4

2011- 2012

СТАТИСТИЧЕСКИЙ ОТЧЕТ

UKRAINE ARBITRATION - FRIENDLY

AAA/ICDR HKIAC LCIA CIETAC SIAC DIS SCC DIAC ICC HKIAC Vienna Rules

ICAC UCCI Vienna Rules UNCITRAL Swiss Chambers LMAA CRCICA SCC

DIAC SCC LCIA ICC CIETAC DIS HKIAC AAA/ICDR ICAC UCCI AAA/ICDR SIAC

2

Украина. Дружественная арбитражу юрисдикция: статистический отчет,

2011-2012. / К. Пильков. – К.: Cai & Lenard, 2012. – 29 c.

Статистический отчет о практике общих, хозяйственных и административ-

ных судов в вопросах признания арбитражных соглашений, признании и

исполнении арбитражных решений охватывает 2011 год и первую половину

2012 года.

При использовании материалов отчета ссылки на авторов и источник обязательны. Перепечатка и

перевод допускаются только с согласия авторов.

© ЮФ «Кай и Ленард», К. Пильков, 2012

3

Предисловие

Юристы, практикующие в сфере

международного коммерческого арбитра-

жа, часто ставят Украину ниже средней

планки в рейтинге стран по показателю

признания арбитража.

Имидж Украины как не вполне

дружественной арбитражу юрисдикции,

«укрепляет» распространенное среди

правового сообщества мнение о много-

численных проблемах на пути исполнения

арбитражных решений в Украине.

Широкую огласку получило дело «Regent

Company против Украины», в которой

Европейский суд по правам человека в

решении, принятом 3 апреля 2008 года,

признал нарушением со стороны Украины

части 1 статьи 6 Конвенции о защите прав

человека и основных свобод и статьи 1

Протокола к Конвенции непринятие

государственными органами мер по

принудительному исполнению арбитраж-

ного решения. Имеют место также случаи,

которые, надеемся, никогда не станут

распространенной судебной практикой,

когда суды ограничивают компетенцию

арбитража, указывая, что международный

коммерческий арбитражный суд не наделен

законом полномочиями признавать сделки

недействительными1.

В целом, как показывает практика, и

это видно из представленных в отчете

данных, в вопросе признания арбитражных

соглашений, признании и исполнении

арбитражных решений суды не создают

чрезвычайных препятствий. В то же время,

в 2011 и 2012 годах остаются острыми

проблемы признания арбитражных

соглашений хозяйственными судами,

которые не склонны «реставрировать»

арбитражные соглашения с незначитель-

1 Такие выводы содержатся, в частности в постановле-

ниях Ровенского апелляционного хозяйственного суда от

17 мая 2012 года в деле № 5019/207/12 и Киевского

апелляционного хозяйственного суда от 22 мая 2012 года

в деле № 65/219 и от 11 января 2012 года в деле № 22 /

248. Дела, однако, непосредственно не касаются

действительности арбитражных соглашений.

ными дефектами и устанавливать действии-

тельное намерение сторон передать спор в

арбитраж. Зато прогресс местных общих

судов в их подходе к предоставлению

разрешения на принудительное исполнение

арбитражных решений впечатляет. Случаи

отказа в допуске к исполнению становятся

крайне редкими, как и случаи отмены

арбитражных решений. И уже на стадии

исполнительного производства взыскатель

сталкивается с проблемами, которые,

однако, не являются специфическими,

присущими исполнению арбитражных

решений.

Этот отчет содержит обобщенные

данные о некоторых из исследованных

аспектов судебной практики в вопросах,

касающихся международного коммерческо-

го арбитража. Подробно отдельные из

наиболее интересных выводов, сделанных в

ходе исследования, будут изложены в

следующих публикациях. При подготовке

этого отчета мы не ставили целью дать

рекомендации юристам, которые специали-

зируются на вопросах международного

коммерческого арбитража. Считаем, что

большинство проблем им известно.

Данные, содержащиеся в отчете, могут

помочь взвесить существенность тех или

иных рисков. Надеемся, этот отчет будет

полезен также судьям, работникам

государственных органов, в частности

налоговых, ученым и коллегам по практике

международного арбитража из других

стран2.

Константин Пильков

Руководитель практики

международной торговли и

арбитража Cai & Lenard

2 Отчет издан на украинском, а также английском и

русском языках.

4

Содержание

І. Статистика признания и допуска к принудительному исполнению арбитражных решений ................... 5

Какие арбитражные решения были допущены к принудительному исполнению? .................................. 6

Из-за чего суды отказывают в предоставлении разрешения на принудительное исполнение

арбитражных решений? .................................................................................................................................. 6

Оставление ходатайства без рассмотрения и другие препятствия предоставлению разрешения

на исполнение арбитражного решения ......................................................................................................... 7

Отсрочка и рассрочка исполнения, изменение либо установление способа и порядка

исполнения арбитражного решения .............................................................................................................. 8

Приостановление производства по делу о предоставлении разрешения на принудительное

исполнение до разрешения дела об отмене арбитражного решения ......................................................... 9

Суды не вмешиваются в деятельность арбитража, но помогать также не склонны ................................ 9

ІІ. Отмена арбитражных решений ................................................................................................................... 11

Отмена постановлений арбитража об отсутствии компетенции .............................................................. 12

ІІІ. Признание хозяйственными судами арбитражных соглашений ............................................................ 13

Популярные арбитражные учреждения и регламенты .............................................................................. 13

Как часто взыскатели обращаются в хозяйственные суды для получения разрешений на

принудительное исполнение арбитражных решений? .............................................................................. 14

Практика рассмотрения хозяйственными судами исков по договорам или связанных с

договорами, которые содержат арбитражные соглашения ....................................................................... 15

Суды не склонны «реставрировать» арбитражные соглашения........................................................... 17

Признание недействительным арбитражного соглашения ................................................................... 20

Арбитражное соглашение, поручительство и цессия ............................................................................ 20

Арбитражные решения в процедуре банкротства ................................................................................. 20

Правовые вопросы, решенные апелляционными хозяйственными судами в 2011-2012 годах в

делах по искам, связанным с договорами, которые содержали арбитражное соглашение ............... 21

Правовые вопросы, решенные Высшим хозяйственным судом Украины в 2011-2012 годах в

делах по искам, связанным с договорами, которые содержали арбитражное соглашение ............... 22

IV. Международный коммерческий арбитраж и административное судопроизводство ........................... 23

Санкции за нарушение сроков возврата валютной выручки и арбитраж ................................................ 23

Обращение в какой арбитраж останавливает применение санкций?................................................... 23

С какого момента приостанавливается начисление пени? ................................................................... 24

Применение санкций в случае прекращения производства арбитражем ............................................ 25

Специальные санкции (индивидуальный режим лицензирования) и международный

арбитраж ........................................................................................................................................................ 26

V. Международный коммерческий арбитраж и уголовное судопроизводство........................................... 27

Методология исследования .............................................................................................................................. 28

Арбитражные учреждения, ассоциации и регламенты ................................................................................. 29

5

І. Статистика признания и допуска к принудительному

исполнению арбитражных решений

Арбитражное решение признается обязательным и при подаче в компетентный суд

письменного ходатайства допускается к принудительному исполнению в Украине в соответст-

вии с пунктом 1 статьи 35 Закона Украины «О международном коммерческом арбитраже».

Компетентным

судом, который решает

вопрос о предоставле-

нии разрешения, явля-

ется местный общий

суд. На основании

определения о предо-

ставлении разрешения

на принудительное ис-

полнение арбитражно-

го решения компетент-

ный суд выдает испол-

нительный документ.

Такой механизм

отвечает требованиям

Конвенции ООН о при-

знании и приведении в

исполнение иностран-

ных арбитражных ре-

шений (Нью-Йорк,

1958) и вполне со-

ответствует Типовому

закону ЮНСИТРАЛ о

международном торго-

вом арбитраже 1985

года, а следовательно,

признанной мировой

практике.

Закон Украины

«О международном

коммерческом арбит-

раже» со времени его

принятия содержит в

приложениях Положе-

ния о Международном

коммерческом арби-

тражном суде и Мор-

ской арбитражной ко-

миссии при Торгово-промышленной палате Украины, что наряду со многими другими факто-

рами способствовало утверждению особого статуса этих арбитражных учреждений. Вместе с

тем, несмотря на преобладание доли МКАС при ТПП Украины в количестве рассмотренных

дел с участием украинских субъектов, местные суды имеют дело также с решениями,

принятыми другими арбитражными учреждениями или в рамках арбитража ad hoc.

