

щодо судочинства (стаття 45(1) Цивільно-процесуального кодексу та стаття 60(1)

Кодексу адміністративного судочинства), Уповноважений має право подати до суду з

метою захисту прав і свобод людини соціально незахищених верств населення. Як

виявлено під час зустрічей, під час реалізації цієї функції Уповноважений по суті

виступає в якості законного представника39. У зв'язку з цим слід зазначити, що в

Україні, уряд впровадив реформу безоплатної правової допомоги, щоб допомогти

більшій кількості людей отримати необхідну юридичну допомогу і підтримати

найбільш вразливих40. Однак, ця реформа не мала адекватного впливу на діяльність

Уповноваженого щодо звернень до судів. Як показали щорічні доповіді про

діяльність Уповноваженого, питання, що стосуються здійснення правосуддя,

складають чи не найбільшу частину робочого навантаження Уповноваженого 41 .

Можна стверджувати, що Уповноважений реалізує право звернення до суду як

законного представника незалежно від свого власного розслідування, оскільки

існуючі правові рамки формально не пов'язують повноваження Уповноваженого

подавати скарги від імені знедолених осіб з адміністративною процедурою, що

виконується Уповноваженим на основі індивідуальних звернень. В існуючому

правовому регулюванні Уповноважений на власний розсуд вирішує, чи слід

використовувати своє повноваження на звернення до суду.

81. По-друге, Уповноважений також має право втрутитися, відповідно до статті 13(10)(2)

Закону «Про Уповноваженого», в будь-який судовий розгляд, який був ініційований

39 Протокол зустрічі з п. Оленою Островською, начальником управління з питань дотримання процесуального

законодавства від 31 січня 2017 року. 40 Стаття 59 Конституції України. ЗАКОН УКРАЇНИ Про безоплатну правову допомогу (Відомості Верховної

Ради України (ВВР), 2011, № 51, ст.577) http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/3460-17 41 Щорічна доповідь, 2016, 170 р. У зв'язку з цим треба зазначити, що в 2015 році Уповноважений передав шість

подань в суди та направив понад 900 актів реагування. http://www.ombudsman.gov.ua/ua/Page/applicant/Statistics/.

Див. також протокол зустрічі з п. Богданом Крикливенко, Керівником Секретаріату Уповноваженого та п.

Оленою Смірновою, заступником керівника Секретаріату від 30 січня 2017 року.

http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/3460-17


іншими особами на будь-якій стадії судового розгляду. Як стверджує Закон в даний

час, мандат Уповноваженого не обмежується контролем судочинства щодо

неправомірного відкладення або очевидного зловживання владою. По суті,

Уповноважений має юрисдикцію над будь-якими порушеннями прав людини у

рамках судового розгляду. В той же час варто зазначити, що акти про судовий

розгляд можуть встановлювати певні процедурні обмеження щодо права звернутися

до суду. Наприклад, відповідно до статті 324 Цивільного процесуального кодексу,

тільки сторони та інші особи, залучені до справи, а також ті, хто не брав участі у

справі, якщо суд вирішує питання про їх права, свободи чи обов'язки мають право

подати апеляцію в касаційному порядку.

82. По-третє, відповідно до статті 13(10)(3) Закону «Про Уповноваженого»,

Уповноважений має право ініціювати повторне відкриття (перегляд) судових рішень,

незалежно від його участі у судовому провадженні. Останнє право було введене

відносно недавно, в 2014 році. Правові рамки формально не обмежують забезпечення

цього права винятковими обставинами. Не існує формальних критеріїв для

визначення типу судових спорів, які привертають увагу Уповноваженого. За

загальним правилом Уповноважений має право брати участь в будь-якому судовому

процесі з питань захисту прав людини.

83. По-четверте, під час моніторингу захисту прав людини Уповноважений має право

бути присутнім на засіданнях судів усіх інстанцій, у тому числі на закритих судових

засіданнях, за умови згоди суб'єкта права, в інтересах якого судовий розгляд

оголошено закритим; (див. статтю 13(9) Закону «Про Уповноваженого»). У такому

випадку закон не обмежує функцію моніторингу забезпеченням права на справедливі

процедурні або адміністративні аспекти судових розглядів, а Уповноважений за

звичай також може слідкувати за будь-яким аспектом захисту прав людини (і, де

необхідно, як було сказано вище, може втрутитися у справи, які знаходяться в

судовому розгляді). У цьому контексті під час зустрічей було зазначено, що оскільки

немає записів судових засідань, Секретаріат Уповноваженого стежить за судовими

розглядами на регулярній основі 42 . Тим не менше, не існує методології вибору

певного судового засідання для відвідання, і вибір переважно робиться досить

випадково і суб'єктивно.

Більш того, функція моніторингу Уповноваженого доповнюється повноваженнями

контролювати виконання судових рішень, як передбачено статтею 13(12) Закону

«Про Уповноваженого».

84. По-п'яте, мандат Уповноваженого по відношенню до судів має горизонтальну роль.

Уповноважений має неформальну можливість виступити в якості консультанта у



судовому розгляді щодо порушення прав людини. Експертні знання Уповноваженого

є особливо актуальними у справах щодо принципу недискримінації43.

85. Нарешті, мандат Уповноваженого поширюється на саму судову систему, оскільки

законом визначена роль Уповноваженого у дисциплінарних справах. Що стосується

притягнення суддів до відповідальності згідно з Конституцією України і Законом

«Про судоустрій і статус суддів», тільки Вища рада правосуддя України і Вища

кваліфікаційна комісія суддів України мають право оцінювати дії або бездіяльність

суддів. Вища кваліфікаційна комісія суддів України повинна функціонувати з двома

палатами, кваліфікаційною палатою та дисциплінарною палатою. Відповідно до

статті 102(2)(4) Закону «Про судоустрій і статус суддів»44 Уповноважений призначає

одного члена дисциплінарної палати з числа осіб, які не є суддями. У цьому контексті

слід зазначити, що право Уповноваженого подавати інформацію для дисциплінарного

провадження щодо дій суддів Верховного Суду України та вищих спеціалізованих

судів було нещодавно виключено на підставі Закону № 192-VІІІ від 12.02.201545.

III.3.3. Функція розслідування та розгляду звернень

86. В існуючих правових рамках та на умовах, визначених ними, завданням

Уповноваженого є почати об'єктивне розслідування щодо того, яким чином

поводилися державні органи у сфері захисту прав людини. Розслідування охоплює всі

адміністративні дії, у тому числі бездіяльність або затримку.

87. Уповноважений є досить вільно доступним для фізичних або юридичних осіб.

Відповідно до статті 2(2) і статті 17(1) Закону «Про Уповноваженого», будь-які

громадяни, іноземці, особи без громадянства або їх представники, юридичні особи

можуть подати звернення Уповноваженому стосовно випадку порушення прав

людини у діяльності державних органів. Закон про Уповноваженого встановлює

єдине обмеження стосовно подання індивідуальних звернень. Відповідно до статті

17(2) скарги подаються протягом року після виявлення порушення прав людини. У

разі виняткових обставин цей строк може бути подовжений Уповноваженим, але не

повинен перевищувати двох років46. Немає інших умов, викладених в Законі «Про

Уповноваженого», за яких звернення може бути відхилене Уповноваженим. Однак,

слід зазначити, що певні вимоги до індивідуальних звернень передбачені в Законі

«Про звернення громадян».

