商 法 学商 法 学中南财经政法大学法学院中南财经政法大学法学院

吴京辉吴京辉

一、教学内容与课时分配

商法总论 18课时

商法学

破 产 法 12?课时

公 司 法 21课时

二、指定教材和参考资料 指定教材：

① 覃有土著：《商法学》 高等教育出版社， 2008 版

参考资料：

① 《德国民商法导论》 [ 德 ] 罗伯特 · 霍恩等 著 中国大百科全书出版社 1996 版

② 《德国商法》 [ 德 ]C ． W ．卡纳里斯 著 法律出版社 2006 版

③ 《法国商法》（第一卷） [ 法 ] 伊夫 · 居荣著 法律出版社 2004 版 ④ 相关法律法规

* * 查找资料的方法：

① 图书馆：（期刊） 《中国法学》 《法学研究》 《政法论坛》 《比较法研究》 《中外法学》 《现代法学》 《法学评论》 《法商研究》 《法学》 《法学家》等。② 上网： 知网 民商经济法律网 google 学术搜索③ 专著的引文和参考文献。

商 法 学 总 论商 法 学 总 论* * 共五章：共五章：

第一章 商法概述 第二章 商事法律关系

第三章 商业登记第四章 商业名称第五章 商业账簿

第一章 商法概述第一章 商法概述

本章内容结构： 共四节： 第一节 商法的概念及调整对象 第二节 商法的历史演进 第三节 商法与其他部门法的关系 第四节 商法的基本原则

* 思考：商法的价值和地位

第一节 商法的概念和调整对象第一节 商法的概念和调整对象

本节要解决四个问题： 一、商的概念 二、商法的概念 三、商法的特征 四、商法的调整对象

一、商的概念词义学上： 通财鬻货曰商经济学上： W—G—W ， G—W—G

文化意义上：哪里有商业，哪里就有文明法学意义上：四种商

1.第一种商，也为 “固有商”，是指直接媒介 财货交易的行为以及传统上被纳入基本商事活

动的行为。（流通领域）2. 第二种商，也称 “辅助商”，是指间接媒介

商品交易的营业活动。（运输、仓储、商事中介）

3. 第三种商，是指虽然不具有直接或间接媒介商品交易的行为目的，但其行为性质与固有商和辅助商有着密切的联系或者为其营业提供商业条件的营业活动。（金融和生产领域）

4. 第四种商，是指仅与辅助商或者第三种商有一定联系的营业。（服务业）

结论：结论： 在法学上判断商的标准有两个方面： 第一，经营。经营有两个要素，一是看是否以

营利为目的；二是看是否是营业行为。 所谓商事，是指一切以营利为目的的营业活动

的总称。 第二，商事登记。看活动主体是否具有法律所

赋予的资格和能力。

“ 商”是经商业登记的商主体，在法律规定范围内，所从事的一切营利性活动。

二、商法的概念二、商法的概念 1. 定义 商法， ( 也称商事法？ ) 是调整市场经

济关系中商人及商事活动的的法律规范的总称。

2. 分类 ① 形式意义上的商法 实质意义上的商法 ② 广义商法（国际∪公法） 狭义商法（国内∩私法） ③ 古代商法 近代商法 现代商法 ④ 大陆法系商法 英美法系商法 ⑤ 商事主体法 商事行为法

三、商法的特征1. 兼容性。 商法是私法，却兼有公法的性质。 任意法兼强行法 组织法兼行为法

德国商法学家德恩（ Dahn）说： 商法是一切法律中最为自由的，同时又是最为严格的。

2. 技术性。 商法规范具有技术性，而民法规范具有伦理性。

3. 营利性。？ 商法调整行为具有营利性。4. 国际性。 所谓国际性，是指商法规范在国际范围趋于统一。

5. 发展性。

四、商法的调整对象

小结：

第二节 商法的演进第二节 商法的演进

本节包括三个问题： 一、商法的起源 —— 欧洲中世纪的商法 二、近代商法的形成 三、现代商法的发展

一、商法的起源 ——欧洲中世纪的商法 商业的发展

城市的兴起

商人团体的形成

商务机构的诞生

商业制度的形成

商业观念的改变

城市法

商业联盟的章程条例法

商事规范体系

商人习惯法的特点：1. 奉行属人主义原则，其大部分规则仅适用于商人

之间。这一原则的实践成为后来商身份法的立法基础。

2. 其内容体现了现代商法的一些重要原则和制度。3. 商人习惯法实质上是不同地域、不同商人团体的

各类不成文商事规则的总称。带有一定的国际性。* 商法最早起源于大陆法系国家。

“传统的法律，程序拘泥而狭隘，仍使用神判法、司法决斗，其法官是从农村居民中选拔出来的，这种法律只是一些逐渐形成的惯例，其作用是处理以耕种土地或以土地所有权为生的人们的关系，而不能适应以工商业为生计的人们。商人们需要有一种更为灵活的法律，一种更为迅速、更不依赖偶然性的证明方法，需要熟悉受审者的职业情况，能够凭借对案情的知识迅速结束争论的法官。

在较早时期，或最迟在 11 世纪初，由于环境的需要，产生了一些萌芽的商法。这是商事活动所形成的一些常规汇编，是商人们在交易中所通用的一种国际惯例。由于缺乏合法的效力，在当时的法院中无法接受这些惯例，因此，商人们同意从他们中间选出能了解他们的争论并能迅速予以处理的仲裁人。

