Β. ΝΟΜΩ ΚΑΙ ΟΥΣΙΑ ΑΒΑΣΙΜΗ Η ΑΝΑΚΟΠΤΟΜΕΝΗ ΔΙΟΤΙ:

B.1. Εκδόθηκε κατά παράβαση του Κοινοτικού και του Εθνικού Δικαίου

και του άρθρου 629 ΚΠολΔ.

Β.1.α. Νομικό πλαίσιο

Κατά την πάγια διαμορφωθείσα νομολογία του ΔΕΕ, ο εθνικός Δικαστής

οφείλει να λαμβάνει αυτεπαγγέλτως υπόψη του τον ενδεχόμενο καταχρηστικό

χαρακτήρα των ΓΟΣ, που περιλαμβάνει μια σύμβαση προσχωρήσεως, στην οποία

ένας καταναλωτής αναγκάζεται να προσχωρήσει, λόγω της εξουσιαστικής και

δεσπόζουσας θέσης του πιστωτικού ιδρύματος, όχι μόνο στη συγκεκριμένη

συναλλαγή αλλά και εν γένει στην αγορά και τη λειτουργία της τελευταίας. Μάλιστα,

ετούτη η αυτεπάγγελτη εξέταση υπαγορεύεται σε κάθε φάση της διαδικασίας, όπως

εν προκειμένω, και κατά την «εκδίκαση» της αιτήσεως προκειμένου για την έκδοση

Διαταγής Πληρωμής.

Έννομη συνέπεια της καταχρηστικότητας είναι η ακυρότητα των ΓΟΣ. Η

ακυρότητα των καταχρηστικών ΓΟΣ εξετάζεται αυτεπαγγέλτως από το

δικαστήριο [ΔΕΚ C-240/98 έως 244/98, απόφ 27-6-2000, ΧρΙΔ 2001,36, ΔΕΚ υπόθ

C-476/2000, απόφαση 21-11-2002, Cofidis SA/Jean-Luis Fredout, Αρμ 2003,1042 με

παρατηρήσεις Τσερκέζη, ΔΕΚ C-372/99 απόφ 24-1-2002 Επιτροπή ΕΚ κατά Ιταλικής

Δημοκρατίας και ΔΕΚ C-168/2008 απόφ 26-10-2006 Mostaza Claro και η πιο

πρόσφατη, υπόθεση C-415/11 – Mohamed Aziz vs Caixa d’Estalvis de Catalounya,

Tarragona I Manresa (Catalunyacaixa) απόφαση της 14-3-2013].

Με το δεδομένο αυτό, μεταξύ άλλων, το ΔΕΕ έχει αποφανθεί ότι: «Η Οδηγία

93/13/ΕΟΚ του Συμβουλίου της 5-4-1993 σχετικά με τις καταχρηστικές ρήτρες των

συμβάσεων που συνάπτονται με καταναλωτές, έχει την έννοια ότι αντιβαίνει σε

αυτήν κανονιστική ρύθμιση κράτους μέλους, όπως η επίμαχη στην κύρια δίκη,

η οποία δεν παρέχει την εξουσία στο εθνικό δικαστήριο, που έχει επιληφθεί

αιτήσεως για την έκδοση διαταγής πληρωμής να εξετάσει αυτεπαγγέλτως, κατά

το αρχικό στάδιο της διαδικασίας ή σε κάθε στάση της δίκης, και μολονότι

διαθέτει όλα τα προς τούτο αναγκαία νομικά και πραγματικά στοιχεία, τον

καταχρηστικό χαρακτήρα ρήτρας περί επιτοκίου υπερημερίας

περιλαμβανόμενης σε σύμβαση συναφθείσα μεταξύ επαγγελματία και

καταναλωτή, στην περίπτωση κατά την οποία ο τελευταίος δεν έχει ασκήσει

ανακοπή» (ΔΕΕ C-618/10, Banco Espaniol de Credito SA κατά Joaquin Calderon

Camino, απόφαση της 14-6-2012).

Περαιτέρω, με την από 25 Ιουνίου 2008 Ζ1-798 Υπουργική Απόφαση όπως

αυτή τροποποιήθηκε και συμπληρώθηκε με την υπ' αριθ Ζ1-21/17-01-2011 (ΥΑ Ζ1-

798/25-6-2008, ΦΕΚ Β, 1353, όπως αυτή τροποποιήθηκε με την υπ’ αριθμ Ζ1-

21/17.01.2011, ΦΕΚ 21/Β'/18.01.2011 και ισχύει στο παρόν) και αφού λήφθηκαν

υπόψη οι αποφάσεις υπ' αριθμ 430/2005 και 1219/2001 ΑΠ, 5253/2003 και

6291/2000 Εφετείου Αθηνών καθώς και οι 1119/2002 και 1208/1998 του Πολυμελούς

Πρωτοδικείου Αθηνών, οι οποίες έχουν καταστεί αμετάκλητες, καθώς και την

απόφαση υπ' αριθμ 961/2007 του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών κατά το μέρος

που έχει καταστεί αμετάκλητη και το γεγονός ότι οι συνέπειες του δεδικασμένου των

ανωτέρω αποφάσεων έχουν ευρύτερο δημόσιο ενδιαφέρον για την εύρυθμη

λειτουργία της αγοράς και την προστασία των καταναλωτών (άρθρο 10 παρ 2 του Ν

2251/1994) αποφασίστηκε «η απαγόρευση αναγραφής των Γενικών Όρων

Συναλλαγών που έχουν κριθεί ως καταχρηστικοί με αμετάκλητες δικαστικές

αποφάσεις επί αγωγών ενώσεων καταναλωτών, σε συμβάσεις που συνάπτουν τα

πιστωτικά ιδρύματα με τους καταναλωτές», παραθέτοντας το σύνολο των ΓΟΣ που

έχουν κριθεί άκυροι ως καταχρηστικοί, όπως ο όρος … της δανειακής σύμβασης, με

τον οποίο ορίζεται ότι ο τόκος υπολογίζεται τοκαριθμικώς, με βάση έτος 360 ημερών,

επί του εκάστοτε χρεωστικού υπολοίπου.