58,7%

2,2%

9,8%

2,2%

6,5%

2,2%

2,2%

1,1%

2,2%

2,2%

6,5%

2,2%

1,1%

1,1%

60,0%

2,2%

17,8%

2,2%

2,2%

2,2%

2,2%

2,2%

4,4%

2,2%

2,2%

2,2%

2,2%

2,2%

4,4%

МКАС при ТПП Украины

МАК при ТПП Украины

МКАС при ТПП РФ

МКАС при ТПП Молдовы

МКАС пи ТПП Беларуси

МКАС при ТПП Казахстана

ICC

LCIA

SCC

DIS

LMAA

Vienna Rules

Арбитражный суд при Польськой

Хозяйственной Палате

Арбитражный суд при Економической

палате Чешской Республики и Аграрной

палате Чешской Республики

Прочие

Арбитражные решения, предоставление согласия на исполнение

которых было предметом рассмотрения в общих судах Украины

2011

2012

6

Какие арбитражные решения были допущены к принудительному

исполнению?

Из-за чего суды отказывают в предоставлении разрешения на

принудительное исполнение арбитражных решений?

Случаи отказа местными судами в предоставлении

разрешения на принудительное исполнение арбитражного решения

достаточно немногочисленны (из общего количества поданных

ходатайств - около 10% в 2011 году и 6% в 2012 году) (см.

диаграмму справа).

Наиболее распространенными основаниями для отказа в

предоставлении разрешения на принудительное исполнение арбит-

ражного решения в 2011-2012 годах были такие обстоятельства:

- сторона, против которой вынесено решение, не была

должным образом уведомлена о назначении арбитра или об

арбитражном разбирательстве;

- арбитражное решение отменено на дату обращения для его

принудительного исполнения;

- арбитражная процедура не соответствовала соглашению

сторон3.

3 К этой категории оснований отнесены также случаи, когда суды указывали на несоблюдение доарбитражного порядка

урегулирования спора. Так, в деле № 2610/3512/2012 Шевченковский районный суд г. Киева постановлением от 28 апреля

2012 года отказал в удовлетворении ходатайства о предоставлении разрешения на принудительное исполнение решения

арбитража из-за того, что сторонами не проведено переговоров перед обращением в арбитраж, как это было предусмотрено

арбитражным соглашением.

МКАС при

ТПП

Украины

62%

МКАС при

ТПП РФ

17%

МКАС при

ТПП

Молдовы

3%

МКАС при

ТПП

Беларуси

9%

ICC

3%

Vienna Rules

3%

Арбитражный

суд при

Польськой Хозяйственной

Палате

3%

2011

МКАС при

ТПП

Украины

62%

МКАС при

ТПП РФ

13%

LCIA

6%

SCC

13%

Прочие

6%

2012

7

Среди случаев отказа в предоставлении разрешения на принудительное исполнение

арбитражного решения в 2011 году были отказы на том основании, что должник находился в

процедуре банкротства4. Такая позиция не соответствует требованиям законодательства,

которым определен перечень оснований для отказа, а также противоречит практике

хозяйственных судов по делам о банкротстве, которая заключается в признании бесспорными

требований, подтвержденных арбитражными решениями, допущенными к принудительному

исполнению в Украине (см. Раздел III). Если местный общий суд отказывает в предоставлении

разрешения на принудительное исполнение арбитражного решения ввиду возбужденного

производства по делу о банкротстве должника, этим он ставит в патовую ситуацию

взыскателя, которому хозяйственный суд откажет в признании требований, подтвержденных

арбитражным решением, не допущенным к принудительному исполнению в Украине.

Оставление ходатайства без рассмотрения и другие препятствия

предоставлению разрешения на исполнение арбитражного решения

По сравнению со случаями

отказа в предоставлении разреше-

ния на принудительное исполне-

ние арбитражных решений более

распространены ситуации, в кото-

рых суд оставляет ходатайство

взыскателя без рассмотрения из-за

непредоставления необходимых

документов, предоставление доку-

ментов, которые не соответствуют

требованиям закона, или других

процессуальных нарушений. В

некоторых случаях местные суды

указывали в качестве основания

для оставления ходатайства без

рассмотрения отсутствие доказа-

тельств надлежащего уведомления

другой стороны об арбитражном

разбирательстве.

Апелляционные суды в таких случаях указывали со ссылкой на п. 15 постановления

Пленума Верховного Суда Украины от 24 декабря 1999 года № 12 «О практике рассмотрения

судами ходатайств о признании и исполнении решений иностранных судов и арбитражей и об

отмене решений, вынесенных в порядке международного коммерческого арбитража на

территории Украины», что, когда документ, представленный в подтверждение вызова стороны

в судебное заседание, не свидетельствует о том, каким образом и когда ей вручен этот вызов,

и она оспаривает данный факт, суд должен выяснить действительные обстоятельства ее

вызова на основании других представленных сторонами доказательств, а в необходимых

случаях запросить из суда, принявшего решение, и осмотреть документы о вызове стороны,

4 Такие ошибочные выводы содержатся, в частности, в постановлении Ровенского городского суда от 26 сентября 2011 года и

постановлении апелляционного суда Ровенской области от 15 ноября 2011 года по тому же делу. Позже эти ошибки были

исправлены Высшим специализированным судом Украины по рассмотрению гражданских и уголовных дел, который в

постановлении от 13 июня 2012 указал, что глава 8 ГПК Украины не предусматривает иного порядка или любых исключений

из установленного ГПК порядка предоставления разрешения на принудительное исполнение решения иностранного суда

(арбитража) в связи с наличием процедуры банкротства предприятия - должника.

25,00%

62,50%

12,50%

20,00%

60,00%

20,00%

Отказано в предоставлении

разрешения на принудительное

исполнение

Ходатайство оставлено без

рассмотрения из-за не

предоставления документов либо

иные процессуальные нарушения

Ходатайство возвращено из-за

нарушения правил территориальной

подсудности

Ходатайство ошибочно передано

судом другому органу для

рассмотрения

Распространенные препятствия на пути

исполнения арбитражных решений

2011

2012

8

установленные процессуальным законодательством, по которому проводилось рассмотрение

дела. Обязательность и исполнимость арбитражного решения презюмируется международным

правом и национальным законодательством, поэтому бремя доказывания наличия оснований

для отказа в признании и исполнении арбитражного решения возлагается на сторону, которая

возражает против ходатайства взыскателя. Возложение судом такой обязанности на заявителя

является нарушением норм процессуального права5.

Также среди ситуаций, которые создали препятствия в допущении к исполнению

арбитражных решений в 2011 году, были ошибочные направления ходатайств взыскателей на

рассмотрение других органов6. В 2012 году суды таких ошибок не допускали.

Распространенными были случаи обращения взыскателей в местный суд по месту нахождения

арбитража (МКАС при ТПП Украины) с ходатайствами о предоставлении разрешения на

принудительное исполнение арбитражного решения. В 2012 году суды возвращали такие

ходатайства для подачи в суд по месту нахождения должника, что соответствует требованиям

закона.

Отсрочка и рассрочка исполнения, изменение либо установление способа и

порядка исполнения арбитражного решения

Как видно из диаграммы, в 2012 году позиция судов в отношении права суда отсрочить

или рассрочить исполнение, изменить или установить способ и порядок исполнения

арбитражного решения претерпела радикальные изменения.

Высший специализированный суд

Украины по рассмотрению гражданских

и уголовных дел в определении от 15

февраля 2012 года изложил свою пози-

цию, согласно которой статьей 373 ГПК

Украины предусмотрено рассмотрение

вопроса об отсрочке или рассрочке ис-

полнения, изменении или установлении

способа и порядка исполнения решения

суда, а не арбитражного решения, кото-

рое, в отличие от решений суда, является

окончательным, что способствует завер-

шенности арбитражного производства.

Может быть предоставлена отсрочка или рассрочка

исполнения, изменен либо установлен способ и порядок

исполнения арбитражного решения судом, который

выдал исполнительный документ?