无疑地，我们必须从这里来追溯某些法庭的起源。在英国这种法庭有一个很生动的名称叫‘灰脚法庭’，这是因为到法庭进行诉讼的商人，脚上还沾染着旅途的灰尘。不久，这种特别法庭就成为公众和权威所认可的固定的法庭。……在所有的国家里都先后设立了这样的法庭。……”

---------[ 比 ] 亨利 ·皮朗《中世纪欧洲经济社会史》 p487-488

二、近代商法的形成二、近代商法的形成1. 法国 1673 年《商事敕令》和 1681 年《海事敕令》。 1807 年《法国商法典》。 * 这部法典的意义在于： 第一，它是世界上第一部商法典，标志着近代商法

的形成。 第二，它开创了民商分立的立法先例。 第三，这部法典对两个敕令的重大修改是将商人法

改为商行为法，即以商行为观念作为立法基础，确立了商事立法的客观主义原则，形成了法国法系商法，反映了资产阶级消除身份等级观念的思想。

我的光荣不在于打胜了四十几个战役，滑铁卢会摧毁那么多的胜利…… 但不会被任何东西摧毁的，会永远存在的，是我的民法典。

——拿破仑 ·波拿巴

2. 德国 1861年，《普通商法典》（旧商法），是采用

法国立法例，即主观主义原则。 1897年，《德国商法典》（新商法）。 德国新商法与旧商法有本质区别，同样也区别于

法国商法。不同之处在于它采用主观主义原则，以商人观念为基础，这和法国商法采用客观主义原则，以商行为观念为基础是不同的。因此开创了德国商法法系。

3. 日本 1890年旧商法典，请德国人赫尔曼 ·洛斯莱尔（ Herrmann Rosler）仿法国商法起草，但其内容主要属于德国商法法系。

1899年新商法典，其体系和内容都与德国商法典相同，属于德国商法法系。

4. 英国和美国 英美法系商法的特点是商事习惯法、判例法和商

事成文法并存。英美商法起源于英国法，它开始是以习惯法和判例法为其法律渊源，这是和大陆法的主要区别。到 19 世纪中叶后，一批商事成文法相继在英国诞生。

美国法律在传统上承袭了英国法律，采用习惯法和判例法。 1952年《美国统一商法典》。

5. 中国 中国近代的商法不是由古代封建社会发展而来

的，而是近代资本主义商品经济发展的产物。 清政府： 1904年《公司律》、《商人通律》，

1906年《破产律》， 1908年《大清商律草案》。

民国政府：《中华民国商律》、《公司条例》《商人通例》等。

从历史角度来看，德国商法对中国商法的影响最大，我国商法因此属于大陆法系的立法体例。

三、现代商法的发展三、现代商法的发展 特点： 1. 动态化。 2. 技术化。 3. 融合化。 4. 国际化。

** 启示：

1. 现状2. 发展的起点 --法的移植问题3. 发展的方向 --商法典？商法通则？

商法的立法体例问题： 民商合一还是民商分立？

补充 ： 谢怀轼教授：（《外国民商法精要》，法律出版社，2002年 11月版）持有不同的观点：

其一认为：民法是资本主义社会产生的，是市民社会的法，是自由、平等关系的法，奴隶社会和封建社会都不存在民法，封建社会及其以前的法都是等级的法、身份的法，因此都是公法。

其二认为：商法的内容产生于近代民法之前，比近代民法早一二百年，产生于封建社会末期， 是从封建制度内逐渐形成的，它与原来的民法根本没有关系。从历史沿革上看，民商分立完全是历史的原因而不是理论的原因形成的。

第三节 商法与其他部门法的关系第三节 商法与其他部门法的关系一、商法在国外法律体系中的地位（一）民商分立制1.商行为法模式2.商人法模式3.折衷模式（二）民商法合一模式（三）示范性质的统一商法典模式（四）单行商事法规模式

第 632条关于商事行为的分析三种理论尝试：流通行为论；投机

行为论；企业完成行为论

合理分类、区别对待 --- 公平

二、商法在我国法律体系中的地位（一）学说简介1民商合一论2民商分立论3经商合一论（二）商法与民法、经济法的关系

第四节 商法的基本原则第四节 商法的基本原则一、研究商法基本原则的前提： 第一，现代商法是以现代市场经济为背景的。

第二，商法是独立的法律部门。二、商法基本原则的研究现状

三、商法基本原则的功能 1 ．商事立法准则的功能 2 ．商事活动行为准则和商事纠纷裁判准则的

功能 3 ．授权司法机关进行创造性司法活动的功能 四、商法基本原则的界定（一）商法基本原则界定的标准 1 ．反映商法所调整的社会关系的特性 2 ．统辖商法的具体法律制度 3 ．体现各国商法的共性

所谓商法基本原则，是指集中体现商法的性质和宗旨，对商事法律关系具有普遍适用意义与司法指导意义，对统一的商法规则体系具有统领作用的基本法律规则。

这一功能应该是越来越重要，这是因为一百多年市场经济的发展如此迅速，以至于成文法国家的商法不得不经常修正以适应市场经济的要求。凡是商法成文化越早的国家，其法典被架空的部分也越多，因而它被修改的机会也越多。法典的修改与单行法规的制定尚不能满足市场经济的需要，法律原则的漏洞补充作用遂日见明显，这也是成文法国家商法的基本

