1

ขอบเขตการบงคบใชภายใตอนสญญาสหประชาชาตวาดวยสญญา

ซอขายระหวางประเทศ (United Nations Convention on

Contracts for the International Sale of Goods 1980 (CISG)

โดย

Pirachaya Werasukho

2

1. บทนา

เดมการทาส ญญาซอขายระหวางประเทศไมมกฎเกณฑทใชบงคบตอสญญาโดยเฉพาะ

ดงน น คส ญญาแตละฝ ายจะพยายามเจรจาตอรองทจะใหกฎหมายภายในประเทศของตนมผล

บงคบใชในสญญา ซงขนอยก บวาคส ญญาฝ ายใดจะมอานาจตอรองมากกวากน และเปนไปไดวา

กฎหมายวาดวยการซอขายของประเทศหนงมกจะแตกตางจากอกประเทศหนง จงทาใหเกด

ความไมม นใจในสทธและหนาทระหวางผซอและผขายทอยตางร ฐกนซงเปนป ญหาประการหนง

และในกรณทวาคส ญญาไมไดตกลงโดยชดแจงในสญญาวาจะเลอกกฎหมายใดมาบงคบใช ก

เปนป ญหาอกประการหนงในการเลอกใชกฎหมายทบงคบตอสญญา ซงอาจแกไขไดโดยการใช

กฎหมายขดกนของศาลในประเทศทคส ญญานาเสนอขอพพาท อยางไรกตาม ป ญหาทอาจเกด

ตามมากคอกฎหมายขดกนของแตละประเทศยงมความแตกตางกนไปตามระบบกฎหมาย และ

ยงมความไมทนสมย ไมสอดคลองกบวธปฏบตทางการคาระหวางประเทศดวย ดงนน เพอการ

แกไขป ญหาดงกลาว รวมถงเพอการสรางกฎเกณฑทมผลบงคบใชตอสญญาซอขายระหวาง

ประเทศใหมความเปนเอกภาพโดยไมตกอยภายใตกฎหมายภายในของประเทศใดประเทศหนง

จงมสถาบนทจ ดทากฎหมายเอกชนใหเปนเอกภาพ (UNIDROIT) ซงต งอยทกรงโรม ประเทศ

อตาล จดทาอนสญญาวาดวยการซอขายระหวางประเทศ 2 ฉบบ เมอ ค.ศ. 1964 (พ.ศ. 2507)

โดยมประเทศตาง ๆ เขารวมลงนามเปนภาค ณ กรงเฮก ประเทศเนเธอรแลนด อนส ญญาท ง

สองฉบบมชอดงน

1. อนส ญญาวาดวยกฎหมายรปแบบของการซอขายระหวางประเทศ (The

Convention relating to a Uniform Law on the International Sale of Goods)

2. อนสญญาวาดวยกฎหมายรปแบบของการกอใหเกดสญญาสาหรบการซอขาย

ระหวางประเทศ (The Convention relating to a Uniform Law on the Formation

of Contracts for the International Sale of Goods)

แตประเทศทเปนภาคมจานวนนอยและไมไดร บความนยมเทาทควร ดงน น

คณะกรรมการกฎหมายการคาระหวางประเทศของสหประชาชาต (United Nations

Commission on International Trade Law) มชอยอวา UNCITRAL ซงเปนหนวยงานหนงของ

องคการสหประชาชาตจงไดรางกฎหมายแมแบบในการคาระหวางประเทศโดยเฉพาะสาหรบ

การซอขาย เรยกวา United Nations Convention on Contracts for the International Sale of

Goods 1980 (CISG) ซงเรมมผลบงคบใชต งแตว นท 1 มกราคม ค.ศ. 1988 และนบไดวา

อนส ญญาสหประชาชาตวาดวยสญญาซอขายระหวางประเทศหรอ CISG ไดร บความสาเรจ

อยางคาดไมถง หลงจากใชเวลามากวา 30 ป ในการเตรยมการรางสญญา และนบต งแตการ

ประชมสหประชาชาต (UN) ณ กรงเวยนนา ประเทศออสเตรยในป ค.ศ.1980 ซงมประเทศ

สมาชก 62 ประเทศเขารวมในการประชม จนกระท ง ค.ศ. 2006 (พ.ศ. 2549) มประเทศท

3

ประกาศใช CISG เปนกฎหมายรวม 67 ประเทศ ท งนเกอบท งหมดของประเทศทเขารวมเปน

ภาคลวนเปนชาตมหาอานาจทางการคา ยกเวน สหราชอาณาจกรหรอองกฤษ และญป น

อนส ญญาสหประชาชาตวาดวยสญญาซอขายระหวางประเทศ หรอCISG แทบจะเรยก

ไดวาเปนการประชมทางกฎหมายเกยวกบการพาณชยระหวางประเทศททรงอทธพลมากทสด

อกท งนกกฎหมายและศาลในหลายประเทศกมความคนเคยกบ CISG เสมอนหนงเปนกฎหมาย

ภายในประเทศของตนเอง อนสญญาดงกลาวจงถอไดวาเปนกฎหมายกลางในการซอขาย

ระหวางประเทศเลยทเดยว สวนหนงของความสาเรจน นอาจเปนเพราะการกาหนดขอบเขตการ

ใชบงคบ CISG ดงทบญญตไวในสวนท 1 (มาตรา 1 – 13) ไมไดมความซบซอนมากเกนไป

และกลายเปนตนแบบใหกบอนสญญา หรอรางสนธส ญญาอน ๆ อกหลายฉบบไดเจรญรอยตาม

ว ตถประสงคของ CISG คอวา “CISG ไมไดเปนกฎเกณฑทรวบรวมแนวปฏบต

เกยวกบการคาระหวางประเทศ จงไมไดมบทบญญตเกยวกบรายละเอยดตาง ๆ ทครอบคลมใน

เรองสญญาซอขายระหวางประเทศทกเรอง แตมจดมงหมายในการบญญตสทธหนาทและการ

เยยวยาข นพนฐานของผซอและผขายในสญญาซอขายระหวางประเทศ อนเปนหลกเกณฑทเกด

จากการผสมผสานและประนประนอมของระบบกฎหมายตาง ๆ ทาใหอนส ญญานไดร บการ

ยอมรบจากนานาประเทศ” 1 ดงนน จะพบวาการนา CISG มาใชบงคบเปนสวนหนงของ

กฎหมายภายใน กจะไดรบประโยชนในเรองของการกอใหเกดสญญาซอขายระหวางประเทศ

และการตความสญญาเพอกาหนดสทธและหนาทของผซอและผขาย ตลอดจนการเยยวยา

ระหวางคส ญญา นอกจากน ลกษณะสาคญประการหนงของ CISG ยงเปดชองใหคส ญญาม

เสรภาพในการทาส ญญาโดยจะยกเวนไมนาบทบญญต CISG มาใชบางสวนหรอไมใชท งหมด

เลยกได ในขณะทหลายประเทศมการนา CISG ไปใชอยางกวางขวาง สาหรบประเทศไทย ยง

ไมมกฎหมายวาดวยการซอขายสนคาระหวางประเทศเปนการเฉพาะ ดร.สทธพล ทวช ยการ ผ

พพากษาและเลขานการศาลทรพยสนทางป ญญาและการคาระหวางประเทศกลาง กลาวถง

มมมองของประเทศกาลงพฒนาตอการนา CISG ไปใชไดอยางนาสนใจวา

“อนส ญญาซอขายสนคาฯ (ระหวางประเทศ) ตอบสนองป ญหาของประเทศกาลงพฒนา

ในแงทเปนกฎหมายททนสมยทบญญตเปนพเศษสาหรบสญญาซอขายระหวางประเทศ

มความยดหยน และคานงถงประโยชนของผซอและผขายระหวางประเทศในลกษณะท

สมดล บทบญญตของอนสญญานวางหลกการทช ดเจนและครอบคลมป ญหาในทาง

ปฏบตเกยวกบการคาระหวางประเทศทกฎหมายภายในของประเทศทกาลงพฒนา

1สทธพล ทวช ยการ, “บทวเคราะหเรองความสมพนธระหวาง INCOTERMS และ

กฎหมายซอขายระหวางประเทศ,” ในคมอการศกษาวชากฎหมายการคาระหวางประเทศ,

จดพมพโดย สานกอบรมศกษากฎหมายแหงเนตบณฑตยสภา (กรงเทพมหานคร: จรร ชการ

พมพ, 2545) น.136.

4

หลายประเทศไมไดบญญตไว. ..ซงความมอย ตลอดจนการใชและตความของ

บทบญญตทเกยวของของอนสญญาดงกลาวนาจะเปนประโยชนตอประเทศกาลง

พฒนา” 2

คากลาวขางตนนตพมพในวารสารทรพยสนทางป ญญาและการคาระหวางประเทศ เมอป ค.ศ.

1999 (พ.ศ. 2542) ผานมาจนถง ป พ.ศ. 2549 ซงพบวาเปนชวงทศกษาคนควาวจ ย CISG

เชงเปรยบเทยบกบประมวลกฎหมายแพงและพาณชยของไทยเพอนาไปใชรางกฎหมาย

เกยวกบสญญาซอขายระหวางประเทศ จากการประชมทางวชาการคร งท 2 เมอว นท 23

มกราคม 2549 เพอรางพระราชบญญตส ญญาซอขายสนคาทางพาณชย โดยขออางองคา

กลาวของศาสตราจารยพเศษ จรญ ภกดธนากล ในการประชมคร งนทวา

“ตอนนราง พ.ร.บ.สญญาซอขายสนคาระหวางประเทศไดมการปรบเปลยนเปนราง

พ.ร.บ.สญญาซอขายสนคาทางพาณชย เพอมใหระบบกฎหมายซอขายของไทยม

หลายระบบมากจนเกนไป อนอาจทาใหนกกฎหมายตองสบสนตอการใชบงคบ

ดงนนในแนวใหมนจงไดจดทากฎหมายในรปแบบการซอขายสนคาทางพาณชย

โดยวางหลกเกณฑท งการซอขายสนคาในประเทศและระหวางประเทศใหเปนไปใน

ทศทางเดยวกน คอ

๑. ถาเปนการซอขายทางแพง กฎหมายทใชบงคบกเปนไปตามประมวลกฎหมาย

แพงและพาณชย

๒. ถาเปนการซอขายทางพาณชยไมวาจะเปนในประเทศหรอระหวางประเทศกจะ

ใช พ.ร.บ.ฉบบน

ในกฎหมายฉบบนของเราควรพจารณาท งสวนทเหมอนและตางกบทมอยใน CISG

และในกฎหมายแพงของไทย ในสวนทตางกนตองนามาพจารณาแลววางหลกเพอ

ปรบกฎหมายใหเหมาะสมกบการปรบใชในทางพาณชย ... CISG เปนอนสญญาท

ไดผสมผสานท งระบบ Common Law และ Civil Law แตจะสอดคลองไปทาง Civil

Law มากกวา ทาใหประเทศไทยไมนาจะมป ญหาอะไรในการรางกฎหมายไปตาม

CISG”3

2 Suthiporn Thaveechaiyagarn, “The Third World Perspective on the U.N.

Convention on Contracts for the International sale of Goods,” วารสารทรพยสนทางป ญญา

และการคาระหวางประเทศ, น.246-247. 3 <http://www.legalreform.go.th CISG

5

ถงแมวาการรางกฎหมายดงกลาวย งไมปรากฏใหเหนชดเจนเปนรปธรรมนบต งแตการ

ประชมทางวชาการทผานมาแลวนน แตการศกษาขอบเขตการใชบงคบของ CISG เพอการ

เตรยมความพรอมไวกอนนบวาเปนเรองทมประโยชนอยางยง หากประเทศไทยประสบ

ผลสาเรจในการตราพระราชบญญตส ญญาซอขายสนคาทางพาณชยโดยมการนาCISG มา

ปรบใช ท งนจาเปนตองคานงถงดวยวาประวตการตรากฎหมาย CISG แสดงใหเหนวา

ขอบเขตการนาไปใชไมไดอยนง แตเปดใหมการพฒนา แกไข และปรบเปลยน4 ซงจากการ

คนควาบทความตางประเทศ ทาใหเขาใจวาบางประเดนย งไมไดขอยตวาอยภายใตหรอ

นอกเหนอขอบเขตการใชบงคบของ CISG ดวยเหตน การนาเสนอรายงานขอบเขตการใช

บงคบคร งน จงเปนสวนหนงทสะทอนใหเหนถงความเหนของนกกฎหมาย นกวชาการใน

ป จจบน จากบทความตาง ๆ ท งในและตางประเทศ รวมถงบทวจารณคาพพากษาทเกยวของ

กบบทบญญตมาตราทเกยวกบขอบเขตการใชบงคบ ซงในอนาคตยอมมการพฒนาแงมม

ใหม ๆ และปรบเปลยนแกไขอยางไมหยดนงเพอนา CISG ไปใชใหสอดคลองกบแนวทาง

ปฏบตการคาระหวางประเทศตามระบบกฎหมายทแตกตางกนและตามยคสมยทเปลยนแปลง

4Annemarie Großhans, “Reflections on the Scope of the Applicability of the 1980

U.N. Convention on Contracts for the International Sale of Good,” Vindobona Journal of

International Commercial Law & Arbitration (2005 ):3.