43 Протокол зустрічі з п. Богданом Крикливенко, Керівником Секретаріату Уповноваженого та п. Оленою



січня 2017 року. 44 http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/2453-17 45 http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/22/98-%D0%B2%D1%80 46 У зв'язку з цим певні побоювання були виражені щодо ефективності норми, оскільки Секретаріат регулярно

отримує інформацію дворічної давнини. Зустріч з п. Богданом Крикливенко, Керівником Секретаріату

Уповноваженого та п. Оленою Смірновою, заступником керівника Секретаріату 30 січня 2017 року.

http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/2453-17

http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/22/98-%D0%B2%D1%80

88. Крім того, розслідування може бути розпочато не лише в результаті звернення, а й на

власний розсуд Уповноваженого (як передбачено статтею 16(3) Закону «Про

Уповноваженого»). Та ж стаття встановлює, що відповідну інформацію щодо

можливих порушень прав людини можуть також подати народні депутати України.

Розслідування в силу займаної посади зазвичай спрямовані на системні проблеми у

сфері захисту прав людини. Уповноважений у вирішенні індивідуальних звернень та

конституційних поданнях спирається на міжнародні норми прав людини, а також

прецедентне право Європейського суду з прав людини.

89. Уповноважений наділений сильними повноваженнями з розслідування. Немає ознак

того, що правовому регулюванню не вистачає будь-яких гарантій для повного

доступу до всіх елементів, необхідних для виконання його обов'язків. Повноваження

з розслідування включають доступ до секретної інформації або документів; правовий

обов'язок державних органів надавати Уповноваженому на його запит будь-яку

інформацію; право запрошувати посадових осіб і державних службовців, приватних

осіб, отримувати усні та письмові пояснення про обставини, які розглядаються, та

інші повноваження, передбачені статтею 13 і статтею та 22 статті Закону «Про

Уповноваженого». Таким чином, в розгляді індивідуальних звернень або в проведенні

розслідування на власний розсуд, діяльність Уповноваженого є слідчою за природою,

тобто він може переглядати документи, отримувати доступ до всіх видів інформації,

звертатися за поясненнями до причетних державних органів. Тому він може прийняти

рішення згідно з інформацію, яка може бути недоступною особі, яка подала

звернення.

90. Закон «Про Уповноваженого» не встановлює будь-які спеціальні правила або

процедури для виконання при отриманні Уповноваженим індивідуального звернення

або розслідуванні за власною ініціативою. Як вказано в статті 17(1) Закону і було

підтверджено під час зустрічей 47 , у виконанні своїх слідчих обов'язків

Уповноважений діє за процедурами, закладеними Законом «Про звернення

громадян». Закон «Про звернення громадян» визначає вимоги до індивідуальних

звернень, підстави для відмови для розгляду звернень, процесуальні права приватних

осіб, строки розгляду індивідуальних звернень, обов'язки компетентних органів під

час розгляду звернення і інші основоположні аспекти адміністративної процедури.

Тут варто згадати, як стало відомо під час зустрічей, що правила, викладені в Законі

«Про звернення громадян», не повністю підходять для правильного і ефективного

застосування функцій Уповноваженого 48 . Наприклад, Закон «Про звернення

громадян» встановлює, що зацікавлена особа повинна мати можливість бути

присутньою особисто під час адміністративних процедур. Тим не менш, завдяки


січня 2017 року. 48 Протокол зустрічі з п. Богданом Крикливенко, Керівником Секретаріату Уповноваженого та п. Оленою


двозначності, на практиці ця норма вважається тільки декларативною 49 . Інший

приклад стосується сфери застосування Закону «Про звернення громадян», тобто

Закон спрямований на врегулювання правовідносин між фізичними особами та

органами державної влади. В цей час юридичні особи не потрапляють в сферу його

застосування50. Це протилежно Закону «Про Уповноваженого», який не встановлює

будь-яких подібних розмежувань. Незважаючи на те, що було внесено декілька

законопроектів, спрямованих на вдосконалення закону «Про звернення громадян»,

жоден з них не був розглянутий ефективно51.

На додаток до вищезгаданих прикладів слід також зазначити, що застосування Закону

«Про звернення громадян» не є послідовним. Наприклад, Уповноважений застосовує

правові положення Закону «Про звернення громадян» для визнання анонімних скарг,

а також скарг, неодноразово поданих одними й тими самими особами з тих самих

питань, неприйнятними. В той же час, існує певна невизначеність, чи положення

Закону «Про звернення громадян» повинні ігноруватись, коли вони суперечать

правовому режиму, встановленому Законом «Про Уповноваженого».

91. Необхідно також зауважити, що Закон «Про Уповноваженого» не надає будь-яких

правових принципів, пов'язаних з адміністративною процедурою, яку виконує

Уповноважений. Правове регулювання не зовсім зрозуміле стосовно того, що

становить контрольні критерії, які використовує Уповноважений, наприклад, чи вони

аналогічні або ширше за ті, які використовують суди. На даний момент не зовсім

зрозуміло, на що направлене вирішення індивідуальних звернень Уповноваженим,

тобто чи Уповноважений оцінює поведінку державних органів у зв'язку з їх

незаконними діями, чи процедурну несправедливість, чи проявлені помилки або всі ці

компоненти разом. На додаток до цього невідомо, чи Уповноважений виконує

обов'язок піклування чи критерії добросовісного управління, оскільки правове

регулювання прямо не передбачає будь-яких правових засад, спрямованих на

встановлення правового імперативу ефективного управління.

92. Після завершення розслідування передбачається, що Уповноважений оформлює

рішення, яким він відкриває справу про порушення прав людини. Проте, немає чітких

критеріїв вибору, в яких випадках відкривати справу52. Слід також відзначити, що не

всі розслідування завершуються відкриттям справи. Часто Уповноважений може

затвердити документ, в якому він пояснює, які правові заходи повинна вжити

зацікавлена особа, передає скаргу повноважному державному органу або




січня 2017 року. 52 Див. також протокол зустрічі з п. Аркадієм Бущенком, Українська Гельсінська спілка з прав людини (НУО)

від 31 січня 2017 року.

відмовляється розглянути скаргу53. Однак, Закон «Про Уповноваженого» не вказує

конкретні підстави для кожного з рішень, вказаних вище.

93. Беручи до уваги сильної слідчі повноваження Уповноваженого, результати

розслідування можуть виявити широкий спектр протизаконної поведінки. Тим не

менш, не існує правових положень щодо додаткових заходів, або в деяких випадках

обов’язків, що можуть бути виконані Уповноваженим, наприклад, інформування

відповідної державної установи, якщо доречно, про дії державних службовців, які

можуть призвести до дисциплінарної відповідальності, інформування Верховної

Ради, яка повинна зробити відповідну заяву, або інформування компетентних органів

про факти, щодо яких можливе застосування кримінального права.

III.3.4. Надання експертного висновку та рекомендацій

94. Правові рамки є досить двозначними з точки зору того, що саме відбувається після

того, як Уповноважений вирішив відкрити справу щодо порушень прав людини, і як

це співвідноситься, наприклад, з правом Уповноваженого на звернення до суду.

Очевидно, рішення відкрити справу про порушення прав людини, прийняте

відповідно до статті 17(3)(1) Закону «Про Уповноваженого», в більшості випадків

може призвести до видачі актів реагування, тобто конституційного подання або

звичайного подання. Як передбачено статтею 15(3), подання є документом,

направленим до причетних державних органів для вжиття відповідних заходів у

місячний строк щодо усунення виявлених порушень прав людини. Подання

формально не є обов'язковим, і його слід розглядати як пропозицію для певного

державного органу, як передбачає формулювання статті 22(1)(3) Закону. Іншими

словами, це подання є експертним висновком, наданим Уповноваженим щодо того,

чи залучені державні органи поводилися чесно, адекватно і відповідно до закону.