原则日益重要的因素之一。

（二）商法基本原则的具体内容（二）商法基本原则的具体内容 1 ．市场准入严格法定原则 （ 1 ）商事主体类型法定 商主体类型法定是指商法对于商主体的类型

作出明文规定，商主体的创设或变更只能严格依照法律预定的主体类型和标准进行 , 法律禁止在法定类型之外任意创设非典型的或“过渡型”商主体。

（ 2 ）主体结构法定 商主体结构法定是指商主体的财产关系与

组织关系由法律予以明确规定，当事人不得创设或经变更形成具有非规范性财产关系与组织关系的商主体。

（ 3 ）商主体程序法定 商法对在设立商事主体的程序作了明确规

定，投资者欲成立商事主体必须严格按照这些法定程序和步骤进行。否则，就无法达到预期的法律后果。

2. 保障交易简便、迅捷原则 (1) 定型化交易规则 (2) 短时效主义 3. 维护交易安全原则 (1) 公示主义 (2) 外观主义 (3) 严格责任主义

【思考题】 一、对部门法的划分问题如何认识？

二、对世界各国商法的差异性和发展趋势如何认识？

三、对商法地位问题的几点共性认识。

（视角的差异）

【本章小结】 ☆ 本章地位：统领☆ 研究角度：宏观☆ 学习线索： 1. 时间：商法的过去、现在与未来 2. 空间：大陆法系和英美法系 3. 学科：商法与民法、经济法的关系

* 商法的独立性、私法本质与立法体例

【推荐论文】 1. 赵旭东：《商法的困惑与思考》 载《政法论坛》 2002年第 1期； 2. 史际春、陈岳琴：《论商法》 载《中国法学》 2001年第 4期； 3. 钱玉林：《商法的价值、功能及其定位 ---- 兼与史际春、陈岳琴商榷》 载《中国法学》 2001年第 5期； 4. 任尔昕：《商法的语义、性质及功能》 载《兰州大学学报》 2002年第 2期。

第二章 商事法律关系第二章 商事法律关系

本章包含三节内容：

第一节 商事法律关系概述

第二节 商主体

第三节 商行为

第一节 商事法律关系概述

本节包括两个问题： 一、商事法律关系的内涵外延 二、商事法律关系的确立标准

一、商事法律关系的内涵外延 商事关系的概念 商事关系是商主体基于商行为在商事活动中发生的社会关系。

商事关系的特征： 第一，从主体看，至少有一方是商人； 第二，从客体看，其客体仅限于商行为； 第三，从内容看，商事关系主要涉及财产关系，不涉及与自然人相关的婚姻家庭等人身关系；

第四，商事关系发生在营业活动中，是一种营利性关系，而不是公益性关系，也不是非营利的民事关系；

二，商事法律关系的确立标准二，商事法律关系的确立标准（一）客观标准（二）主观标准（三）折中标准

第二节 商主体第二节 商主体 一、商主体概述 二、商主体的分类

一 商主体概述一 商主体概述（一）概念 商主体，是指依据商法规定，参加商事活动，享有权利和承担义务的人，包括个人和组织。

在传统商法中，往往称为“商人”。

（二）特性 第一 商主体是具有商事能力的人，即：能够独立享有权

利和承担义务的人，这是商主体的人格要素。 在人格要素层面，商主体与民事主体有所差异： 1）商主体必须依法取得商人资格，须以法定条件进

行登记注册，并取得从事某项经营活动的营业执照。不能取得商人资格的人，如某些民事主体、行政主体，不能成为商人； 2）商主体的构成必须同时具备权利能力与行为能力，而民事主体不完全以行为能力为要件； 3）商主体的权利能力与行为能力同时产生，而民事主体的权利能力与行为能力可以分离或渐次产生； 4）民事主体范围广于商事主体，如政府机关不能经商，但可成为民事主体。

第二 、商主体是实施商行为的人，这一要素解决的是商主体与非商主体的区分。 1）商主体实施商行为具有营利性目的，党政机关、军队等的设立不具有营利性，不能成为商主体； 2）商主体是以实施商行为作为经常性职业的人，如公司企业、三资企业、合伙企业，例如著名的“傻子瓜子公司”。

第三、商主体是以自己的名义实施商行为的人，不同代理商事主体或为商人提供特定服务的商业辅助人如经理、雇员等。

商业辅助人，也称商业使用人，是指基于委任或者雇佣合同关系而从事辅助商主体营业的人，如经理人、职员、劳务人员等。 1）经理人（managers），是指为商人管理事务并为其进行的商业事务签名的人。经理人与商人之间是一个委托——代理关系，可以是一人，可以是数人； 2）职员，是指经商业主体或其经理人聘任或授权为商人办理营业上部分业务或特定事项的商业辅助人，如推销员、采购员等，职员与商人之间是一个特定事项的代理关系； 3）劳务人员，经商人或经理人雇佣而提供一定服务的人，劳务人员与商人之间是一种雇佣合同关系。

二、商主体的学理分类（二、商主体的学理分类（ 4242页）页）

1 商个人、商法人、商合伙

2 法定商人、注册商人、任意商人；

以“企业法”的观点划分商主体：

企业

个人企业

共同企业

非法人企业

法人企业

公司

其他法人企业

合伙企业

隐名合伙企业

个人企业

共同企业

非法人企业

法人企业

公司

其他法人企业

合伙企业

隐名合伙企业

个人企业

共同企业

非法人企业

法人企业

公司

其他法人企业

合伙企业

隐名合伙

商个人商个人

一、商个人的概念和特征1. 概念 定义：是指按照法定构成要件和程序取得特定的商事主体资格，独立从事商事行为，依法承担商法上的权利和义务的个体。

在我国，商个人包括个体工商户、农村承包经营户、个人独资企业。

2. 特征

①依法进行了商事登记、取得商事主体资格

②商个人身份的双重性

③独立从事商事行为并承担无限责任

二、商个人的价值1.优点： 第一，经营灵活； 第二，法律规制相对宽松； 第三，可以充分保持营业秘密。2.缺点： 第一，资金少，筹资受到限制； 第二，经营范围受到法律严格限制； 第三，出资人负无限责任，风险很大。

