Тема 6. Монополизация и злоупотребление доминированием:

применение запретов1

1. США: легко ли доказать хищничество? 2. Европейский Союз: доминирование и

злоупотребление доминированием3. Дела против компании Мicrosoft: USA &

EU compared4. Злоупотребление доминированием:

содержание и применение нормы в российском антимонопольном законодательстве

США: незаконна монополизация 2

2 статья закона Шермана (1890)«Любое лицо, которое монополизирует или делает

попытку монополизации, или же объединяется и договаривается с другим лицом о монополизации в любой сфере торговли… будет считаться виновным в совершении уголовного преступления»

Особенности описания нелегальной практики: • Запрет на искусственное создание или поддержание

рыночной власти, а не на её использование• Цель применения антимонопольной политики –

защитить конкуренцию, а не конкурентов• Конкуренция приносит выигрыши покупателям,

однако непосредственно покупателей (а тем более – конкурентов) закон не защищает

• Квалификация действий как ограничивающих конкуренцию требует сопоставления с «нормальным» состоянием

На протяжении более чем ста лет применение нормы о незаконности

монополизации менялось3

• Дискриминация ▫ Оказалось, что ценовая дискриминация приносит

положительные суммарные выигрыши▫ И крайне редко способна ограничить конкуренцию

• Хищническая цена (понижение цены, предназначенное для вытеснения конкурента)

Аreeda-Turner test Средние переменные затраты вместо предельных Recoupment test. Возможность повысить цену и получить прибыль

после периода низких цен. Выполнение теста возмещения предполагает высокие издержки входа в качестве необходимого условия

Только при выполнении обоих тестов можно говорить о хищничестве

Всё меньше действий, незаконных per se, все больше - незаконных на основании rule of reason (ценовая дискриминация, связанные продажи, исключающие контракты)

Издержки доказательства – на заявителе

Matsushita Elec.Industrial Co vs Zenith Radio 4

50-70 е гг. ХХ в. – американский рынок телевизоров21 японский производитель телевизоров,

объединенные в экспортный картельПо утверждению истца, продавали продукцию на

территории США по необоснованно низким (хищническим) ценам, компенсируя возникающие убытки за счет продаж по высоким ценам в Японии.

Японские производители предлагали скидки, подрывавшие уровень цен втайне от американских таможенных властей и от руководства международного картеля.

в 1974 г. американские компании подали иск о возмещении убытков в соответствии с антитрестовским законодательством, а также вынудили министерство финансов предъявить японским производителям обвинение в демпинге.

Matsushita Elec.Industrial Co vs Zenith Radio: решение Верховного суда

5

Иск в хищничестве отвергнут незначительным большинством по следующим основаниям:

Японские производители так и не добились монополизации американского рынка (рыночная доля выросла «только» с 20 до 50%.

Если принять гипотезу о хищнической цене, на протяжении всего указанного периода компании должны были некоторым образом делить между собой убытки. В противном случае у одного из участников картеля появились бы стимулы выйти из картельного соглашения. Свидетельств такой практики не было.

Небольшая доля продаж по низкой цены позволяла истцу (американским компаниям) продавать свою часть продукции по “обычной” цене, что свидетельствует против гипотезы о хищничестве.

Получение японскими компаниями монопольной прибыли в Японии не имеет отношения к предполагаемому хищничеству в США: картель на одном рынке вовсе не означает существование этого же самого картеля на другом рынке

Хищничество на данном рынке нерационально, поскольку благодаря низким барьерам входа у продавцов нет возможности использования рыночной власти в долгосрочном периоде.

Факты, которые приводил истец (наличие соглашения, в соответствии с которым японские компании брали обязательство сотрудничать не более чем с пятью дистрибьюторами, а также соглашение об установлении минимальных цен) должны были бы иметь следствием не снижение, а напротив, повышение цены.

Европейский Союз: незаконно злоупотребление доминированием

6• Определение доминирования • «Хозяйствующий субъект с очень высокой рыночной

долей, поддерживаемой длительное время, который является неизбежным торговым партнером – поскольку другие поставщики с более низкой рыночной долей неспособны заместить его поставки для покупателей, - и благодаря этому получает свободу действий, которая характерна только для доминирующего продавца» (Hoffman – La Roche, 1979)

• В определение доминирования входят: ▫ Высокая рыночная доля▫ Поддерживаемая на протяжении длительного

времени▫ Неспособность участников с более низкой рыночной

долей к замещению источника поставок▫ Рыночная власть как способность воздействовать на

параметры равновесия в одностороннем порядке

Злоупотребление доминированием – ст.82 Амстердамского договора7

«Запрещается любое злоупотребление доминирующим положением, которое может воздействовать на торговлю стран-членов ЕС».