6

2. ขอบเขตการใชบงคบ

CISG มบทบญญตท งหมด 101 มาตรา โดยแบงโครงสรางออกเปน 4 สวน

1. บทบญญตวาดวยขอบเขตการใชบงคบอนสญญาและบทบญญตท วไป

(Sphere of Application and General Provisions) มาตรา 1 -13

2. บทบญญตวาดวยการกอใหเกดสญญา (Formation of the Contract)

มาตรา 14 - 24

2. บทบญญตวาดวยการซอขายสนคา (Sale of Goods) กาหนดหนาทของผขาย

และผซอ มาตรา 25 - 88

4. บทเฉพาะกาล (Final Provisions) มาตรา 89 – 101

สวนท 1 บทบญญตวาดวยขอบเขตการใชบงคบอนสญญาและบทบญญตท วไป มาตรา 1 -13

ในสวนนแบงเปน 2 บท

บทท 1 บทบญญตวาดวยขอบเขตการใชบงคบอนสญญาซงประกอบดวยมาตรา 1 –

6 โดยมาตรา 1 - 5 กาหนดหลกเกณฑและลกษณะตาง ๆ ของสญญาท CISG ครอบคลมถง

และไมครอบคลมถง และมาตรา 6 เปนบทบญญตวาดวยหลกเสรภาพในการแสดงเจตนา

(Freedom of Contract) โดยจะใหอานาจคส ญญาในการเลอกทจะนาบางสวนหรอท งหมดของ

CISG มาใชบงคบ (Opting-in) หรอไมเลอกมาใชบงคบ (Opting-out)

บทท 2 บทบญญตท วไป มาตรา 7 -13 ไดแก

- การตความและการอดชองวางของ CISG มาตรา 7

- การตความการแสดงเจตนาของคส ญญา มาตรา 8

- ประเพณทางการคาและธรรมเนยมปฏบตของคส ญญา มาตรา 9

- สถานประกอบการของคส ญญา มาตรา 10

- แบบของสญญาและขอสงวนเรองแบบของสญญา มาตรา 11และมาตรา 12

- การใหหนงสอหรอหลกฐานเปนหนงสอรวมถงโทรเลข Telex มาตรา 13

สวนท 2 การกอใหเกดส ญญา มาตรา 14 – 24

ประกอบดวยหลกเกณฑสาคญเกยวกบการกอใหเกดสญญา เชน ลกษณะของคาเสนอ

และคาสนอง เวลาทคาเสนอและคาสนองมผล การเพกถอนคาเสนอและคาสนอง การยกเลกและ

การปฏเสธคาเสนอและคาสนอง

สวนท 3 การซอขายสนคา มาตรา 25 - 88

บทท 1 บทบญญตท วไป มาตรา 25 – 29 โดยมมาตราสาคญ คอมาตรา 25 กลาวถง

การผดสญญาในสาระสาคญ (Fundamental Breach) ซงจะตองกอใหเกดความเสยหายถง

ขนาดทคส ญญาอกฝ ายหนงไมไดร บสงทพงจะไดร บตามสญญา เวนแตคส ญญาทผดสญญาไม

สามารถคาดเหนลวงหนา และวญ ชนในลกษณะเดยวกนและสถานการณเดยวกนกไมอาจ

7

คาดการณได ซงเปนหลกท วไปทป องกนไมใหคส ญญาเลกสญญาไดโดยงาย และมาตรา 26

กลาวถงการบอกเลกสญญา เปนตน

บทท 2 บทบญญตเกยวกบหนาทผขาย มาตรา 30 – 52

บทท 3 บทบญญตเกยวกบหนาทผซ อ มาตรา 53 – 65

บทท 4 บทบญญตวาดวยการโอนความเสยงภย มาตรา 66 – 70

บทท 5 บทบญญตเรองหนาทรวมกนระหวางผซอและผขาย มาตรา 71 – 88

สวนท 4 บทเฉพาะกาล มาตรา 89 – 101

เปนบทบญญตเกยวกบระเบยบและวธปฏบตของรฐตาง ๆ เชน การใหส ตยาบน การ

ต งขอสงวน เปนตน

จากโครงสรางขางตน มาตราทกลาวถงขอบเขตการใชบงคบของอนสญญาโดยตรงคอ

มาตรา 1 - 6 อยางไรกด การพจารณาขอบเขตการใชบงคบของ CISG จาเปนทจะตองเชอมโยง

กบมาตราอน ๆ อยางเปนระบบดวย จงจะเหนภาพรวมท งหมดของการใชบงคบ CISG ซงใน

การนาเสนอรายงานขอบเขตการใชบงคบ CISG จะมงหมายอธบายเชงวเคราะหมาตรา 1 – 6

ประกอบกบมาตรา 7 - 13 ซงเปนบทบญญตท วไป และเชอมโยงกบมาตราอน ๆ ทเกยวของ

พรอมกบการนาเสนอความเหนของนกกฎหมาย นกวชาการและบทวเคราะหคาพพากษาดวย

เพอสะทอนมมมองทหลากหลายเกยวกบขอบเขตการใชบงคบ และใหเหนพฒนาการการนา

CISG ไปใชในบรบทเงอนไขตาง ๆ ท งนอยบนพนฐานหลกการทกลาวมาแลวในบทนาวา

การศกษาขอบเขตการใชบงคบ CISG ไมมการอยนง หรอมความเปนพลวต พฒนาแงมมใหมๆ

อยตลอดเวลา ดงน น ผลทคาดวาจะไดร บจากการศกษาคร งน คอการทาความเขาใจขอบเขต

5Article 1

(1) This Convention applies to contracts of sale of goods between

parties whose places of business are in different States:

(a) when the States are Contracting States; or

(b) when the rules of private international law lead to the application

of the law of a Contracting State.

(2) The fact that the parties have their places of business in different States is

to be disregarded whenever this fact does not appear either from the contract or from

any dealings between, or from information disclosed by, the parties at any time before

or at the conclusion of the contract.

(3) Neither the nationality of the parties nor the civil or commercial character

of the parties or of the contract is to be taken into consideration in determining the

application of this Convention.

8

การใชบงคบ CISG ตามบทบญญตของกฎหมาย และการพจารณาความเหนของนกกฎหมาย

นกวชาการ และคาวนจฉยของศาลศาล ตลอดจนการทาความเขาใจถงป ญหาทอาจเกดขนได

จากการนาไปใชในทางปฏบต โดยป ญหาตาง ๆ อาจเปนประเดนขอโตแยงทย งไมเปนทยต

จาเปนตองมการพฒนาตอไปอก ซงควรทจะศกษาคนควาวจ ยตดตามผลอยางตอเนอง

1. ความหมายและขอบเขตของคาวา “สญญาซอขายสนคาระหวางประเทศ”

ในการศกษาขอบเขต CISG มกจะเรมตนทมาตรา 15 เนองจากเปนมาตราทชใหเหน

ถงหลกเกณฑและเงอนไขทจะถอวาเปนการทาส ญญาซอขายระหวางประเทศของคส ญญา

ท งสองฝ ายหรอไม โดยเมอพจารณามาตรา 1 (1) จะเหนวามองคประกอบสาคญ ไดแก

(1) ส ญญา

(2) ซอขาย

(3) สนคา

(4) ระหวางคส ญญา โดย

(a) ผซงมสถานประกอบการอยในรฐตางกนโดยเปนรฐภาคแหงอนสญญาน

หรอ

(b) เมอกฎเกณฑแหงกฎหมายระหวางประเทศแผนกคดบคคลทบงคบใช

ในสญญานาไปสการใชกฎหมายของรฐภาค

องคประกอบดงกลาวขางตนมความสาคญโดยจาเปนตองอธบายขยายความเพอใหเกดความ

เขาใจขอบเขตการใชบงคบของ CISG มากยงขน จากการพจารณาองคประกอบ (1) “ส ญญา”

และ องคประกอบ (2) “ซอขาย” จะพบวาไมไดมการนยามไวใน CISG แตพจารณาไดจาก

องคประกอบพนฐานของ “ส ญญา” คอคาวา “คาเสนอ” และ “คาสนอง” ซงใชในระบบกฎหมาย

สมยใหมและระบไวช ดเจนในสวนท 2 (การกอใหเกดสญญา) ของอนสญญาน 6 สวนคาวา

“ซอขาย” แมไมมคานยามใน CISG แตคานกเกยวของกบคาวาโอนกรรมสทธ ในสนคาจาก

ผขายไปยงผซอ โดยพจารณาไดจากมาตรา 307 และมาตรา 538 กลาวคอผขายและผซอจะตอง

6Jacob Ziegel, “The Scope of the Convention: Reaching out to Article one and

beyond,” Journal of Law and Commerce (Fall 2005):2. 7Article 30

The seller must deliver the goods, hand over any documents relating to them

and transfer the property in the goods, as required by the contract and this Convention 8 Article 53

The buyer must pay the price for the goods and take delivery of them as

required by the contract and this Convention.

9

มหนาทระหวางกน โดยผขายจะตองสงมอบสนคา ยนเอกสารทเกยวของกบสนคาและโอน

กรรมสทธ ในสนคา และผซอกจะตองชาระราคาและรบมอบสนคา อนเปนสญญาตางตอบแทน

ระหวางการสงมอบสนคาและการชาระเงน ดงนน ส ญญาแลกเปลยน(สงของหรอบรการ) จง

ไมใชการขาย9 ในความหมายของ CISG สาหรบการเชาซอ และการเชา ซงใหความสาคญกบ

สทธในการใชประโยชนสนคามากกวาการไดมาซงสนคา CISG กไมควรทจะนามาใชบงคบกบ

ความสมพนธระหวางผใหเชากบผเชา อยางไรกตาม นตส มพนธระหวางผใหเชากบผจาหนาย

สนคาทใหเชาอาจอยภายในขอบเขตของ CISG หากมการรบรองวาสทธของผใหเชาจะถกโอน

ใหกบผเชา10

นอกจากน ส ญญาใหสทธการเปนตวแทนจาหนาย (franchising) แ ล ะ ส ญ ญ า ก า ร

แตงต งผจ ดหนาย (distribution) กไมสามารถถกจดประเภทวาเปนสญญาซอขายภายใตมาตรา

1 ได11 ซงความเหนดงกลาว มขอสนบสนนจากคาพพากษาของศาลในสหรฐอเมรกา ไดแก ศาล

ใน the Southern District of New York ตดสนคด Helen Kaminski Pty. Ltd. v. Marketing

Australian Products, Inc. เมอป ค.ศ. 1997 วาส ญญาการต งผจ ดจาหนายไมไดระบจานวนและ

ราคาทช ดเจน จงไมสามารถจดวาเปนสญญาซอขายสนคาทอยในขอบเขตการใชบงคบ CISG

และสองปตอมา ศาลใน the Eastern District of Pennsylvania กตดสนในคด Viva Vino

Import Corp. v. Farnese Vini S.R.L. วา CISG ไมใชบงคบกบขอตกลงทมการแตงต งตวแทน

จาหนายทมสทธผกขาดเพยงผเดยว (an exclusive distributorship agreement)12

ขอสงเกตประการหนงคอการพจารณาขอบเขตการใชบงคบของ CISG อาจรวมถง

กรณการขายทผขายไมไดมประเภทธรกจในสนคาทขาย เชน การขายเฟอรนเจอรสานกงานมอ

สอง หรอคอมพวเตอรเหลอใชจานวนมากโดยหนวยงานเอกชนทไมไดทาธรกจประเภทน

โดยตรง แตมไวใชเปนอปกรณภายในสานกงาน หรอการขายโดยเอกชนทไมใชพอคาเลย

เชน การขายมรดกตกทอดของครอบครวใหแกรานคาเพชรพลอย น นเพราะอนสญญานไมได

แยกความแตกตางไวช ดเจนระหวางผขายทเปนพอคากบผขายทไมใชพอคา13 จงไมอาจสรป

9 Peter Schlechtriem, “Requirements of Application and Sphere of Applicability

of the CISG,” Victoria University of Wellington Law Review (December 2005):9. 10 Peter Schlechtriem, Commentary on the UN Convention on the International

Sale of Goods (CISG), Trans. Geoffrey Thomas (Great Britain: Biddles Ltd, 1998), p.22. 11Joseph Lookofsky, Understanding the CISG in the USA (Netherlands: Kluwer

Law International, 2004), p.18. 12 Marlyse McQuillen, “The Development of A Federal CISG Common Law in

U.S. Courts: Patterns of Interpretation and Citation,” University of Miami Law Review

(January 2007), pp.4-5. 13Jacob Ziegel, supra note 6, p.4.