Статьей 373 ГПК Украины предусмотрено, что полномочия по изменению способа и

порядка исполнения решения суда имеет суд, выдавший исполнительный документ. Согласно

требованиям статьи 368 ГПК Украины, вопросы, связанные с обращением судебного решения

к исполнению, решает суд, рассмотревший дело по существу. Таким образом, вопрос об

изменении способа и порядка исполнения решения суда входит в компетенцию суда, который

принял решение по существу, поскольку происходит обращение к принудительному

исполнению именно арбитражного решения, а не определения о предоставлении разрешения

на его принудительное исполнение.

5 На такие ошибки указал, в частности, апелляционный суд Днепропетровской области в постановлении от 5 марта 2012 года

в деле № 22-ц/490/1992/12. 6 Например, постановлением Ворошиловского районного суда г. Донецка от 20 апреля 2011 года в деле № 2-к-3/11

ходатайство о предоставлении разрешения на принудительное исполнение арбитражного решения направлено для

рассмотрения в Главное управление Министерства юстиции Украины в Донецкой области. Постановлением Центрального

районного суда г. Симферополя АР Крым от 14 ноября 2011 года в деле № 2-к-3/11 рассмотрение ходатайства о

предоставлении разрешения на принудительное исполнение арбитражного решения ошибочно признано подсудным

хозяйственному суду.

9

Приостановление производства по делу о предоставлении разрешения на

принудительное исполнение до разрешения дела об отмене арбитражного

решения

Статья 36 Закона Украины «О международном коммерческом арбитраже»

предусматривает право суда, в котором испрашивается признание или исполнение

арбитражного решения, отложить принятие решения, если в суде, компетентном решать

вопрос об отмене арбитражного решения, заявлено ходатайство о его отмене или

приостановлении исполнения. В суды, которые рассматривают ходатайства о предоставлении

разрешения на принудительное исполнение арбитражных решений, сторона, подавшая в

другой суд ходатайство об отмене арбитражного решения, часто подает ходатайство о

приостановлении производства. ГПК Украины содержит перечень случаев, когда суд обязан и

когда имеет право приостановить производство. Невозможность рассмотрения дела до

разрешения другого дела, которое рассматривается в порядке гражданского судопроизводства,

является одним из обязательных оснований для приостановления производства. Суды почти в

равной степени поддерживают позицию о необходимости приостановления производства до

разрешения дела об отмене арбитражного решения7 и позицию об отсутствии такой

необходимости8.

Суды не вмешиваются в деятельность арбитража, но помогать также не

склонны

В 2011 - 2012 годах имели место обращения в суды Украины с исками об обязательстве

арбитража возобновить рассмотрение дела. В подавляющем большинстве такие иски были

обусловлены сложной ситуацией, в которую попадала сторона арбитражного разбирательства,

в пользу которой было вынесено решение о взыскании, а позже такое решение было отменено,

или суд отказал в предоставлении разрешения на его принудительное исполнение из-за

нарушений в ходе арбитражного разбирательства. Арбитражный суд отказывал в

восстановлении производства, поскольку это не предусмотрено регламентом, а суды тоже

считали, что не имеют законных оснований для вмешательства в деятельность арбитража9.

В то же время, суды не склонны принимать меры для обеспечения исполнения

арбитражного решения. В периоде, охваченном исследованием, не обнаружено ни одного

судебного решения о принятии мер по обеспечению исполнения арбитражного решения (до

или во время арбитражного разбирательства, либо во исполнение решения арбитража о

принятии таких мер, или на стадии предоставлении разрешения на принудительное

исполнение).

7 Например, определение Яремчанского городского суда Ивано-Франковской области от 4 мая 2012 года в деле №

0917/149/2012. 8 Например, определение Бердянского горрайонного суда Запорожской области от 31 мая 2012 года в деле № 2-к-3/11,

определение Феодосийского городского суда от 8 мая 2012 года в деле № 6/121/88/2012. 9 Например, по делу № 2610/5455/2012 Шевченковского районного суда г. Киева истец просил суд обязать МКАС при ТПП

Украины возобновить арбитражное разбирательство по делу № 206у/2010 с целью надлежащего уведомления стороны и

провести повторно арбитражное разбирательство. Определением от 23 декабря 2011 года отказано в открытии производства

по исковому заявлению. Апелляционный суд г. Киева определением от 15 марта 2012 года подтвердил законность судебного

решения суда первой инстанции.

10

Когда обеспечительные

меры были истребованы

стороной арбитражного

соглашения

Решение суда

Аргументы суда

В ходе арбитражного

разбирательства

Отказать В соответствии с частью 1 статьи 153 ГПК

Украины заявление об обеспечении иска

рассматривается судом, в производстве

которого находится дело. Арбитражное дело в

производстве суда не находится10

.

После принятия арби-

тражного решения

Отказать В соответствии со статьей 151 ГПК Украины

обеспечение иска допускается на любой стадии

рассмотрения дела. После вынесения

арбитражного решения рассмотрение дела

завершено11

.

При рассмотрении хода-

тайства о предоставле-

нии разрешения на при-

нудительное исполнение

Отказать Не доказана необходимость принятия таких

мер12

.

10 Определение Шевченковского районного суда г. Киева от 8 декабря 2011 года в деле № 2-з-30/11. 11 Определение Голосеевского районного суда г. Киева от 2 декабря 2011 года в деле № 2-к-12/11. 12 Например, определение Бердянского горрайонного суда Запорожской области от 15 февраля 2012 года в деле № 1704/2012.

11

ІІ. Отмена арбитражных решений

По сравнению с количест-

вом допущенных к принудитель-

ному исполнению решений МКАС

и МАК при ТПП Украины коли-

чество рассмотренных ходатайств

об отмене принятых ими арбит-

ражных решений крайне незначи-

тельно13

.

В 2012 году суды, как

правило, отказывали в отмене

арбитражных решений, не

признавая в качестве основания для отмены следующие обстоятельства:

- Обстоятельства, которые, по мнению заявителя, указывают на то, что арбитражная

процедура не соответствовала соглашению сторон:

обязательным условием передачи спора, возникшего между сторонами, в

арбитраж является проведение предварительных переговоров14

;

арбитражное разбирательство было совершено на другом языке, нежели

предусмотрено в арбитражной оговорке15

;

- Обстоятельства, которые, по мнению заявителя, указывают на то, что арбитражное

решение противоречит публичному порядку Украины:

арбитром якобы было допущено грубое нарушение основополагающих

конституционных принципов, а именно, принципа равенства перед законом и

принципа равенства всех участников судебного процесса перед законом и

судом16

.

В 2011 году также имели место обращения с ходатайствами об отмене арбитражных

решений на основании нарушения публичного порядка17

и несоответствия арбитражной

процедуры соглашению сторон, а также ввиду неуведомления стороны об арбитражном

разбирательстве. Однако, в большинстве случаев такие ходатайства удовлетворены не были.

Отмена арбитражных решений происходит в исключительных случаях. Определения,

которыми отменяются арбитражные решения, тщательно пересматриваются апелляционным

судом, который во многих случаях их отменяет18

.

13 Случаев обращения к принудительному исполнению решений арбитража ad hoc, принятых в Украине, не выявлено, а

других арбитражных учреждений, на решения которых распространялась бы компетенция украинских судов в вопросе

отмены, нет. 14 Определение Шевченковского районного суда г. Киева от 1 июня 2012 года в деле № 2610/7698/2012. 15 Определение Шевченковского районного суда г. Киева от 5 июня 2012 года в деле № 2610/5738/2012. 16 Определение Шевченковского районного суда г. Киева от 5 июня 2012 года в деле № 2610/5738/2012. 17Определение Шевченковского районного суда г. Киева от 15 декабря 2011 года в деле № 6-207/11, оставленное без

изменений определением апелляционного суда г. Киева от 15 марта 2012 года (Высший специализированный суд Украины по

рассмотрению гражданских и уголовных дел 24 мая 2012 отказал в открытии кассационного производства). 18 Определением апелляционного суда г. Киева от 11 мая 2011 года в деле об отмене решения МКАС при ТПП Украины от 24

февраля 2009 года по делу АС 230у/2008 отменено определение Шевченковского районного суда г. Киева от 20 января 2011

года (которым было отменено арбитражное решение), дело направлено в суд первой инстанции на новое рассмотрение (в

открытии кассационного производства по жалобе на это определение апелляционного суда отказано).