Установление запретов на (1)прямое или косвенное навязывание

необоснованных цен покупки или продажи, а также других условий торговли,

(2) ограничение производства, рынка или технического развития в ущерб потребителям,

(3)применение различных условия для эквивалентных трансакций с торговыми партнерами, ставящее их в невыгодное положение,

(4)навязывание условий, не имеющих отношения к предмету соглашения

Злоупотребление доминирующим положением8

Исключающие контракты с поставщиками ресурсов или дистрибьюторами

Повышение издержек конкурентаОтказ в поставкеОграничение нормы прибыли сверхуЦеновая дискриминацияПродажи в нагрузку

Практически нормы, защищающие потребителей, применяются редко: на примере монопольно высокой

цены9

Обвиняемая компания

Период расследования дела

Отрасль/вид

деятельности

Компания относится

к регулируе

мому сектору

Обвинение в монопольно

высокой цене отвергнуто

антимонопольным органом или судом

United Brands

1975-1978 Оптовые поставки фруктов

Нет Да

General Motors

1974-1975 Автомобили

Нет Да

British Leyland

1986 Автомобили

Нет Нет

Deutsche Post

2001-2002 Почтовые услуги

Да Да

Port of Helsingborg

2004 Портовые услуги

Да Да

Проблемы применения нормы о монопольно высокой цене

10

1. Концептуальные возражения▫ Наказывая за цены, превышающие предельные

издержки, мы устраняем стимулы к снижению издержек

▫ Наказывая за цены, превышающие предельные издержки, мы лишаем продавцов стимулов входа на рынок

2. Методические проблемы ▫ Какая цена является монопольно высокой? ▫ Как рассчитать экономические издержки?

Главная проблема – как быть с окупаемостью инвестиций?

▫ Может ли прибыль быть индикатором монопольно высокой цены?

Монопольно высокая цена?11

United Brands (поставщик бананов Chiquita), 1976 Комплект обвинений, в том числе в исключающих

контрактах для дилеров и в назначении «исключительных территорий»

Тест из двух частей. Вначале цена сравнивалась с издержками поставщика и ценами на отдельных рынках, а затем выяснялось, является ли цена «избыточно высокой» сама по себе или по сравнению с ценами конкурентов.

«Монопольно высокий компонент» в цене был установлен на основе сопоставления цен с ценами в Ирландии, на уровне 15%.

Европейский суд, однако, не согласился с решением Комиссии по конкуренции, признав проведенный анализ неполным. Европейский суд исходил из более общего определения монопольно высокой цены как «необоснованной экономической ценностью (economic value)» поставляемого продукта.

Монопольно низкая цена: ECS против AKZO Chemie12

AKZO Chemie - более 50% на рынке бензолпироксида В 1979 году компания  ECS начала продажу продукции

на рынке ФРГ (цены на 15-20% ниже, чем AKZO ) Сентябрь 1979 г встреча AKZO-ECS: предложено

отказаться от поставок продукции клиентам AKZO UK; В противном случае обещано общее снижение цен и

предложение специальных скидок клиентам ECS в сегменте порошкообразных наполнителей, на выпуске и реализации которого специализировалась  ECS.;

Представитель AKZO UK заявил о готовности, если необходимо, устанавливать цены ниже издержек, поскольку AKZO может компенсировать возникающие потери за счет доходов от продажи других видов продукции.

ECS против AKZO Chemie13 Два крупных покупателя в UK, получая предложения от

ECS, направляли их в AKZO. Результат – контрпредложения:

1980 – (532 ф.ст. за тонну 16%-го бромата калия и 336 ф.ст. за тонну 10%-го бромата калия)ECS против 605 и 405; ответ AKZО… 409 и 310

1980 - 517 и 314,9 ф. cт. основному покупателю ECS 1981 – последующие снижения цен 1983 – обращение в Европейскую комиссию по

конкуренции, июль – установление нижнего предела цен; Штраф, близкий к максимальному на тот момент – 10 млн.

экю. Phlips L. , Moras I.M. The AKZO decision: a case of predatory

pricing? The Journal of Industrial Economics, 1993 Недостоверность угрозы (см. предыдущую лекцию) «Хищничество» следовало не после входа новичка на рынок, а

после первоначального снижения цены новичком – нормальный «ответный ход» в стратегическом взаимодействии?