Κατά της ανωτέρω από 25 Ιουνίου 2008 Ζ1-798 Υπουργικής Απόφασης η

Ένωση Ελληνικών Τραπεζών ήσκησε ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας

αίτηση ακύρωσης την οποία το Δικαστήριο απέρριψε με την υπ' αριθμ ΣτΕ

1210/2010, καθώς απέρριψε ως αβάσιμους τους περί του αντιθέτου λόγους

ακύρωσης της ΕΕΤ, που αφορούσαν μεταξύ άλλων τους ανωτέρω Γενικούς Όρους

Συναλλαγών της υπό κρίση συμβάσεως, οι οποίοι κρίθηκαν ως καταχρηστικοί με

αμετάκλητες δικαστικές αποφάσεις και περιλαμβάνονταν στην προσβαλλόμενη

Υπουργική Απόφαση.

Εξάλλου, τελικά, η υποχρέωση του Δικαστή να εξετάσει κι εντεύθεν να

διαπιστώσει την πραγματική και νομική βασιμότητα της αίτησης, με την οποία

ζητείται η έκδοση Διαταγής Πληρωμής, απαντάται ως διαδικαστική

προϋπόθεση και στη διάταξη του άρθρου 629 ΚΠολΔ, σύμφωνα με την οποία, ο

Δικαστής, μόνο κατά το μέρος που, κατά την κρίση του, η αίτηση είναι νομικά και

ουσιαστικά βάσιμη, εκδίδει διάταξη προς τον οφειλέτη της απαίτησης. Η δε κρίση του

Δικαστή, δεν μπορεί να διαμορφώνεται κατά τρόπο αυθαίρετο. Ο Δικαστής γνωρίζει

το Νόμο, τις κανονιστικές διοικητικές πράξεις που αναπτύσσουν ισχύ ουσιαστικού

Νόμου και το δεδικασμένο των Ελληνικών Δικαστηρίων, που αναπτύσσει ισχύ έναντι

πάντων, δυνάμει του άρθρου 10 του Ν. 2251/1994, και οφείλει να ακολουθεί και να

εφαρμόζει τις παραπάνω νομικές διατάξεις, προκειμένου για την έρευνα και την

διαπίστωση της βασιμότητας μιας αίτησης για την έκδοση Διαταγής Πληρωμής.

B.1.β. Υπαγωγή

Εν προκειμένω, κάποιοι εκ των Όρων, των οποίων η με οποιοδήποτε τρόπο

χρησιμοποίηση απαγορεύτηκε με την ως άνω Υπουργική Απόφαση,

περιλαμβάνονται αυτούσιοι και στην υπό κρίση δανειακή σύμβαση (ενδεικτικά

αναφέρεται ο Όρος …, περί εκτοκισμού της ενδίκου πιστώσεως επί έτους 360

ημερών, βλ. ειδικά για τις ακυρότητες των όρων της δανειακής σύμβασης τους

λοιπούς λόγους ανακοπής), στην οποία προσχωρήσαμε, δίχως να έχουμε την

διαπραγματευτική πρωτοβουλία ή/και την ισχύ, ώστε να επιτύχουμε τροποποίηση

των όρων της και δίχως οι όροι αυτοί να αποτελούν προϊόν διαπραγμάτευσης και

εξατομικευμένης χορήγησης. Απεναντίας, οι ΓΟΣ αυτοί, όντας κατά ομοιόμορφο

τρόπο, προδιατυπωμένοι και απευθυνόμενοι σε ευρύ καταναλωτικό κοινό, ετέθησαν

μονομερώς από την αντίδικο στη λογική του «πάρ’ το ή άφησέ το». Οι Όροι αυτοί

έχουν ήδη νομολογηθεί τελεσίδικα και αμετάκλητα άκυροι ως καταχρηστικοί και ήδη

είναι ευθέως παράνομοι, όπως προβλέπει η ανωτέρω κανονιστική ρύθμιση, που έχει

ισχύ ουσιαστικής διατάξεως νόμου (αναλυτικότερα περί των Όρων της συμβάσεως

βλ. υπόλοιπους λόγους ανακοπής).

Συγκεκριμένα, ο όρος … κρίθηκε άκυρος ως καταχρηστικός με την 430/2005

απόφαση του Αρείου Πάγου, το δεδικασμένο της οποίας αναπτύσσει ισχύ έναντι

πάντων, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 10 του Ν. 2251/1994 και η χρήση του

απαγορεύτηκε ρητά με την ΚΥΑ Ζ1-798/2008, η οποία αναπτύσσει ισχύ ουσιαστικού

νόμου, καθόσον η αίτηση ακυρώσεως που ασκήθηκε εναντίον της απορρίφθηκε με

την υπ’ αριθμ 1210/2010 απόφαση του Συμβουλίου της Επικρατείας.

