一、引言

先决问题广泛存在于民事诉讼中。①当某一争议问题的裁判须以另一问题的先行确定为前提条件

时,当事人请求裁判的问题被称为“主要问题”或“本问题”，而必须先行确定的问题被称为“先决问题”或

“附带问题”。②先决问题的处理与案件的终局裁判联系紧密，法院对先决问题的裁判与当事人的权利休

戚相关。涉外民事诉讼中也经常面临先决问题，但因案件具有涉外性，使得其先决问题的处理具有一定

的特殊性，即须援引适当的冲突规范确定先决问题的法律适用。③我国国际私法学界和涉外审判实务部

作者简介：杜焕芳，中国人民大学法学院副院长、教授；杨珮茹，中国人民大学法学院博士研究生，北京，100872。本文系国家社科基金重大项目“中国特色社会主义对外关系法律体系构建研究”（19ZDA167）阶段性成果。① Dicey, Morris & Collins, The Conflict of Laws, Sweet &Maxwell, 15th ed., 2012, p. 50；Schmidt, The Inciden⁃

tal Question in Private International Law, Recueil（1992 II）, p. 315.② 傅郁林：《先决问题与中间裁判》，《中国法学》2008年第6期。③ 王葆莳：《国际私法中的先决问题研究》，法律出版社，2007年，第39页。

涉外民事审判中先决问题的裁判逻辑与法律适用

杜焕芳 杨珮茹

摘 要：涉外民事审判中的先决问题属于特殊的先决问题，学界对其构成要件的争论一直

存在。在司法实践中，法官一般对先决问题采用广义理解，只要案件主要争讼问题的解决必须

以另外一个法律问题的解决为前提，则该法律问题就构成先决问题。从司法裁判逻辑的角度

来看，涉外民事审判中的先决问题应包括程序性先决问题和实体性先决问题。对于程序性先

决问题，法院应直接适用法院地法；对于实体性先决问题，如果该先决问题具有涉外性因素，则

根据法院地的冲突规范来指引其应适用的法律，若没有涉外性因素，则无需冲突规范的指引而

应直接适用法院地法——我国的法律。

关键词：涉外案件先决问题；裁判方法冲突规范；准据法

中图分类号：D997 文献标识码：A 文章编号：2095-5804（2020）03-0122-13

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门虽然对先决问题予以了一定的关注，但学界和实务部门对包括先决问题的构成要件、先决问题的法律

适用等在内的问题始终未有定论，且未能从裁判逻辑上进一步触及先决问题的具体展开和制度实现。

这在很大程度上归因于我国长期以来对先决问题的立法缺失，无论是 1986年《民法通则》第八章“涉外

民事关系的法律适用”及其司法解释、2010年《涉外民事关系法律适用法》第一章“一般规定”，还是历次

修正的《民事诉讼法》第四编“涉外民事诉讼程序的特别规定”及其司法解释，均未对此予以规范和限定。

2013年 1月 7日起实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问

题的解释（一）》（以下简称《法律适用法司法解释（一）》）第 12条对涉外民事案件先决问题的法律适用首

次作出规定，在一定程度上解决了我国涉外民事审判中对先决问题无法可依的困境，改变了我国涉外民

事审判中对先决问题各行其是的现状，但是，在涉外民事审判实践中，法官对先决问题的考量过程和裁

判处理往往存在不够规范甚至理解错误的情形。

近年来，最高人民法院在涉外审判领域不断改革创新，努力为“一带一路”倡议和自贸试验区、“粤港

澳大湾区”的建设提供制度保证和司法保障。2018年最高人民法院设立国际商事法庭，建立诉讼、调解、

仲裁等多元争端解决机制的“一站式”平台，成为世界上国际商事法庭建设的最新实践。对于中国涉外民

事审判所取得的积极进步，国际社会给予了高度评价。①我国司法国际公信力的提升，对于国际民商事争

议案件回流意义重大，便于中国法院充分行使涉外审判职能，切实维护和保障各方当事人的合法利益。

但是，为全面提升涉外民商事案件审判水平，进一步提升我国司法的国际公信力，我国涉外民事审判制度

仍需向体系化、专业化、国际化方向努力。先决问题作为涉外民事审判所必须解决的第一个法律问题，其

裁判逻辑及法律适用的正确与否举足轻重，甚至直接影响案件的实体公正。那么，在涉外民事审判中，法

官对先决问题的裁判逻辑应如何体系化展开？是否需要区分程序性先决问题与实体性先决问题？如对

两者进行区分，处理路径有何不同？各自又如何选择应当适用的法律？本文结合相关典型案例，着重围

绕涉外民事审判中先决问题的裁判基础和裁判方法展开讨论，并据此得出基本结论和建议。

二、先决问题的构成及其在涉外民事审判中的界定

在涉外民事审判中，当一个案件含有两个或两个以上的争诉问题，并且争诉问题之间有依附关系

时，意味着这个案件的处理面临着先决问题。但对于先决问题的构成问题，在理论与实践上存在严重脱

节。李伯康房产继承案是最早引起我国学者关注的涉外民事诉讼中的先决问题典型案例之一。②在该

案中，主要问题是涉外不动产继承，但法院在处理继承问题时必须首先确定死者李某与原告周某在美国

① 2019年 10月 24日，世界银行发布《2020年营商环境报告》，中国营商环境连续两年被列为全球优化营商环境改善幅度最大的十大经济体。司法环境是营商环境评价的关键指标，中国的司法进步功不可没。参见刘敬东：《为中国司法国际公信力的提升点赞》，《人民法院报》2019年10月31日。

② 该案案情为：李伯康于 1938年在广东台山与范素贤结婚,婚后没有子女。1943年,李伯康前往美国定居,住在加利福尼亚州洛杉矶。1967年 11月,李伯康与周乐蒂在内华达州结婚。1981年 7月,李伯康在美国去世。在李伯康的遗产中,有一栋位于广州的四层楼房。1986年 5月,在香港定居多年的范素贤得知李伯康去世后,到广州某公证处办理了继承上述房产的有关证明,同年 7月领得房屋产权证。周乐蒂在美国得知这一情况后,立即委托代理人在广州某区人民法院起诉,要求继承其亡夫留下的上述房产。参见杜新丽主编：《国际私法教学案例》，中国政法大学出版社，1999年，第12～13页。

