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中国民法典应如何规定居住权？

申卫星  杨  旭*

摘  要：我国当前的居住权立法趋于封闭且内容缺失，有必要予以完善。民法典中的居住权制度

应确立以私人自治为核心的多元化价值基础，据此可以发现民法典物权编（草案二次审议稿）中居

住权规定的不足。德国法的经验已然表明，居住权的人役权属性以及由此推出的不可移转原则并非

金科玉律，只有破除这一概念枷锁才能满足不断发展的社会需求。回归我国的当前语境，社会性居住

权的公私法双重面向以及投资性居住权在私法上的渐次展开，共同说明了开放式居住权立法的现实

基础。基于此，便可以对民法典物权编（草案二次审议稿）中居住权的规定予以修改和补充，最终走

向统一的居住权立法。

关键词：居住权立法；多元价值；人役权概念；现实类型；法典表达

我国民法典编纂之际，居住权制度再次被提上立法议程。全国人大常委会法制工作委员会首先在

《民法典各分编（草案征求意见稿）》（2018年3月，以下简称《征求意见稿》）以专章规定了居住权制度，

经全国人大常委会两次审议后，又分别推出《民法典各分编（草案一次审议稿）》（2018年8月，以下简称

《一审稿》）和《民法典物权编（草案二次审议稿）》（2019年4月，以下简称《二审稿》），对此前的规定

予以修正和完善。照此发展，民法典“物权编”有望弥补《物权法》立法之时留下的遗憾，正式确立以

房屋利用为核心的用益物权。

但从既有草案的规定来看，当前的居住权立法却难以令人满意。就规范数量而言，《征求意见稿》

和《一审稿》均只有四个条文，《二审稿》虽通过拆分和补充增至六条，但依然存在不少缺漏，甚至无法

涵盖居住权最核心的问题。相较于《物权法》立法期间曾多达十二条的立法规模，〔1〕很难说是一种进

步。更重要的是，在居住权的主体、客体、内容等方面，既有草案均在不同程度上作有限制，而且呈现出

不断强化的趋势。尤其是关于居住权的可移转性，《征求意见稿》第158条起初规定，“居住权不得转让、

继承，居住权涉及的住宅不得出租，但当事人另有约定的除外。”作为典型的任意规范，该条虽原则上否

定居住权的转让和继承，但又给当事人留下了广阔的自治空间，应予以肯定。但是，《一审稿》第160条却

将“不得转让、继承”后的逗号改为句号，呈现出强制规范的外观；《二审稿》第160条又在完善文字表达

〔1〕 参见2005年《物权法（草案）》第十五章关于居住权的规定，何勤华等编：《新中国民法典草案总览（增订本·下卷）》，北京大

学出版社2017年版，第1777-1778页。

* 申卫星，清华大学法学院教授，法学博士；杨旭，清华大学法学院博士研究生。

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的同时增加了“无偿设立”之限制。即便相较于此前的物权法草案而言，〔2〕无疑也是一种退步。诸如此

类的限制使当前的居住权立法趋于封闭，只能容纳极其有限的居住权类型，难以充分满足社会的现实需

求。

鉴于此，笔者尝试在以往思考的基础上，〔3〕就我国的居住权立法再作研讨，以在民法典中构建内容完

整、体系开放、贴近现实的居住权制度。本文首先从民法典居住权制度的价值基础切入，据此对《二审

稿》居住权规定予以批判性检视，指明当前居住权立法的不足；其次，阻碍居住权立法之开放性的最大障

碍，在于居住权的人役权属性以及由此导出的不可移转原则，这一概念枷锁必须彻底破除；再次，居住权

立法的初衷在于充分满足社会的现实需求，只有对居住权可能的适用场景予以通盘考量和类型化整理，

才能说明开放性立法的现实基础；最后提出完善《二审稿》居住权规定的具体方案。

一、居住权立法的价值检视：以《二审稿》居住权的规定为核心

民法典首先由具体的制度和规范构成，其正当性则源于内在的价值基础，居住权制度也不例外。从

立法机关的说明看，既有的居住权立法具有明显的政策导向性，这使其偏离了私人自治等民法典的核心

价值，应予以矫正。由此出发，并结合居住权法律关系在逻辑上的层次区分，便可以清楚发现既有草案

关于居住权之规定的不足。只有走向内容全面、体系开放的居住权立法，才能实现内在价值基础与外在

制度、规范的汇通。

（一）私人自治作为居住权制度的核心价值

据立法机关的说明，之所以创设居住权制度，是“为落实党中央的要求，认可和保护民事主体对住

房保障的灵活安排，满足特定人群的居住需求”。〔4〕基于此，既有草案对居住权施以多方面限制的做法似

乎也就顺理成章。但问题在于，不论是“住房保障”还是“特定人群”，均明确指向了弱者保护的价值

追求。而作为民法典的核心价值，私人自治却只能在“灵活安排”中若隐若现，诸如平等、公平（等价有

偿）、效率等其他价值则完全不见踪迹。这一考量偏离了民法典内在的价值基础，有必要予以澄清。

很明显，立法机关完全把居住权制度当作了贯彻公共政策的工具。确如其所言，党的十九大报告

明确要求，加快建立多主体供给、多渠道保障、租购并举的住房制度，让全体人民住有所居。但从体系脉

络上看，这一政策指引处于“加强社会保障体系建设”的板块之下，意在敦促作为公权力主体的国家尽

快完善住房保障体系。而国家住房保障是由政府向住房困难群体提供的社会福利，属于给付行政的范

畴，〔5〕具有鲜明的公法色彩。其实质在于，为了缓和市场经济运行过程中出现的贫富分化现象，通过公权

〔2〕 关于居住权的可移转性，2002年《物权法（征求意见稿）》第215条第1款、2004年《物权法（草案修改稿）》第209条第1款、

2005年《物权法（草案）》第183条第1款均规定，居住权不得转让和继承。何勤华等编，同注1引书，第1713、1744、1778页。

但关于居住权之无偿设立与否，2002年《物权法（征求意见稿）》第214条第2款、2004年《物权法（草案修改稿）》第208

条第2款、2005年《物权法（草案）》第182条第2句只是规定，居住权人“可以不支付使用费”，何勤华等编，同注1引书，第

1713、1744、1777页。

〔3〕 笔者在《物权法》立法期间关于居住权制度的思考，参见申卫星：《视野拓展与功能转换：我国设立居住权必要性的多重视

角》，载《中国法学》2005年第5期，第77-92页。此次民法典编纂期间，笔者又承担了中国法学会民法学研究会委托、崔建远教

授主持的“民法典各分编物权编学者建议稿”中居住权部分的起草工作，该建议稿及理由参见申卫星：《从“居住有其屋”到

“住有所居”——我国民法典分则创设居住权制度的立法构想》，载《现代法学》2018年第2期，第105-118页。

〔4〕 参见全国人大常委会法制工作委员会主任沈春耀于2018年8月27日在十三届全国人大常委会第五次会议第一次全体会议上所

作的《关于提请审议〈民法典各分编（草案）〉议案的说明》。

〔5〕 参见胡川宁：《住房保障法律制度研究》，法律出版社2016年版，第2页。

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力的介入对住房这一稀缺资源进行再分配，以实现弱者保护的价值追求。但与此不同，居住权作为一项