Соотношение случаев отмены местным судом решений

МКАС при ТПП Украины и предоставленных

разрешений на принудительное исполнение решений

этого арбитража в 2011-2012 годах

1 : 49

Отмененное решение Решений, допущенных к

принудительному

исполнению

12

Отмена постановлений арбитража об отсутствии компетенции

Суды в 2011-2012 годах сталкивались с рассмотрением ходатайств об отмене

постановлений арбитража о прекращении арбитражного разбирательства, которые были

приняты в случаях, когда арбитражный суд приходил к заключению об отсутствии

собственной компетенции по рассмотрению спора. Наиболее взвешенной представляется

позиция, что согласно части 5 статьи 389-1 ГПК Украины арбитражное решение, если место

арбитража находится в Украине, может быть оспорено сторонами в суд в соответствии с

международным договором Украины и/или Законом Украины «О международном

коммерческом арбитраже», который предусматривает возможность отмены окончательного

арбитражного решения и постановления о признании компетенции, однако не постановления,

которым арбитражный суд признал отсутствие компетенции19

.

19 Определением апелляционного суда г. Киева от 19 апреля 2012 года в деле № 22-ц/2690/3445/12 отменено определение

Шевченковского районного суда г. Киева от 8 декабря 2011года об отказе в удовлетворении ходатайства об отмене

арбитражного решения (суд ошибочно применил основания для отмены арбитражного решения к постановлению арбитража о

прекращении производства) и закрыто производство.

13

ІІІ. Признание хозяйственными судами арбитражных соглашений

В 2011 и 2012 годах хозяйственные суды рассматривали три категории дел, в той или

иной степени связанных с международным коммерческим арбитражем:

1. Дела по заявлениям о выдаче приказа о принудительном исполнении арбитражного

решения, ошибочно поданным в хозяйственные суды;

2. Дела по искам из договоров или связанным с

договорами, которые содержат арбитражное

соглашение:

Дела о признании арбитражного соглашения

недействительным;

Дела о толковании арбитражного соглашения20

;

Дела по искам, поданным ввиду ненадлежащего

исполнения договоров;

3. Дела о банкротстве, в которых поднимался вопрос о том, является ли бесспорным

требование, подтвержденное решением арбитража.

Популярные арбитражные учреждения и регламенты

В 2011 и 2012 годах хозяйственные суды рассматривали дела по искам, связанным с

договорами, содержащими арбитражные соглашения о передаче спора на разрешение таких

арбитражных учреждений (согласно таким арбитражным регламентам):

20 Суды в исследованных нами случаях отказывали в толковании арбитражного соглашения.

Довольно часто стороны

арбитражного

соглашения обращаются

с исками в хозяйственные

суды Украины

МКАС при

ТПП

Украины

60%

MAK при

ТПП

Украины 3%

ICC 8%

ad hoc

UNCITRAL

3%

Прочие 21%

2012

МКАС при

ТПП Украины

66%

MAK при

ТПП Украины

1%

SCC 6%

ICC 3%

МКАС при

ТПП РФ 2%

Прочие 15%

2011

14

Как часто взыскатели обращаются в хозяйственные суды для получения

разрешений на принудительное исполнение арбитражных решений?

Ошибочное обращение в хозяйственные суды с ходатайствами о выдаче приказа о

принудительном исполнении арбитражных решений имело место как в 2011 году, так и в 2012

году. Основанием для таких обращений, очевидно, является положение Хозяйственного

процессуального кодекса Украины (статья 2) о рассмотрении хозяйственными судами дел о

выдаче исполнительных документов на принудительное исполнение решений третейских

судов, созданных в соответствии с Законом Украины «О третейских судах». Поскольку

международный коммерческий арбитражный суд по своей правовой природе также является

третейским судом, случается очевидная ошибка, ведь в самом Законе Украины «О третейских

судах» предусмотрено, что его действие не распространяется на международный ком-

мерческий арбитраж.

Удельный вес

ошибочных обращений

в хозяйственные суды

для принудительного

исполнения арбитраж-

ных решений был в

2011 году и остается в

2012 году значитель-

ным – на каждые 6

обращений в местные

общие суды приходит-

ся 1 ошибочное обра-

щение в хозяйствен-

ный суд.

Случаи, когда хозяйственные суды допускают аналогичную ошибку и издают приказ,

крайне редки. Они были в 2011 году 21

, а в 2012 году их обнаружено не было.

Хозяйственные суды, как правило, придерживались обоснованной позиции, что

компетентным судом, к юрисдикции которого относятся вопросы предоставления разрешения

на принудительное исполнение решения международного коммерческого арбитражного суда,

является соответствующий районный, районный в городе, городской или горрайонный суд22

.

В случае поступления в хозяйственный суд заявления (ходатайства) о выдаче приказа о

принудительном исполнении арбитражного решения суд должен отказать в принятии такого

заявления в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 62 ХПК Украины и возвратить заявителю

из Государственного бюджета Украины судебный сбор согласно пункту 2 части 1 статьи 7

Закона Украины «О судебном сборе». В случае, если заявление было ошибочно принято к

рассмотрению, хозяйственный суд должен прекратить производство по делу в соответствии с

пунктом 1 части 1 статьи 80 ХПК Украины.

21 Например, в деле № 18/791/11 хозяйственный суд Полтавской области 25 мая 2011 года издал приказ о принудительном

исполнении решения МКАС при ТПП Украины от 21 декабря 2010 года по делу АС № 268у/2010. 22 Это следует из содержания части 5 статьи 389-1, части 4 статьи 389-7, главы 1 «Признание и обращение к исполнению

решения иностранного суда, которое подлежит принудительному исполнению» раздела VIII «О признании и исполнении

решений иностранных судов в Украине» Гражданского процессуального кодекса Украины (статьи 390-398), части 2 статьи 34,

части 2 статьи 6 Закона Украины «О международном коммерческом арбитраже».

10,00%

22,86%

90,00%

77,14%

2011 2012

Соотношение ошибочных обращений в хозяйственные

суды и обращений в местные общие суды для

получения разрешения на принудительное исполнение

арбитражного решения

В хозяйственные суды В местные общие суды

15

О том, какие судебные решения принимали хозяйственные суды в течение 2011-2012

годов в процентном соотношении ко всем делам по поданным заявлениям (ходатайствам) о

выдаче приказов, можно узнать из диаграммы, представленной ниже.

Практика рассмотрения хозяйственными судами исков по договорам или

связанных с договорами, которые содержат арбитражные соглашения

Суд, в который подан иск по вопросу, являющемуся предметом арбитражного

соглашения, должен, если любая из сторон попросит об этом не позднее представления своего

первого заявления по существу спора, прекратить производство и направить стороны в

арбитраж, если не решит, что соглашение недействительно, утратило силу или не может быть

исполнено (часть 1 статьи 8 Закона Украины «О международном коммерческом арбитраже»).

Отказ в принятии искового заявления (в том числе, если из искового заявления следует,

что между сторонами заключено арбитражное соглашение) возможен в том случае, если иск

подан к иностранному субъекту, и законодательство Украины не предусматривает права

обратиться в суд Украины (в частности, когда действует правило об обращении в суд по

местонахождению ответчика).

В то же время, отказ в принятии искового заявления исключительно на основании

существования между сторонами арбитражного соглашения является незаконным. Некоторые

суды, отказывая в принятии искового заявления, обосновывали отказ ссылкой на п. 2.3

разъяснения Высшего арбитражного суда Украины от 23 августа 1994 года № 02-5/612,

согласно которому, если письменное соглашение сторон о передаче спора на разрешение

третейского суда заключено до возбуждения производства по делу, в принятии исковых

материалов следует отказать на основании пункта 1 статьи 62 Хозяйственного

процессуального кодекса Украины. Указанное разъяснение было отменено только в конце

2011 года, хотя уже давно противоречило позиции, изложенной в более поздних разъяснениях

(в частности, в информационном письме Высшего хозяйственного суда Украины от 12 марта

2009 года № 01-08/163 «О некоторых вопросах, поднятых в докладных записках о работе

17%

17%

33%

17%

16%

50%

25%

12,50%

12,50%

Отказ в принятии заявления

Оставление заявления без рассмотрения

Возврат заявления как ненадлежаще

оформленного

Возбуждение производства с последующим

прекращением

Выдача приказа о принудительном исполнении

Передача заявления в хозяйственный суд по

местонахождению арбитража

Реакция хозяйственных судов на ошибочные обращения с заявлениями о

выдаче приказов о принудительном исполнении арбитражных решений 2011 2012

16

хозяйственных судов Украины во втором полугодии 2008

года относительно применения норм Хозяйственного

процессуального кодекса Украины» (п. 18)).