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结婚的有效性问题。因此，李某与周某之间的婚姻效力问题符合先决问题的字面定义，但是否构成国际

私法上的先决问题在理论上一直存在争论，法院在处理该案时回避了该先决问题的涉外性，直接适用我

国法律处理。然而，该案引发的对于先决问题的构成要件的讨论一直存在。①

（一）学理上对先决问题构成要件的演绎

1.莫里斯（J. H. C. Morris）的“三要件说”

对于一个法律问题是否构成先决问题，我国学术界长期以来一直沿袭英国学者莫里斯提出的“三要

件说”。莫里斯指出，构成国际私法上的先决问题必须同时具备以下三个要件：（1）依英格兰冲突规则，

主要问题的准据法为外国法。（2）先决问题具有涉外因素，凭其自身条件能够产生，并有属于其自己的冲

突规则。（3）依英格兰冲突规则来处理先决问题，其所出现的结果与依主要问题的准据法所属国的冲突

规则来处理先决问题的结果不同。②其后，有学者对此“三要件说”进行修正，如英国学者戚希尔（G. C.Cheshire）认为，先决问题的最后一个要件应当是“依法院地冲突规范处理先决问题和依主要问题准据法

处理先决问题，得到的结果不同”。③丹麦学者施密特（T. S. Schmidt）也指出，“三要件说”所指引的只是

先决问题当中的一部分特别问题，国际私法中还存在其他的先决问题，例如存在于纯国内案件中的先决

问题。④

国内理论界对先决问题的定义与构成要件均借鉴外国学者的阐述，各类教科书关于先决问题的定

义如出一辙。学界通说认为，先决问题是指一国法院在处理一项国际私法争讼时，如果必须以解决另外

一个问题为先决条件，便可把该争讼问题称为本问题或主要问题，而把需要首先解决的另一问题称为先

决问题或附带问题。⑤构成先决问题必须同时满足三个要件：（1）主要问题依法院地国的冲突规范必须

以外国法作为准据法。（2）需要先行解决的问题具有独立性,可以作为一个单独的争议向法院提起诉讼,并且有自己的冲突规范可供援用。（3）依主要问题准据法所属国适用于先决问题的冲突规则,和依法院

地国适用于先决问题的冲突规则,会选择不同国家的法律作为准据法,并且会得出完全相反的结论,从而

使主要问题的判决结果也会不同。⑥不难发现，我国的学界通说基本上是基于莫里斯的“三要件说”而提

出的。如果根据这种严格的“三要件”来分析上述李伯康遗产继承案，由于该案的主要问题即不动产继

承应该适用我国的法律，不符合“三要件说”的第一个要件，从而使得李、周婚姻效力问题不能构成先决

问题。但如果该案中涉及继承的财产为动产,原告在中国起诉,就可能会产生适用外国法的情况（动产继

承适用被继承人死亡时住所地法——美国法），在此情形下该婚姻问题便成为先决问题。这就说明，现

① 参见齐湘泉：《先决问题的构成要件与法律适用》，《法制与社会发展》2003年第2期；肖永平、王葆莳：《国际私法中先决问题的理论重构》，《武大国际法评论》2005年第1期；曲波、喻剑利：《先决问题三题》，《大连海事大学学报（社会科学版）》2006年第2期。

② Dicey, Morris &Collins, The Conflict of Laws, Sweet &Maxwell, 15th ed., 2012, p. 56.③ Peter North &J J Fawcett, Cheshire and North’s Private International Law, Oxford University Press,14th ed.,2008, p. 48.

④ Schmidt, The Incidental Question in Private International Law, Recueil (1992 II), p. 316.⑤ 韩德培主编：《国际私法新论》，武汉大学出版社，1997年，第192页。⑥ 李双元：《国际私法（冲突法篇）》（修订版），武汉大学出版社，2001年，第 224页；黄进主编：《国际私法》，法律出版

社，1999年，第 299页；赵相林主编：《中国国际私法立法问题研究》，中国政法大学出版社，2002年，第 71页；杜新丽、宣增益主编：《国际私法》，中国政法大学出版社，2017年，第87页。

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行理论上关于先决问题的构成要件不够妥当。

2.肖永平的“新三要件说”

我国学者肖永平教授曾指出，我国学界对先决问题的广泛性、构成要件的复杂性、解决方法的多样

性认识不足。①有许多学者对上述“三要件说”提出质疑。②肖永平教授在对国际私法中的先决问题采广

义理解的基础上提出了新的构成要件说：（1）先决问题是一个国际私法上的问题。（2）需要先行解决的问

题具有独立性，可以作为一个单独的争议向法院提起诉讼，并且有自己的冲突规范，但不论该冲突规范

和主要问题准据法所属国解决先决问题的冲突规范是否相同。（3）法院地的法律和主要问题准据法所属

国的法律在处理先决问题时有所不同，即在处理先决问题时存在不同的解决可能。③可见，“新三要件

说”强调先决问题的涉外性、独立性和法律适用结果的不一致性，并且法院对于先决问题不应简单地适

用法院地的内国法，而应依其冲突规范的指引来确定应适用的法律，该法律可能是外国法。

此外，台湾地区学者吴光平认为，国际私法上的先决问题必须具有四性，即附带性（在处理主要问题

时附带出现）、独立性（可以作为一个独立的诉讼提出，并且有自己的冲突规范可以援用）、涉外性（具有

涉外因素）和先决性（对主要问题的解决具有决定性影响）。④笔者认为，此主张为国际私法上的先决问

题提供了简明的判断标准，与上述“新三要件说”没有实质性的区别。从学理上说，完整的国际私法上的

先决问题必须同时具有上述四性；在涉外民事审判中，如果涉及冲突规范的适用，必须明确先决问题具

有涉外性。

（二）涉外民事审判实践中先决问题的界定

尽管学理上对于先决问题的构成要件在不断地演绎和完善，但是结合我国对外公布的司法裁判文

书来看，司法实践中法院并未依照学理上“附带性”“独立性”“先决性”和“涉外性”来识别先决问题，而是

对先决问题采用广义的理解，先决问题存在的实际情形也多种多样。

1.对先决问题采用广义的理解

涉外民事审判中所面临的先决问题，并不仅限于国际私法上的先决问题。截至 2020年 3月 26日，

从中国裁判文书网上公布的案例来看，⑤共有 3170篇各级裁判文书涉及先决问题的处理，其中，只有 45篇对先决问题援引适用了《法律适用法司法解释（一）》第 12条，适用率仅为 1.4%。可见，我国司法实践