95. Зокрема, незважаючи на те, що подання не є обов'язковим, воно звичайно ж є

авторитетним. Тому здатність Уповноваженого забезпечити результати залежить від

якості наведених аргументів, морального авторитету Секретаріату, застосування так

званих посередницьких функцій. На додаток до цього Уповноважений може мати

ресурси доступу до преси і витратити значний час і енергію, щоб довести свою думку

громадськості.

96. Треба також мати на увазі, що Уповноважений може гарантувати, що його висновок є

авторитетним шляхом видачі рекомендацій, спрямованих на покращення ситуації у

певній сфері захисту прав людини в щорічній або спеціальній доповіді (у зв'язку з

цим, див статтю 18 Закону «Про Уповноваженого»). Рекомендації такого роду часто

пов'язані з внесенням змін до законодавства або із внесенням змін в адміністративну

практику і політику. Таким чином, коли Уповноважений робить рекомендації, він

повинен бути націленим на структурні зміни.

53 Статистика щодо діяльності Уповноваженого: http://www.ombudsman.gov.ua/ua/page/applicant/statistics/


97. Не існує правового статутного регулювання про можливість апеляції в

адміністративному суді на адміністративні рішення для скасування подання

Уповноваженого. Тим не менш, як це передбачено у статті 22(2) Закону «Про

Уповноваженого», будь-яка відмова державних органів від співпраці несе за собою

відповідальність згідно з чинним законодавством.

III.3.5. Ініціювання адміністративної відповідальності

98. Поточні правові рамки (а саме правові положення Кодексу про адміністративні

правопорушення) встановлюють, що Секретаріат Уповноваженого має право

складання адміністративних протоколів, в яких описує адміністративні

правопорушення. Це стосується порушень захисту персональних даних та доступу до

інформації. Уповноважений може направити адміністративні протоколи до суду, а

потім суд приймає рішення щодо порушень, про які йдеться.

99. На додаток до цього Кодекс про адміністративні правопорушення також дає підстави

видавати адміністративних протоколи, якщо державні органи не реагують на подання

Уповноваженого.

100. Така діяльність зазвичай не є частиною обов'язків омбудсмена. Як це було

справедливо зазначено декілька разів під час зустрічей 54 , оформлення

адміністративних протоколів несумісне з цілями Уповноваженого, передбаченими

Конституцією України та Законом «Про Уповноваженого». В практичному плані

навантаження, пов'язане з ініціюванням адміністративної відповідальності також

непропорційно збільшилось, а в деяких випадках паралізувало роботу Секретаріату.

Враховуючи, що правове регулювання щодо адміністративних правопорушень

здається далеко не досконалим, наприклад з точки зору імперативного вмісту

адміністративних протоколів55 та строків для несення відповідальності 56 , є значні

можливості для вдосконалення існуючих правових рамок.

54 Див., наприклад, протокол зустрічі з п. Дмитром Ляхом, Представником Уповноваженого з питань

дотримання соціально-економічних та гуманітарних прав від 14 лютого 2017 року. 55 Основні труднощі, який виникають у зв'язку з використанням цього виконавчого провадження полягають в

тому, що особа, яка не виконує рекомендації Уповноваженого, повинна розкрити свої персональні дані,

необхідні для складання протоколу. Якщо він/вона відмовляється надати необхідні дані, Уповноважений не

може скласти протокол. 56 Стаття 38 Кодексу про адміністративні правопорушення встановлює строки для накладення

адміністративного стягнення. Якщо випадки адміністративного правопорушення, передбачені у Кодексі або

інших законах є в компетенції суду (судді), стягнення може бути призначене не пізніше, ніж за протягом трьох

місяців з дати скоєння правопорушення, а якщо правопорушення триває, не пізніше ніж за три місяці з дати

виявлення правопорушення, крім справ про передбачені Кодексом адміністративні правопорушення. Відповідно

до статті 17 Закону про Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини апеляції подаються

Уповноваженому протягом одного року після розкриття факту порушення прав людини та, у разі виняткових

обставин, цей період може бути продовжений Уповноваженим, але не має перевищувати двох років.

Невідповідність положень цих двох законів визначає, що Уповноважений змушений розглядати звернення про

порушення прав людини, незважаючи на закінчення строків накладення адміністративного стягнення для цього

порушення.

III.3.6. Посередництво

101. Діяльність Уповноваженого можна широко класифікувати як форму посередництва в

суперечках між державними органами і приватними особами. Однак, діяльність

Уповноваженого у цій сфері не повинна розглядатися як формальна роль

посередника. На відміну від посередництва, яке вимагає участь обох сторін, проблеми

прав людини можуть бути вирішені однією стороною. Для Уповноваженого часто

може бути ефективно працювати з однією стороною для вирішення питання,

особливо на ранніх стадіях. Це також особливо ефективно, якщо суперечка

стосується незначних або простих скарг, які можуть бути вирішені дружньо та

шляхом співробітництва. Таким чином, після розслідування, в якому Уповноважений

вирішує, що державний орган не виконав вимоги, встановлені правовими актами,

Уповноважений може увійти у неформальне посередництво з тим державним

органом.

102. Однак, не існує правових рамок, які б дозволяли Уповноваженому бути в

посередництві під час розслідування або після того, як розслідування було проведено.

Як було зазначено під час зустрічей з представниками Секретаріату

Уповноваженого 57 , роль Уповноваженого як посередника є неофіційною і

Секретаріат робить це добровільно та ситуативно. Не було ніяких ознак, що

Уповноваженому пропонували зайняти роль посередника приватні партії або

державні органи з власної ініціативи.

III.4. Мандат Уповноваженого в конкретних галузях права

III.4.1. Правове регулювання щодо захисту персональних даних та його

відповідність європейським правовим стандартам

103. Окрім Уповноваженого в Україні не існує жодного іншого органу державної влади,

який би займався захистом персональних даних. Відповідно до статті 22 закону «Про

захист персональних даних» тільки Уповноважений і суди здійснюють контроль за

дотриманням законодавства про захист персональних даних. До 2014 року державна

політика в сфері захисту персональних даних реалізовувалась Державною службою з

питань захисту персональних даних. Це був центральний орган виконавчої влади,

діяльність якого спрямовував і координував Кабінет Міністрів через Міністра

Юстиції. Державна служба з питань захисту персональних даних не відповідала

вимогам незалежності, тому мандат органу захисту персональних даних було

делеговано Уповноваженому.



104. В сфері захисту персональних даних Уповноважений має широкий контроль над

державними органами та органами місцевого самоврядування. Уповноважений має

право на проведення перевірок органів обробки персональних даних; на отримання

будь-якої інформації та документів, які необхідні для контролю захисту

персональних даних; видачу обов'язкових вимог щодо запобігання або усунення

порушень законодавства про захист персональних даних, у тому числі змінення,

видалення або знищення персональних даних, забезпечення доступу до них,

забезпечення або заборону їх отримання третіми особами, призупинення або

припинення обробки персональних даних; надання рекомендації щодо практичного

застосування законодавства про захист персональних даних; оформлення протоколів

про притягнення до адміністративної відповідальності і направлення їх до суду.

Уповноважений має право скласти протокол у разі неінформування Уповноваженого

про обробку персональних даних, про що повинно повідомлятись відповідно до

закону, невиконання законних вимог Уповноваженого із запобігання та усунення

порушень законодавства із захисту персональних даних, порушення порядку

здійснення захисту персональних даних, установленого законодавством, що призвело

до незаконного доступу до них або порушення прав суб'єкта персональних даних.