三、商个人的种类

个体工商户

农村承包经营户

个人独资企业

是指在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的个体劳动者。

　　　　

农村承包经营户，是指农村集体经济组织的成员，在法律允许的范围内，按照承包

合同的规定从事商品经营的民事主体。

个人独资企业是指依法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。

（法第 2 条）

《个人独资企业法》 1999 年 8月 30 日通过， 2000 年 1月

1 日施行，共 6 章 48 条。重点问题： 一、个人独资企业的概念 二、个人独资企业的法律特征 三、个人独资企业的设立及解散 思考题：独资企业与个体工商户的比较

一、概念 概念：个人独资企业是指依法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。（法第 2条）

二、特征： ①不具有法人资格。 ②投资人只能是自然人，且为一人。 ③投资人对企业债务负无限责任。

个人独资企业是最常见的一种商事组织。一个人就可以作为此类企业的业主进行商事活动。它用不着拘泥于任何形式，它拥有全部的管理权限。如果它需要其他人来服务，它就可以雇佣他们，从而出现了业主和雇员的关系或业主与代理人的关系；如果它需要资金，它可以向其他人借贷，从而就发生了债权人与债务人的关系；如果它需要厂房和设备，它可以向其他人租借，从而建立房东和房客的关系，或寄托人与受托人的关系。它对所有向它提供上述一切的人承担支付报酬的责任。如果它在营业中发生亏损，它必须以其能获得的一切独自承担之。如果它能赢利，它就能独享之。这是最简单的商事企业

形式，几乎没有任何内部机构。”

2. 设立条件①投资人为一个自然人，应有相应的民事权利能力和完全的民事行为能力，且不为法律规定禁止从事营业的人。

②有合法的企业名称。③有投资人申报的出资。④有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。⑤有必要的从业人员。

禁止从事营利性活动的人包括：禁止从事营利性活动的人包括：(1)(1) 法官法官(2)(2)检察官检察官(3)(3) 人民警察 人民警察 (4)(4) 国家公务员国家公务员

3.权利和义务 权利： 义务： ①遵法守信，不得损害社会公共利益； ②依法纳税； (不合理：双重纳税，企业所得税、个人所得税 )

③依法设置会计账簿，进行会计核算； ④依法保障职工权益。

4. 事务管理委托或聘用书面合同：明确委托具体内容和权限。 职权限制不得对抗第三人。受托人的忠实义务：法条 T20

5.解散与清算①解散：投资人决定； (15日通知， 30日公告； 30日，60日内申报债权 )

投资人死亡（或宣告死亡）而没有继承人（或者继承人放弃继承权）的；

依法被吊销营业执照等情况。②清算：顺序： 职工工资和社保 ---税款 ---其他债务。清算后，注销登记。

商合伙商合伙 本节包括三个问题：

一、商合伙的概念和特征

二、商合伙的分类

三、商合伙的价值

一、商合伙的概念和特征

1. 概念 商合伙是两个或两个以上的合伙人，为共同的目的，依据法律和合伙协议的规定，而联合成的组织体。

（本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。 ）

美国美国 19941994年《统一合伙法》：年《统一合伙法》：“合伙” 定义与启迪“合伙” 定义与启迪

Uniform Partnership Act§202(a):两个或两个以上的人以营利为目的，以共有人的身份经营一项事业而形成的一个社团，即构成一个合伙，不管当事人是否有组成一个合伙的意向。

美国统一合伙法的定义，重实质而非重形式，无须以订立书面的合伙协议或办理法定登记手续为要件，对现实中以营利为目的进行的合作经营而尚未签署书面协议也未办理任何登记手续，但实际上是一种团体的行为关系的确认，以及保护与之交往而受损的对方当事人的利益十分有利。

《合伙企业法》《合伙企业法》 我国商事合伙的主要法律依据是： 1997 年 2月 23 日颁布、同年 8月 1日施行的《合伙企业法》，共 9章 78条。

*已修改， 2006 年 8月 27 日，十届全国人大常委会第二十三次会议审议通过了《中华人民共和国合伙企业法（修订案）》。修订后的合伙企业法于 2007 年 6月 1日起施行。共六章 109条

2. 特征①商合伙必须由两个或两个以上的合伙人★共同组建。

②商合伙设立的基础是合伙合同。③商合伙的财产为合伙人共有。④商合伙的合伙人是共同经营关系。★⑤合伙人对合伙的债务承担无限连带责任。★

二、商合伙的分类 1 普通合伙（ General partnership ），是

指全体合伙人全部出名，并且由全体合伙人承担无限连带责任的合伙。通常，合伙即指普通合伙。

2 隐名合伙（ silent partnership ），是指在合伙关系中，一部分合伙人仅仅作为隐名合伙人存在，不显名参与合伙事务，而另一部分合伙人则作为显名合伙人存在，参与合伙事务的合伙形态。我国不承认隐名合伙，但公司法实践中，出现隐名投资。