中所采用的“先决问题”单纯指一个在解决主要问题前需要先解决的问题，即广义的先决问题。只要一

个问题的解决必须依附于另一个问题的解决结果，且该另一个问题是一个独立的问题，即被认定为先决

问题。先决性与独立性是识别先决问题的主要考量因素，真正同时具备附带性、独立性、先决性以及涉

外性的先决问题是很少见的。这一点也被外国学者所认同。莫里斯就提到，在英格兰、英联邦或者美国

① 参见肖永平、王保莳：《国际私法中先决问题的理论重构》，《武大国际法评论》2005年第1期。② 参见吴一鸣：《国际私法中的先决问题：逻辑学上的重新审视》，《西部法学评论》2013年第 1期；齐湘泉：《先决问题

的构成要件与法律适用》，《法制与社会发展》2003年第 2期；曲波、喻剑利：《先决问题三题》，《大连海事大学学报（社会科学版）》2006年第2期。

③ 肖永平：《法理学视野下的冲突法》，高等教育出版社，2008年，第128页。④ 吴光平：《国际私法上的先决问题》，《法律评论》（中国台湾）2003年第69卷。⑤ 参见中国裁判文书网：http://wenshu.court.gov.cn，访问日期：2020年3月26日。

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的判例法中，涉及附带问题的判决或者哪怕是法官的意见，都是十分罕见的。①美国学者荣格（FriedrichK. Juenger）甚至将先决问题称为“只生长在学术温室的花朵”。②虽然在涉外民事审判实践中，真正国际

私法意义上的先决问题并不多见，但并不意味着法官在识别先决问题时可以任意扩张其范围。在我国

不承认反致的背景下，传统“三要件”理论在我国司法实践中已经失去了指导意义，对于涉外民事审判而

言，“涉外性”应当成为我国国际私法上先决问题最为重要的属性。

2.实践中先决问题存在的主要情形

通过理论与司法实践的对比发现，关于先决问题的理论与实践存在严重分离。长期以来，司法实践

中法官对先决问题的理解和识别不足，裁判也是五花八门，很多涉外案件中包含先决问题，法官却视而

不见或在裁判思路上并未明确指出。为了使案件的审判结果更加公正合理，必须准确识别先决问题。

在涉外民事审判中，先决问题的存在主要有以下几种情形：（1）主要问题和先决问题都是具有涉外因素

的民事法律关系；（2）主要问题具有涉外因素，先决问题没有涉外因素；（3）先决问题具有涉外因素，主要

问题没有涉外因素。对于先决问题本身的裁判而言，只有具有涉外因素的先决问题才属于国际私法上

的先决问题，才需要通过适用冲突规范去指引准据法。法院应按照不同的先决问题采取不同的方法进

行裁判，从而最终确定先决问题的实体裁判，实现对当事人权益的正当保护。

三、涉外民事审判中先决问题的裁判分类

国际私法上的先决问题属于特殊的先决问题。实践中，先决问题早已超越婚姻家庭继承领域，在

合同、侵权、公司治理等法律关系中也广泛存在。在国际私法理论上，为了寻求先决问题的适宜解决方

法，有学者从公法与私法、实体规范与冲突规范、已经作出判决和不存在有效判决、私法不同领域（法律

关系）等不同的角度对先决问题进行分类。③但上述对先决问题的探讨是从个案出发，没有考虑先决问

题的法律适用方法的不同及其类型化。根据国际私法基本原理，涉外民事诉讼中的程序性问题，一般

适用法院地法（即法院地的民事诉讼法），而实体性问题则根据其法律关系的定性，适用相应的冲突规

范指引准据法。④笔者认为，对于涉外民事诉讼中的先决问题，其裁判逻辑亦是如此。故在涉外民事审

判中，从法官裁判的角度可以将先决问题分为程序性先决问题与实体性先决问题。以下结合案例分

析之。

（一）程序性先决问题

所谓程序性先决问题，是指在诉讼中就请求裁判的程序性前提发生的争议事项，其中最核心问题就

是诉的合法性问题，具体包括诉讼中法院方面的主体资格和当事人方面的主体资格，前者是指法院是否

享有主管权和管辖权，后者主要是指原告、被告以及其他参加诉讼的当事人是否适格。⑤因此，在涉外民

① [英]J.H.C. 莫里斯主编：《戴西和莫里斯论冲突法》上，李双元等译，中国大百科全书出版社，1998年，第63页。② Friedrich. K. Juenger, Choice of Law and Multistate Justice, Transnational Publishers, Special ed., 2005, p. 76.③ 参见王葆莳：《国际私法中的先决问题研究》，法律出版社，2007年，第77～86页。④ 参见肖永平：《国际私法原理》，法律出版社，2003年，第3～4页。⑤ 参见傅郁林：《先决问题与中间裁判》，《中国法学》2008年第6期。

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事审判实践中，程序性先决问题分为两类：一类是法院的管辖权问题，另一类是原告的主体资格问题。

1.法院管辖权类的先决问题

在涉外民事审判中，关于法院管辖权的先决问题也有广义和狭义之分。狭义的法院管辖权的先决

问题仅指对确定主要问题的管辖权具有决定性影响的先决问题；而广义的管辖权先决问题除此之外还

包括先决问题本身的管辖权的确定。实践中，一般认为对主要问题的管辖权应当依据法院地法即我国

的民事诉讼法来确定，对主要问题具有管辖权的法院，对先决问题也具有管辖权。因此，大多情况下仅

考虑狭义的法院管辖权的先决问题。

但随着有关先决问题的案件越来越多、类型越来越复杂多样，有些案件的审理涉及的是对先决问题

本身的管辖权的确定，如上海巴鼎房地产发展有限公司诉余霞安公司证照返还案。①该案的主要问题是

巴鼎公司诉余霞安返还公司证照的合法性问题，而香港公司的股权转让和相关股东会决议的合法性则

是该案的先决问题，且具有涉外因素，该先决问题的处理结果直接影响该案的主要问题的裁判结果。由

于在该案审理过程中，香港公司（是巴鼎公司的股东）的原股东澳门公司已向香港高等法院就上述先决

问题提起诉讼，请求确认丁某一、丁某二不是香港公司股东。审理法院认为，“本案与香港高等法院就上

述先决问题的审理结果有直接关联。鉴于本案须等待上述案件的审理结果，无法先行作出判决，依照

《民事诉讼法》（2007年修订）第一百三十六条第一款第（五）项之规定，裁定本案中止诉讼。”