10

ไดวาผขายจะตองเปนผมอาชพหรอธรกจในประเภทสนคาทขายจงจะเขาขายขอบเขตการใช

บงคบของ CISG ซงหากพจารณาประเดนนประกอบกบมาตรา 1 (3) จะพบวาอนสญญานใช

บงคบกบสภาพของความเปนระหวางประเทศทคส ญญามสถานประกอบการอยตางร ฐกน

ส ญญาจงมล กษณะทางพาณชยโดยสภาพ ซงคส ญญาท งสองทเขาทาส ญญามกจะเปนนาย

พาณชย (merchants) แตประเดนนกไมใชกรณท CISG จะพจารณาวาอยในขอบเขตการใช

บงคบหรอไม และตามขอเทจจรงทวาความแตกตางระหวางเอกชนกบพาณชย (civil-

commercial distinction) เกยวของกบระบบภายในของแตละประเทศจงไมมนยยะสาคญตอการ

พจารณาการใชบงคบ CISG สงทเกยวของกบประเดนนและมการพฒนาแนวคดจนไดขอสรป

แลวกคอธรกรรมประเภทสนคาผบรโภค (consumer-type transactions) ไมอยในขอบเขตการ

ใชบงคบของอนสญญาน14 ซงเปนไปตาม มาตรา 2 (a)15 ความเปนระหวางประเทศทคส ญญา

มสถานประกอบการอยตางร ฐกน ส ญญาจงมล กษณะทางพาณชยโดยสภาพ ซงคส ญญาท งสอง

ฝ ายทเขาทาส ญญามกจะเปนนายพาณชย (merchants) แตประเดนนกไมใชกรณท CISG จะ

พจารณาวาอยในขอบเขตการใชบงคบหรอไม และตามขอเทจจรงทวาความแตกตางระหวาง

เอกชนกบพาณชย (civil-commercial distinction) เกยวของกบระบบกฎหมายภายในของแตละ

ประเทศจงไมมนยยะสาคญตอการพจารณาการใชบงคบ

มาตรา 1 จะทาใหเหนชดเจนวาอนสญญานใชบงคบกบการซอขายสนคา (contrats de

vente de marchandises) และนอกจากนแลว สงทปรากฏในมาตรา 2 และ 3 ไดแสดงใหเหน

วาบางธรกรรมไมอยในขอบเขตการใชบงคบของ CISG สาหรบมาตรา 2 ธรกรรมทไมรวมใน

CISG ไดแก

14 <http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/loo1.html> 15 Article 2

This Convention does not apply to sales:

(a) of goods bought for personal, family or household use, unless the seller,

at any time before or at the conclusion of the contract, neither knew nor

ought to have known that the goods were bought for any such use;

(b) by auction;

(c) on execution or otherwise by authority of law;

(d) of stocks, shares, investment securities, negotiable instruments or money;

(e) of ships, vessels, hovercraft or aircraft;

(f) of electricity.

11

(a) สนคาทซอไวใชสวนบคคล สาหรบครอบครว หรอครวเรอน เวนแตวาผขาย

ไมร หรอไมนาจะรวาสนคาทซอไปเพอใชในการเชนน น ณ เวลากอน หรอในขณะทาสญญา

(b) โดยการขายทอดตลาด

(c) ในการบงคบคด หรอประการอนใดโดยผมอานาจตามกฎหมาย

(d) หน หลกทรพยลงทน ตราสารเปลยนมอ หรอเงน

(e) เรอ เรอเดนสมทร ยานสะเทนนา สะเทนบก หรออากาศยาน

(f) ไฟฟ า

การยกเวนไมรวม “สนคา” บางประเภทไวใน CISG ตามมาตรา 2 สะทอนใหเหนถง

ว ตถประสงคของคาวา “สนคา” ภายใตขอบเขตการใชบงคบของ CISG โดยแบงกลมการ

พจารณาไดดงน

กลมท 1 มาตรา 2 (a) สะทอนใหเหนถงวตถประสงคของการไดมาซงสนคา

กลมท 2 มาตรา 2 (b) และ (c) สะทอนใหเหนถงประเภทของสญญาขาย และ

กลมท 3 มาตรา 2 (d), (e) และ (f)) สะทอนใหเหนถงชนดของสนคา

ในกลมท 1 มาตรา 2 CISG จะไมรวมการซอขายสนคาทมว ตถประสงคซอมาใชสอย

สวนตว เพอหลกเลยงความขดแยงระหวางกฎเกณฑ CISG กบกฎหมายภายใน ซงม

ว ตถประสงคเพอคมครองผบรโภค เปนกฎหมายทควบคมและมผลบงคบใชในแตละประเทศ

เมอเรว ๆศาลฎกาของเยอรมนไดมคาพพากษาทแสดงใหเหนวาย งคงมความขดแยงเกยวกบ

การนยามคาวา “การซอขายสนคาบรโภค” ในระหวางกฎหมายภายในของแตละประเทศ จรง ๆ

แลว ส ญญาทเรยกวาการซอขายสนคาบรโภคทอยภายใต CISG จะตองไมรวมถงสนคาท

ไมไดมว ตถประสงคเพอการพาณชย หรอกลาวอกนยหนงคอไมรวมถงสนคาเพอการใชสอย

สวนตวหรอในครวเรอน เชน เมอผซอซอรถใชสวนตวจะตรงขามกบกรณซอใชเพอทาการคาใน

ธรกจการขนสง เปนตน

ในกลมท 2 ประเภทสญญาขาย หากเปนกรณสนคาขายทอดตลาดและสนคาซงขายใน

การบงคบคดหรอโดยอานาจกฎหมายประการอนจะไมอยในขอบเขต CISG เนองจากเปน

สญญาขายสนคาทมทมาจากเหตผลในการใชอานาจตามกฎหมาย หรอไดจากการยด จบกม

หรอจากการบงคบคดตามคาพพากษา หรอตามกระบวนการของกฎหมายลมละลายซงเปน

เรองของกฎหมายวธพจารณาความของแตละประเทศ แตท งนกรณมาตรา 2 (b) ไมรวมถง

สนคาทมาจากการประมลโดยเอกชนดวยกน

12

ในกลมท 3 มาตรา 2 ไมรวมประเภทสนคาทขาย ตาม (d) หนในตลาดหลกทรพย

หน หนวยการลงทน ใบตราสาร หรอเงนตรา เพอมใหมผลกระทบกบกฎหมายภายในท

บญญตไวโดยเฉพาะ และไมรวมประเภทสนคาตาม (e) เรอ เรอทะเล หรอเครองบน ซง

จาเปนตองมการจดทะเบยนสญชาตควบคมโดยเฉพาะตามกฎขอบงคบของกฎหมายภายในแต

ละประเทศ นอกจากน CISG ย งไมรวมสนคาตาม (f) กระแสไฟฟ า เน องจากมการ

พจารณาวาไมเปนสงหารมทรพยทจ บตองได ซงกรณนอาจเปนประเดนป ญหาโตแยงกบกรณท

การขายแกสและนามนดบถกพจารณาวาเปนการขายพลงงานซงอยในขอบเขตการใชบงคบของ

CISG แตกระแสไฟฟ ากลบไมรวมอยใน CISG

จากตวอยาง “สนคา” ทใหรายละเอยดไวในมาตรา 2 ทาใหเขาใจวาสงทอยตรงขามกนม

แนวโนมทจะถกพจาณาวาจะอยภายในขอบเขตอนสญญาน เนองจากเนอหาใน CISG ไมได

ระบนยาม “ซอขาย” หรอ “สนคา” ไวโดยตรง ดงนน องคประกอบท งสองคานจงมการตความ

โดยอสระ (an 'autonomous' interpretation) วา “สนคา” จะตองมล กษณะเปนสนคาพาณชย

ซงเปน “สงของ” (หรอว ตถ) และดวยลกษณะการซอขายระหวางประเทศ จงจะตองเปนสงท

เคลอนยายไดจากสถานทหนงไปอกสถานทหนงโดยผขนสง จงเปนทช ดเจนวาสงทไมสามารถ

เคลอนยายได อยางเชน อสงหารมทรพยยอมอยนอกเหนอแนวคดน ท งนรวมไปถง 'know-

how' และ 'goodwill' ซงแทบจะไมมความเชอมโยงกบแนวคดคาวา “สนคา” ทมการยอมรบ

กน16 ในขอบเขตการใชบงคบของ CISG วาจะตองเปนสนคาทมรปรางจบตองไดและเปน

สนคาพาณชย ไมรวมวตถทไมอาจจบตองได เชน หน หลกทรพยลงทน ตราสารเปลยนมอ

สทธตาง ๆโดยเฉพาะสทธในทรพยสนทางป ญญา เชน สทธบตร ลขสทธ เครองหมายการคา17

และ อสงหารมทรพยไมใช “สนคา”18 ในขอบเขตการใชบงคบของ CISG ตามความเหนทยนย น

โดย Peter Schlechtriem อยางไรกด ตามทกลาวมาแลวนนยงไมควรนาไปสขอสรปทวา

แนวคดเกยวกบสนคาภายใต CISG ถกจากดวาเปนสงทจ บตองไดเทานน 19 ยกตวอยางเชน

การซอขายซอฟตแวรทเปนประเดนโตแยงวาเปนสนคาในขอบเขตของ CISG หรอไม ซงม

ความเหนหลากหลายแงมมลวนแตนาสนใจอยางยง

การซอขายซอฟตแวร ซงเปนประเดนโตแยงในแวดวงนกกฎหมาย และนกวชาการน

Jacqueline Mowbray ไดใหความเหนวาความจรงอาจไมใชส ญญาซอขาย แตอาจเปน

ขอตกลงการอนญาตใหใชสทธ (a licensing agreement) เชน เมอลกคาซอไมโครซอฟต ซงจะ

16 <http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/loo1.html>

17 พรต เศรษฐกร, “ป ญหาเกยวกบหนาทของผซอในการแจงความไมถกตองของสนคา

ในสญญาซอขายร ะหว า งปร ะ เทศ , ” ( วท ยาน พนธมห าบณฑต คณะน ตศ าสตร

มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2549), น.15. 18 Peter Schlechtriem, supra note 9, p.7. 19 Joseph Lookofsky, supra note 11, p.11.

13

มขอตกลงการอนญาตใหใชสทธมาดวยโดยระบวา 'this software product is licensed, not

sold'. เหตผลสาคญกคอมนเปนสทธประเภททรพยสนทางป ญญาแนบมากบซอฟตแวร และ

ขณะเดยวกนผผลตซอฟตแวรกอาจขายแผนดสคใหแกผซอ แตไมอาจขายสทธทร พยสนทาง

ป ญญาในโปรแกรมนได จงแทนทดวยการอนญาตใหผซอมสทธใชโปรแกรม ดงนน ขอตกลง

การอนญาตใหใชสทธจะไมเกยวของกบการโอนกรรมสทธ ในตวสนคาทขายไป ตามทกาหนดไว

ในมาตรา 30 และจงไมใชส ญญาซอขาย ซงยอมอยนอกเหนอขอบเขตใชบงคบของ CISG และ

จากคาพพากษาของศาลในสหรฐอมรกาไดนา the United States Uniform Commercial Code

('UCC') ซงเหมอนกนกบ CISG มาใชบงคบกบกรณการซอขายสนคาเกยวกบการอนญาตใหใช

สทธซอฟตแวรคอมพวเตอร โดยตดสนวา 'where the contract price of a lease is as large

as the sales price of the same item, the transaction is analogous to a sale and will be

covered by the UCC' ตามแนวคดพนฐานน CISG กนาจะสนบสนนขอเทจจรงทวา

ขอตกลงการอนญาตใหใชสทธสามารถกอต งส ญญาซอขายได หากวาราคาของการอนญาตใหใช

สทธ (licence) ดงกลาวเปนราคาเดยวกนกบการซอซอฟตแวร อยางไรกตาม ย งไมม

ขอสนบสนนโดยตรงเกยวกบการนา CISG มาใชบงคบในเรองน20

ในความเหนอกดานหน ง Professor Lookofsky แสดงความเหนวาการซอขาย

ซอฟตแวรเปนการซอขายสนคา แตเปนการยากทจะพจารณาเชนนได หากซอฟตแวรไมได

บรรจไวในรปของสงทจ บตองไดในเวลาทซอขายกน อยางเชน แผนดสค หรอเปนสวนหนงของ

คอมพวเตอร เซลลโฟน หรอชนสวนหรอสวนประกอบอน ๆ ของอปกรณ21 กลาวคอถาผขาย

สงมอบซอฟตแวรใหผซอทางอเลกทรอนคสซงเปนสนคาทจ บตองไมได จะเขากรณเดยวกนกบ

ทรพยสนทางป ญญาทกลาวไวแลวขางตนทไมอยในขอบเขตการใชบงคบของ CISG ในกรณน

Peter Schlechtriem เหนวาไมวาซอฟตแวรจะอยในรปจบตองไดอยางดสค หรอฮารดไดรฟ

หรอเพอการสงมอบ ผขายไดสงทางอเลกทรอนคสสาหรบใหผซอดาวนโหลด หรอไมวา

ซอฟตแวรจะถกใชอยางถาวรหรอช วคราว (ตออายการใชสทธ) ซอฟตแวรทไดมาในรปแบบใด

กตามกถอวาเปน “สนคา”และอยภายใตอนส ญญาน อยางไรกตาม หากวาซอฟตแวรสามารถ

20 Jacqueline Mowbray, “The Application of the United Nations Convention on

Contracts for theInternational Sale of Goods to E-Commerce Transactions: The

Implications for Asia,” Vindobona Journal of International Commercial Law & Arbitration

(2003):4-5. 21 Jacob Ziegel, supra note 6, p.3.