Έτσι, από τον συνδυασμό,

(α) της υποχρέωσης του Δικαστηρίου να εξετάσει αυτεπαγγέλτως την

ενδεχόμενη καταχρηστικότητα των ΓΟΣ της επίδικης δανειακής συμβάσεως ακόμα

και κατά τη διαδικασία της έκδοσης διαταγής πληρωμής (δυνάμει της Οδηγίας

93/13/ΕΟΚ),

(β) της υποχρέωσης να διαπιστώσει την νομική και πραγματική βασιμότητα

της αίτησης, κατά το 629 ΚΠολΔ,

(γ) της υπάρξεως της ανωτέρω κανονιστικής ρύθμισης (Ζ1-798/2008 ΚΥΑ, η

οποία αναπτύσσει ισχύ ουσιαστικού Νόμου), που απαγορεύει τη χρήση του εν λόγω

Όρου

(δ) του δεδικασμένου που παρήχθη από την υπ’ αριθμ 430/2005 απόφαση

του Αρείου Πάγου (η οποία, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 10 του Ν.

2251/1994 αναπτύσσει ισχύ έναντι πάντων) και εν τέλει,

(ε) του γεγονότος ότι ενώπιον του Δικαστηρίου εισήχθη μετ’ επικλήσεως η

επίδικη δανειακή σύμβαση (αποτελώντας την αιτία πληρωμής) και το απόσπασμα

των εμπορικών βιβλίων της αντιδίκου, προκύπτει, ότι ο δικάσας την αίτηση προς

έκδοση της διαταγής πληρωμής είχε όλα τα απαιτούμενα νομικά εργαλεία (δηλ. την

δανειακή σύμβαση, την διάταξη του 629 ΚΠολΔ, την Ζ1-798/2008 ΚΥΑ, την Οδηγία

93/13/ΕΟΚ και τις διατάξεις του Ν. 2251/1994, όπως αυτός τροποποιήθηκε και ισχύει

στο παρόν) κι εντεύθεν, είχε όχι μόνο την δικαιοδοτική δυνατότητα αλλά την

αυτεπάγγελτη υποχρέωση, που απορρέει, τόσο από το Κοινοτικό Δίκαιο, όσο

κι από το 629 ΚΠολΔ, να εκτιμήσει, είτε την νομική και πραγματική βασιμότητα

της αιτίας πληρωμής, δηλαδή της δανειακής σύμβασης, μέσω του ελέγχου της

νομιμότητας των Όρων που περιλαμβάνονται στην ένδικη δανειακή σύμβαση,

όπως ιδίως του Όρου ...

Ενόψει των παραπάνω, προκύπτει ότι η ανακοπτομένη δεν θα έπρεπε

ποτέ να είχε εκδοθεί, άλλως εξεδόθη κατά παράβαση, τόσο του Κοινοτικού και του

Εθνικού Δικαίου, όσο και του 629 ΚΠολΔ, δηλαδή ελλείψει συνδρομής απαραίτητης

διαδικαστικής προϋπόθεσης, που αφορά στην υποχρέωση αυτεπάγγελτου ελέγχου

της νομικής και πραγματικής βασιμότητας της αιτίας πληρωμής, δηλαδή της

δανειακής σύμβασης, όπως αυτή εμφανίστηκε ως όλον ενώπιόν του,

συμπεριλαμβάνουσα την άκυρο ως νη νόμιμο, άλλως ως καταχρηστικό Όρο …

αυτής.

Εξάλλου, ακόμα και στην αδόκητη περίπτωση που ήθελε θεωρηθεί, ότι, κατ’

άρθρο 629 ΚΠολΔ, τέτοια αυτεπάγγελτη έρευνα της νομικής και ουσιαστικής

βασιμότητας, και εντεύθεν, έρευνα της ενδεχόμενης καταχρηστικότητας των ΓΟΣ της

επίδικης σύμβασης έγινε, τότε αυτή η έρευνα θα έπρεπε να είχε οδηγήσει σε

απόρριψη της αίτησης της αντιδίκου, ενόψει υπάρξεως πλημμέλειας της αιτίας

πληρωμής, η οποία συνίστσται στην ύπαρξη και τη λειτουργία ενός εξόφθαλμα μη

νομίμου, νομολογημένου ως καταχρηστικού και ήδη απαγορευμένου όρου, όπως ο

Όρος … , περί εκτοκισμού επί έτους 360 ημερών.

Και τούτο, διότι με τη συμπερίληψη του εν λόγω Όρου στη δανειακή σύμβαση

(δηλαδή, στην αιτία της πληρωμής), με τη λειτουργία του εν λόγω Όρου, με τα

οικονομικά αποτελέσματα που αυτός παρήγαγε (ήτοι, μη νομίμως προσαυξημένους

τόκους κατά 1,3889%, όπως αυτοί εξειδικεύονται κατωτέρω) και τα οποία φέρονται

να ενσωματώθηκαν στο φερόμενο ως απαιτητό χρεωστικό υπόλοιπο -γεγονότα, τα

οποία εξάλλου η αντίδικος, όχι μόνο δεν αρνείται στην αίτησή της, αλλά απεναντίας

τα επικαλείται-, αποδεικνύεται, ότι η αιτία πληρωμής πάσχει τουλάχιστον μερική

ακυρότητα, με αποτέλεσμα να αποδεικνύεται -έστω και μερικά- νομικά αβάσιμη η

αίτηση της αντιδίκου.

Αφετέρου, τα αποσπάσματα των εμπορικών βιβλίων της αντιδίκου, κατά το

μέρος που ενσωμάτωσαν άκυρες ως καταχρηστικές χρεώσεις, οι οποίες

παρήχθησαν από τη συμπερίληψη και τη λειτουργία του εν λόγω Όρου, δεν μπορούν

να αποτελέσουν αποδεικτικό στοιχείο του ύψους της απαίτησης της αντιδίκου, κι ως

εκ τούτου, η αίτηση της αντιδίκου, αποδεικνύεται και ουσιαστικά αβάσιμη.