В 2011 году в 13% случаев хозяйственные суды

отказывали в возбуждении производства в случае подачи

иска, касающегося договора, который содержал

арбитражное соглашение, в 2012 году процент таких

отказов значительно уменьшился.

Принимая исковое заявление к рассмотрению, суды

исходят из того, что этим ответчик не лишается права

заявить ходатайство о прекращении производства,

которое подлежит удовлетворению, если судом не будет

установлен факт недействительности арбитражного

соглашения, прекращения действия или невозможности

его исполнения. Эта позиция изложена в письме Высшего

хозяйственного суда Украины от 1 января 2009 года «Об

обобщении судебной практики разрешения хозяйствен-

ными судами отдельных категорий споров с участием

нерезидентов», в котором указано, что суды должны

принимать в производство дела, в которых заключено

арбитражное соглашение (а не отказывать в принятии

искового заявления на основании пункта 1 части 1 статьи

62 Хозяйственного процессуального кодекса Украины) и,

после решения вопросов относительно установления

факта недействительности арбитражного соглашения,

прекращения действия или невозможности его исполне-

ния, решать вопрос о возможности прекращения

производства по делу на основании пункта 1 части 1

статьи 80 Хозяйственного процессуального кодекса

Украины.

Как видно из диаграммы слева, если

производство по исковому заявлению воз-

буждено, его прекращение по заявлению

ответчика о существовании арбитражного

соглашения случается не часто.

В 2012 году случаи, когда суды

отклоняли ходатайства о прекращении

производства и рассматривали спор, имели

трехкратное количественное превосход-

ство над случаями удовлетворения таких

ходатайств.

Наиболее распространенные осно-

вания, ввиду которых суды рассматривали

дела по существу при наличии арбитраж-

ного соглашения, представлены ниже (в их

числе также отсутствие ходатайства

ответчика о прекращении производства).

23%

63%

14%

37%

43%

20%

Как часто хозяйственный суд

рассматривает дело при наличии

арбитражного соглашения?

Удовлетворяет заявление ответчика о прекращении

производства

Рассматривает дело по существу, немотря на поданное

заявление о прекращении производства

Рассматривает дело по существу, поскольку заявление о

прекращении производства не было подано

17

Суды не склонны «реставрировать» арбитражные соглашения

Указание сторонами арбитражного соглашения арбитражного учреждения, которое не

существует, является одним из наиболее распространенных оснований для признания

хозяйственными судами арбитражных соглашений неисполнимыми23

. Это основание

необоснованно распространяется на случаи, когда стороны допустили неточность в названии

арбитражного учреждения, которая, тем не менее, не лишает возможности установить

намерение сторон передать спор на рассмотрение в конкретный арбитраж.

Суды формально подходят к выполнению п. 5 разъяснений Президиума Высшего

хозяйственного суда Украины от 31 мая 2002 года № 04-5/608 «О некоторых вопросах

практики рассмотрения дел при участии иностранных предприятий и организаций», согласно

которому арбитражное соглашение должно четко определять, какой именно орган

разрешения споров избрали стороны: Международный коммерческий арбитражный суд,

Морская арбитражная комиссия при Торгово-промышленной палате Украины или другой

третейский суд в Украине или за рубежом.

23 При этом, местные общие суды, предоставляя разрешение на принудительное исполнение арбитражных решений,

позволяют себе неточности в названиях арбитражных учреждений. В деле № 2035/1229/2012 Краснозаводский районный суд

г. Харькова определением от 7 июня 2012 года предоставил разрешение на принудительное исполнение решения

Международного коммерческого суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации (арбитражное учреждение

называется «Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате Российской Федерации»).

41%

3,70%

7,40%

3,70%

14,80%

7,40%

7,40%

3,70%

11%

17,60%

5,90%

23,50%

5,90%

5,90%

5,90%

17,60%

11,80%

5,90%

1. От стороны не поступило заявление о прекращении

производства

2. Заявление о прекращении производства по ступило после

заявлений по сути спора

3. Сторонами было заключено альтернативное арбитражное

соглашение, предусматривавшее возможность рассмотрения

спора в арбитраже либо суде

4. В арбитражном соглашении неправильно указано название

арбитражного учреждения

5. Арбитражное соглашение признано неисполнимым ввиду

невозможности сформировать состав арбитражного суда для

рассмотрения спора

6. Арбитражный суд не признал себя компетентным в споре

7. Спор признан не подпадающим под арбитражное

соглашение

8. Спор признан не подлежащим рассмотрению в арбитраже

9. Арбитражное соглашение признано недействительным

10. Сторону, к которой перешло право требования, суд

признал не связанной арбитражным соглашением

11. Суд высшей инстанции обязал суд рассмотреть дело по

существу

12. Без указания оснований

В каких случаях суд рассматривал дело по существу при

наличии арбитражного соглашения?

2011

2012

18

Более взвешенной представляется позиция, подкрепленная судебными решениями, о

том, что в случае подачи ответчиком ходатайства о прекращении производства истцом,

который возражает против удовлетворения ходатайства, должна быть доказана невозможность

исполнения арбитражного соглашения, а именно, представлены доказательства обращения в

арбитражный суд и отказа в принятии данного дела этим судом24

. У ответчика при

рассмотрении ходатайства о прекращении производства могут быть запрошены

доказательства существования арбитражного суда.

Ниже приведены примеры судебной практики, когда суды прекращали производство,

хотя арбитражное соглашение было явно «патологическим», а также случаи, когда суды

признавали арбитражные соглашения ссылающимися на несуществующие арбитражные

учреждения.

Стороны определили в

арбитражном соглашении

Правильное название Суд решил Комментарий к судебному

решению

«… если урегулирование

споров и разногласий не

может быть достигнуто

путем переговоров, при

отсутствии договоренности

одной из сторон должен

быть подан иск в МКАС

Украины»

Международный ком-

мерческий арбитраж-

ный суд при Торгово-

промышленной пала-

те Украины

Производство по делу

прекратить25

.

Это арбитражное соглашение

могло быть признано исполни-

мым, поскольку в Украине

МКАС действует только при

ТПП Украины, поэтому

обоснованно отсутствуют со-

мнения относительно воли

сторон передать разрешение

спора именно в это учрежде-

ние. Суд никаких заключений

по этому вопросу в судебном

решении не привел.

«… все споры, касающиеся

выполнения условий кон-

тракта, которые возникают

между сторонами, подлежат

разрешению коммерческим

судом в Украине, согласно

регламенту суда»

Производство по делу

прекратить26

.

Из текста соглашения одно-

значно нельзя утверждать, что

стороны намеревались пере-

дать дело в арбитраж.

«… стороны договорились о

разрешении спора Между-

народным коммерческим

арбитражным судом Торго-

во-промышленной палаты

Украины»

Международный ком-

мерческий арбитраж-

ный суд при Торгово-

промышленной пала-

те Украины

Отказал в удовлетво-

рении ходатайства о

прекращении произ-

водства и рассмотрел

дело по существу27

.

Несущественная неточность,

которая не препятствовала

установлению намерения сто-

рон передать рассмотрение

спора в МКАС при ТПП

Украины.

«…любые споры, возникаю-

щие между сторонами по

настоящему Договору или в

связи с ним, решаются в

Международном Коммер-

ческом арбитраже при

Торгово-промышленной

Палате Украины»

Международный ком-

мерческий арбитраж-

ный суд при Торгово-

промышленной пала-

те Украины

Отказал в удовлетво-

рении ходатайства о

прекращении произ-

водства и рассмотрел

дело по существу28

.

Несущественная неточность,

которая не препятствовала

установлению намерения сто-

рон передать рассмотрение

спора в МКАС при ТПП

Украины.