私法制度，其主要着眼于平等民事主体之间的物权性房屋利用关系，并不直接涉及国家义务的问题。其

核心意涵，是为房屋交易市场提供一种崭新的权利形式，让交易主体在自由竞争的氛围中各取所需，以

实现私人自治与经济效率的双重目标。所以说，基于公私法之间的分野及其各自在经济运行中的实质

功能，把居住权完全定位于“住房保障”的看法难谓妥当，其与公共政策之间也不能轻易地画上等号。

根本原因在于，各自所奉行的核心价值不同——“住房保障”倾向于弱者保护，蕴含了浓厚的管制色彩，

而居住权却应该彰显私人自治的核心理念。

不过，公私法之间的界限并非泾渭分明，二者在功能上也有交叉重合之处，所以居住权制度对贯彻

公共政策也并非全无用处，只是必须要遵循私法自身的价值基础。一方面，人的利己之心决定了市场交

易以等价有偿为常态，但在家庭关系等具有浓重伦理色彩的领域，亲情的纽带却能促成财产的无偿给

予。就此而言，私人也可以成为“住房保障”的供给主体，其设立的居住权也可以成为“住房保障”的

适当渠道。但即便在典型的社会性居住权领域，所有权人通过赠与或者遗嘱、遗赠为他人无偿设立居住

权，其背后的价值基础还是私人自治，以借此间接实现弱者保护的目标。所以相较私人自治而言，弱者

保护在居住权制度中仅处于附属地位。另一方面，国家住房保障虽属于给付行政的范畴，但仍需通过

合同的途径去实现，只不过由于公权力主体的参与，在准入门槛、缔约程序、价格确定以及退出途径等具

体内容上融入了大量的管制规范。更重要的是，这种给付的结果确在赋予相对人一项物权性的住房权

利。那么，居住权作为以房屋利用为核心的用益物权，自然可以为此提供一种基础的权利形式。但其中

涉及“所得重分配，或者弱者保护考虑”的公法规范，已经超出了民法典的范围，应该“留给相关的特别

法去处理”。〔6〕如此，不仅可以理清民法典中的居住权与国家住房保障的关系，而且可以清楚地划定自治

与管制之间的界限，使民法典得以摆脱住房保障领域由于政策频繁变动而产生的不稳定性。

以私人自治作为核心价值，并淡化弱者保护的考虑，便可以初步说明民法典设立居住权制度的正当

性基础。当年《物权法》立法之时，设立居住权即是为“切实保护老年人、妇女以及未成年人居住他人

房屋的权利”。〔7〕但是，弱者保护的价值取向决定了其只能在有限的范围内发挥作用，也正因此，居住权

最终由于“适用面很窄”而被删除。〔8〕相较而言，此次民法典设立居住权的理由并无实质性突破，只是

把“老年人、妇女以及未成年人”改为“特定人群”。这一概括表述虽然在范围上有所扩大，可以再行容

纳广泛存在的中低收入群体，但局限性依然相当明显。如此即便可以避免再遭删除的厄运，但作为一项

仅针对“特定人群”的制度，也与民法典的一般法属性相去甚远。而私人自治却完全不同，其出发点在

于不分贫富的抽象人格，意在实现私法主体对于其自身事务的自主决定。如果说社会性居住权确实具

有弱者保护的功能，因此容易遮蔽私人自治的话，那么，投资性居住权已逐渐脱离家庭等伦理关系而具

有纯粹的技术性，其私人自治的价值取向更是显露无疑。现行法奉行严格的物权法定原则，解决居住问

题的途径要么是购买房屋所有权，要么是租赁他人房屋。这种“或买或租”的僵化二元模式，既把所有

权人实现房屋所有权的方式局限于此，又把大量存在的物权性居住需求拒之门外，但事实上，需求即是

私人自治的最初动因。确立居住权制度则为此提供了新的途径——“居住权的设立，不仅是房屋所有权

〔6〕 参见苏永钦：《现代民法的体系定位与建构规则》，载苏永钦：《寻找新民法》（增订版），北京大学出版社2014年版，第90页。

〔7〕 参见2002年1月28日全国人大法工委《关于〈中华人民共和国物权法（征求意见稿）〉的说明》。

〔8〕 参见2006年8月22日《全国人大法律委员会关于〈中华人民共和国物权法（草案）修改情况的汇报〉》，何勤华等编，同注1引书，

第1800页。

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人在经济上行使、实现所有权的结果，也为非所有权人提供了通过法律行为比较稳定地使用他人财产的

可能性”。〔9〕藉此，既初步回应了居住权立法必要与否的争论，又使其更加符合民法典的一般法属性。

总而言之，居住权制度的核心价值在于私人自治，应当与公法管制保持适当的距离。借用施蒂尔纳

教授谈论德国法上役权（Dienstbarkeit）制度的话说，居住权“表达了对所有权人依其喜好而处置其物

的自由之限制，所有权部分地为他人服务”，换言之，居住权是“为了他人自由而对自由之限制”。〔10〕除

此以外，平等、公平（等价有偿）、效率、〔11〕弱者保护等价值又可以从不同角度为此提供支持，它们与私人

自治共同构成了居住权制度的多元化价值基础。但在具体问题上，也不排除不同价值之间冲突的可能

性。于此情形，私人自治的核心地位体现在，其不仅在抽象权重上强于其他潜在的反对价值，而且论证

负担应该由否定私人自治的一方承担，因为私法秩序必须容忍当事人自愿引起的现实世界之变动。〔12〕

（二）《二审稿》居住权规定的批判性检视

基于物债二分的立场，完整的居住权制度可以被区分为三个不同层次的法律关系：一是设立居住权

的基础法律关系，属于纯粹的债之关系；二是居住权本身，表达了居住权人对房屋的物权性支配；三是居

住权的伴随债之关系（Begleitschuldverhältnis），〔13〕虽属于债之关系但已部分物权化。这一层次区分为

以私人自治为核心的多元化价值基础提供了互动的平台，在以往的物权法草案中已有体现。然而，当前

《二审稿》的居住权规定不仅未能在此基础上加以完善，而且完全遗漏了原有第三个层次的内容。〔14〕

1.基础法律关系

就居住权的设立而言，其基础法律关系既可以是居住权合同关系，也可以是基于遗嘱、遗赠而产生

的遗产分配关系，二者分别指向了合同自由和遗嘱自由。与以往的物权法草案将二者统一规定的做法

不同，《二审稿》仅以前者作为规范原型，对后者则以第162条之准用规定加以处理。这一立法技术的选

取并无不可，因为相较于合同而言，遗嘱、遗赠确实存在不少特殊之处。关于设立居住权的合同，涉及如

下两处具体规定。

首先，《二审稿》第159条之一第1款延续了《征求意见稿》第157条第2款、《一审稿》第159条第2款

之规定，要求“当事人应当采用书面形式订立居住权合同”。要式规定不仅可以明确当事人之间的权利

义务关系，而且可以为嗣后的居住权登记提供依据，应予以肯定。该条第2款关于合同内容之不完全列

举为《二审稿》的新增规定，有利于为当事人订立居住权合同提供指引，但其内容还不够全面。尤其值

得注意的是，该款第1项仅规定“当事人的姓名和住所”。由于“姓名”系专就自然人而言，再结合第161

条关于“居住权人死亡”之表述可知，《二审稿》至少倾向于排除法人和非法人组织订立居住权合同。

这会对居住权本身产生直接影响——法人和非法人组织既不能为他人设立居住权，又不能成为居住权

人。但其实，此一限制首先违反了平等原则，因为不论自然人还是法人、非法人组织，均应当享有同等的

〔9〕 参见申卫星，同注3（2005年）引文，第83页。

〔10〕 Vgl.RolfStürner,Dienstbarkeitheute,AcP194(1994),S.265.

〔11〕 效率价值可以统合“发挥物的效用”“降低社会成本”以及“交易安全”等下位价值，参见贺剑：《绿色原则与法经济学》，载

《中国法学》2019年第2期，第122-123页。

〔12〕 Vgl.ThomasRiehm,AbwägungsentscheidungeninderpraktischenRechtsanwendung,2006,S.153.

〔13〕 关于伴随债之关系的基础理论，Vgl.HermannAmann,LeistungspflichtenundLeistungsansprücheausDienstbarkeiten.EinBeitrag

zurLehrevomBegleitschuldverhältnis,DNotZ1989,S.531-562.

〔14〕 比如，2005年《物权法（草案）》第182条（居住权人的合理使用义务、日常维护费用和物业管理费用的负担）和第184条第1

款（房屋所有权人保障居住权人利用房屋的义务）即是关于伴随债之关系的规定。

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法律地位，居住权制度也不例外。而私人自治则要求，法人和非法人组织有权依照其自身需求参与居住

权法律关系，即便由法人和非法人组织享有居住权，房屋的最终使用者也还是自然人。从弱者保护的考

虑出发，由于法人、非法人组织通常具有更强的经济实力，允许其为他人设立居住权反而能够加强对住

房困难群体的救济，最典型的情形莫过于国家住房保障制度。在部分投资性居住权的情形，法人、非法

人组织还可以将居住权用于经营性事业，有利于更加充分地实现房屋的经济效用。所以说，《二审稿》倾

向于排除法人、非法人组织的立场难谓妥当。〔15〕

其次，《二审稿》第160条第1句前段规定，“居住权无偿设立”。如前所述，该强制规范系《二审稿》

的新增规定，不仅《征求意见稿》《一审稿》就连以往的物权法草案也不曾有过。从体系脉络上看，该

规定便不无疑问。居住权之无偿设立与否属于基础法律关系的问题，而该条第1句后段“不得转让、继

承”以及该条2句所涉房屋的出租则属于居住权本身的内容，二者处于完全不同的层次。更重要的是，即

便对“无偿”进行扩大解释，把混合赠与、附义务赠与等情形纳入其中，并准用于附义务的遗嘱、遗赠，〔16〕

该规定也排除了有偿设立的情形，至多可以容纳社会性居住权。这是对私人自治的严重限制，却并无正

当理由。一方面，该规定偏离了公平原则和效率价值。前已论及，无偿给予通常只会发生在家庭关系等

领域，而市场交易则应该以等价有偿为准则。如此只会把原本可能存在的有偿交易拒之门外，严重阻碍

了统一的居住权市场之建立，不利于房屋效用的充分发挥。另一方面，“无偿设立”看似有利于弱者保

护，实则不然。因为即便从弱者保护的考虑出发，无偿设立与否取决于当事人的意思，而并非法律的强

制规定。更何况，那些尚无稳定居所的群体至少部分有能力和意愿有偿取得居住权，却被“无偿设立”

所排除。

2.居住权本身

居住权本身独立于设立居住权的基础法律关系，指向了居住权人对房屋的自由支配。《二审稿》第

159条规定，“居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的

需要。”此一定义延续了《征求意见稿》第157条第1款和《一审稿》第159条之规定，只是明确采取“用

益物权”的表述。这完全可以从居住权在物权编的体系脉络中得出，而且与该条开头的“有权”存在重

复，在语言表述上难谓妥当。更重要的是，该条将居住权的功能仅限于“满足生活居住的需要”，相应于

此，居住权的客体仅限于“住宅”，其内容也仅限于“占有、使用”。但其实，“满足生活居住的需要”并

非居住权制度的唯一功能，而“住宅”也难以涵盖居住权所涉房屋的全部范围和种类，“占有、使用”更

是难以全面彰显房屋所具有的使用价值与交换价值。这些限定不仅排挤了私人自治的空间，而且不利

于充分发挥房屋的经济效用，也未必能在最大程度上促进弱者保护的实现。

尽管如此，《二审稿》第160条第2句规定，“设立居住权的住宅不得出租，但是当事人另有约定的除

外。”该句虽原则上禁止居住权人出租所涉房屋，但又明确认可当事人的相反约定，这就在“占有、使用”