14

ถกใชเพยงช วเวลาหนงและสามารถถกเพกถอนการใชสทธ ส ญญานนจะเปน “a licence

contract” ซงไมอยในขอบเขต CISG 22 จงอาจพจารณาไดวาซอฟตแวร ซงมล กษณะไมอาจจบ

ตองได (หากไมไดอยแผนดสคหรอว ตถทจ บตองได) กอาจถกพจารณาวาเปน “สนคา” ได ซง

ขนอยก บว ตถประสงคและเงอนไขในการขายตามความเหนของ Peter Schlechtriem

นอกจากมาตรา 2 จะสะทอนใหเหนถงขอบเขตการใชบงคบในความหมายของคาวา

“สนคา” แลว ขอบเขตความหมาย “สนคา” ภายใต CISG ยงพจารณาไดจากมาตรา 3 23 ดงน

(1) ส ญญาสาหรบการจดหาสนคาเพอนาไปผลตถอเปนการขาย เวนแตวา หาก

คส ญญาฝ ายทส งสนคาร บทจะเปนฝ ายจดหาวตถดบจาเปนสวนใหญสาหรบ

การผลตน น

(2) อนส ญญาฉบบนไมใชกบสญญาทหนาทสวนใหญของคส ญญาฝ ายทจ ดหาสนคา

จะตองดาเนนการจดหาแรงงาน หรอการใหบรการในรปแบบอน ๆ ดวย

สนคาสาหรบการนาไปผลตอยภายใตการใชบงคบของอนสญญาน แตถาคส ญญาผซงส งซอ

สนคาเปนฝ ายจดหาชนสวนหรอว ตถดบสาคญเปนสวนใหญสาหรบการผลตสนคา จะไมอย

ภายใตอนส ญญาน แตจะเปนสญญาจางบรการเพอเขาสกระบวนการในการจดหาวตถดบ24

ลกษณะประเภทสญญาทปรากฏในมาตรา 3 (2) เปนสญญาผสม (mixed contracts) ทอยนอก

นยามความหมายคาวา ส ญญาซอขายตามทอธบายมากอนน กลาวคอสญญาจะมล กษณะซอ

ขายโดยมการสงมอบสนคา และมล กษณะการใหบรการดวย เชน การสงมอบอปกรณทม

เทคโนโลยสงและบรการตดต งทโรงงาน ท งนควรจะเปนสญญาเดยว และจะตองใหความสาคญ

กบการซอขายมากกวาการใหบรการในสญญา โดยหากจะตองแยกเปนสองสญญา CISG จะ

นามาใชบงคบกบสญญาซอขาย ขณะทกฎหมายภายในจะใชบงคบกบสญญาประเภทจางบรการ

22 Peter Schlechtriem, supra note 9, p.8.

23Article 3

(1) Contracts for the supply of goods to be manufactured or produced are to be

considered sales unless the party who orders the goods undertakes to supply a

substantial part of the materials necessary for such manufacture or production.

(2) This Convention does not apply to contracts in which the preponderant part

of the obligations of the party who furnishes the goods consists in the supply of labour

or other services.

24 Ibid. p.8.

15

องคประกอบทส “คส ญญา” ซงจะกลาวถงเปนองคประกอบสดทายของมาตรา 1 (1)

คอคส ญญาทอยในสถานประกอบการของรฐภาคคนละประเทศ ซงระบไวในมาตรา 1(1)(a) ของ

CISG วาคส ญญาแตละฝ ายตองมสถานประกอบการอยคนละประเทศ และในประเทศเหลานน

จะตองเปนรฐภาคของอนสญญาน แตกรณทผซอหรอผขายมสถานประกอบการหลายแหง

มาตรา 1025 ของ CISG กใหทางออกวา ถาคส ญญาฝ ายหนงมสถานประกอบการมากกวาหนง

แหง ใหถอเอาสถานประกอบการทมความใกลชดทสดตอสญญา เชน เมอพจารณาการปฏบต

หนาทตามสญญา พบวามการชาระราคาหรอสงมอบของทประเทศใด กถอวาประเทศน นมความ

ใกลชดทสดตอสญญาน นเอง

การใชบงคบตาม CISG นน จะไมคานงถงส ญชาตของคส ญญา และคณสมบตของ

คส ญญาวาเปนผคาหรอไม อกท งคณสมบตของผบรโภคทซอสนคากไมอยภายใตการใชบงคบ

CISG สงทเปนตวชขาดกคอคส ญญาแตละฝ ายน นอยตางร ฐหรอไม เชน หากบรษทผซอทม

สานกงานใหญในประเทศนวซแลนดมสาขาประกอบธรกจต งอยในประเทศออสเตรเลย โดย

สานกงานสาขาในประเทศออสเตรเลยนเปนผทาส ญญาซอขายสนคากบบรษทผขายทต งอย ณ

กรงเวลลงตน ประเทศนวซแลนด ส ญญาดงกลาวกตกอยภายใตการใชบงคบ CISG

ขอความในมาตรา 1 (1) (a) ทวาแตละฝ ายตองอยตางร ฐกน มทมา กลาวคอกอนท

CISG จะใชบงคบนน มกฎทเรยกวา Hague Sales Laws ในปค.ศ.1964 ซงใชบงคบอยกอน

โดยมประเทศทใหส ตยาบนเพยง 9 ประเทศเทาน น มหลกการสาคญในการใชบงคบคอ เพยง

แคคส ญญามทพานกอยตางร ฐกนอยางถาวร ดวยเหตน หากคส ญญาทไมไดประกาศใชกฎ

ดงกลาวอยตางร ฐกน ส ญญาททาขนกจะตกอยภายใตกฎดงกลาวทนท ดงน นในการเตรยม

การรางกฎหมายซอขายของสหประชาชาต จงไมยอมรบกฎหมายซอขายในรปแบบเกาท

25 Article 10

For the purposes of this Convention:

(a) if a party has more than one place of business, the place of business is

that which has the closest relationship to the contract and its performance,

having regard to the circumstances known to or contemplated by the

parties at any time before or at the conclusion of the contract;

(b) if a party does not have a place of business, reference is to be made to

his habitual residence.

16

เปรยบเสมอนการลาอาณานคม แตอยางไรกด ผลทปรากฏใหเหนตอมาในมาตรา 1(1)(b) ก

ชใหเหนถงอทธพลของ CISG ทมผลใชบงคบกบคส ญญาฝ ายทเปนรฐภาค กลาวคอกฎหมาย

ขดกนของประเทศนนอาจชใหนาไปสการใชบงคบกฎหมายของประเทศภาคกได ดงนน ถาม

การทาส ญญาซอขายระหวางนกธรกจชาวนวซแลนด ซงเปนรฐภาคใชบงคบ CISG และชาว

ญป นหรอชาวองกฤษ ซงตางไมใชร ฐทใชบงคบ CISG และตอมามการฟ องคดกนทศาล

นวซแลนด โดยอาจมประเดนเรองเขตอานาจศาล หรอประเดนป ญหาของกฎหมายขดกนในศาล

นวซแลนด ศาลนวซแลนดกมสทธตดสนใหนา CISG มาใชบงคบ ในกรณทเทยบเคยงกนได

คอคาพพากษาในประเทศเยอรมนทมการตดสนบอยคร งกอนทประเทศเยอรมนจะใหส ตยาบน

CISG ประเทศอนๆในยโรป เชน อตาล หรอฝร งเศสไดใหส ตยาบนอนสญญานแลว ดงนน

หากกฎหมายของประเทศดงกลาวมผลใชบงคบ ศาลเยอรมนตองใช CISG เสมอนเปนสวนหนง

ของกฎหมายภายในประเทศตน เชนเดยวกบของอตาล หรอฝร งเศสทมการใชบงคบแลว

สาหรบกฎหมายการซอขายระหวางประเทศ อยางเชน CISG ตามกรณตวอยางสญญาททาขน

ระหวางนกธรกจชาวนวซแลนดและชาวญป น แมศาลญป นเองกตองนา CISG มาใชบงคบ หาก

กฎหมายขดกนของญป นชใหนากฎหมายนวซแลนดมาใชบงคบ

ดวยเหตน ตามมาตรา 1(1)(b) ซงใหหมายความถงประเทศทไมไดเปนภาค จงอาจตอง

ถกผกพนในการใชบงคบ CISG ดวย ซงอาจกลายเปนประเดนป ญหาสาคญ และทางแกทเปน

ธรรมประการหนงกคอการอนญาตใหมการต งขอสงวนตามมาตรา 9526 ของ CISG ซงประเทศท

ไดใหส ตยาบนสามารถแถลงวาตนเองจะไมถกผกพนโดยมาตรา 1(1)(b) อยางเชน ประเทศ

มหาอานาจอยางจน และสหรฐอเมรกาซงไดต งขอสงวนนไว กรณตวอยาง คอ ผขายใน

สหรฐอเมรกาขายสนคาใหแกผซอในรฐแหงหนง ซงไมใชร ฐภาค CISG มาตรา 95 หมายความ

วา ศาลในสหรฐอเมรกาไมถกผกพนทจะตองใชกฎเกณฑของอนสญญาน แมวากฎหมาย

ระหวางประเทศแผนกคดบคคลจะใหนากฎหมายของอเมรกา (เชน กฎหมายของ ร ฐภาค

CISG) มาใชบงคบ ในสถานการณน ถากฎหมายขดกนชไปทกฎหมายของผขาย ศาล

อเมรกากจะนากฎหมายภายในของอเมรกามาใช เชน the Uniform Commercial Code27

26 Article 95

Any State may declare at the time of the deposit of its instrument of

ratification, acceptance, approval or accession that it will not be bound by subparagraph

(1)(b) of article 1 of this Convention. 27 <http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/loo95.html>

17

กลาวอกนยหนง เมอสหรฐอเมรกาต งขอสงวนมาตรา 95 ศาลในสหรฐอเมรกาจะนา CISG มา

ใชบงคบเมอคส ญญาสองฝ ายมาจากรฐภาคเทาน น28

จงสรปประเดนเรองคส ญญาทอยในสถานประกอบการตางรฐไดวาถาส ญญาไมได

กาหนดชดเจนวาไมใหนา CISG มาใชบงคบ CISG กสามารถมผลบงคบใชโดยอตโนมตท นท

หากวาคสญญาตางรฐทเปนภาคนา CISG มาใชเปนสวนหนงของกฎหมายตน และใน

ขณะเดยวกน CISG กมบทบญญตยกเวนไมนาบทบญญตบางขอของ CISG มาใชบงคบ ตาม

มาตรา 95 ทกาหนดวาร ฐใดอาจจะแถลง ณ เวลาสงมอบสารแหงส ตยาบน การรบรอง การ

เหนชอบ หรอภาคยานว ตรวาตนจะไมผกพนตามมาตรา 1 (1) (b) แหงอนสญญานกได

2. ขอบเขตการใชบงคบของบทบญญตตามวตถประสงค CISG

จากการอธบายขางตนเกยวกบมาตรา 1 ซงกลาวถงคส ญญา สญญาซอขาย และสนคา

ทอยในขอบเขตใชบงคบของ CISG และมาตรา 2 ซงใหรายละเอยดประเภทสนคาทอย

นอกเหนอการใชบงคบของ CISG ประกอบกบมาตรา 3 ทระบลกษณะสญญาทอยภายใต

อนส ญญาน รวมถงส ญญาในรปแบบการจางแรงงานและการใหบรการทนอกเหนอการใช

บงคบของ CISG จงกลาวไดวาขณะทมาตรา 2 จากดขอบเขตของ CISG แตมาตรา 3 ได

ขยายขอบเขตออกไป โดยนาไปสขอบเขตของธรกรรม CISG ทเหนอไปกวาส ญญาซอขาย

ท วไป กลาวคอเปนสญญาทมการผสมผสานประเภทสนคาทถกผลตหรอจดหาพรอมกบการ

ใหบรการ29

เมอพจารณามาตรา 1 – 3 แลว นามาประกอบกบมาตรา 429 จะทาใหเขาใจถง

ว ตถประสงคของ CISG ทมงหมายจะครอบคลมถงอะไรบางในสญญา น นคอมงเฉพาะการ

กอใหเกดของสญญาซอขาย สทธหนาทของผขายและผซอทเกดจากสญญาดงกลาว ดจาก

28

Marlyse McQuillen, supra note 12, p.3 29 Annemarie Großhans, supra note 4, p.8. 30 Article 4

This Convention governs only the formation of the contract of sale and the

rights and obligations of the seller and the buyer arising from such a contract. In

particular, except as otherwise expressly provided in this Convention, it is not

concerned with:

(a) the validity of the contract or of any of its provisions or of any usage;

(b) the effect which the contract may have on the property in the goods sold.