Εφόσον, λοιπόν, αποδεικνύεται ότι ουδέποτε έλαβε χώρα η έρευνα της

πραγματικής και νομικής βασιμότητας της αιτήσεως της αντιδίκου, άλλως, εφόσον η

έρευνα αυτή έγινε πλημμελώς και πάντως, εφόσον τα αποτελέσματά της δεν

αναφέρονται στο σώμα της ανακοπτομένης, έστω και ακροθιγώς, συνιστούν

παράλειψη διαπίστωσης αρνητικής διαδικαστικής προϋπόθεσης για την έκδοσή της,

κατ’ άρθρο 629 ΚΠολΔ.

Για το λόγο αυτό, η ανακοπτομένη είναι νομικά και ουσιαστικά αβάσιμη, αφού

εκδόθηκε επί τη βάσει αιτήσεως η οποία αντίκειται στα άρθρα 623, 624, 628 ΚΠολΔ,

δηλαδή εκδόθηκε παρά την πλήρωση αρνητικής διαδικαστικής προϋπόθεσης για την

έκδοσή της, καθώς με το περιεχόμενο με το οποίο εισήχθη ενώπιον του εκδόσαντος

Δικαστή, στηρίχθηκε σε αιτία πληρωμής, έστω και μερικώς, άκυρη, λόγω αντίθεσης

της τελευταίας σε διατάξεις του Ευρωπαϊκού Δικαίου (Οδηγία 93/13/ΕΟΚ), του

Συντάγματος της Ελλάδας (Σ 28 παρ 1), των Νόμων (Ν. 2251/1994 και 629 ΚΠολΔ)

και των Υπουργικών Αποφάσεων (ΚΥΑ Ζ1-798/2008) και ως εκ τούτου, θα πρέπει να

ακυρωθεί και να εξαφανιστεί στο σύνολό της, κατ’ άρθρο 633 παρ 1 ΚΠολΔ.

Β.2. Ο εκδόσας Δικαστής δικαιοδότησε καθ’ υπέρβαση της

δικαιοδοτικής αρμοδιότητάς του, καθόσον διάπλασε μη γεγενημένο

δικαίωμα της αντιδίκου, που είναι αποκλειστικό αντικείμενο της

αμφισβητούμενης δικαιοδοσίας, δίχως την κατά το Σύνταγμα

απαιτούμενη προς τούτο αιτιολόγηση.

Ενδεχομένως, η ανακοπτομένη Διαταγή Πληρωμής, θα μπορούσε να εκδοθεί

και εντεύθεν, ο εκδόσας Δικαστής θα μπορούσε, ενδεχομένως, να επιμείνει και να

εκδώσει την ανακοπτομένη, εφόσον, «κατά την κρίση του», παρίστατατο νομικά και

ουσιαστικά βάσιμη η απαίτηση της αντιδίκου.

Ωστόσο, ενόψει της προφανούς αντιθέσεως της αιτίας πληρωμής, ήτοι της

δανειακής συμβάσεως και δη του Όρου … αυτής, με το Κοινοτικό Δίκαιο, το Εθνικό

Δίκαιο και το δεδικασμένο του άρθρου 10 του Ν. 2251/1994, όπως αυτό απορρέει

από την 430/2005 απόφαση του Αρείου Πάγου, τέτοια αποκλίνουσα δικανική κρίση

του εκδόσαντος Δικαστή, θα έπρεπε να φέρει την αντίστοιχη -έστω κι επιγραμματική-

αιτιολογία στο σώμα της Διαταγής Πληρωμής.

Εν προκειμένω, όμως, ουδεμία ειδική αιτιολογία περιελήφθη στο σώμα της

ανακοπτομένης, σχετικά με τους λόγους εκείνους, που οδήγησαν τον εκδόσαντα

Δικαστή, να υπερβεί (για να μην πούμε, να παραβιάσει) το ισχύον Ευρωπαϊκό και

Εθνικό νομικό πλαίσιο και το, δυνάμει του άρθρου 10 του Ν. 2251/1994, αναπτύσσον

ισχύ έναντι πάντων δεδικασμένο της 430/2005 ΑΠ.

Ειδικότερα, ουδεμία αιτιολόγηση περιελήφθη στο σώμα της ανακοπτομένης,

σχετικά με τους λόγους που ανάγκασαν τον εκδόσαντα Δικαστή να παραβλέψει την

νομική αβασιμότητα της αιτίας πληρωμής, όπως αυτή διαπιστώνεται από τη χρήση

καταχρηστικών και ήδη παράνομων ΓΟΣ και ιδίως, από τον όρο … της επίδικης

δανειακής σύμβασης, ο οποίος παρήγαγε με τη σειρά του μη νόμιμες χρεώσεις επί

του δανειακού λογαριασμού.

Ουδεμία αιτιολόγηση περιελήφθη στο σώμα της ανακοπτομένης, σχετικά με

τους λόγους που ανάγκασαν τον εκδόσαντα Δικαστή να παραβλέψει την ουσιαστική

αβασιμότητα της απαίτησης της αντιδίκου, καθώς στο απόσπασμα των εμπορικών

της βιβλίων ενσωματώθηκαν, μη νόμιμα κονδύλια τόκων, τα οποία παρήχθησαν από

τη συμπερίληψη και λειτουργία ενός καταχρηστικού και ήδη ευθέως παράνομου ΓΟΣ.