3 有限合伙（ limited partnership ），是指在合伙关系中，一部分合伙人承担无限责任，而另一部分合伙人承担有限责任。（两合公司）

这一企业形态，将有限责任引入合伙机制，提供了融资渠道；与公司相比，又附带信用的吸引力，最适用于高风险的投资领域。

我国最早的有限合伙：北京市政府 2001 年 2月 13 日依据《中关村科技园条例》制定了《有限合伙管理办法》。

三、商合伙的价值三、商合伙的价值 组建较为简单和容易 ;扩大了资金来源和信用能力 ; 提高了经营水平与决策能力。

四、我国合伙企业制度四、我国合伙企业制度 （一）普通合伙 1 、设立 设立条件： 第一，有二个以上合伙人； 第二，有书面合伙协议； 第三，有合伙人认缴或者实际缴付的出资； 第四，有合伙企业的名称和生产经营场所；合伙企业名称中应当标明“普通合伙”字样。

2 、合伙企业财产（ 1）合伙人的出资部分：（ 2）合伙企业的积累部分：（ 3）合伙企业财产的相对独立性和完整

性

3 、合伙事务执行及合伙人的相关权利（ 1）合伙企业事务执行 第一，委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企

业，执行合伙事务。 第二，合伙人分别执行合伙事务。（ 2）合伙企业事务的决定（ 3）竞业的绝对禁止和自我交易的相对禁止等：（ 4）合伙企业的利润分配、亏损分担

4 、合伙企业与第三人的关系 （ 1）合伙企业与善意第三人的关系：合伙企

业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人。

（ 2）合伙企业与其债权人的关系： 合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任，（实为补充无限连带责任）

（ 3）合伙人与其债权人和合伙企业的关系。

5、入伙与退伙 （ 1）入伙 入伙的条件 入伙的法律后果变更登记 （ 2）退伙协议退伙单方通知退伙： 当然退伙：退伙事由实际发生之日为退伙生效日。合伙人有下列情形之一的，当然退

除名退伙：退伙的后果

（二）特殊的普通合伙企业

（三）有限合伙（三）有限合伙 11 、定义、定义 有限合伙，即在至少有一名合伙人有限合伙，即在至少有一名合伙人承担无限责任的基础上，允许其他合伙人承担无限责任的基础上，允许其他合伙人承担有限责任的合伙企业。承担有限责任的合伙企业。

2、特征 （ 1）部分合伙人承担有限责任，但是至少有一个普通合伙人承担无限责任；

（ 2）普通合伙人，承担无限连带责任，行使合伙事务执行权，负责企业的经营管理；

（ 3）有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任；（有限合伙人的出资形式：货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利应作价，并在企业登记事项中予以载明。）

（ 4）有限合伙企业由二个以上五十个以下合伙人设立；但是，法律另有规定的除外。有限合伙企业名称中应当标明“有限合伙”字样。

3、有限合伙人的义务 （ 1）有限合伙人应当按照合伙协议的约定按期足额缴纳出资；未按期足额缴纳的，应当承担补缴义务，并对其他合伙人承担违约责任。（★有限合伙人不得以劳务出资。）

（ 2）有限合伙人不得执行合伙企业事务，不得对外代表有限合伙企业。（★例外情形： T68）

4、表见普通合伙人： 第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的，该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任。

5、有限合伙人的权利（ 1）自己交易自由及其例外：（ 2）竞业自由及其例外：（ 3）出质自由及其例外：（ 5）对外转让份额自由： 6、合伙人责任性质的转换（ 1）有约定，从约定；无约定，一致同意 。（ 2）身份变更，责任加重。

（四）合伙企业解散、清算 （一）清算人的产生方式： 1.清算人由全体合伙人担任； 2.经全体合伙人过半数同意，可以自合伙企业解散事由出现后十五日内指定一个或者 数个合伙人，或者委托第三人，担任清算人。

3.自合伙企业解散事由出现之日起十五日内未确定清算人的，合伙人或者其他利害关系 人可以申请人民法院指定清算人。

清偿顺序：清算费用和职工工资、社会保险费用、法定补偿金、缴纳所欠税款、清偿债务、

剩余财产的分配：合伙人按合伙协议约定的表决办法作出决议；合伙协议未约定或者约定不明确的，实行一 人一票并经全体合伙人过半数通过的表决办法。

清算结束，清算人应当编制清算报告，经全体合伙人签名、盖章后，在十五日内向企业登记机关报送清算报告，申请注销登记。

合伙企业注销后，原普通合伙人对合伙企业存续期间的债务仍应承担无限连带责任。

合伙企业破产制度 合伙企业不能清偿到期债务的，债权人可以依法向人民法院提出破产清算申请，也可以要求普通合伙人清偿。合伙企业依法被宣告破产的，普通合伙人对合伙企业债务仍应承担 无限连带责任。

20112011 注会注会 　　 1.2010年 1月，注册会计师甲、乙、丙三人

在北京成立了一家会计师事务所，性质为特殊的普通合伙，甲、乙、丙在合伙协议中约定： (1)甲、丙分别以现金 300万元和 50万元出资，乙以一套房屋出资，作价 200万元，作出会计师事务所的办公场所 ;(2)会计师事务所的盈亏按照各自的出资比例享有和承担 ;(3)甲负责执行合伙事务。

　　 2011年 2月，乙拟将其在会计师事务所中的财产份额转让给 A 。丙表示同意，甲则对乙拟转让的财产份客主张优先购买权，乙以合伙协议中未约定优先购买权为由予以拒绝。

　　