105. У сфері захисту персональних даних повноваження Уповноваженого охоплюють не

тільки державні органи та органи місцевого самоврядування, а й державні

підприємства, установи, організації (незалежно від форми власності) та приватних

підприємців, які обробляють персональні данні. Таким чином, у цій сфері діяльності

Уповноважений охоплює ширший спектр суб'єктів, ніж у разі здійснення

парламентського контролю, передбаченого Законом «Про Уповноваженого». Крім

того, природа повноважень Уповноваженого щодо захисту персональних даних є

іншою; ці повноваження виходять за рамки парламентського контролю і

передбачають повноваження державного органу. Діяльність Уповноваженого у сфері

захисту персональних даних не називається «парламентським контролем» в Законі

«Про захист персональних даних». В сфері, що стосується захисту персональних

даних, Уповноважений виступає в якості виконавчого органу. Він визначає, що сфера

захисту персональних даних залишається осторонь від контролю, який здійснює

Уповноважений як національна інституція з прав людини.

106. Звертаючись до питання про поточне правове регулювання України і стандарти ЄС,

варто відзначити еквівалентність між стандартами захисту персональних даних,

передбачених Законом «Про захист персональних даних», та нормативно-правовою

базою, установленою Директивою 98/46/ЄС «Про захист фізичних осіб стосовно

обробки персональних даних та про вільний рух таких даних». Закон застосовується

до персональних даних, які обробляються повністю або частково із застосуванням

автоматизованих засобів, а також до персональних даних, що містяться у картотеці чи

призначені до внесення до картотеки, із застосуванням неавтоматизованих засобів.

Ключові критерії для надання законності обробці персональних даних встановлені

Законом. Обробка даних є законною, якщо існує одна з шести причин для обробки

(згода суб'єкта персональних даних на обробку його персональних даних, дозвіл на

обробку персональних даних, наданий розпоряднику даних згідно з законом

виключно з метою здійснення його повноважень, необхідність для здійснення

обов'язків розпорядника даних за законом і т. д.).

107. Загальні вимоги закону щодо обробки персональних даних відповідають принципам

якості даних, встановленим Директивою (персональні дані повинні бути оброблені

відкрито і прозоро для конкретної, чітко сформульованої і законної мети, визначеної

за згоди суб'єкта персональних даних або передбаченої законом; вони також повинні

бути точними, справжніми і, де це необхідно, підтримуватися актуальними; вони не

повинні оброблятися довше, ніж необхідно з метою, для якої вони були зібрані).

Закон забороняє обробку особливих категорій персональних даних. Порівнюючи з

Директивою, Закон встановлює більш спеціальні категорії персональних даних, більш

суворий режим захисту персональних даних застосовується також для біометричної

та генетичної інформації.

108. Відповідно до Закону, суб'єкт персональних даних користується наступними

правами: право знати про обробку його персональних даних, право на отримання

інформації про обробку його персональних даних, право на доступ до своїх

персональних даних, право на заперечення проти обробки своїх персональних даних,

право вимагати змінити або знищити свої персональні дані, право на захист від

автоматизованих рішень, які мають для нього правові наслідки, право подати скаргу

на обробку його персональних даних Уповноваженому або до суду. Володілець даних

зобов'язаний за законом повідомляти Уповноваженого про обробку персональних

даних, яка становить особливий ризик для прав і свобод суб’єктів персональних

даних, повідомити суб'єкта персональних даних про обробку його персональних

даних, захищати персональні дані від випадкової втрати або знищення, незаконної

обробки.

109. Система інструментів забезпечення законності і надійності транскордонної передачі

персональних даних є більш розвиненою в нормативно-правовій базі, встановленій

Директивою, ніж Законом. Відповідно до Закону, передача персональних даних до

іноземних суб'єктів відбувається, якщо відповідна держава гарантує належний захист

персональних даних. Держави-учасниці Європейської економічної зони, а також

країни, які підписали Конвенцію Ради Європи «Про захист осіб стосовно

автоматизованої обробки персональних даних» визнаються такими, що забезпечують

відповідний рівень захисту персональних даних. Кабінет Міністрів України визначає

перелік інших країн, які пропонують належний захист персональних даних. Передача

персональних даних також дозволяється, якщо існує одна з п'яти встановлених

Законом причин (суб'єкт персональних даних дає свою однозначну згоду на подібну

передачу, є необхідність укладання або виконання договору між володільцем даних

та суб'єктом персональних даних на користь суб'єкта персональних даних, є

необхідність захисту суспільного інтересу, встановлення, виконання та забезпечення

правової вимоги;та ін.). Висновок Уповноваженого не вимагається перед складанням

списку країн, що пропонують належний захист персональних даних, або у

встановлених законом випадках, коли допускається передача персональних даних до

держав, які забезпечують відповідний захист персональних даних. Необхідно

посилити роль Уповноваженого в процесі транскордонний передачі персональних

даних, і, схоже, ситуація поліпшиться через проект закону «Про захист персональних

даних», підготовлений з Секретаріатом Уповноваженого.

110. Зобов'язання, запроваджені Директивою щодо заснування незалежного державного

органу, відповідального за моніторинг застосування нормативно-правової бази щодо

захисту персональних даних, були виконані шляхом надання Уповноваженому нового

мандату у сфері захисту персональних даних.

111. Викликом може стати намагання гармонізувати українське законодавство із

Загальним Регламентом із захисту персональних даних, який набуде чинності 25

травня 2018 року. Цей Регламент був розроблений для забезпечення ефективності

захисту персональних даних у світлі соціальних та економічних змін, нових

технологій, оцифровування та глобалізації даних. Одним з істотних нововведень

Регламенту є встановлення принципу відповідальності. Це означає, що володільці

даних повинні будуть продемонструвати, що вони вжили всіх необхідних заходів для

забезпечення відповідності. Різні інструменти допоможуть володільцям даних

виконати цю вимогу (оцінка впливу захисту персональних даних, попередні

консультації з органом із захисту персональних даних у випадках з високим ризиком,

обов'язкове призначення відповідального за захист персональних даних особливими

групами володільців даних та впровадження принципів захисту персональних даних

«за налаштуванням» і захисту персональних даних «за замовчанням»). Регламент

також вводить право суб'єкта персональних даних бути забутим, право мобільності

даних, повідомлення про порушення безпеки, адміністративні штрафи до 20

мільйонів євро або до 4 відсотки від загального по всьому світу річний оборот

попереднього звітного року.

112. Найбільш видимі невідповідності під час порівняння Закону «Про захист

персональних даних» з Директивою та Регламентом пов'язані з повідомленням про

обробку персональних даних. Згідно зі статтею 9 Закону володілець персональних

даних повідомляє Уповноваженого про обробку персональних даних, яка становить

особливий ризик для прав і свобод суб’єктів персональних даних, упродовж тридцяти

робочих днів з дня початку такої обробки. Той факт, що повідомлення повинно мати

місце після початку обробки, є несумісним із Директивою та Регламентом, а також з

метою запобігання порушенням. Обробка повинна стати можливою лише після того,

як Уповноважений прийме рішення, що дозволяє обробку персональних даних. Кроки

для вдосконалення правового регулювання вже були зроблені, був підготовлений і

обговорений з експертами Ради Європи новий проект Закону «Про захист

персональних даних».

113. Головна небезпека для персональних даних, говорячи про правові рамки, походить

від інших законів і правових актів, а не від Закону «Про захист персональних даних».

Незважаючи на те, що Закон був прийнятий у 2010 році, національні правові рамки

ще досі не були гармонізовані зі стандартами захисту персональних даних.