18

โครงสราง CISG ทกลาวมาแลว จะเหนวาบทบญญตตาง ๆ ในสวนท 2 เปนเรองการ

กอใหเกดสญญา(Formation of the Contract) มาตรา 14 – 24 และสวนท 3 เปนเรองหนาท

ของผขายและผซอ (Sale of Goods) มาตรา 25 - 88 สอดคลองกบมาตรา 4 ประเดนทมาตรา

4 ยกเวนไววาไมอยในขอบเขต CISG ไดแก ความสมบรณของสญญา และการโอนกรรมสทธ

สนคาซงจะอยในการใชบงคบของกฎหมายภายใน สาหรบความสมบรณของสญญา ซงไม

รวมไวในอนสญญาน ไดแก เรองความสามารถของบคคลและตวแทน การผดสญญาอนทาให

ส ญญาเปนโมฆะ และโดยเฉพาะอยางยงกฎหมายการคาระหวางประเทศหรอกฎหมายภายใน

หามมใหมการซอขายสนคาบางประเภท อยางเชน การหามนาเขาหรอจากดการสงออกสนคา

ประเภทอาวธ ว ตถดบนวเคลยร และสนคาประเภทเดยวกน ถาจาเปนตองใชใบอนญาตสาหรบ

สญญาบางประเภทและหนวยงานทางปกครองผซงมอานาจในรฐน นปฏเสธ จะเขาขายประเดน

ความสมบรณของสญญาทอยภายใตการใชบงคบของกฎหมายภายในประเทศ31 มใชเรองท

อยในขอบเขต CISG

เชนเดยวกบเรองความสมบรณของสญญา ในเรองการโอนกรรมสทธ สนคาไมใช

ประเดนป ญหาของ CISG ตามมาตรา 4 (b) แตเปนเรองของกฎหมายทมผลบงคบใชของแตละ

ประเทศ ซงศาลจะตดสนตามหลกท วไปของกฎหมายระหวางประเทศแผนกคดบคคล จากการ

คนควาถงแนวคดเบองหลงในเร องน Peter Schlechtriem ไดอางองถง Secretariat’s

Commentary ทวาในระหวางการเตรยมรางกฎหมายโดย UNCITRAL พบวามนเปนไปไมไดท

จะนากฎหมายเยอรมนซงตองการใหมส ญญาเกยวกบการโอนกรรมสทธแยกออกมาเปนสญญา

ตางหากเชอมกบกฎหมายองกฤษและกฎหมายฝร งเศสซงหลกกรรมสทธ จะโอน ณ เวลาทา

ส ญญา32 เมอระบบกฎหมายมความแตกตางกนเชนน CISG ซงมเจตนารมณทจะสราง

กฎหมายใหมความเปนอนหนงอนเดยวกนยอมเปดชองใหเปนประเดนทกฎหมายภายในของแต

ละประเทศจะพจารณาตดสนเยยวยาแกไขและหรออดชองวาง

ขอสงเกตอกประการหนงทนาสนใจเกยวกบมาตรา 4 คอวาขอบเขตการใชบงคบ

ครอบคลมเฉพาะผซอและผขาย จะสามารถตความใหขยายไปถงบคคลภายนอก (Third

Parties) ไดหรอไม ประเดนน Marlyse McQuillen ไดเขยนวเคราะหคาพพากษาในบทความ

University of Miami Law Review เมอเดอนมกราคม ค.ศ. 2007 (พ.ศ. 2550) วาจากการ

อางองคาพพากษาของศาลในรฐหลายแหง ซงตความมาตรา 4 ประกอบมาตรา 10 แลว

ตดสนวา CISG นาไปใชกบผซอและผขายเทาน น สวนความเกยวพนกบบคคลภายนอก

ในการปฏบตตามสญญาไมเกยวของการใชบงคบของ CISG ยกตวอยางในคด

31 Peter Schlechtriem, supra note 9, p.11. 32 Peter Schlechtriem, supra note 10, p.46.

19

Usinor Industeel v. Leeco Steel Products, Inc. ศาลใน the Northern District of Illinois

ตดสนนอกเหนอจากทกลาวมาแลววา CISG ไมไดครอบคลมถงสทธของบคคลภายนอกผไมใช

คส ญญาตามสญญา33 บคคลภายนอกทวานอาจไดแก ธนาคารผเปด Letter of Credit ใหแกผ

ซอ ซงศาลสวนใหญยงคงตดสนวาเปนบคคลภายนอกไมใชคส ญญานอกจากความสมบรณของ

สญญาและการโอนกรรมสทธ สนคาท CISG จะไมครอบคลมถงตามมาตรา 4 ทกลาวมาแลว

เพอสนบสนนแนวคดในเรองบคคลภายนอกไมอยในขอบเขตของ CISG พจารณาได

จากบทบญญตภายใน CISG ไดแก มาตรา 4134 และ 4235 ซงกาหนดใหหนาทผขายทมตอ

33 Marlyse McQuillen, supra note 12, p.4.

34 Article 41

The seller must deliver goods which are free from any right or claim of a third

party, unless the buyer agreed to take the goods subject to that right or claim. However,

if such right or claim is based on industrial property or other intellectual property, the

seller's obligation is governed by article 42. 35 Article 42

(1) The seller must deliver goods which are free from any right or claim of a

third party based on industrial property or other intellectual property, of which at the

time of the conclusion of the contract the seller knew or could not have been unaware,

provided that the right or claim is based on industrial property or other intellectual

property:

(a) under the law of the State where the goods will be resold or otherwise

used, if it was contemplated by the parties at the time of the conclusion of the contract

that the goods would be resold or otherwise used in that State; or

(b) in any other case, under the law of the State where the buyer has his

place of business.

(2) The obligation of the seller under the preceding paragraph does not extend

to cases where:

(a) at the time of the conclusion of the contract the buyer knew or could

not have been unaware of the right or claim; or

(b) the right or claim results from the seller's compliance with technical

drawings, designs, formulae or other such specifications furnished by the buyer.

20

ผซอในการสงมอบสนคาทปราศจากขอเรยกรองใดใดหรอการรอนสทธใดใดจากบคคลภายนอก

(free of the third –party claims) ซงเปนประเดนทปลอยใหเปนเรองของกฎหมายภายใน

ขอบเขตการใชบงคบ CISG ยงสะทอนใหเหนจากขอจากดในมาตรา 536 ซงแสดงวา

วาอนสญญานไมไดใชบงคบกบประเดนเกยวกบความรบผดของผขายตอความตายหรอการ

บาดเจบของบคคลอนมสาเหตมาจากตวสนคา ซงสะทอนใหเหนวาหากเปนกรณละเมดตอ

บคคลแลว CISG จะไมครอบคลมถง แตมาตรา 5 ไมไดตดประเดนความรบผดอนเกดจาก

สนคา(product liability) ในทกกรณออกจากขอบเขตของอนสญญาน ตรงกนขาม มนชดเจน

โดยปรยายวา (argumentum e contrario) มาตรา 5 อนญาตใหผซอตามอนสญญา ตกลงไมนา

อนสญญานไปใช ทาการเรยกรองคาชดเชยภายใตอนส ญญานหากเกดกรณสนคาทสงมาแลวไม

เปนไปตามสญญาและทาใหเกดความเสยหายแกทรพยสน37 ประเดนน สามารถพจารณาได

จากมาตรา 74 38 ของ CISG ทกาหนดวาความเสยหายทเกดจากการผดสญญาจะไดร บการ

เยยวยาแกไข ท งนความเสยหายดงกลาวจะตองไมเกนไปกวาความเสยหายคส ญญาฝ ายททา

ผดสญญาคาดไวลวงหนาหรอควรจะคาดการณไดขณะทาสญญา โดยพจารณาถงขอเทจจรงท

เขารหรอควรจะรถงผลทเปนไปไดจากการผดสญญานน ท งน กฎหมายภายในวาดวยเรอง

ละเมดกอาจมผลใชบงคบไดดวยตามหลกความรบผดโดยเครงครด เนองจากกรณสนคาชารด

บกพรองไมเปนตามสญญาหรอความเสยหายตอสนคาน นเปนการกระทาทอยเหนอหลกการวา

36 Article 5

This Convention does not apply to the liability of the seller for death or

personal injury caused by the goods to any person. 37 Joseph Lookofsky, supra note 11, p.25. 38 Article 74

Damages for breach of contract by one party consist of a sum equal to the

loss, including loss of profit, suffered by the other party as a consequence of the

breach. Such damages may not exceed the loss which the party in breach foresaw or

ought to have foreseen at the time of the conclusion of the contract, in the light of the

facts and matters of which he then knew or ought to have known, as a possible

consequence of the breach of contract.

21

ดวยเรองสทธประโยชนทส ญญากาหนดขน (outside the principal domain of interests

created by contracts)39 การกาหนดประเดนนไวในขอบเขตการใชบงคบ CISG ซงมความ

เชอมโยงกบกฎหมายภายในดวยน น จะสรางความเปนธรรมและความม นใจใหกบคส ญญาทอย

ตางร ฐกนตรงกบเจตนารมณในการราง CISG ทมงจะเยยวยาป ญหาระหวางผซอและผขาย

ระหวางประเทศ

3. หลกเสรภาพในการแสดงเจตนา (The principle of freedom of contract) หรอ

หลกอสระของคส ญญา (Party Autonomy)

นอกจากน CISG ยงกลาวถงหลกท วไป ไดแก หลกเสรภาพในการแสดงเจตนา (The

principle of freedom of contract) หรอหลกอสระของคส ญญา (Party Autonomy) ซงมอยแลว

ในกฎหมายภายในของแตละประเทศรวมท งประเทศไทย หลกนปรากฏอยในมาตรา 6 40

CISG ทกาหนดวาภายใตบงคบของบทบญญตมาตรา 12 คส ญญาอาจจะบงคบหรอยกเวนหรอ

เปลยนแปลงผลของบทบญญตใด ๆ ในอนสญญานกได ซงเปนการใหอสระแกคส ญญาทจะตก

ลงไมนา CISG มาใชบงคบในสญญาท งหมดหรอบางสวนกได และอาจเพมเตมหลกเกณฑท

CISG ไมไดกลาวถงไวในสญญากได แตไมควรขดแยงกบหลกเกณฑท CISG ระบไวช ดเจนวา

จะไมครอบคลมถง หรอเปลยนแปลงจนไมอาจถอไดวาอยภายใตการใชบงคบของ CISG

เงอนไขทวาภายใตบงคบของมาตรา 12 หมายความวาคส ญญาไมสามารถตกลงกนวา

จะไมนามาตรา 12 มาใชบงคบกบสญญา กลาวคอบทบญญตใดในมาตรา 11 29 หรอสวนท 2

ของอนสญญานทอนญาตใหส ญญาซอขาย การเปลยนแปลงแกไขสญญา การเลกสญญาท

กระทาในแบบอน เชน ดวยวาจา ซงนอกจากการทาเปนหนงสอแลว จะไมมผลใชบงคบในกรณ

ทคส ญญาฝายหนงมสถานประกอบการอยในรฐทต งขอสงวนตามมาตรา 96 และในมาตรา 96 ก

ไดกาหนดใหส ญญาซอขาย การเปลยนแปลงแกไขสญญา การเลกสญญา สามารถกระทาไดโดย

ตองทาเปนหนงสอหรอหลกฐานเปนหนงสอเทาน น สรปไดวาการตกลงทาส ญญาซอขาย การ

เปลยนแปลงแกไขสญญา การเลกสญญา จะตองทาเปนหนงสอหรอหลกฐานเปนหนงสอ

มฉะน นจะไมมผลใชบงคบตามมาตรา 12

39John O. Honnold, Uniform Laws for International Sales under the 1980 United

Nations Convention (U.S.A: Kluwer Law and Taxation Publishers, 1991), p.73. 40 Article 6

The parties may exclude the application of this Convention or, subject to

article 12, derogate from or vary the effect of any of its provisions.