Κατά το μέρος των υπερβάσεων, ουδέποτε γεννήθηκε δικαίωμα της καθ’ ης κι

ως εκ τούτου, το συνολικό επιτασσόμενο ποσό, εφόσον ενσωματώνει τέτοια

ανομιμοποίητα κονδύλια αποδεικνύεται ουσιαστικά αβάσιμο, έστω και μερικά.

Ενόψει των παραπάνω, θα πρέπει να αναγνωριστεί, ότι ο εκδόσας Δικαστής

δικαιοδότησε καθ’ υπέρβαση της δικαιοδοτικής αρμοδιότητάς του, καθόσον με την

ανακοπτομένη Διαταγή Πληρωμής, διάπλασε μη γεγενημένο δικαίωμα της

αντιδίκου, που είναι αποκλειστικό αντικείμενο της αμφισβητούμενης

δικαιοδοσίας, δίχως την κατά το Σύνταγμα απαιτούμενη προς τούτο

αιτιολόγηση.

Ως εκ τούτου, αποδεικνύεται ότι εμφιλοχώρησε σφάλμα της ανακοπτομένης,

κατά το μέρος που στη σελίδα 4 αυτής διαπιστώνεται κατά τρόπο ψευδεπίγραφο, ότι

«πρέπει να γίνει δεκτή η υπό κρίση αίτηση ως νόμω (άρθρα 623επ ΚΠολΔ, 806 επ,

345 ΑΚ, 112 Εισ.Ν.Α.Κ) και ουσία βάσιμη», καθώς ο εκδόσας Δικαστής, μετέρχεται

αντιφατικά, αντίνομα και υπερβατικά, ότι δήθεν η ανακοπτομένη είναι «νόμω

και ουσία βάσιμη», αν και η ανακοπτομένη ήταν εξ αρχής νομικά και

ουσιαστικά αβάσιμη, σύμφωνα με όσα προηγήθηκαν και όσα, βεβαίως,

έπονται.

B.3. Η συνταγματική υποχρέωση αιτιολόγησης της ανακοπτομένης,

λόγω υπέρβασης της δικαιοδοτικής αρμοδιότητας, της αποκλίνουσας

δικαιοδοτικής κρίσης και της μη νόμιμης υπεισέλευσης σε αποκλειστικά

αντικείμενα της αμφισβητούμενης δικαιοδοσίας

Ακόμα κι εάν ο εκδόσας Δικαστής, στο πλαίσιο του δικαιοδοτικού του

καθήκοντος, έκρινε ότι μπορούσε και ήθελε να υπερβεί το Κοινοτικό και Εθνικό Δίκαιο

και τη νομολογία του Αρείου Πάγου, η οποία δυνάμει του άρθρου 10 του

Ν.2251/1994, αναπτύσσει ισχύ erga mnes –ακόμα, δηλαδή, κι αν ήθελε υποτεθεί ότι

διαθέτει αυτή την υπερβατική δυνατότητα- τότε θα όφειλε να μετέλθει μια –έστω κι

επιγραμματική- αιτιολογία, ώστε να αιτιολογήσει, το σκεπτικό, υπό το οποίο έκρινε

ως νομικά και ουσιαστικά βάσιμη, μιαν απαίτηση, που απορρέει από μερικώς άκυρη

αιτία πληρωμής, δηλαδή από νομολογημένο άκυρο ως καταχρηστικό και ήδη ευθέως

απαγορευμένο Γενικό Όρο Συναλλαγών, ο οποίος παρήγαγε οικονομικά

αποτελέσματα, όπως αυτά περιγράφονται στο οικείο κεφάλαιο της ανακοπής μας,

κατωτέρω.

Κατά τούτο, λοιπόν, η αντιφατική, αντίνομη και υπερβατική διαπίστωση, περί

της δήθεν νομικής και ουσιαστικής βασιμότητας της από …-…-2015 αίτησης της

αντιδίκου, την ίδια στιγμή που αυτή αποδεικνύεται νομικά και ουσιαστικά αβάσιμη,

συνιστά ειδικό και σπουδαίο λόγο για τον οποίο ο εκδόσας Δικαστής υποχρεούτο κι

εμείς αντιστοίχως δικαιούμασταν, και κατά την ρητή Συνταγματική επιταγή, περί της

υποχρέωσης υπάρξεως σαφούς και ορισμένης αιτιολογίας των δικαστικών

αποφάσεων, την ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολόγηση της ανακοπτομένης, ώστε

να καταστούν γνωστοί οι λόγοι για τους οποίους ο εκδόσας Δικαστής, απεδέχθη ως

δήθεν «νόμω και ουσία βάσιμη» την, όπως ήδη αναφέρθηκε και όπως κατωτέρω θα

αποδειχθεί, από κάθε άποψη, αβάσιμη αίτηση της αντιδίκου, επί τη βάσει της οποίας

εκδόθηκε η ανακοπτομένη.

Διότι, ναι μεν η νομολογία έχει κρίνει ότι δεν απαιτείται ειδική αιτιολόγηση της

Διαταγής Πληρωμής, αλλά τούτη η συγγνωστή έλλειψη αιτιολογίας, στηρίζεται, όχι

μόνο στην ειδική φύση της Διαταγής Πληρωμής, ως εκτελεστού τίτλου κι όχι ως

δικαστικής απόφασης αλλά και στο γεγονός, ότι αρκεί η γενική διαπίστωση της

νομικής και ουσιαστικής βασιμότητας της αιτήσεως για την έκδοση Διαταγής

Πληρωμής, η οποία θα πρέπει, προηγούμενα και πραγματικά, να αποδεικνύεται

νομικά και ουσιαστικά βάσιμη, εφόσον εξεταστεί υπό το σύνολο του ισχύοντος

Κοινοτικού και Εθνικού δικαίου.