Наприклад, Закон «Про доступ до публічної інформації» не обмежує право на

інформацію на підставі необхідності забезпечення захисту персональних даних. Не

існує окремих правових положень або інших правових механізмів, які б приводили

обслуговування реєстрів у відповідність вимогам захисту персональних даних.

Необхідний перегляд існуючого правового фонду у світлі захисту персональних

даних, і Уповноважений повинен мати можливість провести його з правом ініціювати

необхідні зміни до правових актів.

III.4.2. Право на доступ до публічної інформації

114. Згідно з поточним правовим регулюванням досить важко описати, як повноваження

Уповноваженого в сфері доступу до публічної інформації відносяться до компетенції

інших державних установ. Відповідно до закону «Про доступ до публічної

інформації» існують три види контролю за доступом до публічної інформації:

парламентський контроль, громадській контроль та державний контроль.

Парламентський контроль за дотриманням права на доступ до публічної інформації

здійснюється Уповноваженим, тимчасовими слідчими комісіями Верховної Ради і

народними депутатами України. Громадський контроль здійснюється депутатами

місцевих рад, громадськими організаціями, територіальними громадами,

індивідуально громадянами через відповідні громадські слухання, публічні перевірки

і т. д. Державний контроль за дотриманням положень про доступ до публічної

інформації здійснюється, як це передбачено законом. Не існує конкретних положень

про процедуру контролю, про можливі результати парламентського, громадського

або державного контролю. Компетенції та повноваження органів, що беруть участь у

здійсненні контролю за дотриманням права на доступ до публічної інформації, не

обмежені. Незрозуміло, коли необхідно здійснювати кожну з форм контролю.

115. Слід зазначити, що Уповноважений має право скласти протокол про притягнення до

адміністративної відповідальності, якщо порушується чиєсь право на доступ до

публічної інформації. Постає питання, чому це право делеговане органу, який

здійснює парламентський контроль за дотриманням права на доступ до публічної

інформації. Право скласти протокол є атрибутом виконавчої влади і повинно бути

делеговане органу, який здійснює державний контроль у сфері доступу до публічної

інформації.

III.4.3. Гендерна рівність

116. Рівність без сумніву являє собою одне з найбільш важливих фундаментальних прав

людини, тому правова система України прийняла комплексний підхід до державного

контролю за реалізацією принципу недискримінації. Початкова сфера

відповідальності Уповноваженого з прав людини була розширена з прийняттям у

2005 році спеціального Закону «Про забезпечення рівних прав та можливостей жінок

і чоловіків» з метою охопити також контроль за дотриманням рівних можливостей

жінок і чоловіків. Однак, гендер став лише однією з підстав заборони дискримінації з

прийняттям в 2013 році ще одного спеціального закону – «Про засади запобігання та

протидії дискримінації», спрямованого на заборону дискримінації на основі

численних підстав (включаючи стать). Це правове регулювання накладає на

Уповноваженого зобов'язання контролювати реалізацію принципу гендерної рівності

в набагато більш широкій перспективі.

117. Обидва закони проти дискримінації відображають загальний Конституційний

принцип рівності (стаття 24 Конституції України). З одного боку, Конституція надає

неповний список заборонених підстав для дискримінації 58 , з іншого – детально

описує принципи гендерної рівності59. Ці конституційні принципи не слід випускати з

уваги при оцінці мандату Уповноваженого та його втілення.

118. Закон «Про забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків» був

змінений двічі в 2012 і 2014 роках. Перша поправка (Закон № 4719-VI від 17.05.2012)

була пов'язана з проблематикою гендерної рівності у колективних переговорах, тоді

як друга поправка (Закон № 1263-VII від 13.05.2014) вносила зміни, як в Закон «Про

забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків» так і в Закон «Про

засади запобігання та протидії дискримінації». Закон про внесення змін № 1263 - VII

відображає явну асиметрію, яка почала на той час спостерігатись у законодавчих

підходах до сфери відповідальності Уповноваженого у загальних рамках реалізації

(гендерної) рівності. Зміни щодо повноважень Уповноваженого в законі «Про

забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків» були досить

фрагментарними в порівнянні з набагато більш розвиненими змінами в Законі «Про

засади запобігання та протидії дискримінації». Незважаючи на те, що перший закон

ще містить три рудиментарні положення про компетенції Уповноваженого у статті 9,

а саме: обов'язок здійснювати контроль за дотриманням рівних прав та можливостей

для чоловіків і жінок в межах контролю за дотриманням прав і свобод людини і

громадянина; відповідальність розслідувати скарги про дискримінацію за статтю та

зобов'язання охоплювати питання дотримання гендерної рівності у щорічній доповіді,

останній акт законодавства (Закон «Про засади запобігання та протидії

дискримінації») є набагато більш детальним.

58 Конституція визначає расу, колір шкіри, політичні, релігійні та інші переконання, стать, етнічне та соціальне походження, майновий стан, місце проживання, мовні або інші характеристики. 59 Рівність прав жінок і чоловіків забезпечується: шляхом надання жінкам рівних з чоловіками можливостей, у громадській, політичній і культурній діяльності, в отриманні освіти і професійної підготовки, роботи і винагороді за неї; шляхом спеціальних заходів для захисту праці та здоров'я жінок; шляхом створення пенсійних привілеїв, шляхом створення умов, які дозволять жінкам поєднувати роботу і материнство; шляхом правового захисту, матеріальної і моральної підтримки материнства та дитинства, надання оплачуваних відпусток та інших пільг вагітним жінкам і матерям.

119. Можна твердо заявити, що зміни до Закону «Про засади запобігання та протидії

дискримінації» від 2014 року заклали більш розширену і структуровану сферу

відповідальності Уповноваженого в сфері дії цього законодавства. Нововведення

2014 року включили нові права Уповноваженого на звернення до суду із заявами про

дискримінацію з метою захисту суспільних інтересів, а також особисто або через

свого представника брати участь у судовому процесі у випадках та порядку,

встановлених Законом (стаття 10 (1) новий абзац три) та право надавати висновки у

справах про дискримінацію (стаття 10 (1) новий абзац вісім). Право звернутися до

суду з позовом, здається не досить зрозумілим, оскільки воно стосується не окремої

жертви, а захисту суспільних інтересів. Там також не було ознак практичного

забезпечення цього права щодо гендерної рівності. Нові сфери відповідальності,

вставлені законом в 2014 році, також включають право вносити пропозиції щодо

вдосконалення законодавства з питань запобігання та боротьби з дискримінацією

(стаття 10 (1) новий абзац сім).

120. Схоже, що новий шаблон для посилення повноважень Уповноваженого (який також

використовуватиметься для здійснення спостереження за дотриманням законодавства

з гендерної рівності) в Законі «Про засади запобігання та протидії дискримінації»,

скоріше ніж в Законі «Про забезпечення рівних прав та можливостей жінок»

підтверджено в проекті закону. Проект закону № 3501 20.11.2015 зосереджується на

подальшому розширенні сфери відповідальності Уповноваженого і включає право на

видачу обов'язкових вимог (інструкцій) для усунення порушень законодавства щодо

гендерної рівності і праві складати протоколи для подальшого накладення

адміністративного покарання.

121. Дуальність регулятивної сутності (два різних тексти законодавства; два посилання на

стать як на підставу заборони дискримінації; відмінності в охоплених питаннях,

визначеннях і т.д.) не сприяє ефективності забезпечення принципу недискримінації

Уповноваженим. Аналіз недоліків обох актів щодо сумісності з нормативно-

правовою базою ЄС щодо гендерної рівності не є метою цього звіту до тих пір, поки

вони не перешкоджають виконанню Уповноваженим повноважень з нагляду.