那么，我国内地法院对上述先决问题是否可以行使管辖权呢？在主张以管辖权为基础来解决先决

问题的学者看来，对主要问题行使管辖权的法院不能当然地获得先决问题的管辖权，②尽管如此，鉴于

该案中的先决问题属于涉外股权确认纠纷，股权转让涉及巴鼎公司，根据《民事诉讼法》（2007年修订）

第 243条的规定，对于其他财产权益纠纷，由于诉讼标的物所在地在我国内地，作为诉讼标的物所在地

的我国内地法院可以行使管辖权。然而，由于香港公司的股东身份或股权份额的确定涉及公司注册地

香港的司法管辖权，在境外的香港公司已经办理了工商变更登记手续的情况下，我国内地法院的判决

并不能必然得到香港的司法承认，而且对相关事实和法律的查明也有困难，因此，法院放弃行使管辖

权，裁定中止审理本案，等待香港高等法院的裁决结果。③这种裁判结果并不是个案，而是代表实务中

的普遍做法。

笔者认为，对涉及法院管辖权的先决问题，法院采取上述裁判方法是可取的。在我国法院对先决问

题无管辖权或有管辖权而不方便审理的情况下，如果法院将先决问题与主要问题一并审理，先决问题中

当事人的诉权可能得不到应有的保障。这种裁决也可能得不到其他相关国家的承认与执行（特别是认

① 上海市浦东新区人民法院（2011）浦民二（商）初字第 1274号民事裁定书。该案主要案情为：原告上海巴鼎房地产发展有限公司（简称巴鼎公司）成立于 1997年 7月 14日，系外商独资企业，其股东是香港第一大陆有限公司（简称香港公司）。2003年 9月 26日，巴鼎公司根据股东委派，任命被告余霞安为其法定代表人、董事长兼总经理。3年任期届满后，2006年 6月 6日，巴鼎公司再次根据股东指派，任命余霞安为其法定代表人、执行董事兼总经理。2010年 6月，香港公司唯一的股东澳门第一环球有限公司（简称澳门公司）变更为丁育、丁晓红。随后，香港公司免除了余霞安巴鼎公司的法定代表人、执行董事兼总经理职务，任命了新的法定代表人，由此发生了本案纠纷。在本案审理过程中得知，澳门公司已向香港高等法院提起诉讼，请求确认丁育、丁晓红非香港公司股东。

② 参见刘卫国：《论国际民事关系中“先决问题”的冲突法适用》，《法商研究》1998年第1期。③ 徐慧莉、王保林：《含有涉外先决问题案件的程序选择——上海浦东法院裁定巴鼎公司诉余霞安公司证照返还

案》，《人民法院报》2011年12月29日。

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为对先决问题有管辖权的国家）。①

2.诉讼主体资格类的先决问题

关于诉讼主体资格特别是原告资格的确定，是涉外民事案件中先决问题的重要类型。黄艺明、苏月

弟与香港周大福代理人有限公司、亨满发展有限公司等合同纠纷案②就是确定诉讼资格先决问题的典型

案例。

在该案中，主要问题是黄冠芳与周大福公司、亨满公司等之间的股权及股东贷款权益转让合同，而

本案起诉的原告黄某、苏某不是合同相对方，因此本案黄某、苏某是否为适格原告，就是该案的先决问

题。最高人民法院认为，关于黄某、苏某是否为适格原告的问题是程序法上的问题，参照国际私法理论，

应适用法院地法律——内地法律。按照内地《民事诉讼法》的规定，黄某、苏某能否成为适格的原告，取

决于黄某、苏某是否为与本案有直接利害关系的公民，这是本案的先决问题。对此，法院根据《法律适用

法司法解释（一）》第 12条的规定认为，先决问题，应根据先决问题自身的性质确定其应当适用的法律。

本案中，黄某系以黄冠芳法定继承人的身份主张权益，苏某系以黄冠芳夫妻财产共有权人的身份主张权

益。法院援引《涉外民事关系法律适用法》第 31条关于涉外继承和第 24条关于涉外夫妻财产关系的冲

突规范，确定内地的继承法和婚姻法是该先决问题的准据法，从而认定黄某、苏某是本案的适格原告。

该案的主要问题具有涉外性，但先决问题并不具有涉外性。法院对该先决问题的裁判结果没有错误，但

其法律适用值得商榷。对此，将在下文做进一步阐述。

上述案例中，关于原告资格的先决问题是以一种法律关系的形式存在，③实践中还有一类原告资格

的先决问题是以法律问题的形式出现。例如，在绿谷投资有限公司（简称香港绿谷公司）与绿谷（国际）

投资与管理有限公司（简称加拿大绿谷公司）、上海鑫达实业总公司、郝晓荧股权纠纷案④中，最高人民法

院认为，“该案的主要争讼问题是香港绿谷公司与加拿大绿谷公司之间就上海绿谷公司（案外人）55％的

股权归属发生的争议，但案件的审理过程中，就香港绿谷公司是否为适格诉讼主体存在争议，因此香港

① 陆怡红：《跨境争议案件中的涉外先决问题》，《商法月刊》2017年第4期。② 最高人民法院（2015）民四终字第 9号民事判决书。该案主要案情为：2000年 6月 19日，香港周大福公司、香港亨