22

นอกจากน CISG ยงกลาวถงหลกท วไป ไดแก หลกเสรภาพในการแสดงเจตนา (The principle

of freedom of contract) ซงมอยแลวในกฎหมายภายในของแตละประเทศรวมท ง

ประเทศไทย หลกนปรากฏอยในมาตรา 6 CISG ทกาหนดวาภายใตบงคบของบทบญญต

มาตรา 12 คส ญญาอาจจะตกลงไมนาอนสญญานไปใชบงคบหรอยกเวนหรอเปลยนแปลงผล

ของบทบญญตใด ๆ ในอนสญญานกได ซงเปนการใหอสระแกคส ญญาทจะตกลงไมนา CISG

มาใชบงคบในสญญาท งหมดหรอบางสวนกได และอาจเพมเตมหลกเกณฑท CISG ไมได

กลาวถงไวในสญญากได แตไมควรขดแยงกบหลกเกณฑท CISG ระบไวช ดเจนวาจะไม

ครอบคลมถง หรอเปลยนแปลงจนไมอาจถอไดวาอยภายใตการใชบงคบของ CISG

หลกเสรภาพในการแสดงเจตนาตามมาตรา 6 กลาวไดวาเปนบทบญญตทมความสาคญ

มากทสดซงใหอานาจคส ญญาตกลงยกเวนการใชบงคบบางสวนหรอท งหมดของอนสญญาน

หรอเปลยนแปลงผลของบทบญญตใด ๆในอนสญญานกได หรอทเรยกวา Opting-in (การ

เลอกทจะนามาใชบงคบ) และ Opting–out (การเลอกทจะไมนามาใชบงคบ) ประเดนทตอง

พจารณาในมาตรา 6 คอนอกจากมาตรา 12 บทบญญตใดใน CISG ทกลาวไวโดยชดแจงวา

หามไมให Opting–out แลวย งมมาตราอนอกหรอไมใน CISG ทคส ญญาไมควรตกลง Opting–

out

ตามแนวคดใน the Digest ชใหเหนวาอนสญญานแมไมกลาวโดยชดแจงวาบทบญญต

อนใด ทคส ญญาไมสามารถลบลางได (derogate) แตบทบญญตกฎหมายระหวางประเทศ

แผนกคดเมอง (the public international law provisions) มาตรา 89 -101 ไดระบประเดน

ตาง ๆ อนเกยวของกบรฐภาค (Contracting States) มากกวาคส ญญาเอกชนท วไป และแมวา

the Digest จะพจารณาแลววาไมมกฎหมายแหงคาพพากษา (case law) ใดทชถงประเดนน

โดยตรง แตกส งเกตไดจากคาวนจฉยทมชอเสยงของthe Tribunale di Vigevano ซงตดสนไว

เมอว นท 12 กรกฎาคม ค.ศ. 2000 โดยอางความเหนทกลาวโดยชดแจงใน the Digest แลว

วนจฉยวามาตรา 89-101 ไมสามารถถกลบลาง นอกจากน คาวนจฉยใน ป ค.ศ. 2005 ของ

the Tribunale di Padova ไมเพยงแตยนย นวาคส ญญาท งสองฝ ายไมสามารถลบลางบทเฉพาะ

กาล (final provisions) ของ CISG ได แตย งวนจฉยอกวาคส ญญาไมสามารถลบลางมาตรา 28

ดวยเชนกน Franco Ferrari ใหความเหนวาแนวคดดงกลาวถกตอง เนองจากมาตรา 28

ไมไดเปนเรองเกยวกบคส ญญา แตเกยวของกบศาลของรฐภาค อยางไรกตาม ขอยกเวน

ดงกลาวเปนเพยงสวนหนงเทาน น บทบญญตอน ๆ ท งหมดสามารถลบลาง41 ไมนามาใชบงคบ

ตามมาตรา 6 หรอกลาวอกนยหนงกคอแมวา CISG จะเปดกวางใหคส ญญามเสรภาพในการ

แสดงเจตนาเลอกหรอไมเลอกใชบทบญญตใดกได แตคาวนจฉยดงกลาวเหนวาบทบญญต

41 <http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/ferrari13.html>

23

เฉพาะกาล มาตรา 89 -101 เกยวกบรฐภาค และมาตรา 2842 เปนเรองเกยวกบศาลซงไม

สามารถ Opting-out ได คาวนจฉยท งสองตวอยางใหมมมองทนาสนใจโดยเปดประเดนในสง

ท CISG ไมไดกลาวไวโดยชดแจงวาบทบญญตใดทคส ญญาไมสามารถ Opting – out จงควร

ทจะมการพจารณาตรวจสอบในแงมมและเงอนไขตาง ๆ โดยศกษาคนควาพฒนาการมมมองน

ตอไปจากคาวนจฉยและคาพพากษาของศาลตางประเทศ

การเลอกทจะไมนามาใชบงคบเกดขนในกรณใดไดบาง ขอยกตวอยางสองกรณดงน

(1) คส ญญาสามารถเลอกทจะไมนา CISG มาใชบงคบกบกฎเกณฑแหงกฎหมายขดกน

โดยเลอกใชกฎหมายของประเทศทมไดเปนภาคในอนสญญา กลาวคอคส ญญาในสญญาซอขาย

ระหวางชาวนวซแลนดและเยอรมนสามารถเลอกทจะไมนา CISG มาใชบงคบโดยเลอกใช

กฎหมายองกฤษครอบคลมสญญาแทน เนองจากองกฤษมไดประกาศใช CISG เปนกฎหมาย

ดงน น CISG จงไมมผลใชบงคบแกกรณน

(2) คส ญญายงสามารถเลอกทจะไมนา CISG มาใชบงคบกบกฎหมายสารบญญต เชน

กรณส ญญาระหวางพอคาชาวออสเตรเลยนกบชาวนวซแลนดซงเปนรฐภาค CISG โดย CISG

จะมผลบงคบใชตามมาตรา 1(1)(a) แตคส ญญาสามารถหลกเลยงทจะไมใชอนส ญญาดงกลาวได

โดยคส ญญาท งสองฝ ายจะตองทาการตกลงไวอยางชดเจนในสญญาระบวาจะไมนา CISG มาใช

บงคบ

จงอาจกลาวไดวาขอบเขตการใชบงคบของ CISG อาจขยายออกไปหรอจากดลงมาก

ไดตามมาตรา 6 ซงเปนประโยชนสาหรบคส ญญาทจะมอสระในการเลอกกฎหมายทมผลใช

บงคบแกสญญา เพราะ CISG เปนบทบญญตทไมไดประสงคจะใชบงคบกบสนคาทกชนดและ

ทกสาขาธรกจ การเปดใหคส ญญาแสดงเจตนาในการเลอกกฎหมายและกฎเกณฑมาปรบใชจะ

ทาใหเหมาะสมกบธรกรรมแตละประเภทของสญญามากกวา

42 Article 28

If, in accordance with the provisions of this Convention, one party is entitled to

require performance of any obligation by the other party, a court is not bound to enter a

judgement for specific performance unless the court would do so under its own law in

respect of similar contracts of sale not governed by this Convention.

24

3. การตความ การอดชองวางขอบเขตการใชบงคบ CISG

นอกจากขอบเขตการใชบงคบทกลาวมาแลวน น จากการคนควาบทความ งานวชาการ

บทวจารณคาพพากษาท งในประเทศและตางประเทศ จะพบวามหลาย ๆ ประเดนท CISG

ไมไดกลาวถงในบทบญญตใดไวโดยชดแจง ทาใหเกดการตความวาประเดนเหลาน นอยภายใต

หรอนอกเหนอขอบเขตการใชบงคบ ซงหลกการตความและการอดชองวางน พจารณาไดจาก

มาตรา 7 (1) และ (2)43 โดยมาตรา 7 (1) มหลกเกณฑสาคญในการตความ ไดแก

1. ลกษณะความเปนระหวางประเทศ โดยไมควรทจะนากฎหมายภายในของประเทศ

ตนฝ ายเดยวมาตความการใชบงคบ ท งนเพอใหเกดความประนประนอมระหวางร ฐทมระบบ

กฎหมายแตกตางกนและสงเสรมความเปนอนหนงอนเดยวกน อนเปนเจตนารมณของ CISG

2. ความจาเปนในการสงเสรมความเปนอนหนงอนเดยวกน ในเรองน UNCITRAL เองก

ไดจ ดทา “CLOUT” (Case Law On UNCITRAL Texts) ขนมาสนบสนนโดยมว ตถประสงคเพอ

แลกเปลยนคาตดสนของศาลอนเกยวเนองกบอนสญญาของ UNCITRAL44

3. หลกสจรตในทางการคาระหวางประเทศ ตามมาตรา 7(1) หลกสจรตอาจใชใน

พฤตกรรมของคส ญญาททาส ญญาซอขายสนคาระหวางประเทศ เชน ระหวางการกอใหเกด

สญญา การปฏบตตามสญญา และการสนสดสญญาซอขาย กลาวอกนยหนง เพราะการตความ

อนสญญานอาจทาใหนาไปสการใชขอกาหนดในเรองหลกสจรต มนจงอาจมขอโตแยงไดวากรณ

เชนน นไมใชอนส ญญาทถกตความ แตเปนตวสญญา ความเกยวพนกนน ทาใหเกดการตความ

สองดาน แตกไมสามารถแยกออกจากกนได เพราะคส ญญาจาเปนตองตความอนสญญาดวย

ผลสรปคออนสญญามความจาเปนในการกอใหเกดกฎหมายของคส ญญา ตราบเทาทพวกเขา

ไมไดนามาตรา 6 หลกอสระในการแสดงเจตนามาใชบงคบ45

43 Article 7

(1) In the interpretation of this Convention, regard is to be had to its

international character and to the need to promote uniformity in its application and the

observance of good faith in international trade.

(2) Questions concerning matters governed by this Convention which are not

expressly settled in it are to be settled in conformity with the general principles on which

it is based or, in the absence of such principles, in conformity with the law applicable by

virtue of the rules of private international law. 44 http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/ferrari13.html 45 พรต เศรษฐกร, อางแลว เชงอรรถท 17, น.18.

25

นอกจากหลกการตความตาม 7(1) แลว การอดชองวางของ CISG ตามมาตรา 7 (2) จะ

ทาใหเหนขอบเขตการใชบงคบของ CISG ทมการแกไขป ญหาอนเกดจากประเดนคาถามตางๆ

เกยวกบเรองทอยภายใน CISG ซงย งไมไดขอยต กอาจเปนทยตไดโดยทาใหความสอดคลอง

กบหลกท วไปทอยในบทบญญตของ CISG ซงหลกท วไปทเปนทยอมรบโดยศาลและ

อนญาโตตลาการไดแก หลกเสรภาพในการแสดงเจตนา (Freedom of Contract) หลกสจรต

(Good Faith) และหลกความสมเหตสมผล (Reasonableness) เปนตน

เกยวกบเรองน Jeffrey Hartwig เขยนไววาหลกท วไปจะตองมาจากบทบญญตภายใน

ของอนสญญา ยงไปกวานน Professor Honnold ไดเขยนไวในแนวเดยวกนวาหลกท วไปท

เฉพาะเจาะจงจะตองผกไวกบบทบญญตของอนสญญา กลาวใหช ดเจนกคอวาหลกท วไปจะตอง

เกดจากอนสญญาโดยตวของมนเอง ไดแก

- หลกสจรต (good faith)

- หลกความสมเหตผล (the reasonableness principle)

- หลกทวาคส ญญาแตละฝ ายควรสอสารขอมลทจาเปนใหอกฝ ายทราบ (the principle

that each party should communicate information needed by the other party)

- หลกกฎหมายปดปากทวาคส ญญาฝ ายหนงไมสามารถปฏบตแตกตางจากถอยแถลง

ของตนซงถอยแถลงนนคส ญญาอกฝ ายหนงยดถอ (the estoppel principle that a party

cannot effectively contradict its own statement on which the other party has relied)

- หลกเลกสญญาทไมประสงคใหเกดขนโดยงาย (the principle disfavoring premature

contract termination)

- หลกทตองการใหคส ญญาท งสองฝ ายบรรเทาความสญเสยจากการผดสญญาของ

อกฝ าย (the principle requiring parties to mitigate losses from the other party's breach)

- หลกเสรภาพในการแสดงเจตนาและหลกอสระของคส ญญา (freedom of contract

and party autonomy)

- หลกทวาส ญญาซอขายระหวางประเทศไมควรอยภายใตขอกาหนดทเปนลายลกษณ

อกษรอยางเปนทางการ (the principle that international sales contracts should not be

subject to formal writing requirements)

- ขอสนนษฐานท วไปทคส ญญาท งสองฝ ายไดกอใหเกดความผกพนตามสญญา (the

general presumption that parties have formed a binding contract)

การตความหลกท วไป "general principles" ดงกลาว วาเกดมาจากอนสญญานหรอไม

น นมนกกฎหมายบางทานเหนวาเปนการตความอยางแคบมาก เนองจากอนสญญาไมไดกลาว

46 Alexander S. Komarov, “Internationality, Uniformity and Observance of Good

Faith as Criteria in Interpretations of CISG: Some Remarks on Article 7(1),” Journal of

Law and Commerce (Fall 2005):5.