122. Закон «Про забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків» коротко і

дуже широко визначає повноваження Уповноваженого з контролю. Сутність права і

обов'язку «здійснювати контроль за дотриманням принципу рівних прав та

можливостей» є дуже багатозначною. Зрозуміло, що Закон «Про засади запобігання

та протидії дискримінації» перекрив попередній закон щодо сфери повноважень і

сьогодні надає більш докладну і тверду основу для реалізації цілей Уповноваженого в

області гендерної рівності. Цей висновок може мати вирішальне значення при

ухваленні рішення про подальший розвиток законодавчої бази. Внутрішня

конкуренція двох законів в області прав людини не здається розумною і бажаною,

принаймні заради правової визначеності і прозорості.

123. Співвідношення між законодавством щодо рівності, яке надає Уповноваженому

повноваження в області гендерної рівності, та Законом «Про Уповноваженого»,

схоже, не складають труднощів, через те, що останній буде вважатися lex specialis.

Проте, положення Закону «Про Уповноваженого» щодо сфери його повноважень

повинні бути у відповідності з більш детальними та конкретними положеннями, які

визначають сферу відповідальності у законодавстві щодо гендерної рівності.

124. Під час зустрічей було зазначено, що в даний час питання, пов'язані з гендерною

рівністю не належать до пріоритетних питань суспільства60. На додаток до цього,

було підкреслено, що більш активними в цій сфері є неурядові організації 61 .

Інформативна функція у вигляді щорічної доповіді виконується досить добре.

Специфіка гендерної дискримінації вимагає присвячення більшої уваги

інформаційним кампаніям, інструментам запобігання порушенням, а також

консультуванню та правовій допомозі жертвам. Ці заходи надаються на рівні

Секретаріату Уповноваженого, але статутна консолідація призвела б до збільшення

ефективності.

III.4.4. Національний превентивний механізм

125. Україна ратифікувала Факультативний протокол до Конвенції проти катувань та

інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність, видів поводження

та покарання у 2006 році. Діяльність з національного запобігання катуванням

виконується Уповноваженим з 2012 року. З цією метою було внесено зміни до статей

13 і 19-1 Закону «Про Уповноваженого».

126. Відповідно до вимог Закону про Уповноваженого, у Секретаріаті Уповноваженого

був утворений окремий структурний підрозділ – Департамент з питань реалізації

національного превентивного механізму. Координаційні функції надаються

представнику Уповноваженого з прав людини (Представник Уповноваженого з

питань реалізації національного превентивного механізму) і начальнику

департаменту. У зв'язку з цим потрібно уточнити ввірену представникові сферу

відповідальності в плані делегованих адміністративних повноважень, гарантій та

фінансової безпеки.

127. Врешті-решт, з урахуванням експертних досліджень, проведених міжнародними і

національними фахівцями, було прийнято рішення ввести національний

превентивний механізм у форматі «Омбудсмен +», що означає, що в здійсненні

моніторингових візитів співробітники Секретаріату Уповноваженого діють спільно з

активістами громадянського суспільства. Модель включає такі елементи:

центральний Секретаріат Уповноваженого (Представник Уповноваженого з питань

60 Протокол зустрічі з Уповноваженим Верховної Ради України з прав людини п. Валерією Лутковською від 30 січня 2017 року. 61 Протокол зустрічі з п. Аркадієм Бущенком, Українська Гельсінська спілка з прав людини (НУО) від 31 січня 2017 року.

реалізації національного превентивного механізму і Департамент з питань реалізації

національного превентивного механізму) і регіональних представників

Уповноваженого з одного боку («Омбудсмен») і Ради експертів, представників

неурядових організацій та спостерігачів з іншого боку («+»). Діяльність останніх

координується регіональними координаторами із зв'язків з громадськістю. Варто

зазначити, що юрисдикція регіонального координатора із зв'язків з громадськістю

при Уповноваженому поширюється не лише на область, де він чи вона працює, а й на

сусідні області, де немає таких координаторів62. У цьому контексті варто підкреслити,

що Закон «Про Уповноваженого» не передбачає будь-яких правових положень про

регіональних координаторів Секретаріату Уповноваженого і їхньої допомоги в

процесі реалізації НПМ. Як згадувалося вище, кількість регіональних офісів є значно

нижчою, ніж кількість областей. Також під час зустрічей (13, 14 лютого 2017 року)

встановлено, що є 1-2 координатори в регіонах, які виконують певні функції НПМ та

інші функції Секретаріату Уповноваженого (наприклад контроль дотримання права

людини на інформацію, подання апеляцій, підготовка пропозицій щодо подання,

участь у судових розглядах, складання протоколів про адміністративні

правопорушення і т. д.). Ця інформація викликає певні побоювання щодо структурної

організації Секретаріату. Таким чином, необхідно переглянути і розробити більш

чіткий розподіл повноважень Секретаріату.

128. Під час виконання функцій національного превентивного механізму, за Законом «Про

Уповноваженого» Уповноважений зобов'язаний співпрацювати з підкомітетом з

попередження тортур, міжнародними організаціями та відповідними органами

іноземних держав, які працюють у цій галузі.

129. При виконанні функцій НПМ Закон «Про Уповноваженого» встановлює широку

сферу відповідальності Уповноваженого, включаючи право на відвідування місць

примусового утримання, психіатричних закладів, центрів догляду за дітьми,

соціальних і реабілітаційних центрів, право на опитування осіб, які перебувають в тих

місцях, і т. д. У зв'язку з цим ніяких недоліків правого регулювання виявлено не було.

130. Факультативний протокол вимагає регулярного контролю місць позбавлення волі

(наприклад, рекомендується оглядати місця позбавлення волі в середньому раз на три

роки). В процесі реалізації НПМ представник Уповноваженого з прав людини

всебічно моніторить дотримання прав людини в місцях ізоляції від суспільства, перш

за все за допомогою «відвідування на місці», що виявляється ефективним

інструментом. Представник Уповноваженого з прав людини також особисто

зустрічається з ув'язненими та іншими особами.

62 http://www.ombudsman.gov.ua/en/page/secretariat/regionalni-predstavnicztva-upovnovazhenogo/regionalni-

koordinatori.html

131. Беручи до уваги особливо високу кількість місць позбавлення волі в Україні та

дефіцит ресурсів, виділених на Секретаріат Уповноваженого 63 , співпраця між

Уповноваженим та спільнотою спостерігачів та представників неурядових

організацій буде неминуче дуже тісною. За підтримки донорів та міжнародних

організацій створена мережа регіональних координаторів із зв'язків з громадськістю,

які збирають місцевих громадських активістів. Існування цієї мережі значно підвищує

авторитет моніторингових візитів, які проводяться Секретаріатом (підрозділом з

НПМ). Спостерігачі з усієї Україні та представники Уповноваженого збираються в

різних регіонах України і покращують свої навички під час проведення групових

візитів до різних місць позбавлення волі. Як було зазначено під час зустрічей (14

лютого 2017 року), тематичні збори допомагають виправляти виявлені порушення

якомога швидше і сприяють запобіганню катуванням. Крім того, вони допомагають

вирішити питання неоднакової кількості спостерігачів в різних регіонах, а також

розширити коло діяльності, не дивлячись на обмежене фінансування з державного

бюджету64.

132. Закон «Про Уповноваженого» передбачає, що кожен рік Уповноважений готує

спеціальну доповідь про стан справ щодо недопущення катувань та інших жорстоких,

нелюдських або таких, що принижують гідність, видів поводження та покарання. Ця

доповідь публікується в засобах масової інформації і надсилається до Президента

України, Верховної Ради України та Кабінету Міністрів України відповідно до

законодавства України про інформацію.