以外增加了“收益”的内容。不过，由于《一审稿》第160条将《征求意见稿》第158条中的逗号改为句

号，该但书规定不再及于《二审稿》第160条前段之“不得转让、继承”。仅一个标点符号之差，就使“不

〔15〕 有学者指出，“居住权人虽然是自然人，但居住权的设立人并不一定是自然人，还可能包括法人”，参见王利明：《论民法典物权

编中居住权的若干问题》，载《学术月刊》2019年第7期，第94页。与此不同，笔者认为法人、非法人组织不仅可以为他人设立居

住权，其自身也可以成为居住权人，尤其在投资性居住权的情形，参见申卫星，同注3（2005年）引文，第88页。

〔16〕 参见《继承法》第21条以及《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第43条。遗嘱、遗赠

所附义务之内容可能是“要求遗嘱继承人、受遗赠人抚养未成年人、赡养老人或从事某项公益活动”等，参见马忆南：《婚姻家

庭继承法学》，北京大学出版社2014年版，第309页。

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得转让、继承”从任意规范变为强制规范。据此，居住权既不具有“处分”的内容，〔17〕又不能通过法定

继承移转。但其实，居住权的可移转性之影响，原则上仅存在于双方当事人之间，并不当然涉及国家利

益和社会公共利益，从根本上排除私人自治并无道理。再者，否定居住权的可移转性在不同意义上违反

了平等原则。正如学者所言，“居住权的转让行为和将居住权出租的行为，在法律性质上固然截然区分，

但是在经济效果上基本类似”，〔18〕允许出租却不允许转让的做法并不符合类似情形类似处理的要求。不

仅如此，《合同法》第234条规定，“承租人在房屋租赁期间死亡的，与其生前共同居住的人可以按照原租

赁合同租赁该房屋。”〔19〕该条虽然不是租赁权的继承，却可以部分起到类似的效果。而居住权作为一种

独立的用益物权反倒完全不能继承，存在明显的评价矛盾。禁止转让居住权还违反了效率价值。因为

居住权制度只是把房屋价值在不同主体之间分配，其总量原则上并不发生显著变化。禁止转让否定了

居住权的交换价值，房屋的整体效用定然因此而受到减损。相反，只有建立统一的居住权市场，让有需

求者自主进入、无需求者自主退出，才能实现房屋利用效率的最大化。

紧随其后，《二审稿》第161条规定，“居住权人死亡的，居住权消灭，但是当事人另有约定的除外。”

该条延续了《征求意见稿》第159条和《一审稿》第161条，看似规定居住权的消灭事由，实则涉及居住

权的存续期间。据此，居住权之存续原则上系于权利人终身，但允许当事人另作不同约定，属于典型的

任意规范。但由于《二审稿》第160条第1句“不得转让、继承”之影响，当事人就此并不享有完全的自

治空间。因为即便约定了固定的存续期间，如果权利人于此期间内死亡的话，居住权也会在约定的期间

届满之前消灭。换言之，居住权的存续期间依然部分取决于权利人的生存期间，可能产生极大的不稳定

性。这会严重阻碍居住权交易的顺利进行，不利于房屋效用的充分发挥。

最后，居住权作为能够对抗不特定第三人的物权，必须践行必要的公示程序。所以《二审稿》第

159条之二规定，“设立居住权的，应当向登记机关申请居住权登记。居住权自登记时设立。”这与《征

求意见稿》第157条第3款和《一审稿》第159条第3款的立场完全一致，如此不仅可以维护居住权人的利

益，而且可以确保交易安全以增进效率价值。惟需说明的是，在基于遗嘱、遗赠设立居住权的情形，登记

之必要与否还需按照遗嘱、遗赠各自的特殊性予以变通处理，这也是第162条之准用规范的应有之义。

3.伴随债之关系

伴随债之关系依然是一种债之关系，既可以由法律直接规定，也可以由当事人另作变通约定；但与

普通的债之关系不同，其可以紧密附着于物权之上，不仅约束最初的双方当事人，还能约束后续的权利

受让人。〔20〕正因此，出于交易安全和交易成本的考虑，此类债之关系应当纳入物权公示的范围。居住权

制度的实质在于把完整的所有权在双方当事人之间进行分配。〔21〕由于不同主体的权利指向了同一房屋，

那么即有必要借助伴随债之关系划定其各自的权利义务之边界。居住权在存续期间必然涉及房屋的利

用、日常维护、改良修缮等诸多事宜，由此还可能产生一系列费用，均需在所有人和居住权人之间合理分

〔17〕 当然，这里“处分”的对象并不是所涉房屋，而是居住权这一权利本身。

〔18〕 薛军：《地役权与居住权问题》，载《中外法学》2006年第1期，第99页。

〔19〕 需稍加说明的是，《征求意见稿》第280条又增加了“共同经营人”，《一审稿》第523条以及《二审稿》第523条延续了这一修改。

〔20〕 Vgl. HermannAmann, Leistungspflichten und Leistungsansprüche aus Dienstbarkeiten. Ein Beitrag zur Lehre vom

Begleitschuldverhältnis,DNotZ1989,S.534.就此而言，伴随债之关系相当于瑞士法的物上之债（Realobligation），关于后者参见

常鹏翱：《物上之债的构造、价值和借鉴》，载《环球法律评论》2016年第1期，第5-23页。

〔21〕 正如学者指出，“通过设定居住权，一个完整所有权区分为两种独立的权利，一方面是按照个人需求对于房屋的使用权，另一方

面则是享有最终归属的空虚所有权”，参见肖俊：《“居住”如何成为一种物权》，载《法律科学》2019年第3期，第100页。

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担。从实质内容和体系安排上看，民法典应当在居住权制度中予以规定。可惜的是，《二审稿》延续了

《征求意见稿》和《一审稿》的不当做法，始终对此沉默不语，留下了明显的立法空白。〔22〕如此，既无法

为当事人提供明确的交易指引，又无法在其意思缺失时给出备选方案，明显增加了交易当时和嗣后解决

争议的成本，并不符合效率价值。另外，考虑到伴随债之关系的物权化特性，再加上当事人对居住权内

容的自治空间，还有必要对居住权登记予以细化。

综上所述，《二审稿》关于居住权之规定既从多方面对居住权施加了不当限制，又存在明显的规范

瑕疵与缺失。这种趋于封闭且不完整的居住权立法不仅偏离了私人自治的核心价值，而且对平等、公平

（等价有偿）、效率、弱者保护等其他价值也多有违反。那么，要实现内在价值基础与外在制度、规范的汇

通，构建一种体系开放且内容全面的居住权制度便势在必行。

二、破除人役权的概念枷锁：德国法的经验及启示

走向开放式居住权立法之障碍主要表现在学说上广为流传的居住权之人役权属性以及由此推出的

不可移转原则。一方面，反对居住权立法的观点主张，脱离人役权的制度框架将使居住权无所依托，居

住权立法不具有可行性。〔23〕另一方面，即便是赞同居住权立法的观点，也有不少仅承认社会性居住权，〔24〕

因为只有后者才属于人役权。很明显，后一种观点直接体现在《二审稿》第160条。但考察德国法的经

验可知，居住权的人役权属性以及不可移转原则完全是立法者过于自负的产物，并无充分的正当性基础。

（一）人役权不可移转原则之批判

德国《民法典》中的居住权（Wohnungsrecht）处于役权的体系脉络当中，主要是社会性居住权。

其役权制度包含地役权、用益权与限制人役权三个联系紧密的亚类型——用益权与限制人役权均属人

役权，居住权则是特殊的限制人役权，后者在内容上与地役权相似，均只能以不作为、使用或者限制权利

的方式从个别方面排除土地所有权，却不能排除其全部使用；〔25〕与此不同，居住权是对所涉房屋的独占

使用，具有排除所有权人的效力，是一种类似于用益权的限制人役权之特殊形式。〔26〕但就可移转性而言，

居住权与限制人役权、用益权并无不同。第1092条第1款第1句规定，“限制人役权不得转让”；第1059条

第1句也规定，“用益权不得转让”。另外，第1090条第2款准用第1061条第1句“用益权因用益权人死亡而

消灭”之规定，据此，限制人役权不得以任何方式继承。居住权之可移转性适用限制人役权的规定。

很明显，《二审稿》第160条第1句“不得转让、继承”之强制规定与德国《民法典》完全相同，后

者正是依托于居住权的（限制）人役权属性，学说上称之为人役权的不可移转原则（derGrundsatzder

Nichtübertragbarkeit）。支持该原则的理由在于，其与人役权取向于权利人个人需求的“本质”紧密相联，

而且系于特定之人，〔27〕具有高度的人身性。〔28〕一方面，第1091条规定，“在有疑义之时，限制人役权的范

〔22〕 参见申卫星，同注3（2018年）引文，第113-115页。

〔23〕 参见陈信勇、邓骏：《居住权的源流及其立法的理性思考》，载《法律科学》2003年第3期，第72页。

〔24〕 钱明星：《关于在我国物权法中设置居住权的几个问题》，载《法学研究》2001年第5期，第16页；陈华彬：《人役权制度的构建》，

载《比较法研究》2019年第2期，第58页。

〔25〕 Vgl.JanWilhelm,Sachenrecht,4.Aufl.,2010,Rn.1990.