«… все споры по договорам

подлежат рассмотрению

исключительно в Арби-

Международный ком-

мерческий арбитраж-

ный суд при Торгово-

промышленной пала-

Отказал в удовлетво-

рении ходатайства о

прекращении произ-

Несущественная неточность,

которая не препятствовала

установлению намерения сто-

24 Определение хозяйственного суда Хмельницкой области от 28 февраля 2012 года в деле № 10/5025/22/12. 25 Определение хозяйственного суда Одесской области от 15 апреля 2011 года в деле № 12/17-1133-2011. 26 Определение хозяйственного суда Киевской области от 14 апреля 2011 года в деле № 5/034-11 (определение было отменено

апелляционным судом, законность отмены подтверждена позже судом кассационной инстанции). 27 Определение хозяйственного суда Волынской области от 3 ноября 2011 года в деле № 5004/1689/11. 28 Дело № 55/265 хозяйственного суда г. Киева (2011 год).

19

тражном суде при Торгово-

промышленной палате

Украины в соответствии с

правилами рассмотрения

дел в указанном суде»

те Украины водства и рассмотрел

дело по существу29

.

рон передать рассмотрение

спора в МКАС при ТПП

Украины.

«.. все споры, которые

могут возникнуть по дан-

ному контракту или в связи

с его исполнением, подле-

жат рассмотрению исклю-

чительно в арбитражном

суде при Торгово-промы-

шленной палате страны

ответчика»30

Международный ком-

мерческий арбитраж-

ный суд при Торгово-

промышленной пала-

те Украины

Отказал в удовлетво-

рении ходатайства о

прекращении произ-

водства и рассмотрел

дело по существу31

.

Несущественная неточность,

которая не препятствовала

установлению намерения сто-

рон передать рассмотрение

спора в МКАС при ТПП

Украины.

«… Арбитражный суд при

Торговой палате г. Сток-

гольма, Швеция»

Арбитражный инсти-

тут Торговой палаты

г. Стокгольма, Шве-

ция

Отказал в удовлетво-

рении ходатайства о

прекращении произ-

водства и рассмотрел

дело по существу32

.

Неточность, не препятствовав-

шая установлению намерения

сторон передать рассмотрение

спора в единственное арби-

тражное учреждение, которое

действует при Торговой палате

г. Стокгольма.

«…все возможные разно-

гласия, связанные с кон-

трактом, будут решаться

арбитражным Судом при

Торгово-Промышленной

Палате по месту нахожде-

ния ответчика. Право вы-

бора принадлежит продав-

цу»

Отказал в удовлетво-

рении ходатайства о

прекращении произ-

водства и рассмотрел

дело по существу33

.

Установить намерение сторон

сложно, особенно в случае,

если продавец является ответ-

чиком.

«… разногласия, претензии,

иски должны быть урегули-

рованы в Международном

арбитражном суде по место-

нахождению истца»

Отказал в удовлетво-

рении ходатайства о

прекращении произ-

водства и рассмотрел

дело по существу34

.

Позиция суда обоснована35

.

«… все споры сторон по

договору рассматриваются

Московским Международ-

ным Арбитражным Судом»

Отказал в принятии

искового заявления

нерезидента к рези-

денту Украины36

.

Законодательство РФ о третей-

ском судопроизводстве и

международном коммерческом

арбитраже позволяет нацио-

нальным третейским судам

рассматривать международные

коммерческие споры, т.е.

Московским Международным

Арбитражным Судом может

быть признан, по крайней мере,

любой третейский суд, рас-

положенный в Москве, регла-

ментом которого предусмот-

рена возможность рассмотре-

ния таких споров.

29 Решение хозяйственного суда Харьковской области от 30 сентября 2011 года в деле № 5023/5901/11. 30 Поскольку ответчиком является украинский субъект, заявитель в ходатайстве о прекращении производства в хозяйственном

суде определил МКАС при ТПП Украины компетентным арбитражным учреждением. 31 Решение хозяйственного суда Львовской области от 16 февраля 2011 года в деле № 17/166 (10). 32 Решение хозяйственного суда Винницкой области от 5 сентября 2011 года в деле № 7/61/2011/5003. 33 Решение хозяйственного суда г. Киева от 3 августа 2011 года в деле № 61/349. 34 Решение хозяйственного суда Черкасской области от 24 февраля 2011 года в деле № 06/26/114/2011. 35 Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате Российской Федерации (резидентом

которой является истец) не признал своей компетенции рассматривать спор между сторонами. 36 Определение хозяйственного суда Херсонской области от 6 июля 2011 года в деле № 7/1480 (отменено определением

Одесского апелляционного хозяйственного суда от 23 августа 2011 года).

20

Признание недействительным арбитражного соглашения

Удельный вес судебных решений судов первой инстанции по делам о признании

арбитражных соглашений недействительными в общем количестве рассмотренных дел,

связанных с арбитражем, был незначителен в 2011 и 2012 годах (при этом, суды, как правило,

отказывают в удовлетворении исков о признании недействительными арбитражных

соглашений). Например, в тех случаях, когда арбитражное соглашение предусматривало право

одной из сторон выбирать между арбитражем и судом при подаче иска, а вторая сторона

такого выбора была лишена, суды обычно не считали такую асимметрию незаконной и не

признавали арбитражное соглашение недействительным.

Арбитражное соглашение, поручительство и цессия

Суды однозначно не определились в вопросе, распространяется ли арбитражное

соглашение, заключенное кредитором и должником по основному обязательству, на

отношения по обеспечению исполнения этого обязательства третьим лицом.

Считая поручителя связанным арбитражным соглашением, которое он не заключал, суды

исходили из того, что обеспечение обязательства по сути создает новое обязательство

(обеспечительное), которое является акцессорным (дополнительным), всегда возникает в

связи с основным обязательством и зависит от судьбы последнего37

. Однако в подавляющем

большинстве дел суды придерживаются позиции, что поручитель не является стороной

арбитражного соглашения, заключенного сторонами основного обязательства.

Примерно такая же ситуация сложилась в решении вопроса о том, является ли лицо, к

которому перешло право требования, обязанным по арбитражному соглашению (арбитражной

оговорке), которое содержалось в договоре, из которого такое право требования возникло. В

большинстве случаев суды склонны давать отрицательный ответ, указывая на то, что

арбитражное соглашение является отдельным соглашением, из соображений удобства

изложенным в тексте договора.

Арбитражные решения в процедуре банкротства

Хозяйственные суды в большинстве случаев отказывались признать бесспорными

требования кредитора к должнику в процедуре банкротства, если такие требования

подтверждены арбитражным решением, которое не было допущено к принудительному

исполнению в Украине.

37 Определение хозяйственного суда г. Киева от 28 ноября 2011 года в деле № 53/476.

21

Правовые вопросы, решенные апелляционными хозяйственными судами в 2011-2012 годах в

делах по искам, связанным с договорами, которые содержали арбитражное соглашение

2011 2012

8,30%

16,70%

8,30%

16,80%

8,30%

8,30%

8,30%

16,70%

8,30%

* Из отдельных судебных решений, однако, видно, что сторона заявляла о прекращении производства после предоставления заявлений по существу спора.

** Здесь также случались курьезные случаи. Например, в деле № 24/365пд Донецкий апелляционный хозяйственный суд в постановлении от 27 марта 2012

года согласился с выводом суда первой инстанции, что арбитражное соглашение с формулой «спор, который может возникнуть по этому договору или в

связи с ним, подлежит передаче на рассмотрение и окончательное решение.. " не охватывает спор о признании договора недействительным.

28,50%

28,60%

14,30%

14,30%

14,30%

Определения о прекращении производства

подлежат отмене, если арбитражные соглашения

ссылаются на несуществующие арбитражные учреждения

Определения о прекращении производства

подлежат отмене, если они приняты без

заявления стороны

Определения о прекращении производства

подлежат отмене, если спор не подлежит

рассмотрению в арбитраже

Прекращение производства по заявлению

ответчика об арбитражном соглашении

возможно на стадии апелляционного рассмотрения, если ответчик не принимал

участия в рассмотрении дела в суде первой

инстанции по не зависящим от него причинам*

Рассмотрение дела судом законно при наличии

арбитражного соглашения, если не было подано

заявление о прекращении производства

Рассмотрение дела судом вопреки заявлению о

прекращении производства законно, если

арбитражное соглашение указывает на несуществующее арбитражное учреждение

Рассмотрение дела судом вопреки заявлению о

прекращении производства законно, если

арбитражное соглашение не охватывает предмет спора **

Рассмотрение дела судом вопреки заявлению о

прекращении производства законно, если

арбитражный суд не признал своей компетенции либо оказалось невозможным сформировать

состав арбитража

Если суд кассационной инстанции обязал суд

первой инстанции принять дело в производство,

такое дело подлежит рассмотрению вопреки заявлению о прекращении производства

Поручитель не является стороной арбитражного

соглашения, заключенного кредитором и

должником по основному обязательству

Определение об отказе в принятии искового

заявления, принятое на основании наличия

арбитражного соглашения, является незаконным

22

Правовые вопросы, решенные Высшим хозяйственным судом Украины в 2011-2012 годах в

делах по искам, связанным с договорами, которые содержали арбитражное соглашение

2011 2012

* В отдельных делах из судебных решений следует, что ответчик участвовал в рассмотрении дела, в частности, подавал

апелляцию с требованиями, которые касались сути спора.