2011年 3月，丙在为 B 公司提供审计服务时，因重大过失给 B 公司造成 300万元损失。该会计师事务所现有全部财产价值 250万元，其中，乙用于出资的房屋变现价值为 230万元。该会计师事务所在将全部财产用于赔偿 B 公司后，要求丙向 B 公司支付剩余的 50万元赔偿金。丙则认为，合伙协议的约定合伙人对于会计师事务所的亏损按照各自出资比例承担，自己不应对合伙企业财产不足清偿的债务承担全部责任。乙认为其对此债务只应以出资额为限承担责任，而其出资的房屋已经升值，目前变现价值为 230万元，故丙应退还其 30万元。

　

　 2011年 5月，因会计师事务所在北京的业务量下降，甲提出将会计师事务所的主要经营地点迁至上海。在合伙人会议上，乙对此表示赞同，丙则反对。甲、乙认为，其二人人数及所持出资额均超过半数，且合伙协议对此无特别约定，于是作出迁址决议。

　　根据上述内容，分别回答下列问题： 　　 (1)甲对乙拟转让给 A 的合伙企业财产份额是否享有优

先购买权 ?并说明理由。 　　 (2)乙是否有权要求丙退还 30万元 ?并说明理由。 　　 (3)丙是否应当单独承担对 B 公司剩余 50万元的赔偿责任 ?并说明理由。

　　 (4) 将会计师事务所迁至上海的决议是否有效 ?并说明理由。

　　

商法人 本节包括三个问题： 一、商法人的概念和特征 二、商法人的分类 三、商法人的价值

一、商法人的概念和特征

1. 概念 商法人是指按照法定构成要件和程序设立的，拥有法人资格，参与商事法律关系，依法独立享有权利和义务的组织。

2. 特征①依法设立，具有独立人格。②具有独立的财产和财产权。③具有统一的组织机构。④法人应独立承担责任。

二二、商法人的价值1.优点： 第一，商主体可以有效地积聚和利用人力财力物力资源；

第二，法人资格不受自然人生死影响，有永续性，可以经营长期性事业；

第三，投资者可以得到最大的利益而只承担最小的风险。

2.缺点： 第一，受国家法律的严格干预，设立程序复杂；

第二，规模一般较大，缺乏灵活性； 第三，因法律干预，不能充分保持营业上的秘密。

第三节 商行为第三节 商行为本节包括三个方面的问题： 一、商行为的概念和特征 二、商行为的范围 三、商事代理行为

一、商行为的概念和特征一、商行为的概念和特征（一）概念如无特别规定，商行为是商人以营利为目

的而从事的营业行为。

（二）商行为的特征（二）商行为的特征 1.1. 商人性商人性 2.2. 营利目的；营利目的； 3.3. 营业行为；营业行为；反复性、连续性、有计划性

思考题： 商事行为与民事行为有何不同呢？

其他各国对商行为的认识其他各国对商行为的认识 1. 法国学者认为： 商行为是“任何主体以营利为目的的活动”。 2. 《德国商法典》第 343 条规定： “ 商行为是商人从事经营的全部行为。” 3. 日本学者认为： 确定商行为的标准应当兼采主观和客观。 4. 《意大利民法典》规定：商行为是“企业主

（含小业主）以生产、交换或者提供服务为目的，从事有组织的职业经济活动的行为。”

结论 :

现代社会不应固守单一的理论，而应该走向兼容，即应从行为主体、行为本身的内容和形式等方面结合起来确定。

二、商行为的范围二、商行为的范围下列行为为商行为： 1 ．票据行为 2 ．证券交易 3 ．期货买卖 4 ．交互计算 5 ．商业特许合同 6 ．特许经营合同 7 ．为营业而进行的租赁和融资租赁

8 ．以营利为目的的网络经营行为 9 ．网上交易行为 10 ．设立、终止企业的行为。 11 ．如无其他规定，双方当事人中的一方

为商行为，双方的法律行为均适用商行为的规定。

12 ．商人所进行的行为，如无相反证据，推定为以营利为目的的营业行为。

三、商代理三、商代理

概念：

代理商以自己的名义或以委托人的名义为委托人买、卖或提供服务，并从中获取报酬的经营活动。

主要特点主要特点 ::

1 商人性2 代理权只能来源于委托3职业性4 有偿性5 原则上不受“自己代理”和“双方代理”

的限制，此外还不因企业所有人的死亡而使代理权终止。

商法中的代理是专门从事各种商务代理活动的独立的职业代理商。

是从事固定持续营业的职业代理商

布莱克布法官称为“抽佣商人”。

商事代理人的权利和义务1. 权利佣金或者报酬请求权；合理费用或损失补偿请求权；2. 义务 代理人注意义务； 代理人忠实义务；

第三章 商事登记

本章包括三节内容： 第一节 商事登记概述 第二节 商事登记的种类和效力 第三节 商事登记程序

第一节 商事登记概述节 商事登记概述

本节包括三个问题： 一、商事登记的概念和特征 二、商事登记的意义 三、商事登记的主管机关

一、商事登记的概念和特征

1. 概念 商事登记，也叫商业登记，是指商主体为了设立、变更或终止其主体资格，依照法律规定的内容和程序向登记机关提出申请，经登记机关审查核准予以登记注册的法律行为。