〔26〕 Vgl.KlausViewegundAlmuthWerner,Sachenrecht,7.Aufl.,2015,§16,Rn.39;Staudinger/Reymann,2017,BGB§1093Rn.1.

〔27〕 Vgl.Staudinger/Reymann,2017,BGB§1092Rn.2.

〔28〕 Vgl.KlausViewegundAlmuthWerner,Sachenrecht,7.Aufl.,2015,§16,Rn.8.

中国民法典应如何规定居住权？    申卫星  杨  旭

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围依权利人的个人需求确定”。这说明了，此种权利是为某个人的利益而确定，所以既不得转让，又不得

继承。〔29〕另一方面，人役权之所以系于特定之人，是因为其于实践中通常发生在家庭成员之间，或者说，

权利人与所有权人处于彼此信任的状态，那么就不能强迫所有权人接受第三人作为权利人。〔30〕可见，德

国学说对人役权的不可移转原则给出了较为系统的理由。尽管如此，该原则依然遭受了严厉的批评。

首先应当指出，不论限制人役权还是用益权，德国《民法典》均已在前述不可转让的规定之后就法

人和有权利能力合伙增设了例外。比如，第1059a条规定，法人享有的用益权可以随法人的全部财产或

者法人所经营之企业（的全部或部分）一并移转，有权利能力合伙等同于法人；第1092条第2款不仅就

限制人役权准用前述规定，而且针对电力、燃气、远程供暖等的输送设施等情形，允许单独转让限制人役

权。有学者针对用益权认为，这已然说明，普遍的不可转让性并无令人信服的理由，应在未来予以修正；

而第1061条关于不得继承之规定系以此为前提，所以也是多余的；这同样为物权性居住权预设了可能的

样态。〔31〕更重要的是，即便从实质理由上看，现存的人役权之不可移转原则也站不住脚。一方面，尽管

第1091条把限制人役权系于“权利人的个人需求”，但“有疑义之时”已清楚表明其任意规范的性质，

所以“权利人的个人需求”并不是限制人役权的决定性要素。〔32〕倘若当事人之约定无疑义地与此无关，

自然应该允许移转。另一方面，当事人之间的信任关系也不能正当化人役权的不可移转原则。当事人

之间假如确实存在信任关系，那他们完全可以依其利益状况排除可移转性。〔33〕于此情形，当事人自治已

足以解决问题，并不需要法律的强制干预。

究其根源，从人役权的“本质”出发去决定其可移转性问题，其实是犯了概念法学式的“颠倒方法”

之错误，因此只能是无效的循环论证。不论“权利人的个人需求”，还是当事人之间的信任关系，至多只

能代表人役权最典型的适用场景，而社会的现实需求却远远不止于此。申言之，是社会的现实需求决定

了法制度的“本质”，决定了规范的应有属性，而不是所谓的“本质”反过来预设了整个法制度和具体

规范。德国的居住权立法与实践已经历百余年的变迁，这为深刻反思《二审稿》第160条提供了一个经

典样本。

（二）德国居住权制度的二元格局之形成与演进

德国《民法典》否定居住权之可移转性的立场并非在当初的立法过程中一以贯之，尤其是关于转

让的问题。1888年公布的德国《民法典第一草案》（以下简称“德民一草”）第1047条规定，“限制人役

权不能转让，其行使也不能交由他人，只要法律或者法律行为未作其他规定。”这明显属于任意规范，给

当事人留下了广阔的自治空间。之所以如此，《立法理由书》首先着眼于限制人役权与用益权之间的关

系，认为“由于草案接受用益权的转让，而限制人役权与用益权的区别仅在于其所含权限之范围”，所

以限制人役权的转让“与这个概念本身并无不合”；再者，该规定系以限制人役权不可转让为原则，因为

〔29〕 Vgl.HannsPrütting,Sachenrecht,35.Aufl.,Rn.932.

〔30〕 Vgl.MüKoBGB/Pohlmann,7.Aufl.,2017,BGB§1059Rn.1und§1061Rn.1.需说明的是，这一理由系针对用益权而言，但用益权

也属于人役权，在可移转性的问题上，其与限制人役权并无实质不同；更重要的是，社会性居住权通常也基于家庭关系或者类

似的信任关系，所以这对理解居住权的可移转性问题尤其具有参考价值。

〔31〕 Vgl.JensThomasFüller,EigenständigesSachenrecht?2006,S.563-564.〔32〕 Vgl.KlausUlrichSchmolke,DerGrundsatzderNichtübertragbarkeitbeschränkterpersönlicherDienstbarkeitenausrechtsvergleichender

undrechtsökonomischerPersperktiv:EinekritischeBetrachtungder§§1092,1090Abs.2i.V.m§1061BGB,AcP208,S.526.

〔33〕 Vgl.KlausUlrichSchmolke,DerGrundsatzderNichtübertragbarkeitbeschränkterpersönlicherDienstbarkeitenausrechtsvergleichender

undrechtsökonomischerPersperktiv:EinekritischeBetrachtungder§§1092,1090Abs.2i.V.m§1061BGB,AcP208,S.527.

《比较法研究》 2019年第6期

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“缺少了法律或者法律行为的不同规定，就应该认为役权与权利人个人具有密切的联系”，于此情形，限

制人役权也应该仅限于权利人个人行使。〔34〕这些理由已明确考虑了居住权这一限制人役权的特殊形式。

然而，1894年通过的德国《民法典第二草案》（以下简称“德民二草”）第1001条则改以强制规范

禁止限制人役权之转让，并影响了德国《民法典》的最终文本。德民二草第1001条规定，“限制人役权不

可转让。其行使不允许交由他人，只要未有其他规定。”《立法会议记录》给出的理由是，“用益权已被认

作绝对不可转让，所以就限制人役权而言，转让之排除也不能只是任意性的，必须绝对予以排除”。〔35〕而

禁止用益权转让的理由主要是，“以法律行为设立用益权只存在两种情形，要么是遗嘱规定的有利于生

存配偶或其他人之用益权，要么是转移财产时以生活供养之形式依合同设立的用益权。对这些法律规

则所必须预见的主要情形，转让规则并不适合。于此，用益权人与所有权人的关系具有家庭特征，他们

处于彼此信任的状态。允许用益权人让他人……通过转让取代其地位，与这种关系的本质不符。”〔36〕由

于居住权是介于限制人役权与用益权之间的特殊形式，这一理由对居住权更具针对性。

至于居住权的继承问题，立法过程中的态度则始终如一。德民一草第1049条关于限制人役权之规

定准用第1014条，该条第1款规定：“用益权因最初权利人之死亡而消灭，如果是法人则以其消灭为准。”

据此，用益权、限制人役权与居住权均不得以任何方式继承。因为《立法理由书》认为，不论是对自然人

还是对法人而言，允许设立可以继承的用益权均无实际需求。这些规定直接影响了德国《民法典》的最

终文本。

但事实已然表明，社会的现实需求之发展远远超出了立法者的预期，否定居住权之可移转性的

立场完全是一种法政策上的失误。到了二战后的重建时期，由一方提供资金与土地所有权人合资建

房的需求与日俱增，但《民法典》中的居住权不具有可移转性，很难给投入资金的房屋使用人提供

可靠的保障。〔37〕为了促进房屋建造，1951年颁布的《住宅所有权与长期居住权法》（以下简称《住

宅所有权法》）在役权的体系脉络之外另行创设了长期居住权（Dauerwohnrecht）和长期使用权

（Dauernutzungsrecht）。二者之区别在于，所涉房屋是否以居住为目的，〔38〕而长期使用权准用长期居住权

之规定，后者才是主要的规范对象。该法第33条第1款第1句规定，“长期居住权可以转让和继承”；第35

条第1句则以任意规范对此作有限制，即“作为长期居住权的内容可以约定，权利人转让长期居住权需经

所有权人或者第三人的同意”，这就为所有权人阻止其不欢迎之人取得权利提供了可能。〔39〕

时至今日，相较于《民法典》中的居住权而言，长期居住权由于其可移转性而获得了较为广阔的适

用空间。例如，长期居住权可以在家庭内部或者类似的给予之范围内发挥作用，在财产分割的场合，也

可以作为一种恰当平衡各方利益的工具；〔40〕由于长期居住权可以在将来建造的住宅之上设立，所以其能

在计划取得住宅所有权的情形，作为其先前阶段架起一座通向住宅所有权的桥梁，以强化所有权设立之

〔34〕 Vgl.MotivzudemEntwurfeeinesBürgerlichenGesetzbuchesfürdasDeutscheReich,BandIII,Sachenrecht,1888,S.568.

〔35〕 Vgl.ProtokollederKommissionfürdiezweiteLesungdesEntwurfsdesBürgerlichenGesezbuchs,BandIII,Sachenrecht,1899,S.436.

〔36〕 Vgl.ProtokollederKommissionfürdiezweiteLesungdesEntwurfsdesBürgerlichenGesezbuchs,BandIII,Sachenrecht,1899,S.408-

409.

〔37〕 Vgl.MarcC.Lehmann,Dauerwohn-undDauernuztungsrechtenachdemWEG,RNotZ2011,S.2;Staudinger/Spiegelberger,2018,WEG

§31Rn.3.

〔38〕 Vgl.MüKoBGB/Engelhardt,7.Aufl.,2017,WEG§31Rn.1.