Βλέπετε, στη σκέψη του ιστορικού νομοθέτη του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας

ήταν αδιανόητη η αποδοχή αιτήσεως για έκδοση Διαταγής Πληρωμής επί τη βάση

μερικώς άκυρης αιτίας πληρωμής, καθώς αυτή θεωρήθηκε ότι είχε αποκλειστεί, από

τα 628 και 629 ΚΠολΔ.

Έτσι, στην περίπτωση, που γίνεται δεκτή αίτηση, η οποία είναι στην

πραγματικότητα νομικά και ουσιαστικά αβάσιμη, στηριζόμενη επί μερικώς άκυρης

αιτίας πληρωμής, από την οποία επιχειρείται να διαπλαστεί και να ασκηθεί μη

γεγενημένο δικαίωμα του αιτούντος, ώστε να επιταχθεί ο καθ’ ου η Διαταγή στην

καταβολή ανομιμοποίητων κονδυλίων, που προήλθαν από τη λειτουργία άκυρων ως

καταχρηστικών και ήδη ευθέως απαγορευμένων ΓΟΣ, θα πρέπει να διαπιστωθεί το

προφανές: Ότι η αίτηση αυτή, κατ’ αρχήν, έρχεται σε πλήρη αντίθεση με το σύνολο

των νομικών κανόνων που ισχύουν, τόσο στην ΕΕ, όσο και στην Ελλάδα.

Ως εκ τούτου, η Διαταγή Πληρωμής που δέχεται την εν λόγω αίτηση,

κρίνοντας ως νομικά και ουσιαστικά βάσιμη μια κατ’ αρχήν αβάσιμη απαίτηση, ναι

μεν είναι ακυρώσιμη, σε περίπτωση άσκησης κατ’ αυτής της ανακοπής του 632

ΚΠολΔ (νομική δυνατότητα που αχρηστεύτηκε νομολογιακά από παράνομες, άτυχες

και άστοχες αποφάσεις, οι οποίες κρίνουν κι αυτό τον ισχυρισμό ως… αόριστο!) αλλά

σε κάθε περίπτωση, θα πρέπει να γίνει δεκτό ότι υπεισέρχεται σε αποκλειστικό

αντικείμενο της αμφισβητούμενης δικαιοδοσίας κι ως εκ τούτου, απαιτεί ειδική και

εμπεριστατωμένη αιτιολόγηση, ώστε να προκύψει ως νόμιμη, η κατ’ αρχήν

παράνομη αιτία πληρωμής.

Δηλαδή, η απόπειρα της αντιδίκου να γεννηθεί, το πρώτον με την Διαταγή

πληρωμής, μη γεγενημένο δικαίωμά της, ήτοι το δικαίωμα στην είσπραξη

ανομιμοποίητων κι ως εκ τούτου μηδέποτε νομίμως παραχθέντων τόκων, θα

μπορούσε να αποτελέσει αντικείμενο δικαστικής εκτίμησης μόνο μιας τακτικής

αγωγής της αμφισβητούμενης δικαιοδοσίας κι όχι μιας Διαταγής Πληρωμής.

Άλλως, ακόμα και στην αδόκητη περίπτωση που ήθελε θεωρηθεί ότι, με τον

εκτελεστό τίτλο, μπορεί να δικαιοδοτήσει ο Δικαστής επί αποκλειστικών αντικειμένων

της αμφισβητούμενης δικαιοδοσίας, και πάλι θα απαιτείτο η, κατά το Σύνταγμα ειδική,

σαφής κι εμπεριστατωμένη αιτιολόγηση του εκτελεστού τίτλου, εφόσον, σε

περίπτωση μη ασκήσεως ανακοπής του 632 ΚΠολΔ, ο εν λόγω εκτελεστός τίτλος θα

ανέπτυσσε την ισχύ διαπλαστικής απόφασης της αμφισβητούμενης δικαιοδοσίας.

Έτσι, η παράλειψη ειδικής, σαφούς κι εμπεριστατωμένης αιτιολογίας μιας

τέτοιας Διαταγής Πληρωμής, κατά το μέρος που αναγνωρίζει, γεννά κι επιτρέπει να

ασκηθεί ένα μη γεγενημένο δικαίωμα της αντιδίκου, όπως η είσπραξη

ανομιμοποίητων κι ως εκ τούτου μηδέποτε νομίμως παραχθέντων τόκων, δηλαδή

κατά το μέρος που υπεισέρχεται σε αποκλειστικό αντικείμενο δικαστικής εκτίμησης

της αμφισβητούμενης δικαιοδοσίας και δικαιοδοτεί επί αυτού, δίχως αντιμωλία, δίχως

δημοσιότητα και αναιτιολόγητα, αντίκειται τόσο σε ουσιαστικές και δικονομικές

διατάξεις του Κοινοτικού και του Εθνικού Δικαίου, όσο και στη Συνταγματική επιταγή

περί δημοσιότητας της συζήτησης και αιτιολόγησης των αποφάσεων.