满公司与内地人黄冠芳签订《买卖股权协议》，约定周大福公司、亨满公司将持有的香港宝宜公司 100%股份及股东贷款权益转让给黄冠芳；转让对价和股东贷款总额为 1.845亿港元。其中第 27条约定，本协议适用香港法律并依香港法律解释，各方约定由香港法院行使非排他性管辖。此前，双方于 2000年 6月 1日草拟了《备忘录》，约定了宝宜公司应当从顺德市国土局领取涉案地块的国有土地使用证等先决条件。其中第 17.1条约定，本备忘录受香港法律管辖，并须按香港法律解释。此后，双方先后签订四份补充协议，对付款币种、付款时间和利息支付等内容进行了修订，2002年 1月 25日签订的第四补充协议，确认黄冠芳已支付了 2000万港元、人民币 9350万元以及基于协议产生的利息人民币 4861217元，并就余款及利息的支付重新作出了约定。此后，黄冠芳未再付款。2006年 5月 30日，周大福公司、亨满公司告知黄冠芳其已严重违约，即时终止合同。黄冠芳是佛山市顺德人，于2008年 1月 19日在当地死亡，有两子黄艺明、黄世明，其妻苏月弟与其子黄世明均声明放弃对黄冠芳遗产的继承。2010年 9月 2日，原告黄艺明、苏月弟向广东高院起诉，请求判令解除《备忘录》《买卖股权协议》及其全部补充协议；被告周大福公司、亨满公司、宝宜公司共同偿还转让款本金及利息并赔偿损失。该案经广东省高级人民法院判决后，双方均不服一审判决，向最高人民法院提起上诉，最高人民法院作出终审判决，驳回上诉，维持原判。

③ 其他同类案件参见佛山市中级人民法院 (2014)佛中法民二初字第 218号民事判决书。该案中，原告王名棣作为明和实业发展公司的独资东主，在其结业后以个人名义为该公司拥有的资产、权利义务提起诉讼。该案的主要问题是明和实业发展公司与被告之间的财产损害赔偿纠纷，该案的先决问题是王名棣作为本案原告的主体是否适格。

④ 最高人民法院（2002）民四终字第14号民事裁定书。

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绿谷公司提起诉讼是否合法则是本案首先要解决的问题。”在对先决问题的裁判思路上，最高人民法院

分析如下：香港绿谷公司系在香港依据公司条例成立的有限责任公司，该公司通过特别股东大会决议表

决，占多数股权的股东同意并形成决议，由香港绿谷公司提起本案诉讼。这一问题属于法人的民事行为

能力问题，参照最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第 184条的规定，“外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法。法人的民事行为能力依其本国法确定。”

因此，本案应当根据香港法来认定香港绿谷公司提起诉讼的合法性。根据香港公司法的规定及香港判

例法上确立的原则，该特别股东大会应当认定是有效的。因此，法院认定根据“特别股东大会决议提起

的本案诉讼是有效的”，从而认定原告具有诉讼主体资格。与上述案例不同的是，除了先决问题本身的

表现形式（即法人民事行为能力）不同之外，该案中的先决问题具有涉外性。①因此，法院对该案先决问

题的裁判逻辑和结果是正确的。

（二）实体性先决问题

所谓实体性先决问题,是指在主诉中,如果不仅是主诉本身发生争议,而且作为主诉之基础以及需要

先行确认的事项(比如最常见的主诉的原因法律关系或原因行为)也发生争议时,那么后者就是实体性先

决问题。②如果涉外争议的主要问题是由某一法律关系或法律行为引起，则该法律关系或法律行为所引

发的争议就是实体性先决问题。因此，实体性先决问题包括两类：一类是主诉的原因法律关系，另一类

是主诉的原因行为。

1.主诉的原因法律关系

如果涉外争议中主诉的原因是某一法律关系，则该法律关系所引发的该先决问题就属于主诉原因

为法律关系的先决问题。在万宁石梅湾大酒店有限公司（简称石梅湾公司）、海南麟和工程咨询有限公

司（简称麟和公司）与卢胜苏、惠州市撒克逊物业管理有限公司（简称撒克逊公司）等股权转让纠纷案

中③，就涉及主诉的原因为法律关系的先决问题。

① 其他同类案件参见佛山市中级人民法院 (2018)粤 06民终字第 8124号民事裁定书。该案中，被告亿豪公司的唯一股东任平在公司设立前与原告签订了《土地认购协议》。该案的主要问题是该协议产生的赔偿款归属问题，该案的先决问题是被告的主体适格问题。

② 参见傅郁林：《先决问题与中间裁判》，《中国法学》2008年第6期。③ 海南省高级人民法院（2013）琼民三终字第 75号民事判决书。该案主要案情为：2007年 8月，石梅湾公司和麟和

公司与撒克逊公司在中国海南签订《股权转让框架合同书》，约定：石梅湾公司和麟和公司分别在合资经营企业安格鲁公司合法拥有的股权 9.6%和 0.4%，并同意将各自拥有的股权以人民币 2006.40万元和 83.60万元转让给撒克逊公司，撒克逊公司同意接受转让。三方对以上股权转让款的支付方式和条件作出明确约定。达比（英国人）对股权转让付款已向石梅湾公司和麟和公司出具了个人担保函。同时，达比作为海南海韵酒店开发有限公司法定代表人出具承诺函，承诺将促成海南海韵酒店开发有限公司向石梅湾公司、麟和公司出具对撒克逊公司在本合同项下应付的股权转让款承担连带担保责任的担保函。《股权转让框架合同书》签订后，石梅湾公司和麟和公司依约履行了相关的义务，撒克逊公司也依约于 2007年 8月 20日分别向石梅湾公司和麟和公司支付了股权转让定金 200.64万元和 8.36万元，合计 209万元。2007年 9月，石梅湾公司和麟和公司与撒克逊公司按照原框架合同书的有关约定和条款签订了正式的《股权转让合同书》，并报海南省商务厅审批。2007年 10月获批后，石梅湾公司和麟和公司协助撒克逊公司办理了转让股权的工商变更登记。在石梅湾公司和麟和公司与撒克逊公司签订的《股权转让框架合同书》及《股权转让合同书》上，卢胜苏作为撒克逊公司的法定代表人在合同上签字、盖章。截至 2007年 12月，撒克逊公司共向石梅湾公司和麟和公司支付了股权转让款 1390万元。在 2009年底，由于撒克逊公司在海南的石梅湾威斯汀酒店未能于 2009年底正式开业，未依约向石梅湾公司和麟和公司履行付款义务。2011年，石梅湾公司和麟和公司以撒克逊公司未依约支付股权转让款，达比作为连带责任担保人未履行担保责任，卢胜苏应承担达比的一半债务为由向法院提起诉讼。