〔39〕 Vgl.MüKoBGB/Engelhardt,7.Aufl.,2017,WEG§35Rn.1.

〔40〕 Vgl.ClausAhrens,DinglicheNutzungsrechte,2.Aufl.,2007,S.344.

中国民法典应如何规定居住权？    申卫星  杨  旭

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前的物权保障；长期居住权还能为合作社建房提供合理的分配方式，这可以让成员获得物权人地位，并

使其通过一次性的对待给付换取无需支付租金的住宅，而且合作社不必丧失其土地所有权，取得居住权

的成员也不用为“所有权人的事务”操心。经由社会现实的不断发展，长期居住权凭借其可移转性之优

势，不仅发展出专属的新适用领域，而且在很大程度上取代了《民法典》中的居住权。就后者而言，其

实践意义如今主要限于所谓的“终老财产”（Altenteil），就是在把财产转移给下一代的计划范围内，给

予人同时为自己保留居住权以获得容身之所。〔41〕这百余年来居住权立法与实践的变迁，完全是德国《民

法典》制定之时所始料未及的。

（三）对我国居住权立法的启示

历史总是惊人的相似，我国《一审稿》第160条对《征求意见稿》第158条之修改与从德民一草第

1001条到德民二草第1047条的变化竟如出一辙。但是，德国《民法典》对人役权之不可移转原则的突破

以及学说上的批判却说明，不可移转性并非人役权所不可或缺。而德国《住宅所有权法》中的长期居住

权不仅从根本上废除不可移转原则，而且以特别法的形式彻底摆脱了人役权的概念桎梏。因此，居住权

之人役权属性以及由此推出的不可移转原则并非不可推翻的金科玉律。我国现行法上不存在人役权制

度的事实非但不否定居住权立法的可行性，反而可以让立法者轻装上阵。但遗憾的是，《一审稿》第160

条以及后续的《二审稿》第160条依然坚持居住权不可移转的立场，走上了德国《民法典》百余年前的

老路。这如果最终进入民法典的话，其前途自然不容乐观。

很明显，德国的居住权立法之所以如此周折反复，完全是出于立法者的严重自负——德民一草《立

法理由书》中的“均无实际需求”以及德民二草《立法会议记录》中的“只存在两种情形”“必须预见

的主要情形”云云，无不如此。实际上，立法者并非全知全能，社会也并非静止不变，以不可移转原则为

代表的封闭式居住权立法注定无法满足不断发展的现实需求。合资建房这一具体场景固然出于历史的

偶然性，但其所昭示的道理却深具普遍意义——只有赋予当事人以充分的自治空间，居住权制度才能适

应时代变迁而不至捉襟见肘。后续的发展进一步印证了此一论断。即便作为长期居住权典型场景的合

资建房，也由于承租人保护的发展而渐趋式微；立法之初对长期居住权的预测也未能长久。相反，随着

社会需求的发展变化和政策法规的不断调整，全新的适用场景则应运而生。这给我国当前的居住权立

法敲响了警钟：要想不重蹈德国法之覆辙，立法者就必须破除人役权的概念枷锁，以包容的态度、发展的

眼光去对待居住权立法。

还需指出的是，德国《民法典》中人役权的不可移转原则也造成了其居住权制度的体系分裂。由

于德国《民法典》已规定不可移转的社会性居住权，而《住宅所有权法》中的长期居住权即为弥补此一

缺陷而设，所以后者第33条第1款第1句“长期居住权可以转让和继承”之规定便在很大程度上具有强制

性。只有继承可以通过约定长期居住权以权利人终身为限而被排除；但就转让而言，不论是完全禁止居

住权的转让，还是仅允许转让给特定之人，相应的约定均属无效。〔42〕这种以可移转性为核心的二元格局

不仅不利于类似事实的统一规范，而且增加了当事人的选择成本。如果说这是德国“两步走”的居住权

立法所不可避免的话，那么我国完全可以利用民法典编纂的后发优势，在两步并作一步的基础上再进一

步，完成不同类型居住权的立法统合。

〔41〕 Vgl.ClausAhrens,DinglicheNutzungsrechte,2.Aufl.,2007,S.239.

〔42〕 Vgl.MüKoBGB/Engelhardt,7.Aufl.,2017,WEG§33Rn.2.

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三、居住权类型的现实构造：回归我国的当前语境

开放式居住权立法的初衷在于充分满足社会的现实需求，这不仅是以私人自治为核心的多元化价

值基础之实现途径，而且在德国居住权制度的百余年发展中得到了印证。对此，当前的居住权立法虽有

关注却明显不足，立法机关只是言简意赅地指出，“这一制度安排有利于为公租房和以房养老提供法律

保障”。〔43〕但在我国当前的语境下，居住权制度可能的适用场景远远不止于此。这种零星的列举无异于

管中窥豹，《二审稿》的偏颇之处便在所难免。只有对可能的适用场景予以通盘考量和类型化整理，才能

为居住权立法提供充分的现实基础。

（一）社会性居住权的双重面向：在公法与私法之间

社会性居住权原则上系无偿设立，通常并无转让和继承之需求。如前所述，典型的社会性居住权系

以家庭等伦理关系为基础，往往能通过亲情之类的纽带促成无偿给予，以私人自治的方式实现弱者保护

的效果。但随着社会贫富分化的不断加剧，国家对住房困难群体也承担起积极的公法救助义务，这就为

居住权制度另行开辟了广阔的适用前景。二者分别从公私法两个不同角度展现出居住权的社会功能。

1.基于家庭关系的社会性居住权

此类社会性居住权在实践中已普遍存在。比如在“杨桂香与董书福、董慧玲物权确认纠纷案”

中，〔44〕杨桂香与董雨林签订《董雨林和杨桂香结婚协议》约定，“结婚后，雨林的房产除了其子董书福，

女董慧玲继承外，杨桂香有权居住，直到终身，如婚姻关系中途破裂，桂香不享有居住权，雨林的子女应

视桂香为继母，不得随意驱赶”。又如在“周造友与周彦从用益物权确认纠纷案”中，〔45〕周造友与其子

女周彦卓、周双军、周彦从、周军魁签订《父亲周造友住房居住权保证协议》约定，“不论北京市昌平区

XX小区XX号楼XX门XX号的房屋产权在兄弟姐妹谁的名下，在父亲周造友有生之年都享有该房屋的永

久居住权”，“不经父亲同意不得再出售”。这两起案件中的“居住权”均无偿设立，具有扶助、赡养、关

怀的性质，属于典型的社会性居住权。

但由于我国现行法上并无居住权制度，权利人并非真正意义的物权人，往往难以直接获得周全的保

护。比如在前述案件中，当事人约定“不经父亲同意不得再行出售”意在防止居住权因房屋所有权变动

而受影响。其实，此类约定仅具有债权效力，并不当然及于房屋的买受人，未必能实现当事人的目的。

又如在“潘宝珠、王桂萍等与张建海、王喜梅等房屋买卖合同纠纷上诉案”中，〔46〕王桂萍、王桂花、王小

勤等五人签订姐妹合约约定，“凯旋人民新村3-2-204公房……拆迁获得1502室、1401室房屋2套，1502

室房屋为现房，潘宝珠有居住权……”但两个月之后，所有权人王桂花将该房屋出卖给张建海和王喜梅

并完成变更登记。鉴于“张建海、王喜梅二审期间也明确表示愿意保证潘宝珠的居住权，承诺让潘宝珠

居住到其百年之后”，二审法院强调指出，“张建海、王喜梅应按其承诺保证潘宝珠就案涉房屋独占排他

的居住权，在潘宝珠享有居住权期间不得占有使用案涉房屋，不擅自处分案涉房屋。”该案的特殊之处在

于，两买受人明确承认潘宝珠对案涉房屋享有居住权，但若无此情节，该居住权在现行法上并无直接依

〔43〕 参见全国人大常委会法制工作委员会主任沈春耀于2018年8月27日在十三届全国人大常委会第五次会议第一次全体会议上所

作的《关于提请审议〈民法典各分编（草案）〉议案的说明》。

〔44〕 参见福建省龙岩市连城县人民法院（2017）闽0825民初字542号民事判决书。

〔45〕 参见北京市昌平区人民法院（2014）昌民初字第02504号民事判决书。

〔46〕 参见杭州市中级人民法院（2015）浙杭民终字第1618号民事判决书。

中国民法典应如何规定居住权？    申卫星  杨  旭

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据。另外，二审法院对两被告所提的“不擅自处分案涉房屋”之要求能否约束后续的房屋买受人，也不

无疑问。

2.社会性居住权与国家住房保障

如前所述，我国有关部门的立法理由已明确指出，居住权可以为“公租房”提供法律保障。但公租

房只是国家住房保障的形式之一，而且是基于租赁合同的债权式保障。由于公租房的租赁期间较短，〔47〕

转为居住权后也只是类似于租赁的居住权。而居住权更为广阔的适用空间在于经济适用房、共有产权

房之类的“产权式”保障，由此可以转化为类似于所有权的居住权。〔48〕从长远来看，只有把这些“产权式”