Διότι, σε μια τέτοια περίπτωση, η παραλειπόμενη δημοσιότητα αλλά ιδίως η

παραλειπόμενη αιτιολογία θα ήταν η μόνη, η οποία θα μπορούσε να αναδείξει την

«κρίση» του Δικαστή, όπως αυτή απαιτείται από το 629 ΚΠολΔ, δηλαδή θα

μπορούσε να φωτίσει και να αναδείξει τον νόμιμο –κι εν προκειμένω, νομιμοποιητικό-

λόγο, για τον οποίο ο εκδόσας Δικαστής υπερέβη το σύνολο των νομικών κανόνων

και προέβη στην έκδοση της ανακοπτομένης. Έτσι, ο εκδόσας Δικαστής θα

απαλλασσόταν κι από άλλου είδους ευθύνες, έναντι των οποίων τώρα, τυγχάνει

υπόλογος.

Εξάλλου, θα πρέπει να γίνει δεκτό ότι, τόσο ο Συντακτικός Νομοθέτης όσο και

ο ιστορικός νομοθέτης του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας, θέλησαν να αποκρούσουν

την ύπαρξη αναιτιολόγητων αποφάσεων, ιδίως αυτών, που, στο πλαίσιο της

αμφισβητούμενης δικαιοδοσίας, δημιουργούν νέα δικαιώματα και διαπλάθουν νέες

έννομες σχέσεις, για τους αιτούμενους την παροχή δικαστικής προστασίας, κατ’

άρθρο 20 του Συντάγματος.

Έτσι, αφενός η αναγνώριση, η διάπλαση και η άσκηση νέων δικαιωμάτων δεν

θα μπορούσε ποτέ να είναι αντικείμενο μιας αναιτιολόγητης Διαταγής Πληρωμής. Οι

επιδιώξεις της αντιδίκου θα μπορούσαν να ικανοποιηθούν μόνο μέσω της

αμφισβητούμενης δικαιοδοσίας, με την άσκηση τακτικής αγωγής, σε δημόσια

συνεδρίαση και με παρασχεθείσα –τουλάχιστον- την δυνατότητα αντιμωλίας των

διαδίκων, κατά την αρχή της ισότητας των όπλων στην πολιτική δίκη.

Αφετέρου ακόμα και σε αυτή τη νόμω αβάσιμη περίπτωση που ήθελε

υποτεθεί, ότι μπορούσε να εκδοθεί τέτοια διαπλαστική Διαταγή Πληρωμής, εφόσον ο

εν λόγω εκτελεστός τίτλος, μπορεί να αποκτήσει ισχύ τελεσίδικης δικαστικής

αποφάσεως, θα πρέπει, κατά το μέρος που διαπλάθει μη γεγενημένο δικαίωμα και

εντεύθεν εντέλλεται την άσκηση του δικαιώματος αυτού, και σύμφωνα με τη

Συνταγματική τάξη, να φέρει όλα τα χαρακτηριστικά γνωρίσματα μιας απόφασης της

αμφισβητούμενης δικαιοδοσίας.

Τούτος ο ισχυρισμός επιρρωνύεται από το γεγονός ότι, σε περίπτωση μη

ασκήσεως ανακοπής των 632 ΚΠολΔ ή 633 ΚΠολΔ, ή σε περίπτωση τελεσιδίκου

απορρίψεως της ανακοπής, η Διαταγή Πληρωμής αποκτά ισχύ δεδικασμένου και

εξομοιούται προς τελεσίδικη δικαστική απόφαση.

Ωστόσο, κατά ρητή Συνταγματική επιταγή οι δικαστικές αποφάσεις που

διαπλάθουν έννομες σχέσεις, δηλαδή οι αποφάσεις με τις οποίες ιδρύεται ή/και

ασκείται δικαίωμα του διαδίκου και διαπλάθεται το νέο νομικό υπόβαθρο μιας

έννομης σχέσης, κατ’ αποκλειστική δικαιοδοτική αρμοδιότητα της αμφισβητούμενης

δικαιοδοσίας, επιβάλλεται να είναι πλήρως και ειδικώς αιτιολογημένες.

Συνεπώς, η Διαταγή Πληρωμής, η οποία –έστω και νόμω αβάσιμα-

αποπειράται να υπεισέλθει στο αποκλειστικό δικαιοδοτικό πεδίο της

αμφισβητούμενης δικαιοδοσίας και εντεύθεν, επιχειρεί να διαπλάσει μη γεγενημένο

δικαίωμα, εφόσον δύναται να αποκτήσει ισχύ τελεσίδικης δικαστικής αποφάσεως,

δεν είναι δυνατό να στερείται των γνωρισμάτων και του περιεχομένου της δικαστικής

απόφασης, προς την οποία δύναται να εξομοιωθεί.

Σε διαφορετική περίπτωση, θα καταλήγαμε στο αντισυνταγματικό και (στον

νομικό μας πολιτισμό) άτοπο να προκύπτουν εντελώς αναιτιολόγητες τελεσίδικες και

αμετάκλητες Διαταγές Πληρωμών, οι οποίες, παρόλο που θα διέπλαθαν νέες νομικές

καταστάσεις, αναγνωρίζοντας και ιδρύοντας δικαιώματα του εκάστοτε αιτούντος, την

ίδια ώρα, θα παρέμεναν εντελώς αναιτιολόγητες και, παρά την έλλειψη αυτή, θα

μπορούσαν να αναπτύξουν την ισχύ τελεσιδίκου δικαστικής διαπλαστικής απόφασης.

Έτσι θα άνοιγε ένα επικίνδυνο παράθυρο για την εκ πλαγίου

καταστρατήγηση της ρητής Συνταγματικής επιταγής, για την αιτιολόγηση των

διαπλαστικών αποφάσεων της αμφισβητούμενης δικαιοδοσίας.