涉外民事审判中先决问题的裁判逻辑与法律适用

129

2020.3

该案的主要问题是股权转让合同之债的履行，债务人是撒克逊公司，达比作为担保人承担担保责

任。卢胜苏是达比的妻子，其本人不是本案的债务人，法院要确认其是否承担债务，必须以达比所承担

的债务属于夫妻共同债务为前提。这是属于夫妻财产关系问题，也是本案的先决问题。引发主诉发生

争议的原因是夫妻共同财产关系，对该法律关系的处理结果将决定主诉的裁判结果。由于达比是英国

人，使得该先决问题具有涉外性，法院依据《涉外民事关系法律适用法》第 24条的规定确定本案应适用

的准据法。①

2.主诉的原因行为

如果涉外争议中主诉的原因是某一法律行为，则该法律行为所引发的先决问题就属于主诉原因为

法律行为的先决问题。例如，程正勇与范丽珍物权确认纠纷案。②该案的主要问题是涉案房产二分之一

产权的确认之诉，且没有涉外因素。但该主诉的原因是哈菲斯·罗杰的遗嘱这一法律行为而引起的。遗

嘱的效力直接决定主要问题的裁判结果。③

从裁判的角度来看，实体性先决问题具体又可以分为两类：一是已经由法院作出判决（已决先决问

题），二是没有经过法院裁决（未决先决问题）。对于已经法院作出判决的实体性先决问题应如何处理？

笔者认为，对已决的先决问题应加以区分：对于内国法院作出的判决，法院可以直接援引该先决问题的

判决结果；对于外国法院作出的判决，则应通过对该外国判决的承认程序确认先决问题的裁判结果。如

果我国法院承认该外国法院有关先决问题的裁决，则应对其判决结果予以确认；如果我国法院拒绝承认

外国法院的判决，则我国法院应当重新对该先决问题进行审理。

至于未经有管辖权国家的法院进行审理的先决问题，即未决的先决问题，法院应该如何处理？目前

主要有两种主张：一种观点认为，对于未决的先决问题，当事人可以协议管辖，由协议管辖的法院进行裁

决；④另一种观点则主张，对于尚未经过审理的先决问题，并不是由受理主要问题的内国法院直接审理，

① 其他同类案件参见天津市高级人民法院（2016）民终字第 138号民事判决书，该案的主要问题是海上货物运输合同引发的索赔问题，该案的先决问题是原告依据其代理关系主张的代位求偿权是否成立；北京市高级人民法院（2017）民终字第 471号民事判决书，该案的主要问题是股东知情权纠纷，该案的先决问题是原告山风公司的股东身份确认问题；天津市第一中级人民法院（2018）津 01民终第 6968号民事裁定书，该案的主要问题是丈夫单方面将夫妻共同财产赠与第三人的行为效力问题，该案的先决问题是夫妻共同财产的认定问题。

② 佛山市中级人民法院（2014）佛中法民一终字第 1073号民事判决书。该案主要案情为：哈菲斯·罗杰是澳大利亚人，程正勇是哈菲斯·罗杰的中文翻译，黛博拉·玛蒂奥利、苏珊·福尔曼是哈菲斯·罗杰的女儿。2006年 3月 3日，范丽珍与哈菲斯·罗杰向佛山市高明区民政和外事侨务局提交《离婚协议书》，并办理离婚登记。《离婚协议书》载明“夫妻共同财产坐落于佛山市高明区＊201房，离婚后此房归双方共同拥有直到哈菲斯·罗杰逝世后，此房产权才完全归范丽珍拥有。”2008年 5月 18日，哈菲斯·罗杰立下遗嘱，将其全部财产给程正勇继承，包括本案讼争佛山市高明区＊201房及对应杂物房的二分之一产权。2009年 12月 4日，哈菲斯·罗杰在佛山市高明区人民医院病逝。2011年 9月 28日，法院出具（2011）佛明法民一初字第 645号民事判决书，确认哈菲斯·罗杰的遗嘱部分有效，死者所有的存款归程正勇所有。因范丽珍未与程正勇商量擅自对房屋进行装修，构成侵权，2012年 7月 27日提起诉讼，请求判令:1.确认程正勇享有佛山市高明区＊201房及对应杂物房二分之一产权；2.范丽珍立即停止装修佛山市高明区＊201房及对应杂物房并恢复原状。

③ 其他同类案件参见广东省高级人民法院（2016）粤民终字第 588号民事判决书，该案的主要问题是股权转让纠纷，该案的先决问题是被告作为股份持有者，以其所持股公司的名义签署的股权转移协议书，对该公司是否具有拘束力；珠海市金湾区人民法院(2016)粤 0404民初第 751号民事判决书，该案的主要问题是物权变动是否有效，该案的先决问题是涉及物权变动的合同是否真实有效；广州海事法院 (2014)广海法初字第 507号民事判决书，该案的主要问题是海上货物运输合同纠纷，该案的先决问题是原告森普公司的创办成员在森普公司成立前以公司名义订立的合同对森普公司是否具有效力。