保障统一转作居住权，才符合国家住房保障的内在目的和制度初衷。〔49〕

从权利构造上看，既有的“产权式”保障均存在不同程度的问题。一方面，经济适用房虽然只是“有

限产权”，但其主要限制仅在于五年内“不得直接上市交易”，而五年后上市交易需按比例“向政府交纳

土地收益等相关价款”，或者由购房者向政府交纳此类价款后“取得完全产权”。〔50〕据此，经济适用房比

较接近完整的所有权。问题首先在于，政府并不是经济适用房的权利人，那么其收取“相关价款”便缺

乏正当的权利基础。更重要的是，由于经济适用房的价格明显偏低且具有很大的升至空间，而五年内不

得上市交易的规定也不难规避，因此引发大量的房地产投机行为和权力寻租，完全背离了住房保障制度

的初衷。〔51〕另一方面，共有产权房采取按份共有的权利构造，〔52〕购房者不享有完整的所有权，而只是所

有权的部分份额。这就明晰了所涉房屋的权利归属，为政府在房屋上市交易时收回资助提供了依据。

但新的问题在于，既然购房者仅享有部分份额，那么要赋予其对整个房屋占有、使用的权利，就必须大面

积修正按份共有制度，以“消除政府作为共有人并不实际居住的副作用”。〔53〕再者，按份共有人按比例

份额分享房屋的升值空间，共有产权房延续了经济适用房五年内不得上市交易的限制，并在具体规定上

作了细化。〔54〕如此固然可以一定程度上减少房地产投机行为和权力寻租，却依然未能抓住问题的根源，

也只能是权宜之计。

归根结底，国家住房保障应当在充分满足购房者稳定住房需求的同时，尽量扣除房屋的升值空间，

以减少房地产投机行为和权力寻租的诱因。相较于“产权式”保障而言，居住权制度无疑更符合此一

内在目的——由政府保留所涉房屋的所有权，而购房者仅享有居住权，以实现二者之间合理的权属分

配。〔55〕一方面，居住权作为用益物权当然包含占有、使用房屋的内容，并具有排除所有权人以及第三人

的效力。如此便可以全面满足购房者的稳定住房需求，而不必像共有产权房那样，实现住房保障目的所

必须的占有、使用只有部分由购房者直接享有，其余部分则必须假政府之手而间接获得。另一方面，承

〔47〕 《公共租赁住房管理办法》[中华人民共和国住房和城乡建设部令（第11号）]第18条规定，“公共租赁住房租赁期限一般不超

过五年”。但该办法第30条又补充了关于续租之规定，即“租赁期间届满需要续租的，承租人应当在租赁期间届满前3个月向

市、县级人民政府住房保障主管部门提出申请”；“市、县级人民政府住房保障主管部门应当会同有关部门对申请人是否符合条

件进行审核”，“经审核符合条件的，准予续租，并签订续租合同”。据此，公租房制度明显倾向于提供短期住房保障。

〔48〕 类似于租赁的居住权和类似于所有权的居住权，是德国法上对于长期居住（使用）权的常见划分，其最重要标准之一便是居

住权的存续期间，Vgl.MarcC.Lehmann,Dauerwohn-undDauernuztungsrechtenachdemWEG,RNotZ2011,S.4.

〔49〕 类似的观点，比如参见王利明：《论民法典物权编中居住权的若干问题》，载《学术月刊》2019年第7期，第95-96页。

〔50〕 参见原建设部等七部委联合发布的《经济适用住房管理办法》（建住房〔2007〕258号）第30条。

〔51〕 参见申卫星，同注3（2018年）引文，第107页。

〔52〕 参见《上海市共有产权保障住房管理办法》第2条第2款、《北京市共有产权住房管理暂行办法》第2条第1款。

〔53〕 参见申卫星：《经济适用房共有产权论》，载《政治与法律》2013年第1期，第6页。

〔54〕 参见《上海市共有产权保障住房管理办法》第33-35条、《北京市共有产权住房管理暂行办法》第24条至第26条。

〔55〕 参见申卫星，同注3（2018年）引文，第107页。

《比较法研究》 2019年第6期

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载了房屋大部分升值空间的所有权已然超出稳定住房需求的范围，其得以脱离购房者而牢固掌握在政

府手中，从而最大程度地减少房地产投机行为和权力寻租。这比经济适用房和共有产权房仅扣除部分

升值空间相比，无疑更加符合给付行政所应遵循的比例原则。但必须指出的是，居住权所包含的占有、

使用之内容同样可能衍生出一定的牟利空间，而社会性居住权原则上不得出租、转让和继承，恰好从根

本上解决了这一问题。即便出于特殊情形的考虑而容许若干例外，〔56〕也须将住房保障领域的居住权从

普通居住权市场中隔离出来，以免扰乱后者的健康发展。此外，居住权的优势还在于，其价格本应低于

完整的所有权，再加上政府的资助还会有所降低，这更加符合住房保障的初衷。

（二）投资性居住权的三重语境：私法上的谱系展开

与社会性居住权不同，投资性居住权原则上系有偿设立，并存在转让和继承的需求。但二者之间的

界限并非泾渭分明，部分投资性居住权出于家庭关系、养老等特殊原因，也体现出一定的社会性。还有

部分投资性居住权已超出民事范围而延伸至商业领域，甚至可以被用于经营性事业。这三种投资性居

住权再加上典型的社会性居住权，共同构成了居住权在私法上的完整谱系，展现了以私人自治为核心的

多元价值基础之现实可能性。

1.兼具社会性的投资性居住权

此类投资性居住权虽有偿设立，但通常建立在家庭关系的基础上，因此部分融入了社会性居住权的

特征。比如在“边智勇与边长有、时爱凤确认合同无效纠纷案”中，〔57〕边长有与其大哥边国义达成协议，

约定由边国义出资在边长有的宅基地上建房，房屋建成后由其父母及边国义居住，“父母和边国义只要

一人在世，边长有就不要此地，但是住完后所有一切归边长有所有”。正如一审判决所言，该协议“应当

理解为合作建房协议，原告边长有以自己的宅基地为出资形式，作为合作建房的条件，约定房屋建好后

由其父母及边国义居住，应理解为边国义在生前享有居住权”。这种一方出地另一方出资的建房协议属

于有偿合同，就此而言，边国义的居住权属于投资性居住权。但由于该居住权系以权利人终身为限，既

不便转让也不能继承，所以又偏向了社会性居住权。

居住权还可以蕴含父母对子女的关怀，实际上发挥提前继承的功能。比如在“刘柯妤诉刘茂勇、周

忠容共有房屋分割案”中，〔58〕被告刘茂勇、周忠容系夫妻，原告刘柯妤是两被告的独生女，三人共同购

买重庆市万盛经开区子如路X号X号楼X号房屋，其中大部分购房款由两被告支付。由于当时并无居住

权制度，为了确保两被告在所涉房屋的稳定居住，购房合同约定该房屋由三人按份共有，刘柯妤占90%，

刘茂勇、周忠容各占5%。但很明显，最符合当事人意愿的制度并非按份共有而是居住权，后者能从根本

上消除两被告因共有物分割而丧失居住权益的风险。假如购房合同的约定是，两被告享有该房屋的居

住权直至终老，而所有权则全部归原告所有，那么，与前述情形类似，该居住权既不便转让也不能继承，

具有社会性居住权的典型特征。但是，两被告支付大部分购房款后仅取得居住权，而所有权却由原告享

有，因此，该居住权不只是有偿设立，还包含两被告向原告赠与的因素，又属于投资性居住权。

我国有关部门的立法理由还明确提及实现以房养老。于此情形，居住权制度允许老年人在保有稳

〔56〕 于此方面，《公共租赁住房管理办法》第23条可资借鉴。该条规定，“因就业、子女就学等原因需要调换公共租赁住房的，经公

共租赁住房所有权人或者其委托的运营单位同意，承租人之间可以互换所承租的公共租赁住房”。当然，如能提出正当理还可

以进一步放宽，此处不赘。

〔57〕 参见河南省许昌市中级人民法院（2013）许民二终字第288号民事判决书。

〔58〕 参见重庆市第五中级人民法院关于该案的再审判决书（具体案号不详），载《最高人民法院公报》2016年第7期。

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定的居住利益的同时，出卖房屋所有权以换取较为丰厚的养老资金。这可以让老年人把“身后的钱拿到