商事登记是企业依法将其内部情况向国家登记机关报告登记的一种制度，是将企业内部情况公布于外的一种方法。

2. 特征①商事登记是创设、变更或终止商主体资格的法律行为，其后果在于创设、变更或终止商主体的资格和能力。

②商事登记是要式法律行为，这一行为必须依法定程序向法定主管机关履行，其登记注册的事项往往也由商事特别法以强制性条款规定。

③商事登记本质上是一公法行为，体现了国家公权权利的干预。是为“依申请”的行政行为。

二、商事登记的意义1.使企业具有合法资格，确认能力。2.便于国家对企业监督。3.使利害关系人便于查知企业情况。4.保障营利性主体营业活动的规范化实施。

概言之，商事登记的制度价值在于保障商事交易安全，是商法交易安全原则的集中体现。

一、境外模式 行政机关模式： 英美多采行政监督，登记机关为行政机关； 司法机关模式： 大陆法多采司法监督，登记机关为法院。 民间自治模式： 司法监督与行政监督结合模式（法国）： 公司登记（行政机关）其他商事登记（法院）

二、中国模式 主管机关：国家工商行政管理局和地方各级工商

行政管理局。 分级登记管理原则

第二节 商事登记的种类和效力一、种类1.开业登记

2.变更登记

3.注销登记

11 、几点注意事项：、几点注意事项：(1)(1)首先应将申请名称首先应将申请名称预先核准，并以核准的预先核准，并以核准的名称报送审批；预先核名称报送审批；预先核准的名称保留期为准的名称保留期为 66 个个月；月； (2)(2) 有限责任公司有限责任公司应当自批准之日起应当自批准之日起 9090天内向公司登记机关申天内向公司登记机关申请开业登记；逾期不申请开业登记；逾期不申请的，另行报批；请的，另行报批； (3)(3)设立股份有限公司的董设立股份有限公司的董事会应当于创立大会结事会应当于创立大会结束后束后 3030天内向公司登天内向公司登记机关申请开业登记。记机关申请开业登记。

22 、应提供的法定文件、应提供的法定文件 :: （（ 11 ）董事长签署的登记申）董事长签署的登记申请书；请书； (2)(2)企业名称预先核准通知书；企业名称预先核准通知书； (3)(3) 公司章程；公司章程；(4) (4) 验资证明；验资证明； (5)(5) 法定代表人的身份证明；法定代表人的身份证明； (6)(6)住住所和经营场所使用证明；所和经营场所使用证明； (7)(7) 其他有关文件、证件。 其他有关文件、证件。

33 、完成：申请单位，经登记主管机关核准、完成：申请单位，经登记主管机关核准登记注册，领取 《企业法人营业执照》后，登记注册，领取 《企业法人营业执照》后，取得法人资格，即告成立。即可凭执照刻制取得法人资格，即告成立。即可凭执照刻制公章，开立银行账户，申请纳税登记，签订公章，开立银行账户，申请纳税登记，签订

合同，进行营业活动。合同，进行营业活动。11 、变更原因：改变名称、住所、经营场所、、变更原因：改变名称、住所、经营场所、法定代表人、经济性质、经营范围、经营方式、法定代表人、经济性质、经营范围、经营方式、注册资金、经营期限、增设或撤销分支机构，注册资金、经营期限、增设或撤销分支机构，

以及企业的分立、合并、迁移等。以及企业的分立、合并、迁移等。22 、要求：应当在主管部门或者审批机关批准、要求：应当在主管部门或者审批机关批准后后 3030 日内，向登记主管机关办理变更登记。日内，向登记主管机关办理变更登记。

11 、原因：歇业、被撤销、宣告破产、原因：歇业、被撤销、宣告破产以及其他原因终止营业，应当向登记主以及其他原因终止营业，应当向登记主管机关办理注销登记。另外满管机关办理注销登记。另外满 66 个月尚个月尚未开展营业活动或者停止经营活动满未开展营业活动或者停止经营活动满 66个月，登记主管机关吊销执照。个月，登记主管机关吊销执照。 22 、程序：企业办理注销登记，应提、程序：企业办理注销登记，应提交申请报告及清理债务完结的证明，经交申请报告及清理债务完结的证明，经核准后，收缴企业 《营业执照》及副本，核准后，收缴企业 《营业执照》及副本，收缴公章，并将注销登记情况通知开户收缴公章，并将注销登记情况通知开户银行，经营权利从此消灭。银行，经营权利从此消灭。