④ 李伟：《国际私法中先决问题研究及完善构想》，《长春工业大学学报（社会科学版）》2014年第3期。

130

而是责令或告知当事人向有管辖权的法院提起诉讼来获得对先决问题的判决。①笔者认为，后一种解决

方法更符合民事诉讼的程序原理，是可取的务实做法。

四、涉外民事审判中先决问题的法律适用

（一）国内外关于先决问题的立法规定和判例

对于涉外先决问题的法律适用，我国《涉外民事关系法律适用法》并没有规定，仅在《法律适用法司

法解释（一）》第 12条中规定：“涉外民事争议的解决须以另一涉外民事关系的确认为前提时，人民法院

应当根据该先决问题自身的性质确定其应当适用的法律。”从世界范围看，在普通法系国家，关于先决问

题的判例并不多见，立法亦然。在英国，相关判例和立法主要集中在家事法层面，基于“跛脚婚姻”而产

生。英国议会1986年颁布的《家事法》第50条规定：“在大不列颠联合王国境内，当某一地区法院做出或

承认离婚判决、宣告婚姻无效后，当事人得以在该地再婚，无论上述离婚判决或婚姻无效的宣告在其他

地方是否被承认。”英国议会在 2004年《民事伴侣关系法》（Civil Partnership Act）中重申了该规定，并沿

用至今，通过立法形式规避了家事法中先决问题引发矛盾的可能性。无独有偶，在美国也有类似的联邦

立法。②但除此之外，美国各级法院在处理先决问题时大都基于个案分析，所适用的法律也无定论。③总

的来说，在普通法系国家，无论是学者抑或是法官，对于先决问题都没有过多的热情，先决问题的法律适

用也并无定论。法官有很大的自由裁量权，无论是选择用法院地实体法直接处理，或是遵循主要问题准

据法所属国的冲突规范的指引，都不会为人诟病。他们唯一达成的共识是避免适用僵化和教条的冲突

规则，尽可能地考虑适用外国法对案件结果的影响，使判决结果最为接近实质上的公平。

在大陆法系国家，虽然学者们在理论研究上热情高涨，但在立法及司法层面，也只能说比普通法系

国家略胜一筹。④德国《民法典施行法》并未针对先决问题做出详细规定，在司法实践中，法院原则上都

采用法院地法处理先决问题，只有少数案件采用准据法原则。⑤法国的情况如出一辙，司法实践中包括

最高法院在内的法国法院对先决问题的基本态度也是适用法院地法原则。⑥荷兰《民法典》第十卷第 4条则对先决问题做出了规定：“当某一事实产生的法律效力成为先决问题，而其主要问题应当适用外国

法时，该先决问题应当被视为一个独立问题。”显然，这一规定对于先决问题的法律适用并未明确，仍有

待法官在司法实践中予以确定。

通过上述考察得出的结论是：在国际私法的立法及司法实践中，并没有出现国际私法理论上那种对

① 参见齐湘泉：《先决问题的构成要件与法律适用》，《法制与社会发展》2003年第 2期；吴一鸣：《国际私法中的先决问题：逻辑学上的重新审视》，《西部法学评论》2013年第1期。

② Hans W. Baade,“Marriage and Divorce in American Conflicts Law: Governmental Interests Analysis and theRestatement(Second)”, 72 Colum. L. Rev.（1972）, p. 329, 378.

③ Alan Reed,“Essential Validity of Marriage: The Application of Interest Analysis and Depecage to Anglo-Ameri⁃can Choice of Law Rules,”20 N.Y.L. Sch. J. Int'l & Comp. L.（2000）, p. 59.

④ Anastasia Grammaticaki-Alexiou,“Artificial Reproduction Technologies and Conflict of Laws: An Initial Ap⁃proach”, 60 La. L. Rev.（2000）, p. 1118.

⑤ 王葆莳：《德国联邦最高法院典型判例研究：国际私法篇》，法律出版社，2015年，第353页。⑥ Schmidt, The Incidental Question in Private International Law, Recueil（1992 II）, pp. 407～408.

涉外民事审判中先决问题的裁判逻辑与法律适用

131

2020.3

先决问题存在复杂争议的局面。尤其在大陆法系国家，适用法院地的冲突规范去指引先决问题的准据

法是多数国家的普遍实践。这是法院在审理涉外民事案件时明智的逻辑选择，不仅可以提高司法效率，

也加强了当事人对案件结果的预期和程序正义的期待。

（二）涉外民事审判中先决问题法律适用的裁判思路

应当承认，我国国际私法学界和涉外审判实践对先决问题并没有引起足够的重视，对先决问题含义

的广泛性及其解决方法的多样性认识不足，①在处理先决问题的法律适用时没有统一的裁判逻辑思路，

导致一些案件的法律适用偏差，甚至错误。由于先决问题的法律适用直接影响到主要问题的裁判结果，

因此，法院应区分不同类型的先决问题，根据先决问题本身的法律性质，确定其应适用的法律。

1.程序性先决问题适用法院地法

按照国际私法的基本理论，程序问题应适用法院地法。②如前所述，无论是法院管辖权还是原告资

格的确定等程序性先决问题，我国法院在确定其法律适用时，一直坚持适用法院地法原则。此处的法

院地法，首先指的是我国民事诉讼法，其次是我国有关先决问题的冲突规范。在上海巴鼎房地产发展

有限公司诉余霞安公司证照返还案中，法院解决先决问题的管辖权时，适用的是我国民事诉讼法中的

特别管辖条款及不方便法院原则；在黄艺明、苏月弟与香港周大福代理人有限公司、亨满发展有限公司

等合同纠纷案中，法院也是适用我国民事诉讼法关于原告资格的规定来确认原告适格。当然，如果涉

外案件中程序性先决问题是由一个实体性问题决定时，对于实体性的问题仍然要适用法院地的冲突规

范去指引准据法。例如前述绿谷投资有限公司与绿谷（国际）投资与管理有限公司、上海鑫达实业总公

司、郝晓荧股权纠纷案，法院应当适用法人行为能力的冲突规范——法人登记注册地法律来确定其诉

讼行为能力。

必须指出的是，如果先决问题本身不具有涉外因素，法院无需适用冲突规范去指引准据法。在黄

艺明、苏月弟与香港周大福代理人有限公司、亨满发展有限公司等合同纠纷一案中，主要问题是具有涉

外因素的股权转让合同，但先决问题没有涉外因素，法院援引了《法律适用法司法解释（一）》第 12条规

定，这种裁判逻辑值得商榷。最高人民法院在审理该案时裁判思路为：该案是涉外股权转让合同纠纷，

该案原告诉讼主体身份是否适格为本案的先决问题。作为涉外案件的先决问题，应该按照《法律适用

法司法解释（一）》第 12条的规定，依据自身性质确定应当适用的法律。该先决问题涉及继承和夫妻财

产关系，根据《涉外民事关系法律适用法》第 31条“法定继承适用被继承人死亡时经常居所地的法律”