133. Звіти моніторингових візитів, а також щорічні і спеціальні (тематичні) доповіді

публікуються на сайті Уповноваженого. Рекомендації Уповноваженого адресовані

відповідальним органам влади і спрямовані на загальні покращення, включаючи

адміністративну практику, політику та закони.

63 Закон встановлює, що витрати на фінансування національного превентивного механізму повинні бути

передбачені в Державному бюджеті України (стаття19-1 (10)). Тим не менш, під час зустрічей (15 лютого 2017

року) було висловлено, що фінансування діяльності НПМ (особливо в регіонах) не є достатнім, адже воно не

передбачено окремим рядком і надається в межах виділених коштів, затверджених Верховною Радою. 64 http://www.npm.org.ua/en/news/jak-poperediti-torturi-v-ukraini-dosvid-npm.htm

ВИСНОВКИ

1. З урахуванням конституційної мети діяльності Уповноваженого, Уповноважений

робить значний внесок у розвиток демократичної відповідальності державних органів

в рамках української системи захисту прав людини. В даний час основною функцією

Уповноваженого, яка значною мірою відображає кількість правових положень,

викладених в Законі «Про Уповноваженого», є реагування на порушення прав людини

у різних сферах публічного права. Не менш важливою діяльністю, якою займається

Уповноважений та його Секретаріат, є участь в розробці політики прав людини.

Існуючі правові рамки вимагають, щоб Уповноважений здійснював обидві функції

проактивно. Тим не менш, з метою зміцнення цієї діяльності, правові рамки можуть

бути покращені таким чином, щоб визнати статус Уповноваженого в забезпеченні

права на добросовісне управління. У цьому плані є місце для роздумів, чи виграє

Уповноважений, якщо буде підвищена обізнаність про право на добросовісне

управління за допомогою конституційного, а потім й інших правових регулювань.

2. У цілому чинне законодавство відповідає європейським та міжнародним стандартам.

Закон «Про Уповноваженого» передбачає всі основні елементи діяльності

омбудсмена, спрямовані на забезпечення ефективності, незалежності та

неупередженості Секретаріату. Однак, поточне правове регулювання необхідно

вдосконалити. Воно не є добре структурованим, і в деяких випадках йому бракує

правової визначеності і системного підходу. Встановлено, що Закон «Про

Уповноваженого» щодо деяких питань було змінено без урахування інших правових

актів, або не було переглянуто відповідно до нових правових актів.

3. Правові рамки містять усі формально необхідні гарантії незалежності

Уповноваженого. Його статус конституційно визначений і далі зміцнений правовим

регулюванням, яке встановлює, що Уповноважений є відокремленим і незалежним від

держави або іншого державного органу. Правові положення щодо імунітету

Уповноваженого у виконанні його функцій – також присутні. На додаток до цього

Уповноваженому надається необхідна свобода в реалізації власної політики щодо

розподілу людських ресурсів та створення робочих моделей. Правове регулювання у

цій галузі, можливо, потребує лише незначних змін. На основі вищевикладеного,

поточне правове регулювання щодо статусу Уповноваженого потребує уваги з точки

зору наступних аспектів:

a. Порядок призначення. Зокрема, правове регулювання щодо голосування за

кандидатів, які номінуються на посаду Уповноваженого, повинно надавати

сильніші гарантії незалежності інституції. Відповідно, правові рамки, пов'язані з

числом мінімально необхідних голосів у Парламенті для прийняття рішення про

призначення, повинні бути переглянуті.

b. Звільнення з посади. Правовим підставам для припинення обов'язків і звільнення

Уповноваженого не визначає точності та правової ясності. Не існує правових

понять, націлених на пряме врегулювання ситуації, коли, наприклад, в разі

звільнення мандат Уповноваженого припиняється, а новий Уповноважений ще не

був призначений. У такому випадку необхідно подумати про встановлення

правових положень для тимчасового призначення або про уточнення існуючих

правових норм.

c. Процедура переобрання. Поточному правовому регулюванню не вистачає правової

визначеності, оскільки воно прямо не встановлює право поточного

Уповноваженого бути номінованим на новий термін. Незважаючи на те, що ніколи

не було будь-яких практичних проблем в цьому відношенні, все одно бажано, щоб

ці розбіжності були усунені. На додаток до цього, необхідно зробити подальший

аналіз, щоб більш уважно розглянути, чи перехід до єдиного, але довшого терміну

призначення мав би позитивний вплив на Уповноваженого та його Секретаріат у

виконанні мандату, покладеного на нього відповідно до Конституції.

d. Зміцнення професійного та адміністративного потенціалу Секретаріату.

Необхідно вжити подальших кроків для того, щоб гарантувати ефективність

роботи Уповноваженого та його Секретаріату. З метою підвищення потенціалу для

виконання повноважень Уповноваженого, повинні бути належні умови і засоби

для навчання та підвищення кваліфікації. На додаток до цього необхідно зміцнити

міжнародну співпрацю. Пріоритетом слід вважати забезпечення належного рівня

фінансування Секретаріату Уповноваженого, зокрема шляхом надання відповідної

винагороди для Уповноваженого (прив'язка до зарплатні високопоставлених

посадовців) та персоналу Секретаріату

e. Регіональна структура Секретаріату. Регіональні представництва формально не

передбачені національним законодавством. В теперішній момент їхній статус

регулюється внутрішніми правилами, які затверджує Уповноважений. Не

пропонується втручатися в можливість Уповноваженого на власний розсуд

формувати організаційну структуру Секретаріату в регіонах. Тим не менш,

діяльність регіональних офісів може бути зміцнена, якщо їхній статус і принципи

роботи будуть визначені Законом «Про Уповноваженого». Таким чином,

необхідно виконати подальший аналіз щодо створення адекватних правових

рамок, які б закріпили діяльність регіональних офісів під керівництвом

Уповноваженого, і передбачити для них уніфіковані суспільні послуги,

включаючи функції НПМ.

f. Відповідальність та презентація звітів про діяльність. Беручи до уваги зміст

щорічних доповідей, необхідно вдосконалити методологію представлення

відповідної інформації і матеріалів. Незважаючи на те, що щорічні огляди були

досить великі, вони не надавали статистику з достатньою кількістю деталей та

відповідні пояснення. На додаток до цього є можливості для вдосконалення через

підготовку зручної для читачів версії щорічної доповіді про діяльність, яка буде

орієнтована на членів суспільства. В той же час це могло б підвищити обізнаність

про функції Уповноваженого.

4. Що стосується поточного мандату Уповноваженого, то він має дуже широку сферу

відповідальності. В існуючих правових рамках при виборі правових інструментів для

захисту прав людини Уповноваженому була надана гнучкість та неформальність.

Незважаючи на те, що рішення про найбільш підходящу модель діяльності

Уповноваженого віддане на розсуд Парламенту, необхідно далі проаналізувати низку

важливих питань та, де це доречно, покращити:

a. Законотворчий процес. Існуючі правові рамки не покликані забезпечити міцніші

правові підстави та методологію того, як Уповноважений повинен брати участь у

законотворчому процесі. Правове регулювання повинно встановити механізм,

яким чином Уповноважений буде активно здійснювати контроль законотворчого

процесу та його цілі, яким чином він буде підтримувати і впроваджувати політику

захисту прав людини у цій сфері і тим самим сприяти якості законів. Ця підтримка

включає надання значущих і більш формалізованих можливостей

Уповноваженому робити свій внесок в процес підготовки пропозицій проектів

законів і очікувану оцінку впливу. Таким чином, без сумніву, розвинена та

зміцнена роль Уповноваженого повинна спиратися на розвиток більш

структурованих взаємовідносин із законодавчими органами. В теперішніх

обставинах це має особливе значення, через те що Уповноважений здатний

сприяти регуляторній узгодженості задля більшої гармонізації на

наднаціональному та національному рівнях захисту прав людини.

b. Моніторинг існуючого правового регулювання та його втілення на практиці.