25%

12,50%

12,50%

12,50%

25%

12,50%

Признавал правильным прекращение

производства по делу по заявлению

стороны о существовании

арбитражного соглашения

Признал законным отказ в принятии

искового заявления при наличии

арбитражного соглашения, если иск

подан резидентом к нерезиденту

Признал законным рассмотрение

дела при отсутствии заявлений о

прекращении производства

Признал законным рассмотрение

дела, если по делу подано заявление о

прекращении производства вместе с

заявлениями, относящимися к

существу дела

Признал законным рассмотрение

дела при наличии заявления о

прекращении производства в случае,

если арбитражное учреждение,

указанное в арбитражном

соглашении, не существует

Признал спор не подлежащим

передаче в арбитраж

Признал законным удовлетворение

ходатайства о прекращении

производства на стадии

апелляционного рассмотрения, если

при рассмотрении в суде первой

инстанции ответчик не участвовал * Признал законным рассмотрение

дела при наличии арбитражного

соглашения и ходатайства стороны о

прекращении производства,

поскольку арбитражное соглашение

признано неисполнимым

25%

50%

25%

23

IV. Международный коммерческий арбитраж и административное

судопроизводство

Административные суды в 2011-2012 годах рассматривали такие две категории дел,

касающихся международного арбитража:

Дела по искам налогопла-

тельщиков к налоговым органам

об отмене решений о применении

санкций за нарушение законода-

тельства о расчетах в иностранной

валюте (когда налогоплательщики

приняли меры для взыскания

задолженности путем обращения

в арбитраж);

Дела по искам субъектов

внешнеэкономической деятельно-

сти об отмене санкции в виде

индивидуального режима лицен-

зирования, когда субъект устра-

нил нарушения законодательства

о расчетах в иностранной валюте

путем обращения в арбитраж.

Санкции за нарушение сроков возврата валютной выручки и арбитраж

Для субъектов внешнеэкономической деятельности нарушение сроков возврата

валютной выручки влечет применение санкций, предусмотренных Законом Украины «О

порядке осуществления расчетов в иностранной валюте». Однако в случае принятия к

рассмотрению судом или арбитражем искового заявления резидента о взыскании с

нерезидента задолженности, санкции (пеня) не подлежат уплате в течение всего времени

рассмотрения дела, а в случае удовлетворения иска пеня не уплачивается с даты принятия

иска к рассмотрению. Если суд (арбитраж) принимает решение об отказе в иске полностью

или частично, прекращает (закрывает) производство по делу, или оставляет иск без

рассмотрения, сроки, предусмотренные статьями 1 и 2 Закона, возобновляются, и пеня за их

нарушение уплачивается за каждый день просрочки, включая период, на который эти сроки

были приостановлены.

Неоднозначное толкование изложенных выше положений контролирующими органами

заставило субъектов внешнеэкономической деятельности обращаться в суды для обжалования

решений о применении санкций.

Обращение в какой арбитраж останавливает применение санкций?

Закон Украины «О порядке осуществления расчетов в иностранной валюте» упоминает

только два арбитражных учреждения, принятие иска которыми останавливает применение

санкций: это Международный коммерческий арбитражный суд и Морская арбитражная

МКАС при

ТПП

Украины

79%

МКАС при

ТПП РФ

9%

SCC 2%

ICC 2%

ad hoc 5%

Другие

2%

Арбитражные учреждения и регламенты,

упомянутые в административных делах в

2011-2012 годах

24

комиссия при Торгово-промышленной палате Украины. Для налоговых органов часто это

является аргументом для того, чтобы не признавать обращение резидента в другой арбитраж

основанием для приостановления применения санкций. В 2011 году утвердилась позиция

судов о том, что перечень арбитражных учреждений, представленный в Законе, не может быть

исчерпывающим38

. Помимо обращения в институциональный арбитраж, суды признают также

возможным обращение в арбитраж ad hoc (дата уведомления об арбитраже, назначения

арбитра или другого подобного действия, которое может быть квалифицировано как открытие

производства по соответствующему регламенту или правилам, определенным сторонами

арбитражного соглашения, следует в таком случае рассматривать как дату, с которой

приостанавливается применение санкций).

В то же время некоторые суды продолжают допускать ошибки, подкрепленные

устаревшими разъяснениями, в частности, о том, что «перечень названных в статье 4 Закона

судебных органов и арбитражей (третейских судов) является исчерпывающим и

расширительному толкованию не подлежит» (информационное письмо Высшего

арбитражного суда Украины от 1 августа 2000 года № 01-8/38)39

.

С какого момента приостанавливается начисление пени?

Административные суды в 2011 - 2012 годах в большинстве случаев придерживались

таких правовых позиций:

Юридическим фактом, который устанавливает процессуальные отношения между

сторонами спора и судом, является факт обращения истца в суд, а не факт возбуждения

производства по делу. Поэтому датой принятия арбитражным судом искового

заявления, с которой сроки, предусмотренные статьями 1 и 2 Закона Украины «О

порядке осуществления расчетов в иностранной валюте», останавливаются, является

именно дата обращения резидента в арбитражный суд с исковым заявлением о

взыскании с нерезидента задолженности по внешнеэкономическому контракту40

;

Если на момент проведения проверки рассмотрение иска в арбитраже продолжается,

оснований для применения пени нет;

Непредставление доказательств обращения в арбитраж при проведении проверки

налоговым органом является основанием для применения санкций;

Прекращение производства (закрытие дела) арбитражем является основанием для

применения санкций за период, на который оно было остановлено, если такое

приостановление производства по своей сути не является положительным решением

дела для истца (результатом добровольной уплаты долга);

В случае принятия арбитражного решения о взыскании с нерезидента суммы долга

пеня за нарушение сроков возврата валютной выручки не применяется в период с даты

вынесения арбитражного решения до даты его выполнения. Однако, валюта, которая

подлежит взысканию во исполнение арбитражного решения, подлежит декларирова-

нию как валютные ценности, принадлежащие резиденту Украины и находящиеся за ее

пределами41

.

38 Ошибочность позиции налогового органа признал Высший административный суд Украины в постановлении от 16 ноября

2011 года в деле № К-219/08. 39 Именно так Днепропетровский окружной административный суд обосновал свой отказ признать решение арбитража ad hoc

основанием для приостановления применения санкций (определение от 18 мая 2011 года в деле № 2а-6716/10/0470). 40 Такая позиция поддержана также Высшим административным судом Украины (в частности в определениях от 30 января

2012 года в деле № К-19528/08 и от 28 мая 2012 года в деле № К-44524/09). 41 С последним выводом также соглашается Высший административный суд Украины (см. определение от 19 марта 2012 года

в деле № К-2567/09-С).

25

Применение санкций в случае прекращения производства арбитражем

Налоговые органы в 2011 и 2012 годах придерживались своей устоявшейся практики

применения законодательства о расчетах в иностранной валюте и накладывали санкции за

нарушение сроков возврата валютной выручки или поставки товаров в тех случаях, когда

резидент подавал иск в международный арбитраж, однако до вынесения арбитражного

решения контрагент выполнял свои обязательства добровольно, вследствие чего производство

прекращалось. Такая позиция налоговых органов была поддержана42

в 2009 году Высшим

административным судом Украины, который в письме от 17 марта 2009 года № 359/13/13-09

«О порядке начисления штрафных санкций за нарушение сроков расчетов во внешне-

экономической деятельности» отметил, что «Закон Украины «О порядке осуществления

расчетов в иностранной валюте» предусматривает единственное основание для освобождения

резидента от ответственности в виде пени за нарушение сроков возврата валютной выручки

или поставки товара по импортным контрактам, а именно принятие судом решения об удовле-

творении иска резидента о взыскании соответствующей задолженности по внешне-

экономическому до-

говору».