26

ไวโดยชดแจงหรอโดยปรยายวาจะตองตความตามหลกท วไปทบญญตไวใน CISG เทานน และ

ไมมการอางองวาผรางมเจตนารมณใหเปนเชนน น การตความตามมาตรา 7(2) จงไมควรทจะ

วางรากฐานไวกบรปแบบ (formalism) จนเกนไป แตควรมองความมงหมายในเชงกวางกวา

(broader purposes) เพอใหสอดคลองกบมาตรา 7(1)47 ซงไดสงเสรมใหเกดการตความตาม

แนวคดลกษณะความเปนระหวางประเทศ ความจาเปนในการสงเสรมความเปนอนหนงอน

เดยวกน และหลกสจรตในทางการคาระหวางประเทศ

การอาศยกลไกอดชองวางของมาตรา 7 (2) ไมใชการแกป ญหาชองวางจากประเดนท

เกดภายนอก (external gaps) ทไมอยในขอบเขตการใชบงคบCISG แตเปนการแกป ญหา

ชองวางภายใน (internal gaps) ซงเปนประเดนทย งไมไดขอยตภายในขอบเขต CISG สวน

ในตอนทายของมาตรา 7(2) ทระบวากรณไมมหลกท วไป กใหนากฎหมายภายในโดยอาศย

กฎเกณฑแหงกฎหมายระหวางประเทศแผนกคดบคคลมาใชบงคบอดชองวาง ยกตวอยางเชน

มาตรา 38 ไมไดระบกรณสนคาทถกสงมาควรถกตรวจสอบดวยวธใด(การไมปฏบตตามสญญา

ควรมการรบรองอยางไร) the Argentinian court ไดตดสนใหนากฎหมายภายในมาใชบงคบ

เพอแกไขป ญหาน48

จงกลาวไดวามาตรา 7 เปนการตความและการอดชองวางบทบญญตตาง ๆ ของ CISG

ในขณะทมาตรา 849 แมจะเปนเรองการตความเชนเดยวกน แตโดยตวบทบญญตของมนเอง

47 Shani Salama, “Pragmatic Responses to Interpretive Impediments: Article 7 of

the CISG, an Inter-American Application,” University of Miami Inter-American Law

Review (Fall 2006):7. 48 Joseph Lookofsky, supra note 11, p.36. 49 Article 8

(1) For the purposes of this Convention statements made by and other

conduct of a party are to be interpreted according to his intent where the other party

knew or could not have been unaware what that intent was.

(2) If the preceding paragraph is not applicable, statements made by and

other conduct of a party are to be interpreted according to the understanding that a

reasonable person of the same kind as the other party would have had in the same

circumstances.

(3) In determining the intent of a party or the understanding a reasonable

person would have had, due consideration is to be given to all relevant circumstances

of the case including the negotiations, any practices which the parties have established

between themselves, usages and any subsequent conduct of the parties.

27

ไมไดตความอนสญญาน โดยเปนการตความ “ขอความ"”ทกาหนดไว (และการปฏบตทแสดง

ออกมา) โดยคส ญญา หรอกลาวอกนยหนง มาตรา 8 เปนเครองมอการตความสญญา CISG

(a CISG contract-interpretation tool)50 หลกการตความการแสดงเจตนาของคส ญญาของ

มาตรา 8 จะเปนการตความตามถอยแถลงและการปฏบตของคส ญญาฝ ายใดฝ ายหนง ซงรหรอ

ควรจะรถงเจตนาน นได หากไมนากรณดงกลาวมาใช กใหตความตามความเขาใจของวญ ชนท

มเหตผลในระดบเดยวกนกบคส ญญาอกฝ ายหนงในสภาพแวดลอมเดยวกน และในการกาหนด

เจตนาของคส ญญาฝ ายหนง หรอความเขาใจของวญ ชน จาตองพจารณาถงเหตแวดลอมท

เกยวของ รวมท งการเจรจา การปฏบตใด ๆ ซงส ญญาท งสองฝ ายไดปฏบตกนมา รวมถงธรรม

เนยมปฏบตและการปฏบตของคส ญญาตอมาในภายหลง

ประเดนทนาสนใจคอหากเกดกรณข ดแยงระหวางถอยแถลงทกาหนดในสญญากบการ

ปฏบตของคส ญญาในภายหลงจะตความใหสงใดมผลเหนอกวา ถามความขดแยงเชนนน การ

ปฏบตตามความเปนจรงจะตดสนความหมายของถอยแถลงของคส ญญา (protestatio facto

contraria non valet) น นคอการปฏบตตามหลกสจรต51 มผลบงคบเหนอกวา ซงเปนการนาหลก

สจรตอนเปนหลกท วไปตามทมาตรา 7(1) เปดชองใหตความมาปรบใชน นเอง

4. ธรรมเนยมปฏบตทางการคา

มาตรา 6 เปนบทบญญตของ CISG ทเปดชองใหแหลงทมาของกฎหมาย (sources of law) เขา

มามผลใชบงคบกบสญญาซอขายสนคาระหวางประเทศ ซงมาตรา 9 52 จะเกยวของในแงทวา

50 Joseph Lookofsky, supra note 11, p.40. 51 Peter Schlechtriem, supra note 10, p.71. 52

Article 9

(1) The parties are bound by any usage to which they have agreed and by

any practices which they have established between themselves.

(2) The parties are considered, unless otherwise agreed, to have impliedly

made applicable to their contract or its formation a usage of which the parties knew or

ought to have known and which in international trade is widely known to, and regularly

observed by, parties to contracts of the type involved in the particular trade concerned.

28

แสดงใหเหนถงแหลงทมาของกฎหมายทนอกเหนอจาก CISG โดยชใหนาธรรมเนยมปฏบต

และแนวทางปฏบตของคส ญญามาใชบงคบไดเลย ธรรมเนยมปฏบตทคส ญญาไดตกลงกนตาม

มาตรา 9 (1) ไดแก INCOTERMS ของ ICC และในการผกพนระหวางคส ญญาตามธรรมเนยม

ปฏบตทางการคาระหวางประเทศนจะมผลแมไมไดระบหรอผนวกไวในสญญาตามมาตรา 9 (2)

หากเขาหลกเกณฑดงน

1. คส ญญาท งสองฝ ายไดรหรอควรไดรถงธรรมเนยมปฏบต

2. ธรรมเนยมปฏบตน นตองเปนทรจ กกนอยางกวางขวางในการคาระหวางประเทศ

3. มการปฏบตเชนเดยวกนเปนปกตโดยคส ญญาท งสองฝ ายในการคาประเภท

เดยวกน

นอกจากน น ธรรมเนยมปฏบตและแนวทางปฏบตของคส ญญาตามมาตรา 9 (2) ย ง

นามาใชตความเจตนาของคส ญญาตามมาตรา 8 (3) ซงถาธรรมเนยมปฏบตหรอแนวทางปฏบต

ของคส ญญาขดแยงกบบทบญญตของ CISG กรณนใหถอตามธรรมเนยมปฏบตและแนวทาง

ปฏบตของคส ญญา เพราะถอวาเปนกรณทคส ญญาตกลงไมใชอนส ญญา ยกเลก หรอแปลงผล

ของอนสญญาตามมาตรา 6 CISG53 ดงนนเมอเกดกรณเงอนไขใน INCOTERMS ขดแยงกบ

บทบญญตใน CISG ในเรองเดยวกน เมอพจารณามาตรา 6 แลว จงไมตองสงสยวาเงอนไขใน

INCOTERMS จะมผลใชบงคบในสญญาแทน CISG

เมอพจารณากรณความสมพนธระหวางมาตรา 9 (2) และ INCOTERMS จะเหนวา

INCOTERMS กาหนดไวสาหรบเงอนไขการคาระหวางประเทศเพอวางกฎเกณฑสาหรบการ

ตความเกยวกบเงอนไขทางการคาทใชกนโดยท วไปและจดสรรคาใชจายเกยวกบคาขนสงและ

คาประกนภยเมอความเสยงในการขนสงจากแหลงผขายไปถงแหลงผซอ ศาลมกกลาววา

INCOTERMS รวมอยในสญญาโดยผานมาตรา 9(2) และกลาวตอไปอกวาตามมาตรา 9(2)

คานยาม INCOTERMS มผลใชบงคบกบสญญาท ง ๆ ท ไมไดมการอางถงโดยชดแจงใน

สญญา ผลทตามมากคอศาลมกจะตดสนวาส ญญาทมการอางถง CIF-delivery กเทากบวา

คส ญญาอางถง INCOTERMS แลว แมไมมการกลาวถง INCOTERMS ในสญญาเลย54

ธรรมเนยมปฏบตทผกพนคส ญญาและมผลสมบรณแลวนน ยอมมผลใชบงคบอยเหนอ CISG

อยแลวตามมาตรา 9(1) หรอมาตรา 9(2) ในมาตรา 9(1) คส ญญาผกพนตามธรรมเนยม

ปฏบตทพวกเขาตกลงกนซงจะโดยชดแจงหรอจะโดยปรยายกได และไมจาเปนวาธรรมเนยม

ปฏบตน นตองเปนทยอมรบระหวางประเทศ ท งนขนอยก บขอตกลงระหวางคส ญญา ตางกบ

53 สทธพล ทวช ยการ, อางแลวเชงอรรถท 1, น.143. 54 <http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/text/digest-art-09.html>

29

มาตรา 9 (2) ทเปนการตกลงโดยปรยาย กลาวคอแมไมมขอตกลงกาหนดไวช ดเจน คส ญญาก

ตองผกพนกนตามธรรมเนยมปฏบตทางการคาของทองถนหรอวงการธรกจประเภทนน ๆ ซงม

ผลผกพนเชนเดยวกบธรรมเนยมปฏบตทางการคาระหวางประเทศ ตราบเทาทคส ญญารหรอ

ควรไดรและในทางการคาระหวางประเทศเปนทรก นท วไป และปฏบตกนโดยปกตระหวาง

คส ญญาในประเภทวงการคาทเกยวของ เวนแตคส ญญาจะตกลงโดยชดแจงวายกเวนกรณใดไว

ไมใหมผลใชบงคบตอสญญา

จงกลาวไดวาธรรมเนยมปฏบตทางการคาตามมาตรา 9 มผลใชบงคบเหนอกวา

อนสญญา แมวาคส ญญาจะไมไดตกลงกนใหนาประเพณและธรรมเนยมปฏบตทางการคา

ระหวางประเทศมาใชบงคบกตาม เวนแตคส ญญาจะตกลงกนเปนประการอน ดงนน

อนสญญานจงเปนการสนบสนนสงเสรมหลกเสรภาพในการแสดงเจตนาของคส ญญาและธรรม

เนยมปฏบตดวยเชนกน ซงเปนการตอบสนองความตองการของผปฏบต ไดแก นกธรกจ นก

กฎหมาย ซงไมไดมความเชยวชาญดานกฎหมายพเศษโดยเฉพาะ

30

3. บทสรปและขอเสนอแนะ

ขอบเขตการใชบงคบ CISG สามารถอธบายไดในหลากหลายมต หากจะพจารณาตาม

บทบญญตทปรากฏโดยชดแจงกจะเหนวามาตรา 1 – 6 อยในบทบญญตวาดวยขอบเขตการใช

บงคบอนสญญาโดยตรง และมาตรา 7 – 13 อยในบทบญญตท วไป ซงมาตรา 1 – 13 ตาม

โครงสรางของ CISG อยในสวนท 1 Sphere of Application and General Provisions จงควร

ทจะอธบายเชงวเคราะหเชอมโยงกน ซงจากการศกษาคนควาดงกลาวมาแลวน น พบวา CISG

ไมใชระบบทครอบคลมโดยกาหนดกฎเกณฑทกเรองไวภายในขอบเขตการใชบงคบ บาง

เนอหาพจารณากนวามขอโตแยงมากเกนกวาทจะรวมไวใน CISG เพราะกฎหมายภายในม

ความแตกตางมากเกนกวาทจะรวมความหลากหลายใหมความเปนหนงเดยวกน เพอใหเกด

ความม นใจในการสงเสรมอนสญญานมากยงขน ผราง CISG ท งหลายตดสนใจทจะตดประเดน

โตแยงออกนอกขอบเขตของการใชบงคบ พวกเขาเลอกอนสญญาทเปนทยอมรบอยาง

กวางขวางแทนทจะมความครบถวนแตย งมเนอหาทเปนประเดนโตแยงอย ในการพจารณา

รายละเอยดภาพรวมของเรองตาง ๆ ท CISG ครอบคลมถง และประเดนทไมไดลงรายละเอยด

ซงอยนอกเหนอขอบเขตการใชบงคบ การตความเกยวกบความเหนทหลากหลายและแนวคดท

นามาใชอยในมาตรา 4 และ 5 มล กษณะสาคญตอผลของการสรางความเปนอนหนงอนเดยวกน

ของ CISG การตความอยางแคบเกยวกบแนวคด “การกอใหเกดสญญา” และ “สทธและหนาท

ของผขายและผซอ” สามารถจากดขอบเขตการใชบงคบของ CISG อยางมาก 50

ในมตทเราเหนไดช ดเจน CISG จะแสดงขอบเขตการใชบงคบตามมาตรา 4

วรรคแรกในเรองการกอใหเกดสญญา รวมท งสทธและหนาทของผขายและผซอ นอกจากน

มาตรา 4 วรรคทาย และมาตรา 5 ย งแสดงถงสงทอยนอกเหนอการใชบงคบของ CISG แตอย

ในการใชบงคบของกฎหมายภายใน ในมาตรา 1 – 3 จะสรางความเขาใจในเรองการทา

ส ญญาซอขายสนคาระหวางประเทศโดยคส ญญาทอยตางร ฐกนดงกลาวมาแลว และมาตราท

สาคญทสดทใหอานาจคส ญญามเสรภาพในการแสดงเจตนาทาสญญาโดยอสระกคอมาตรา 6

ซงเปรยบเหมอนประตเปดชองทางใหแหลงทมาของกฎหมายภายในทมผลใชบงคบ กฎเกณฑ

การคาระหวางประเทศ หรอธรรมเนยมปฏบตทางการคาตามมาตรา 9 ไหลผานเขามา โดย

มาตรา 9 แสดงใหเหนถงกฎเกณฑทมผลใชบงคบเหนอ CISG จงทาใหมประเดนคาถาม

ตามมาวา CISG จะมลาดบช นของกฎหมายและหรอกฎเกณฑทใชบงคบในทานองเดยวกนกบ

มาตรา 4 ของประมวลกฎหมายแพงและพาณชยของไทยเราหรอไม อยางไร โดยจากการ

คนควา พบวา Ch. Pamboukis ไดกลาวถงลาดบช นของกฎเกณฑทใชบงคบตอสญญาซงอย

ภายในขอบเขตของ CISG ดงตอไปน

55 Stefan Kröll, “Selected Problems Concerning the CISG'S Scope of

Application,” Journal of Law and Commerce ( Fall 2005):2.