Одним з ефективних інструментів Уповноваженого для вирішення системних

проблем прав людини та вироблення нових законодавчих ініціатив у цій галузі є

конституційне право на звернення до Конституційного Суду з питань

конституційності законодавства або офіційного тлумачення відповідних положень

Конституції. Активність Уповноваженого в застосуванні цього права в останні

роки діяльності зростала і виявилася плідною. Дійсно, право Уповноваженого на

звернення до Конституційного суду щодо конституційності законодавства або

офіційного тлумачення положень Конституції виявилося ефективним

інструментом реагування на системні проблеми прав людини. Однак, можна

розглянути кілька заходів для того, щоб ще збільшити ефективність цього

інструменту: впровадження заходів, які могли б забезпечити якість звернень

Уповноваженого та правові положення (бажано в законі про Конституційний Суд)

про порядок розгляду справ Конституційним Судом, включаючи можливість

надавати пріоритет у тих випадках, коли йдеться про системні проблеми прав

людини.

c. Захист прав людини в судах. В цілому, в даний час Уповноважений робить цінний

внесок у сприяння доступу до наявних правових засобів та засобів правового

захисту для уразливих груп населення. Тим не менш, існує попередня

стурбованість у зв'язку з правом Уповноваженого звертатися до суду з точки зору

її необхідності. По суті, Уповноважений має юрисдикцію над будь-якими

порушеннями прав людини у рамках судового розгляду і займає різні ролі в цьому

відношенні, наприклад виступає в якості законного представника або прокурора. З

огляду на той факт, що існує схема державної правової допомоги, немає

обґрунтування для Уповноваженого бути представником незахищених верств

суспільства. Крім того, мандат Уповноваженого не обмежується моніторингом

судоустрою, а також дозволяє певні втручання у судовий розгляд. Право

ініціювати перегляд остаточних судових рішень може розглядатися як

необґрунтоване втручання у здійснення правосуддя, якщо закон не передбачає

належних та достатніх гарантій. На додаток до цього не зовсім зрозуміло, як

вищезгадана функція корелює з правовими положеннями Закону «Про

Уповноваженого», які по суті забороняють втручання у справи, що знаходяться в

суді. З огляду на це, необхідно здійснити більш глибокий аналіз цього питання,

бажано у формі порівняння. В той самий час можна пошукати можливості для

зміцнення ролі Уповноваженого як консультанта, якщо буде визнана необхідність

нарощувати сильні правові відносини між Уповноваженим та судами.

d. Розгляд індивідуальних звернень. З огляду на той факт, що допомога

Уповноваженого легкодоступна і безоплатна, необхідно посилити потенціал

Уповноваженого у розслідуванні і розгляді індивідуальних звернень. По суті, це

нерозривно пов'язано з переглядом відносин між Законом «Про Уповноваженого»

і законом «Про звернення громадян». В цьому відношенні необхідно зробити

декілька зауважень. Досить цікаво, що Закон «Про Уповноваженого» не

передбачає будь-яких окремих правил та принципів, пов'язаних з

адміністративною процедурою, яка виконується Уповноваженим і спирається на

закон «Про звернення громадян». Є нагальна необхідність у вдосконаленні

правових рамок щодо підстав прийнятності звернень, критеріїв перевірки, підстав

для прийняття конкретного виду актів. На додаток до цього правові рамки є

досить неоднозначними з точки зору того, що саме відбувається після того, як

Уповноважений вирішив відкрити справу про порушення прав людини, і як це

корелює з іншими повноваженнями Уповноваженого, наприклад, з правом

вносити конституційне подання або клопотання.

e. Ініціювання відповідальності. Далі, повноваження Уповноваженого в ініціюванні

адміністративної відповідальності і особливо оформленні адміністративних

протоколів не можуть розглядатися як такі, що відповідають конституційній меті

Уповноваженого або міжнародним стандартам омбудсменів. Очевидно, що

Секретаріат Уповноваженого не є добре обладнаним для проведення розслідувань

з метою складання адміністративних протоколів і йому бракує необхідного

досвіду у цій сфері. Крім того, це створює непропорційне навантаження і, як

наслідок, заважає здійсненню основної функції Уповноваженого.

f. Посередництво. Зважаючи на те, що неформальна діяльність Уповноваженого як

посередника виявилася ефективною, необхідно додатково вивчити можливості для

створення правових рамок в цьому відношенні.

5. Роль Уповноваженого як контролера в галузі захисту персональних даних та доступу

до публічної інформації створює дуалізм статусу Уповноваженого і складні відносини

між Уповноваженим та іншими органами державної влади.

a. У сфері захисту персональних даних Уповноважений має права та обов'язки,

характер яких є поза статусом омбудсмена. З огляду приведення національного

законодавства у відповідність до правил ЄС щодо захисту персональних даних,

Уповноваженому було надане право виступати в якості незалежного наглядового

органу з подальшими повноваженнями із просування, захисту і контролю. З точки

зору захисту персональних даних Уповноважений може бути прирівняний до

державного виконавчого органу. Досить складно надати однозначну оцінку

злиттю двох органів під одним дахом – національної установи з прав людини і

наглядового відомства за персональними даними, але перше враження полягає в

тому, що роль Уповноваженого як органу захисту персональних даних може

затьмарити функції омбудсмена з розслідування неефективного управління та із

запобігання порушенням прав людини. Огляд існуючого правового регулювання

питань захисту персональних даних показав, що необхідне подальше внесення

змін до законодавчих актів щодо таких аспектів:

i. Необхідне більш узгоджене прийняття стандартів ЄС в сфері захисту

персональних даних, зокрема тих, що містяться у Загальному Регламенті із

захисту персональных даних, який набуде чинності в 2018 році. Необхідно

переглянути положення Закону «Про захист персональних даних» щодо

повідомлення про обробку персональних даних, транскордонної передачі

персональних даних, оформлення адміністративних протоколів.

ii. Роль Уповноваженого у вироблені політики захисту персональних даних і у

підвищенні обізнаності щодо захисту персональних даних є досить слабкою.

Ситуацію повинно поліпшити створення процедур та шляхів залучення

Уповноваженого до законотворчого процесу.

iii. Ухвалення Закону «Про захист персональних даних» в 2010 році не

супроводжувалось переглядом існуючого правового регулювання з огляду на

принципи захисту персональних даних. Такий перегляд є нагальним, а

провідна роль Уповноваженого може мати вирішальне значення для успіху

цього процесу.

b. Нинішній системі контролю у сфері доступу до публічної інформації не вистачає

ясності та інституційного балансу. Оформлення адміністративних протоколів

необхідно видалити зі сфери відповідальності Уповноваженого, який здійснює

парламентський контроль за дотриманням права на доступ до публічної

інформації, і делегувати державному контрольному органу.

6. У сфері гендерної рівності користь як для окремих осіб, так і для Секретаріату

Уповноваженого приніс би більш докладний і точний опис процедур і дій

Уповноваженого відносно різних звернень, повідомлень та скарг про порушення прав

окремих осіб, а також розслідування з ініціативи Уповноваженого.

Documents

Проект ЄС Twinning № UA/47b захисту прав і …...України, розділом ІІ Права, свободи та обов'язки людини і громадянина,