生前来花”，既“提高了其生活质量，又保障其老有所居的要求”，在我国已步入老龄化社会的背景下意

义尤其重大。〔59〕以房养老的基础法律关系是保留居住权的房屋买卖，〔60〕属于典型的有偿合同。由于居

住权本身并非买卖之标的，所以设立居住权的对价，是不保留居住权出卖房屋与保留居住权出卖房屋之

间的差价。就此而论，以房养老设立的居住权也属于投资性居住权。但由于以养老为目的，居住权仍以

权利人终身为限，既不便转让也不能继承，这又偏向了社会性居住权。不过，以房养老与前述情形的核

心区别在于，当事人之间并不必然存在家庭关系，甚至可以由保险公司等金融机构作为买受人，为老年

人提供更为周全的养老金计划。换言之，以房养老已把居住权从家庭关系导向了一个潜在的居住权市

场。

2.投资性居住权的典型样态：走向统一的居住权市场

投资性居住权交易不仅提供了新的融资途径，还可以具有担保功能，只需当事人约定还款即可回购

的附款，或者约定以还款为内容的消灭条件。当然，回归居住权制度的最初面貌，所有权人有偿为他人

设立的投资性居住权更具现实意义，构成了将来统一的居住权市场之基石。尤其值得一提的是，此类投

资性居住权有望缓和房价的过度上涨。其实，房价上涨是双重因素合力的结果。一方面，城市化进程的

大幅推进导致城市的人口剧增，由此催生出大规模的住房需求；另一方面，房屋所有权在房价已趋上涨

的背景下又显示出保值、升值功能，这使得民间资本大量涌入房地产市场。而居住权作为一种介于房屋

所有权和租赁合同之间的用益物权，既可以避免租住他人房屋产生的不稳定性，又不必如购买房屋所有

权需支付高额对价。基于此，居住权便能对两种彼此冲突的需求予以有效分流。所有权集房屋的使用

价值和交换价值于一身，既可以满足住房需求又可以作为保值、升值的理想手段。这导致两种不同需求

的正面冲突，加剧了房价的迅速上涨。不同于此，居住权分享房屋的使用价值，并在此基础上衍生出部

分交换价值。至于房屋本身所具有的交换价值，则主要存在于所有权上。鉴于居住权作为用益物权的

期限性，其交换价值必然随时间经过而递减直至完全消灭。所以居住权虽可以满足住房需求，却未必是

保值、升值的理想手段。而设有居住权的“空虚所有权”则由此获得了更大的升值空间，甚至比价格昂

贵的完全所有权更具吸引力。如此便可能形成两个相对独立的房地产市场，在一定程度上避免了不同

需求之间的正面冲突，从而缓和房价过度上涨的非理性态势。

由于具有价格低廉和物权属性的双重优势，此类投资性居住权能在多个场景发挥作用，为当事人利

用房屋提供了新的自主选择空间。其一，投资性居住权可以缓和部分城市依然推行的商品房限购政策，

给不具备购房资格的人群提供一个稳定的居所。其二，对那些不符合国家住房保障申请条件的中低收

入群体而言，投资性居住权不仅可以满足其基本的住房需求，还可以分担国家住房保障的部分压力。其

三，即便是收入相对较高的群体，也可能出于在多个城市工作、夫妻长期异地等考虑而有设立或者购买

居住权的需求。其四，公司等企业也可以设立或者购买居住权，并作为多样化的员工福利交由高级管理

人员或者其他员工行使，以增强在人才市场的竞争能力。其五，对于房改房、公房等历史遗留问题，也可

以考虑在平衡各方利益的基础上转为投资性居住权，以明确各方的权利归属。其六，在农村宅基地推行

〔59〕 这在学说上也得到了积极的响应，参见钱明星：《关于在我国物权法中设置居住权的几个问题》，载《法学研究》2001年第5期，

第16页。

〔60〕 也可以形象地称之为“空虚所有权交易”，参见肖俊：《空虚所有权与大陆法系的以房养老模式》，载《上海财经大学学报》

2017年第1期，第119-121页。

《比较法研究》 2019年第6期

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“三权分置”改革的政策背景下，投资性居住权虽然不能直接解决土地权利的问题，但也可以为农村房屋

的对外流转提供助力。〔61〕其六，悬而未决的“小产权房”问题也可以纳入投资性居住权解决，如此既可

以维护购房者的资金投入和居住利益，又不至于破坏房地产市场的健康发展。

于此情形，投资性居住权已脱离家庭关系，而且并不专门针对老年人，所以其转让和继承均无障碍，

这正是建立统一的居住权市场之必要前提。一方面，不得转让使居住权的交换价值丧失殆尽，权利人投

入资金后被锁定于特定房屋而无法变现，反倒是对其自主生活安排的严重束缚，居住权市场的供给途径

也会因此大幅减少。另一方面，禁止继承让居住权的存续至少部分系于权利人终身，给交易增加了难以

预测的风险。若不能求助于复杂精细的交易安排，或许只能由居住权人承担。这些无疑会让居住权的

吸引力大打折扣。此外，由于适用场景的拓展以及高收入群体、公司等多样化权利主体的加入，此类投

资性居住权的客体已不限于传统意义的住宅，新兴的酒店式公寓、公寓式酒店乃至普通酒店的客房等更

适合商旅居住的房屋也在考虑之列。

3.商业领域的投资性居住权

再把目光延伸至商业领域，尤其是旅游、酒店、房地产等行业，投资性居住权也大有用武之地。尤其

值得关注的是时间分配式共有（如分时度假酒店），所谓的“候鸟式”养老也可以借此实现。由于分时

共有权益只是对房屋权属在一定期限内按时间段（通常以周为单位）分割的产物，其权利构造在理论上

产生了争议。而权属界定不清晰也成为对权利人保护不周，并因此制约行业发展的重要原因。

于此，德国法的经验可资借鉴。德国《民法典》第481条第2款第1句明确规定，“此种权利可以是物

权或者其他权利，尤其也可以通过社团的成员资格或者合伙的份额而被授予”。学说据此归纳出三种主

要的权利构造：〔62〕第一种是债权构造，消费者相对经营者获得一项就物之周期性反复使用的债权请求

权；第二种是物权构造，经营者向消费者转让一项物权，又可以区分为共同所有权（Miteigentum）、按份

住宅所有权（Bruchteil-Wohnungseigentum）、长期居住权和信托模式四种类型；第三种是成员权构造，使

用权来源于成员权或者合伙法上的法律关系。暂且撇开其他权利构造不谈，至少在物权法的范围内，长

期居住权相较于共同所有权和按份住宅所有权更具优势——后两者作为所有权的特殊形式难以适应分

时共有权益的期限性，而这恰恰是居住权作为用益物权的当然之义。再者，基于居住权的时间分配式共

有还具有灵活性，既可以直接由各个权利人分别对房屋享有特定时段的居住权，又可以由多个权利人按

份共有整个房屋的居住权。不过，二者也各有优劣之处。前者可以从时间和空间上对分时共有权益给

予全面的物权保护，而缺点是可能产生登记簿的混乱；后者虽然简化了登记簿，但却难以在物权上准确

体现分时共有权益所指向的具体时段。〔63〕但不论如何，居住权制度至少为时间分配式共有提供了坚实

的物权基础，而投资性居住权所具有的可移转性也让不同权利人之间的权益交换成为可能。

如果说时间分配式共有还主要停留在消费者一侧，那么正蓬勃兴起的民宿行业则可以将居住权推

向商业领域的更深处。伴随着大众旅游观念从单纯的观光向深度体验当地风土人情的转变，民宿相较

于传统酒店的竞争优势逐渐凸显。根据国家标准的界定，“旅游民宿”是指“利用当地民居等相关闲置

〔61〕 有学者主张以居住权制度全盘解决农村宅基地的“三权分置”改革，参见鲁晓明：《“居住权”之定位与规则设计》，载《中国

法学》2019年第3期，第232-234页。但笔者以为，宅基地“三权分置”改革的重心在于土地权利，居住权作为房屋之上的用益

物权并不能从根本上解决问题。

〔62〕 Vgl.MüKoBGB/Franzen,8.Aufl.,2019,BGB§481Rn.2und9-17.

〔63〕 Vgl.MüKoBGB/Franzen,8.Aufl.,2019,BGB§481Rn.14.

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资源，经营客房不超过四层、建筑面积不超过800m2，主人参与接待，为游客提供体验当地自然、文化与生

产生活方式的小型住宿设施”，“包括但不限于客栈、庄园、宅院、驿站、山庄等”。〔64〕尤其值得注意的是，

其中“民宿主人”既可以是“民宿业主”，又可以是“经营管理者”。前者作为房屋所有人经营民宿自

然无需绕道他处，但在后者的情形，相较于租赁合同而言，居住权所能提供的物权保障无疑更为周全。

而且，投资性居住权所包含的出租所涉房屋的内容与民宿的经营不谋而合，其可移转性也更加符合商业

领域对财产权的基本要求。此外，“经营管理者”也不必限于自然人，公司等企业也未尝不可。不难想

见，农村宅基地改革还会进一步推动民宿行业的发展，投资性居住权的经营功能也将因此而得以彰显。

（三）小结

总而言之，居住权在我国的适用场景并不限于有关机关的立法理由所列举的公租房与以房养老。

实际上，公租房只是国家住房保障体系的组成部分，而把其中的经济适用房、共有产权房转作居住权更

具现实意义。更重要的是，以房养老之重要性自不待言，但着眼于居住权在私法上的完整谱系，其也只

是从家庭关系逐渐向商业领域过渡的一个中间形态。尽管如此，以上所述并非对居住权之适用场景的

穷尽列举。德国法的经验已然表明，由于社会经济的持续变迁和政策法规的不断调整，居住权制度的作

用空间也会因时因势而推陈出新。所以说，开放式居住权立法不仅是抽象价值的必然要求，而且源于现

实需求的真切呼唤。

四、居住权规范的法典表达：《二审稿》居住权规定的完善之道

行文至此，笔者已分别从价值基础、概念体系与现实需求三个层次说明了当前居住权立法的不足，

尤其是《二审稿》第160条之强制规范所导致的封闭性。而在破除人役权的概念枷锁之后，以私人自治

为核心的多元化价值基础与社会的现实需求之间再无隔阂，那么最后的问题便是，如何从立法上统合不

同类型的居住权。

鉴于私人自治的核心地位，居住权立法应以任意规范为主。维持《二审稿》的条文序号不变，笔者

建议作如下修改和补充。

第159条【居住权的定义】

居住权人按照合同约定，对他人的房屋及其附属设施享有占有、使用等权利，以满足生活居住或者

其他需要。

【说明】该条共修改四处。（1）把“住宅”改为“房屋及其附属设施”。因为在投资性居住权的情

形，除了传统意义的住宅外，酒店式公寓、公寓式酒店、酒店客房、民宿之上也可以设立居住权，只有“房

屋”才能统摄全部；再者，房屋主体以外的“附属设施”也属于居住权的效力范围，应予增加。（2）在“占

有、使用”后增加“等”字。投资性居住权可以出租、转让和继承，因此居住权也可能具有收益和处分

的内容，故以“等”字替代之。（3）把“用益物权”改为“权利”，并调整文字表述。因为“用益物权”