31

1) บทบญญตภายในทมผลใชบงคบ

2) ธรรมเนยมปฏบตทางการคาทคส ญญานามาใชบงคบโดยปรยาย มาตรา 9(2)

3) ธรรมเนยมปฏบตทางการคาทคส ญญาตกลงโดยชดแจงหรอโดยปรยาย หรอ

แนวทางปฏบตทคส ญญาสองฝ ายกาหนดขน มาตรา 9(1)

4) บทบญญตของอนสญญา CISG

5) หลกท วไปภายใตอนส ญญา มาตรา 7(1)

6) กฎหมายทมผลใชบงคบตามกฎหมายขดกนแหงประเทศน น ๆ มาตรา 7(2))

มผลใชบงคบ51

จากลาดบช นกฎเกณฑทใชบงคบขางตน จะเหนวากฎหมายภายใน และธรรมเนยม

ปฏบตทางการคามความสาคญอยเหนอ CISG สวนบทบญญต CISG แมอย ในลาดบ

รองลงมา แตกไมไดทาใหคณคาของ CISG ลดลง เนองจาก CISG โดยตวมนเองแสดงใหเหน

ถงเจตนารมณทจะเสรมสรางความเปนอนหนงอนเดยวกนของกฎหมายเกยวกบสญญาซอขาย

สนคาระหวางประเทศ ดงนนการเปดชองใหกฎหมายภายในหรอธรรมเนยมปฏบตทางการคา

เขามามผลใชบงคบกเพอการสรางความประนประนอมและความกลมกลนระหวางประเทศ

น นเอง ตามหลกการตความในมาตรา 7 ของ CISG

CISG จงมขอบเขตการใชบงคบทมความเปนพลวตและเปดกวางสาหรบคส ญญาทจะ

นาไปใชอยางแคบหรออยางกวางกได ตามหลกอสระในการแสดงเจตนาของคส ญญา Opting-in

หรอ Opting-out ของมาตรา 6 และแหลงทมาของกฎเกณฑและกฎหมายตามมาตรา 9 ทเขา

มามผลใชบงคบตามชองทางท CISG เปดไว นอกจากน CISG ย งเปดใหมการต งขอสงวน

ตามมาตรา 90 และ 92 ซงทาใหแหลงทมาของกฎหมายอนนอกเหนอจาก CISG เขามาดวย

เชนกน โดยศาลของรฐภาคจะเปนผพจารณาตดสนใชบงคบ ยกตวอยางเชน ประเทศเดนมารก

ฟนแลนด นอรเวย และสวเดนยดถอกฎเกณฑทรวมเปนหนงเดยวในภมภาคของตนมากกวา

CISG โดยประเทศดงกลาวนเสนอวาร ฐภาคมสทธทจะแถลงการณการไมผกพนตามสวนท 2

เรองการกอใหเกดสญญา และสวนท 3 เรองสทธและหนาทของผซอและผขายของ CISG เพอ

จะไดแนใจวากฎเกณฑของตนทมอยไมถกแทนทโดย CISG และนคอสาเหตทกลมประเทศ

สแกนดเนเวยไมผกพนกบสวนท 2 ของ CISG หากมองวาการแถลงการณอยางงาย ๆ

เชนน นจะทาใหกฎหมายภายในเขามามผลใชบงคบโดยไมผกพนตอ CISG กเปนความคดทย ง

ไมถกตองเสยทเดยว

56 Ch. Pamboukis, “The Concept and Function of Usages in the United Nations

Convention on the International Sale of Goods,” Journal of Law and Commerce (Fall

2005):2.

32

ผลของการแถลงการณต งขอสงวนตามมาตรา 92 มขอจากดมากและซบซอนมาก

เชนกน เนองจากมตวอยางในหลายกรณท CISG ย งคงอยเหนอกฎหมายของรฐภาคทต งขอ

สงวน และศาลของรฐภาคกย งอาศยกฎหมายขดกนนาไปส CISG โดยอาจสรปไดวา คส ญญาท

เปนรฐภาคเมอไดต งขอสงวนตามมาตรา 92 จะถกถอวามสถานประกอบการอยในรฐทไมใชภาค

เพอว ตถประสงคในการยกเวนบางสวนของ CISG ดงนน หากคส ญญาฝ ายหนงมสถาน

ประกอบการในรฐดงกลาว ศาลของรฐภาคนนกไมสามารถนา CISG มาใชบงคบโดยผลของ

มาตรา1(1)(a) เนองจากมาตรา 1(1)(a) จะนา CISG มาใชบงคบไดกตองเปนกรณทคส ญญา

ท งสองฝ ายมสถานประกอบการในรฐภาคเหมอนกน แตกขนอยก บกฎหมายการคาระหวาง

ประเทศแผนกคดบคคลของรฐภาคทไมไดต งขอสงวนวาจะชไปใชกฎหมายใด ดงนนสวนทตด

ออกไปไมนามารวม กจะมผลใชบงคบไดดวยอานาจของมาตรา 1(1)(b) จากคาพพากษาเมอ

เรว ๆ นกพบวาแมกระท งศาลในรฐทต งขอสงวนเองกอาจจะชใหนา CISG มาใชบงคบได

เหมอนกน อยางไรกตาม หากกฎหมายการคาระหวางประเทศแผนกคดบคคลชใหนากฎหมาย

ของรฐภาคทต งขอสงวนมาใชบงคบ กฎหมายภายในของรฐน นกจะมผลใชบงคบ จงเปนกรณท

ขนอยก บกฎหมายขดกนของแตละประเทศทจะเปดให CISG มผลใชบงคบเหนอกวาหรอไม

เมอพจารณาแนวโนมการนา CISG มาใชบงคบในประเทศไทย โดยเปนททราบกนด

วาป จจบนประเทศไทยยงไมไดเขาเปนภาคของอนสญญาน ซงจากการศกษาคนควาทราบวา

การเลอกกฎหมายทจะใชบงคบกบสญญาซอขายระหวางประเทศในศาลไทยมขอพจารณาตาม

ประเดนกฎหมายของสญญาซอขาย ไดแก กฎหมายทมผลตอการเกดของสญญา กฎหมายท

มผลตอความสมบรณของสญญา กฎหมายทมผลตอผลของสญญา และกฎหมายทมผลตอ

การสนสดของสญญา โดยในกรณกฎหมายทมผลตอความสมบรณของสญญา อยภายใตบงคบ

ของมาตรา 13 วรรคแรก แหงพระราชบญญตวาดวยการขดกนแหงกฎหมาย พ.ศ. 2481 ซง

บญญตวา “ป ญหาวาจะพงใชกฎหมายใดบงคบสาหรบสงซงเปนสาระสาคญหรอผลแหงส ญญา

น นใหวนจฉยตามเจตนาของคกรณ ในกรณทไมอาจหย งทราบเจตนาชดแจงหรอโดยปรยายได

ถาคส ญญามส ญชาตอนเดยวกน กฎหมายทจะใชบงคบไดแก กฎหมายสญชาตอนรวมกนแหง

คส ญญา ถาคส ญญาไมมส ญชาตอนเดยวกน กใหใชกฎหมายแหงถนทส ญญาน นไดทาขน”

จงสรปกฎหมายทมผลใชบงคบแกกรณตามลาดบไดดงน

(1) กฎหมายแหงเจตนาของคส ญญา

(2) กฎหมายแหงส ญชาตอนรวมกนของของคส ญญา

(3) กฎหมายแหงถนทส ญญาน นไดทาขน

(4) กฎหมายแหงถนทพงปฏบตตามสญญา

จากคาพพากษาของศาลไทยทเกยวกบคดทล กษณะระหวางประเทศชใหเหนวาคความ

ในศาลไทยแสดงเจตนาเลอกกฎหมายดงตอไปนมาใชบงคบตอสญญา

33

- กฎหมายของพอคา (Lex Mercatoria) ไดแก INCOTERMS

- กฎหมายตางประเทศ คอกฎหมายภายในของประเทศอนทไมใชกฎหมาย

ไทย

- กฎหมายระหวางประเทศ ไดแก Convention for Unification of Certain

Rules Relation to International Carriage of Goods by Air (Warsaw

Convention) และ CISG เปนตน

สาหรบกรณการเลอกใชกฎหมายระหวางประเทศ เชน CISG ถาคความนาสบและ

พสจนขอบงคบหรอกฎเกณฑตาง ๆ ของอนสญญาดงกลาวใหปรากฏแกศาลไทย ศาลไทยกจะ

ปรบใช CISG กบสญญาซอขายระหวางประเทศตามเจตนาของคส ญญา

ประเดนน ย งไดร บการสนบสนนจากกรณทพระราชบญญตวาดวยการขดกนแหง

กฎหมาย พ.ศ. 2481 มไดบญญตกฎหมายทมผลบงคบกบการเกดและการสนสดของสญญา

กรณจงเปนไปตามมาตรา 3 ทวา “เมอไมมบทบญญตในพระราชบญญตนหรอกฎหมายอนใด

แหงสยามทจะยกมาปรบกบกรณข ดกนแหงกฎหมายได ใหใชกฎเกณฑท วไปแหงกฎหมาย

ระหวางประเทศแผนกคดบคคล” ซงใหนยยะวาหากศาลไทยจะตองพจารณาคดทมประเดน

เกยวกบสญญาซอขายระหวางประเทศ และถาคความกลาวอางลกษณะระหวางประเทศอยาง

ชดเจน ศาลไทยยอมตองปรบใชหลกกฎหมายขดกนเพอวนจฉยหรอพพากษาประเดนท

เกยวกบสญญาซอขายระหวางประเทศ ท งนเพราะประเทศไทยไมมกฎหมายสาระบญญตพเศษ

และมไดผกพนอนสญญาทเกยวกบสญญาซอขายระหวาประเทศฉบบใด ๆ 52

จงกลาวไดวาจากการศกษาคนควาขอบเขตการใชบงคบ CISG ซงมการนามาใชบงคบ

แลวหลายทศวรรษในหลายประเทศท วโลก ทาใหเหนพฒนาการของแงมมความคดอน

หลากหลายตามเงอนไขขอเทจจรงและบรบททแตกตางกน ซงสามารถนาไปใชในทางปฏบตได

จรงและมความยดหยนประนประนอมกนระหวางประเทศ โดยประเทศไทยกไดพยายามทจะ

ผลกดนการนา CISG มาปรบใชกบกฎหมายสาระบญญตของไทย จากการอางองรายงานการ

ประชมทางวชาการเพอรางพระราชบญญตส ญญาซอขายสนคาทางพาณชยทนาเสนอในชวงบท

นา จงขอเสนอความเหนเพมเตมวาในการรางพระราชบญญตดงกลาวผรางควรศกษา

คนควาวจ ยป ญหาตาง ๆ เกยวกบการใชบงคบ CISG ทบางประเดนเปนขอโตแยงทย งไมเปนท

ยตเพอประกอบการพจารณาและหาแนวทางหลกเลยงป ญหาดงกลาว อนจะทาใหเกดประโยชน

กบผนาไปใชในทางปฏบตตอไป

57 เบญญา วงศสวางพานช, “กระบวนการพจารณาคดทมประเดนเกยวกบสญญาซอ

ขาย ร ะห ว า ง ปร ะ เทศ ใ น ศาล ไทย , ” ( วท ย าน พ นธ มห า บณฑต ค ณะน ตศ า สต ร

มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2546), น.127-128.

34