Столкновение между до-чикагским, чикагским и пост-чикагским подходом – дела против Microsoft

14

Иск против Microsoft II (1997-2001)Netscape, Navigator, браузер, язык Java“Исключающие контракты” с Интернет-

провайдером (America Online) “Исключающие контракты” с

производителями компьютеров «Продажа в нагрузку» - Internet Explorer

вместе с операционной системойНулевая цена на браузеры

Дела против Microsoft15

2001 г. Microsoft признана виновной, штраф 1 млрд., предписание о разделении компании на подразделения, продающие программное обеспечение и приложения.

Затем – мировое соглашение. Ответчика представлял Ричард Шмалензи. Многие

аргументы прямо основаны на подходе чикагской школы (отсутствие стимулов к «чистой» монополизации + выигрыши для потребителей)

Дискуссия: Journal of Economic Perspectives, Spring 2001

Возможны «рациональные» объяснения для каждого из действий, не связанные с концепцией хищничества, а связанные с соображениями эффективности (отличительная особенность концепций Чикагской школы).

Иск против компании Microsoft Европейская Комиссия по конкуренции, 2004

16Доминирует на рынке программного обеспечения персональных компьютеров

Злоупотребление доминированием: Отказ от предоставления сведений о внутренней

структуре операционной системы, что не дает возможности конкурентам входить на рынок applications

Связанные продажи Windows Media Player вместе с другим программным обеспечением.

Штраф около 500 млн. евро.Дополнительно около 300 млн. евро за

невыполнение предписанияНасколько решение основано на экономической

логике?Сетевые эффекты в решении Европейской

комиссии были истолкованы не как «оправдание», а как «отягчающее обстоятельства» (в отличие от US)

Законодательство РФ: кто такой доминирующей участник рынка (закон 135-ФЗ)

17Доминирующим положением признается положение

хозяйствующего субъекта… на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту … возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта: 1) доля которого на рынке определенного товара превышает

пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства… не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим

2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Изменения 2009 года: размер не имеет значения (п.61 ст.5)

18По результатам проведенного антимонопольным органом анализа

состояния конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем тридцать пять процентов и превышает доли других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, на котором может оказывать решающее воздействие на общие условия обращения товара на товарном рынке, если при этом в совокупности соблюдаются следующие условия:

1) Хозяйствующий субъект имеет возможность в одностороннем порядке определять уровень цены товара и оказывать решающее влияние на общие условия реализации товара на соответствующем товарном рынке;

2) Доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен, в том числе вследствие наличия экономических, технологических, административных или иных ограничений;

3) Реализуемый или приобретаемый хозяйствующим субъектом товар не может быть заменен другим товаром при потреблении

4) Изменение цены товара не обусловливает соответствующее такому изменению снижение спроса на товар

Квалификация доминирующего положения

Анализ и оценка состояния конкуренции – обязательное условие

Период исследования рынка. Чтобы показать преодолимость барьеров, период достаточно высокий

Определение продуктовых и географических границ (!!!)

Определение состава участников и расчет показателей концентрации

Определение барьеров входа и их преодолимости (разное понимание барьеров даёт возможность использовать необходимое)

19

Границы рынка: экономический анализ в половине случаев +альтернативные оценки

0 5 10

Данные технологической экспертизы

Правила перемещения товаров

Экспертные оценки

Анализ ГОСТ

География контрактов

География продаж

Опрос производителей

Экономико-статистический анализ цен

Опрос потребителей

Отсутствие мотивации (альтернативной оценки)

Хозяйствующие субъекты (альтернативная оценка)Антимонопольный орган

0 1 2 3 4 5

Данные о фактах входа

Данные о системе лицензирования

Экспертные оценки

Данные о структурных связях

Оценки участников рынка

Отсутствие мотивации

Насколько активно применяется Порядок (на примере 15 дел)

Барьеры входа: используется небольшая часть инструментария + нет альтернативных оценок

20

Описание форм злоупотребления доминированием (ст.10) в значительной степени соответствует аналогичному перечню ЕС

21

1) установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара;

2) изъятие товара из обращения, если результатом такого изъятия явилось повышение цены товара;

3) навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные…

4) экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки…

5) экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара…

6) экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом…

8) создание дискриминационных условий;9) создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу

из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам…

Сфера применения норм о злоупотреблении доминированием в России

22

• Одна из самых «работающих» статей закона• Область применения до 2007-2008 гг. была смещена

в сторону отраслей естественных монополий (регулируемых отраслей)

• Это можно объяснить: в отраслях, проходящих процесс развития конкуренции (в особенности при сохранении вертикально-интегрированного поставщика), возникают проблемы ограничения входа новых поставщиков на рынок

• При этом структура применения антимонопольного законодательства по формам незаконной практики существенно иная, чем в ЕС

• Де-факто обвинения в «эксплуатирующих» типах ЗД применяются чаще, чем в «исключающих», и как будто бы рассматриваются как более «опасные» и в то же время «простые в анализе».

Нормы о монопольно высокой цене применяются с 1991 года достаточно

часто 23

• Монопольно высокая цена товара (***)▫ выше, чем на сопоставимом рынке в условиях

конкуренциипревышает цену, которую в условиях конкуренции на

товарном рынке, сопоставимом по количеству продаваемого за определенный период товара, составу покупателей или продавцов товара (определяемому исходя из целей приобретения или продажи товара) и условиям доступа (далее - сопоставимый товарный рынок), устанавливают хозяйствующие субъекты, не входящие с покупателями или продавцами товара в одну группу лиц и не занимающие доминирующего положения на сопоставимом товарном рынке▫ выше суммы издержек и «нормальной» прибыли

эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли

Монопольно высокая цена товара с 2009: если можешь, но не хочешь-1

24

«Монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась бы в условия конкуренции на сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование (далее – сопоставимый товарный рынок), при наличии такого рынка на территории РФ или за её пределами…

Если можешь, но не хочешь-225

в том числе установленная: 1) Путем повышения ранее установленной цены товара,

если при этом выполняются в совокупности следующие условия:

а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, остались неизменными или их изменение не соответствует изменению цены товара;

б) состав продавцов или покупателей товара остался неизменным либо изменение состава продавцов или покупателей товара является незначительным;

в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, остались неизменными, или их изменение несоразмерно изменению цены товара…

Если можешь, но не хочешь-326

2) Путем поддержания или неснижения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия:

а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, существенно снизились;

б) состав продавцов или покупателей товара обусловливает возможность изменения цены товара в сторону уменьшения;

в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, обеспечивают возможность изменения цены товара в сторону уменьшения.

2. … не признается монопольно высокой цена товара, являющегося результатом инновационной деятельности, то есть деятельности, приводящей к созданию нового невзаимозаменяемого товара или нового взаимозаменяемого товара при снижении расходов на его производство и(или) улучшение его качества.

Нередко применяются и нормы о предотвращении дискриминации 27

• Проблема дискриминации понятна в регулируемых отраслях (условия присоединения, доступа к регулируемым видам деятельности одинаковы для «своих» и «сторонних» подразделений или нет?)

• Гораздо менее понятны стандарты доказательства дискриминации, ограничивающей конкуренцию, на нерегулируемых рынках

• Разные цены? Но ни на одном конкурентном рынке при отсутствии всяких подозрений в злоупотреблении доминированием цены не являются абсолютно одинаковыми.

• Систематически разные цены? Но обязательно ли разные цены ограничивают конкуренцию?

Примеры применения запретов на монопольно высокую цену

«Большая четверка» нефтяных компаний Монопольно высокая цена как злоупотребление

коллективным доминированием:Цены на нефтепродукты росли быстрее затрат на

производствоЦены на нефтепродукты росли быстрее индекса цен

производителей Цены на нефтепродукты в период снижения мировых

цен на нефть снижались медленнее, чем мировые цены на нефть

Иначе говоря, в основе квалификации цен как монопольно высоких – сопоставление темпов роста цен и бухгалтерских затрат

28

Предотвращение злоупотребления доминированием: основные выводы

29

1. Экономическая теория монополии более понятна, чем принципы хорошего антимонопольного законодательства в отношении «злоупотребления доминированием»(особенно – эксплуатирующих практик).

2. Подход США и ЕС радикально различается: в первом случае законодательство не защищает покупателей, а только и исключительно конкуренцию

3. Российское антимонопольное законодательство в еще большей степени ориентировано на непосредственную защиту покупателя, что с точки зрения экономической теории неправильно.

4. При этом законодательство меняется в такую сторону, чтобы снизить издержки сбора доказательств