Однако в 2011-

2012 годах суды

радикально изменили

подход к таким делам,

исходя из того, что

добровольное испол-

нение нерезидентом

обязательства после

открытия арбитражем

производства по делу

по своей сути явля-

ется позитивным ре-

шением дела для рези-

дента и свидетель-

ствует об обоснован-

ности его требований,

которые могли быть

удовлетворены арбит-

ражем, если бы было

принято арбитражное

решение, поэтому нет

оснований применять

санкции43

.

42 Хотя ранее Высший хозяйственный суд Украины в рекомендациях от 17 декабря 2004 г. № 04-5/3360 отмечал, что «судам необходимо

исследовать обстоятельства, обусловившие прекращение производства по делу. При этом для определения возможности применения санкций

следует исходить не из формального обстоятельства - прекращение производства по делу, а по факту погашения задолженности». 43 В том числе Высший административный суд Украины (как видно, например, из определений от 14 апреля 2011 года в деле № К-5364/07, от

11 августа 2011 года в деле № К-8886/09, от 20 сентября 2011 года в деле № К-21350/08, от 30 ноября 2011 года в деле № К-7921/08, от 15 декабря 2011 года в деле № К-9622/09, от 22 февраля 2012 года в деле № К-4308/08). Такая практика была также поддержана Верховным

Судом Украины, в частности в постановлениях от 13 февраля 2012 года в деле № 21-422а11 и от 27 февраля 2012 года в деле № 21-387а11.

25% 50%

100%

0

75% 50%

0%

50%

100%

І инстанция Апелляционные

суды

Высший

административный

суд Украины

Верховный Суд

Украины

Подлежит ли уплате пеня, если арбитраж прекратил

производство в связи с добровольным исполнением

нерезидентом своего обязательства?

2011 НЕТ ДА

83% 100% 100% 100%

17%

0%

50%

100%

І инстанция Апелляционные

суды

Высший

административный

суд Украины

Верховный Суд

Украины

2012

26

Специальные санкции (индивидуальный режим лицензирования) и

международный арбитраж

Министерство экономического развития и торговли Украины согласно статье 37 Закона

Украины «О внешнеэкономической деятельности» может по представлению налоговых

органов применять к нарушителям требований Закона Украины «О порядке осуществления

расчетов в иностранной валюте» о возврате валютной выручки при исполнении

внешнеэкономических контрактов специальную санкцию – индивидуальный режим

лицензирования внешнеэкономической деятельности.

В некоторых случаях, когда субъект внешнеэкономической деятельности принимает

меры для возвращения валютной выручки путем обращения с иском в арбитраж, имеет место

спор между этим субъектом и контролирующими органами относительно того, подлежит ли

отмене индивидуальный режим лицензирования. Административные суды выработали

определенные правовые позиции:

принятие арбитражным судом постановления о принятии иска к рассмотрению

не является доказательством принятия мер по обеспечению выполнения

валютного законодательства и основанием для отмены режима индивидуального

лицензирования44

;

наличие положительного решения арбитража о взыскании сумм с нерезидента

является основанием для отмены режима индивидуального лицензирования45

.

44 Такая позиция высказана, например, в постановлении Окружного административного суда г. Киева от 20 января 2012 года в

деле № 2а-16874/11/2670. 45 Об этом говорится, например, в определении Донецкого апелляционного административного суда от 1 декабря 2011 года в

деле № 2а/0570/13978/2011.

27

V. Международный коммерческий арбитраж и уголовное

судопроизводство

В 2011-2012 годах имело место незначительное количество уголовных дел, которые

существенным образом касались международного коммерческого арбитража. Случаев

привлечения к ответственности арбитров, которые были бы следствием их деятельности при

рассмотрении дел и вынесении решений, обнаружено не было.

Интересной, хотя и не подкрепленной другими случаями из судебной практики,

представляется позиция местного суда и суда апелляционной инстанции о том, что

невыполнение арбитражного решения, по которому предоставлено разрешение на

принудительное исполнение в Украине может быть квалифицировано как преступление,

предусмотренное частью 1 статьи 382 УК Украины («Невыполнение судебного решения»),

поскольку арбитражное решение признано, предоставлено разрешение на его исполнение, и

выдан исполнительный лист, поэтому происходит невыполнение именно судебного решения о

предоставлении разрешения на принудительное исполнение46

.

46 Определение апелляционного суда Полтавской области от 26 сентября 2011 года в деле № 10-447.

28

Методология исследования

Этот отчет основан на исследовании около 1400 судебных решений, принятых судами

Украины в периоде, который охватывает 2011 год и первую половину 2012 года (до 30 июня

включительно). Судебные решения были отобраны из общедоступных источников, в

частности Единого государственного реестра судебных решений, по поисковым критериям,

которые позволили выделить судебные решения, существенным образом связанные с

предметом исследования.

Выводы, комментарии и расчеты, сделанные в ходе исследования, основаны на

доступных текстах судебных решений, а не на материалах судебных дел.

Данные по отдельным арбитражным учреждениям и регламентам сгруппированы в

категорию «Прочие» из-за незначительного количества таких данных, а в отдельных случаях

из-за неточностей в названиях, которые не дают возможности определить, о каком именно

учреждении или регламенте идет речь.

Исследованием не охвачены вопросы инвестиционного арбитража и арбитража по

Договору к Энергетической Хартии.

Вне фокуса исследования сознательно оставлены судебные решения, в которых

прослеживается ошибочное применение к отношениям по принудительному исполнению

решений национальных третейских судов законодательства о международном коммерческом

арбитраже. Такие ошибочные решения приняты преимущественно в административных делах

относительно обязательства органов регистрации права собственности на недвижимое

имущество зарегистрировать такое право собственности.

В результатах исследования также не учтены судебные решения по делам, которые по

оценкам, высказанным в многочисленных публикациях в СМИ, носили политический

характер.

29

Арбитражные учреждения, ассоциации и регламенты

Арбитражный институт Торговой палаты

г. Стокгольма (Arbitration Institute of the

Stockholm Chamber of Commerce - SCC) 5,

13, 19, 23

Арбитражный регламент Торговых палат

Швейцарии (Swiss Rules of International

Arbitration of the Swiss Chambers' Arbitration

Institution, Swiss Rules) 13

Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ

(UNCITRAL) 13

Арбитражный суд при Польской

хозяйственной палате (Court of Arbitration

at the Polish Center of Commerce,

Arbitration Court at the PCC) 5, 6

Арбитражный суд при Экономической

палате Чешской Республики и Аграрной

палате Чешской Республики (Arbitration

Court attached to the Economic Chamber of

the Czech Republic and to the Agricultural

Chamber of the Czech Republic) 5

Лондонская ассоциация морских арбитров

(London Maritime Arbitrators Association -

LMAA) 5

Лондонский международный арбитражный

суд (London Court of International Arbitration

- LCIA) 5, 6

Международный арбитражный суд

Международной торговой палаты

(International Court of Arbitration of the

International Chamber of Commerce - ICC) 5,

6, 13, 23

Международный коммерческий

арбитражный суд при Торгово-

промышленной палате Украины (МКАС

при ТПП Украины) 5, 6, 8, 9, 11, 13, 14, 17,

18, 19, 23

МКАС при ТПП Российской Федерации 5,

6, 13, 17, 19, 23

МКАС при ТПП Беларуси 5, 6

МКАС при ТПП Казахстана 5

МКАС при ТПП Молдовы 6

Морская арбитражная комиссия при

Торгово-промышленной палате Украины

(МАК при ТПП Украины) 5, 13, 17, 23

Немецкая институция по арбитражу

(German Institution of Arbitration, Deutsche

Institution für Schiedsgerichtsbarkeit - DIS) 5

Регламент по арбитражу и примирению

Международного арбитражного центра

Федеральной экономической палаты

Австрии (Rules of Arbitration and

Conciliation of the International Arbitral

Centre of the Austrian Federal Economic

Chamber - VIAC, Vienna Rules) 5, 6, 13