的规定，黄冠芳死亡时经常居所地在内地，因此适用《中华人民共和国继承法》确定，原告黄艺明是黄冠

芳的合法继承人。同理，依据《涉外民事关系法律适用法》第 24条“夫妻财产关系在没有协议选择的情

况下，适用共同经常居所地法律”的规定，原告苏月弟与黄冠芳的共同经常居所地也在内地，因此适用

《中华人民共和国婚姻法》认定本案所涉财产是原告苏月弟的夫妻共同财产。因此，原告作为黄冠芳的

法定继承人和共同财产共有人，是本案的适格原告。其实，法院在援引《法律适用法司法解释（一）》第

12条时，忽略了该规定的适用范围。上述规定的适用仅限于“涉外民事争议的解决必须以另一涉外民

① 参见肖永平：《法理学视野下的冲突法》，高等教育出版社，2008年，第121～122页。② 参见李双元、欧福永主编：《国际私法》，北京大学出版社，2018年，第91页。

132

事关系的确认为前提”的情形，而该案中先决问题显然不是“涉外民事法律关系”。该案的先决问题没

有涉外因素，应该直接适用法院地（我国）的实体法——继承法和婚姻法。虽然案件的判决结果没有错

误，但在先决问题的裁判逻辑上存在瑕疵。因此，对于没有涉外因素的先决问题，应直接适用法院地的

实体法来解决。

2.实体性先决问题亦应秉持法院地法原则

从《法律适用法司法解释（一）》第 12条的立法原意理解，该条规定主要是解决实体性先决问题的法

律适用问题。但如何适用该条规定，应该对其适用范围进行界定。在涉外民事审判中，对于涉外民事案

件，按照是否具有涉外性对主要问题和先决问题进行排列组合，可以得出三种结果：（1）主要问题和先决

问题均含有涉外因素；（2）仅主要问题含有涉外因素；（3）仅先决问题含有涉外因素。

根据《法律适用法司法解释（一）》第 12条规定，当“涉外民事争议的解决须以另一涉外民事法律关

系的确认为前提”，只有“主要问题和先决问题均须具有涉外因素”这一条件满足时，该条款才适用。从

严格意义上解释，只有上述（1）的情形下，法官才能依据《法律适用法司法解释（一）》第 12条的规定去确

定先决问题应适用的法律。如果仅主要问题含有涉外因素，先决问题不具有涉外性；或者主要问题没有

涉外因素，但先决问题具有涉外性，也就是在上述（2）、（3）情形下，法院是否应该按照《法律适用法司法

解释（一）》第 12条的规定，适用先决问题自身的冲突规范去确定其应适用的法律呢？对此，笔者认为，

是否适用先决问题自身的冲突规范去确定应适用的法律，其前提条件是该先决问题具有涉外性。如果

先决问题本身不具有涉外性，那么就无需适用冲突规范去指引准据法，而是直接适用我国的有关该先决

问题的实体法，即《法律适用法司法解释（一）》第 12条的规定，并不适用于上述第（2）种情形。例如黄艺

明、苏月弟与香港周大福代理人有限公司、亨满发展有限公司等合同纠纷案，法院就无需适用继承和夫

妻财产关系的冲突规范去确定准据法，而应该直接适用我国的继承法和婚姻法。而对于上述第（3）种情

形，由于先决问题具有涉外性，因此法院可以将《法律适用法司法解释（一）》第 12条扩大适用于此种情

形。在前述程正勇与范丽珍物权确认纠纷案中，主要问题物权确认纠纷并没有涉外性，但作为物权的基

础原因行为的遗嘱具有涉外性，法院对该涉外遗嘱的效力，应依据《涉外民事关系法律适用法》第 33条的规定确定应适用的法律，并根据该准据法对遗嘱效力作出判断。

对于含有涉外因素的先决问题的法律适用，由于我国立法目前不承认反致制度，即便是涉外案件的

主要问题需要适用外国法，也不会适用外国法中的冲突规范指引先决问题的准据法。我国对于先决问

题的冲突规范的选择，只能是法院地的冲突规范。因此，无论主要问题是否含有涉外因素，只要先决问

题具有涉外性，我国法院都应坚持适用我国有关先决问题的冲突规范去确定准据法。

五、结论

由于我国在立法上不承认反致制度，导致国际私法中“先决问题”的传统理论在我国没有生存的土

壤。但在涉外民事审判实践中，先决问题是广泛存在的。最近十年，我国国际私法对先决问题的立法与

实践正日趋完善。法院在审理涉外民事案件的先决问题时，通常情况下，法官的裁判思路应当按照以下

涉外民事审判中先决问题的裁判逻辑与法律适用

133

2020.3

逻辑顺序展开（见下图示）：（1）是否构成先决问题；（2）属于哪种类型的先决问题；（3）对该先决问题的法

律适用及其法律后果进行确认。

首先，从立法上来看，《法律适用法司法解释（一）》第 12条规定的是先决问题的法律适用，适用该条

款的先决问题必须具有附带性、先决性、独立性以及涉外性。其次，应当厘清该问题是程序性先决问题

还是实体性先决问题。对于前者直接适用法院地法处理；对于后者，应区分是否具有涉外因素来解决其

法律适用问题。对于无涉外因素的先决问题，直接适用法院地的实体法；对于有涉外因素的先决问题，

不论主要问题是否具有涉外因素，均应依照我国《法律适用法司法解释（一）》第 12条的指引，进一步确

定适用的准据法。这不仅是涉外民事审判中对先决问题的裁判逻辑的应有之义，而且能够增强当事人

对先决问题分类进行法律适用的可预期性。

责任编辑：王群瑛

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适用《法律适用法司法

解释（一）》第12条

直接适用法院地实体法

图 涉外民事审判中先决问题的裁判逻辑

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2020.3

nese characteristics.Keywords: Communist Party of China; Marxist political party; party doctrine; party discipline

An Analysis on the Text of "Dialogue on Historical Cycle Rate"Feng Wuzhong

Abstract: The complete text of "dialogue on Historical Cycle Rate" has rich and complex contents, andmany ancient sayings are quoted or used, which need to be distinguished and analyzed seriously. The essenceof "Historical Cycle Rate" is the degenerative change from the rise to the fall of the regime, and the key mean-ing of "surpass the Historical Cycle Rate" or "jump out of the Historical Cycle Rate" is to achieve the long-term governance of the regime and lasting social stability.

Keywords: "Cycle Rate"; "Cycle Law"; "Historical Cycle Rate"; "the prosperities are rapid and unstop-pable"; "pursuing honor but suffer shame"

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Keywords: high-quality public service; new era; good life

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