二、效力二、效力

（一）对商事主体的效力 1.强制登记主义。 即有创设企业的效力。 2.任意登记主义。 只有宣告的效力。

现代商事立法的趋势是强制登记主义原则，我国立法采用的是强制登记主义。

（二）对于第三人的效力 1.一般的效力 即登记可以对抗善意第三人，不登记只能对抗恶意第三人。

2.不实登记的效力 一般商法规定，当事人因故意或过失而为不实登记时候，仍应以登记事项为准，不得以该事项不真实为由对抗善意第三人。

第三节 商事登记程序

一、申请二、审查（核准）三、登记四、公告

第四章 商业名称（商号）第四章 商业名称（商号）

本章包括四节： 第一节 商业名称概述 第二节 商业名称选用和登记 第三节 商业名称权

第一节 商业名称概述

本节包括四个问题： 一、商业名称的概念 二、商业名称的特征 三、商业名称与商标的区别 四、商业名称立法

一、商业名称的概念

商业名称，也称为商事名称或商号，是指商事主体从事商事行为（营业）时所使用的用以表彰自己独特法律地位的名称或名号。

二、商业名称的特征1. 商业名称是商事主体使用的用以代表自己

的名称。2. 商业名称是商事主体在营业活动中必须使用的名称。

3. 商业名称与商事主体的特定经营对象和信誉密切相关。

4. 商业名称往往能够反映出商事主体的组织形态。

三、商业名称与商标的区别三、商业名称与商标的区别

1. 构成要素不同。

2.表彰对象不同。

3. 调整的法律依据不同。

4. 法律保护的范围不同。

内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司

第二节 商业名称取得和转让

本节包括三个问题：

一、各国有关商业名称的立法例

二、我国商业名称选用规则

三、商业名称的登记

一、商业名称立法例一、商业名称立法例

1. 商业名称立法目的

① 保护交易相对人和消费者的利益

② 保护商事主体的利益

③ 便于国家工商管理机关的管理

2. 商业名称立法体例① 商业名称真实主义。 商业名称真实主义，也称登记真实主义，是指商事主体所使用的商业名称必须能够真实反映商事主体的基本营业情况和权属情况。

② 商业名称自由主义。 商业名称自由主义，也称登记自由主义，是指商事主体商业名称的使用可以根据使用人的需要进行确定，法律原则上不加限制。

3. 商业名称相关立法《企业名称登记管理规定》《企业法人登记管理条例》《公司法》《民法通则》等

二、我国商业名称的选用规则二、我国商业名称的选用规则

（一）我国商业名称结构湘西自治州金凤凰农业生物科技有限公司 1. 行政区划名称。

2.字号。

3. 行业。

4. 组织形式。

（二）我国商业名称选用规则（二）我国商业名称选用规则

1. 商业名称单一性规则。

2. 商业名称显著性规则。

3. 商业名称正当性规则。

4. 商业名称的公序良俗规则。

5. 对商业名称的特别限制。

三、商业名称登记三、商业名称登记1. 商业名称登记的概念2. 商业名称登记的种类创设登记、变更登记、转让登记、继承登记、撤销登记和废止登记等。

3. 商业名称登记的效力 ①创设效力。 ②排他效力。

第三节 商业名称权第三节 商业名称权

本节包括四个问题：

一、商业名称权概述

二、商业名称权的特征

三、商业名称权的性质

一、商业名称权的概念一、商业名称权的概念 商业名称权，也称为商业名称专用权，是商事主体基于商业名称登记而取得并享有的，对其登记注册的商业名称的排他性专有使用权。

二、商业名称权的特征二、商业名称权的特征1. 排他性。2. 区域性。3. 公开性。4. 可转让性。5. 终身性。

三、商业名称权的性质☆人格权说理由：① 商业名称权目的在于区别不同的商事主体，

是商事主体存在的基础，是法律赋予商事主体本身固有的权利，与公民的姓名权性质相同，都属于人格权。

② 商业名称权是专用权，其功能在于排除他人妨碍和侵害，与财产权没有直接关系，只能划为人身权范畴。

☆财产权说理由：①商业名称权是专用权，与商事主体的商事信誉密切相关，其核心就是商事信誉，而信誉，在大陆法系国家，属于商业资产范畴，因此，商业名称权是财产权的一种。

②商业名称权不仅可以给权利人带来直接的经济利益，而且可以转让和继承，而属于人格权的公民姓名权是不能作为转让或继承的标的的，因此商业名称权应属于无形财产权的一种，而不能属于人格权。

☆折衷说 认为商业名称权兼具有人格权和财产权的双重属性。

四、商业名称权的保护四、商业名称权的保护各国法律对于商业名称专用权的保护，有

两种方式，即私法保护和公法保护。

第五章 商事账簿（自学）

本章包括三节 ： 第一节 商事账簿概述 第二节 商事账簿分类 第三节 商事账簿法律关系及其效力与保管

第一节 商事账簿概述

本节包括四个问题： 一、商事账簿的概念 二、商事账簿设置原则 三、商事账簿立法 四、商事账簿意义

一、商事账簿的概念和特征1. 概念 商事账簿是指商主体为了表明其财产状况和经营状况而依法制作的会计账簿。其制作和表现形式既有书面形式，也有电子形式。

2. 特征

①由商主体制作。

②设置的目的是表明商主体的财产和经营状况。

③法定性。

二、商事账簿设置原则二、商事账簿设置原则

1.强制原则

2.自由原则

3.折衷原则

三、商事账簿立法1. 立法体例 ①商法典 ②单行法 ③行业准则2.我国立法体例 我国采用单行法模式。《会计法》、《注册会计师法》、《审计法》、《企业会计准则》等。

四、商事账簿意义

第二节 商事账簿的分类

本节包括三个问题：

一、会计凭证

二、会计账簿

三、财务会计报告

一、会计凭证

1. 原始凭证

2. 记账凭证

二、会计账簿二、会计账簿

1. 日记账

2. 分类账

3.总账

三、财务会计报告三、财务会计报告1.会计报表 ① 资产负债表 ②损益表 ③ 财务状况变动表 ④ 其它附表2.会计报表附注3. 财务情况说明书

第三节 商事账簿法律关系及其效力与保管

本节包括三个问题：

一、商事账簿法律关系

二、商事账簿的效力

三、商事账簿的保管

一、商事账簿法律关系一、商事账簿法律关系

1. 概念 商事账簿法律关系是指受商事账簿法律规范调整的、因商事账簿的设置、核算、监督、记账和保管等行为所形成的商事账簿关系人之间的权利义务关系。

2. 特点

①复杂性

②当事人多元性

③权利义务多样性

3. 内容

①商事账簿核算关系

②商事账簿信息披露关系

③商事账簿管理关系

④商事账簿监督关系

二、商事账簿的效力

1. 商事交互计算依据

2.稽核审计、计税、资产评估依据

3.诉讼证据

三、商事账簿的保管

1. 确定期限

2. 不确定期限

3. 分类定期