Συνεπώς, πάσχει και αντισυνταγματικότητα η εν προκειμένω ερευνώμενη

Διαταγή πληρωμής, κατά το μέρος που αποπειράται, το πρώτον με την

ανακοπτομένη, να δημιουργηθεί ανυπόστατο και πάντως μη γεγενημένο δικαίωμα

της αντιδίκου, στην είσπραξη ανομιμοποίητων κι ως εκ τούτου μηδέποτε νομίμως

παραχθέντων τόκων, επαυξημένων μη νομίμως κατά 1,3889% (430/2005 ΑΠ), όπως

τα κονδύλια αυτά εξειδικεύονται κατωτέρω.

Το εν λόγω δικαίωμα θα μπορούσε να διαπλαστεί και να ασκηθεί μόνο μετά

από την έκδοση πλήρως αιτιολογημένης τελεσίδικης και αμετάκλητης δικαστικής

απόφασης της αμφισβητούμενης δικαιοδοσίας. Η εν λόγω αντισυνταγματικότητα της

ανακοπτομένης, ίσως να ισχυριζόταν κάποιος, ότι θα μπορούσε να θεραπευτεί, υπό

το πρίσμα της ύπαρξης μιας πλήρους κι εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, η οποία θα

αναδείκνυε την «κρίση» του Δικαστή, κατ’ άρθρο 629 ΚΠολΔ και θα έπρεπε να

αναφέρεται, στο σώμα της πληττόμενης Διαταγής Πληρωμής αλλά και σε αυτή την

περίπτωση, η διάπλαση νέων δικαιωμάτων και υποχρεώσεων, που αποτελεί

αποκλειστικό δικαιοδοτικό αντικείμενο της αμφισβητούμενης δικαιοδοσίας, ελλείψει

δημοσιότητας και αντιμωλίας, θα κατέληγε εκ νέου στη διαπίστωση της

αντισυνταγματικότητας μιας διαπλαστικής Διαταγής Πληρωμής, ακόμα κι αν αυτή

ήταν τελικά, απολύτως αιτιολογημένη.

Β.2.iii. ΣΥΜΠΕΡΑΣΜΑΤΙΚΑ:

Ενόψει των ανωτέρω, η ανακοπτομένη είναι νομικά και ουσιαστικά αβάσιμη,

διότι:

α) Εκδόθηκε μη νομίμως, κατά παράβαση των άρθρων 623, 624, 628, 629

ΚΠολΔ, δηλαδή, εκδόθηκε αν και πληρώθηκε αρνητική διαδικαστική προϋπόθεση για

την έκδοσή της, καθώς με το περιεχόμενο με το οποίο εισήχθη ενώπιον του

εκδόσαντος Δικαστή, ήταν εξ αρχής αντικείμενη σε διατάξεις του Ευρωπαϊκού

Δικαίου (Οδηγία 93/13/ΕΟΚ), του Συντάγματος της Ελλάδας (Σ 28 παρ 1), των

Νόμων (Ν. 2251/1994 και 629 ΚΠολΔ), των Υπουργικών Αποφάσεων (ΚΥΑ Ζ1-

798/2008) και του δεδικασμένου του αρ 10 του Ν.2251/1994, ιδίως της 430/2005 ΑΠ,

το δεδικασμένο της οποίας παράγει ισχύ έναντι πάντων,

β) εφόσον η ανακοπτομένη αποπειράθηκε να δημιουργήσει το πρώτον, με τη

Διαταγή Πληρωμής, μη γεγενημένο δικαίωμα της αντιδίκου, στην είσπραξη

ανομιμοποίητων τόκων, επαυξημένων κατά 1,3889%, όπως τα κονδύλια αυτά

εξειδικεύονται κατωτέρω, αποδεικνύεται νομικά και ουσιαστικά αβάσιμη, καθόσον, η

διάπλαση, δηλαδή η γέννεση και η άσκηση δικαιωμάτων αποτελεί αποκλειστικό

αντικείμενο της αμφισβητούμενης δικαιοδοσίας,

γ) αλλά ακόμα κι αν ήθελε θεωρηθεί, ότι είναι δυνατή η διάπλαση νέων

εννόμων σχέσεων, στο πλαίσιο της διαδικασίας για την έκδοση μιας Διαταγής

Πληρωμής, τότε η τελευταία θα έπρεπε να φέρει τα συνταγματικά γνωρίσματα μιας

πλήρως κι επαρκώς αιτιολογημένης Δικαστικής Απόφασης της αμφισβητούμενης

δικαιοδοσίας, κατά το μέρος που υπεισήλθε σε αντικείμενο δικαστικής εκτίμησης της

τελευταίας. Εάν η αιτιολογία αυτή παραλείφθηκε, τότε η Διαταγή πληρωμής που

εκδόθηκε πάσχει αντισυνταγματικότητα, όχι μόνο κατά το μέρος που μη νομίμως

υπεισήλθε σε ζητήματα της αμφισβητούμενης δικαιοδοσίας και τα έταμε δίχως

αντιμωλία των διαδίκων και δίχως δημοσιότητα, παραβιάζοντας την αρχή της

ισότητας των όπλων στην πολιτική δίκη, αλλά και κατά το μέρος που δεν

αιτιολογήθηκε ειδικά, επαρκώς κι εμπεριστατωμένα, ως –έστω κι ανομιμοποίητη-

διαπλαστική κρίση του εκδόσαντα Δικαστή.

Συνεπώς, για όλους τους παραπάνω λόγους, θα πρέπει να ακυρωθεί και να

εξαφανιστεί στο σύνολό της η πληττόμενη Διαταγή Πληρωμής.