完全可以从居住权的体系脉络中得出，且与“有权”的表述重复。（4）把“生活居住的需要”改为“生

活居住或者其他需要”。在居住权人出租房屋的情形，其功能在于收取租金以获益；公司等企业作为居

住权人将房屋交由高级管理人员或者其他员工居住的情形也与此类似，其对价应理解为员工所付出的

〔64〕 参见文化和旅游部于2019年7月3日最新发布并实施的《旅游民宿基本要求与评价》（中华人民共和国旅游行业标准LB/T

065-2019）。

《比较法研究》 2019年第6期

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劳动；而在利用居住权经营民宿的情形，其目的在于商业赢利。

第159条之一【居住权合同】

设立居住权，当事人应当采用书面形式订立居住权合同。

居住权合同一般包括下列条款：

（一）当事人的姓名或者名称和住所；

（二）房屋的位置；

（三）居住的条件和要求；

（四）居住权的存续期间；

（五）解决争议的方法。

【说明】该条第1款不变，第2款作修改和补充共两处。（1）在“当事人的姓名”之后增加“或者名

称”，以提示法人和非法人组织不仅可以为他人设立居住权，也可以直接成为居住权人。前者比如在国

家住房保障的情形，政府为住房困难者设立居住权；后者比如公司等企业将居住权交由高级管理人员或

者其他员工行使，又如公司等企业利用居住权经营民宿等。（2）增加“居住权的存续期间”作为居住权

合同的常见条款。存续期间对双方当事人均利益攸关，如不作约定只能推定权利人终身享有。如此，既

可能给所有权人造成过重负担，又会对居住权的转让和继承产生障碍，所以应提示当事人慎重考虑。

第159条之二【居住权登记】

设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。

【说明】该条维持不变。

第160条【居住权的内容】

居住权不得转让、继承，设立居住权的房屋不得出租，但是当事人另有约定的除外。

【说明】该条作两处修改。（1）删除“无偿设立”。即便是典型的社会性居住权也未必纯粹无偿，

国家住房保障的情形也是如此，投资性居住权则全部有偿设立。（2）原条文中间的句号意味着“当事人

另有约定的除外”并不及于“不得转让、继承”，后者因此呈现出强制规范的外观，居住权因此属于人役

权。但是，典型的投资性居住权存在移转的迫切需求，商业领域的投资性居住权更是如此。只有允许居

住权转让和继承，才能建立统一的居住权市场。所以把原条文中间的句号改为逗号，使“不得转让、继

承”从强制规范变为任意规范。借此允许当事人约定居住权的可移转性，此时的居住权已不再是人役权。

第160条之一【居住权人的权利义务】

居住权人有权按照合同约定，合理利用房屋及其附属设施，并进行必要的改良和修缮。

居住权人应当按照合同约定，以善良管理人的注意维护房屋及其附属设施。

房屋及其附属设施因改良、修缮、日常维护和物业管理等产生的费用由居住权人承担，但是当事人

另有约定的除外。

【说明】该条是新增条文，涉及居住权的伴随债之关系，着眼于居住权人一端。（1）作为居住权的

核心内容，居住权人自然有权利用房屋及其附属设施，但必须以“合理”为限，不得给所有权人造成过度

的不利益。另外，居住权人还有权改良和修缮房屋及其附属设施，但应当以“必要”为限，超出此范围便

是对房屋所有权的侵害。（2）在享有权利的同时，居住权人也有义务维护房屋及其附属设施，具体标准

采取“善良管理人的注意”，从而与房屋及其附属设施归他人所有的事实保持一致。（3）房屋及其附属

设施的改良、修缮、日常维护和物业管理等均会产生一定的费用，这些事宜均有利于居住权人，故原则上

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应当由其承担。（4）该条为任意规范，允许当事人结合实际情况进行具体或不同的约定。而在当事人已

有约定的情形，“合理”“必要”“善良管理人”等也需考虑当事人的约定予以具体化。

第160条之二【所有权人的义务】

所有权人应当按照合同约定，确保居住权人对房屋及其附属设施的占有、使用等权利。

所有权人应当按照合同约定，对房屋及其附属设施进行重大修缮，并承担因此而产生的费用，但是

当事人另有约定的除外。

【说明】该条是新增条文，涉及居住权的伴随债之关系，着眼于所有权人一端。（1）居住权作为一

种用益物权，具有排除所有权人的效力。相应于此，所有权人有义务容忍居住权人行使权利，部分情形

甚至可能负担积极的作为义务，因此以“确保”统合二者。（2）如果说“必要的改良和修缮”以及“日

常维护”有利于居住权人的话，那么房屋的“重大修缮”则是保存所有权的行为，明显对所有权人更有

利。所以这属于所有权人的义务，由此产生的费用也应由其承担。（3）该条为任意规范，允许当事人结

合实际情况进行具体或不同的约定。而在当事人已有约定的情形，如何“确保”以及何为“重大”，应

结合当事人的约定具体确定。

第161条【居住权的期限】

居住权人死亡的，居住权消灭，但是当事人另有约定的除外。

【说明】该条维持不变。

第161条之一【当事人约定的登记】

当事人关于居住权的内容和房屋及其附属设施的利用、改良、修缮、维护等事宜的约定，未经登记不

发生物权效力。

【说明】该条是新增条文。（1）当事人可以在合同中约定居住权的内容（比如居住权的转让和继承、

所涉房屋的出租、居住权的存续期间等）及居住权的伴随债之关系（比如所涉房屋及其附属设施的利

用、改良、修缮、维护等事宜）。为维护交易安全并减少交易成本，此类约定只有经登记后才具有物权效

力。（2）除了居住权的内容和伴随债之关系外，居住权合同还可能约定其他的内容，比如取得或者购买

居住权的价款等。此类约定不属于物权化的范围，故不具有登记能力。因为整个居住权合同关系的概

括移转会严重影响交易的正常进行。比如在保险公司等金融机构参与以房养老的情形，假如金融机构

转让房屋所有权会使当事人之间复杂的养老金计划也随之移转，不但不符合双方当事人从事以房养老

交易的初衷，也会导致此种房屋所有权少有人问津。（3）所谓“物权效力”主要是指这些约定不仅在双

方当事人之间有效，而且能够约束后续的权利受让人。此处的权利受让人既包括居住权的受让人，又包

括房屋所有权的受让人。再次强调，此种物权效力的产生需以登记为前提。

第162条【以其他方式设立居住权】

以遗嘱、遗赠、法院裁判等方式设立居住权的，参照适用本章规定。

【说明】该条修改和补充共三处。（1）把“遗嘱”扩展为“遗嘱、遗赠”。原条文中的“遗嘱”不

能被理解为狭义的遗嘱，而应该采取广义理解，即同时还包含遗赠。但是这终究可能产生歧义，不如直

接把遗赠写入条文，以免不必要的误解。（2）增加“法院裁判”明确承认以裁判方式设立居住权。比

如《婚姻法》第42条规定，“离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。

具体办法由双方协议；协议不成时，由人民法院判决”。而《婚姻法解释（一）》第27条第3句补充规定，

“离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所

《比较法研究》 2019年第6期

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有权”。据此，法院在特定情形下可以判决为离婚后生活困难的一方设立居住权。又如在无遗嘱继承的

情形，《继承法》第15条后两句规定，“遗产分割的时间、办法和份额，由继承人协商确定。协商不成的，可

以……向人民法院提起诉讼”。因此，法院也可以运用居住权解决遗产的分割问题。但是，相较基于当

事人意思设立居住权而言，法院裁判设立居住权属于例外。即便在上述情形，法院裁判设立的前提也是

“协议不成时”或者“协商不成的”。（3）为防止挂一漏万，另增加“等”字，留待今后发展。

How Should the Right of Inhabitation Be Stipulated in the Civil Code?ShenWeixng＆YangXu

Abstract:China'scurrentlegislationontherightofinhabitationtendstobeclosedandlackscon-tent,soit isnecessarytoimproveit.TheinhabitationrightsystemintheCivilCodeshouldestablisha

pluralisticvaluebasewithprivateautonomyasthecore,sowecanfindthedeficiencyoftheinhabitation

rightstipulationintheSecondReviewDraft.TheexperienceofGermanlawhasshownthattheattributes

ofpersonalservitudeoftherightofinhabitationandtheprincipleofnon-transferabilityderivedtherefrom

arenotgoldenrules.Onlybybreakingtheshacklesofthisconceptcanwemeettheneedsofthedevelop-

ingsociety.ReturningtothecurrentcontextofChina,thedualorientationofpublicandprivatelawofso-

cialinhabitationrightandthegradualdevelopmentofinvestmentinhabitationrightinprivatelawexplain

therealisticfoundationofopenlegislationofinhabitationright.Basedonthis,wecanamendandsupple-

menttheinhabitationrightprovisionsoftheSecondReviewDraft,andeventuallymovetowardsaunified

inhabitationrightlegislation.

Keywords:legislationontherightofinhabitation;pluralisticvalues;theconceptofpersonalservi-tude;realistictypes;codeexpression

（责任编辑：丁洁琳）