离职合规管理的常见误区与风险防范

江三角律师事务所

劳动法苑 laodongfa.com

苏州分所主任

资深律师毕振洲

离职合规管理的常见误区与风险防范

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毕振洲律师

上海江三角律师事务所合伙人、苏州分所主任、资深律师、

劳动法培训师 . 《劳动法苑》副主编，《人力资源》期刊特约攒稿人。中国法学会会员，中国管理科学研究院学术委员会特约研究员，中国科学技术大学研究生院实践导师。 1996 年获得律师资格， 2000 年清华大学法学院民商法学研究生班毕业。主攻劳动法、公司法和知识产权法，尤其擅长人力资源管理法律服务。

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离职合规管理的常见误区与风险防范

一、离职管理与解雇依据

二、离职管理与解雇程序

三、离职管理与辞职

四、离职管理与服务期

五、离职管理与竞业限制

六、离职管理与离职手续

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（一）案例讨论

某纺织企业，是重点消防单位。员工王某烟瘾较大，一日躲在厂区厕所里吸烟被两名巡查人员发现或被带到企业人力资源部，人力资源部经理对王某进行了严厉批评，并制作了批评教育笔录，王某也认识到自己行为的危害性，并作了自我批评。但当人力资源部经理让王某在笔录上签字时，王某苦苦哀求，不愿签字，人力资源部经理经不住王某的哀求，加之有巡查人员作证，便不再坚持让王某签字。

过后不久，企业厂长听说此事，非常生气，要坚决解除王某的劳动合同。随后，人力资源部便通知王某解除劳动合同。王某不服，起诉到仲裁委员会，要求撤销企业解除劳动合同决定。庭审时，王某当庭否认自己在生产区域吸烟的事实，而企业证明王某吸烟的证据是批评教育笔录，并有两位巡查人员出庭作证。

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案例讨论 :

（ 1 ）王某的行为能否解除劳动合同？

（ 2 ）公司提供的 2 份证据的效力如何？为什么？

（ 3 ）如果你是该公司 HRL 操作实务中，要想以王某违纪来解除合同应如何取证？

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（二）常见误区与风险防范

1 、解雇的法律依据

（ 1 ）即时解雇（试用期解雇 + 过失性解雇）；

《劳动合同法》 39条

（ 2 ）预告解雇（无过失性解雇 + 经济性裁员）

《劳动合同法》 40 条和 41 条

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2 、解雇的事实依据

（ 1 ）客观事实和法律事实

（ 2 ）证据的三性：

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张某系某公司销售部门员工， 2006 年入职，最后一份合同期限从 2008 年 1 月 1 日至 2010 年 12 月 31

日。 2010 年来，张某销售绩效不断下降，经公司组织培训后仍未得到改善。 2010 年 6 月，经公司决定，支付张某一个月工资标准的代通金并向其发出解除劳动合同通知书。张某当场拒绝签收该通知书，公司于是通过 EMS 向张某在公司留下的联络地址寄送解除劳动合同通知书，张某仍拒绝签收快递件。

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2010 年 9 月，张某申请劳动仲裁，要求公司支付2010 年 6 月至 9 月的工资，并以用人单位的解除行为未经过工会为由，要求公司支付经济赔偿金。案例讨论：（ 1 ）张某与公司的劳动关系自何时结束？（ 2 ）张某的仲裁请求能否得到支持？

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1 、提前三十天（替代程序：代通知金）

2 、书面通知（书面书面 == 纸质？）纸质？）

3 、工会监督（没有建立工会的如何处理？）

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未通知工会的后果：

观点一：违法解雇，以江苏为代表（《关于审理劳动争议案件的指导意见》）；

观点二：予以补正，以上海为代表（《关于实施 < 上海市劳动合同条例 > 若干问题的通知（二）》）

案例启示

（ 1 ）有理：具有法定理由，符合法定情形

（ 2 ）有据：具备事实依据，证据确凿充分

（ 3 ）有序：履行法定程序，遵守法定形式

A 公司单方解雇的合法要件


（ 1 ）是否支持仲裁、诉讼期间工资损失？（ 2 ）赔偿金的计算节点，是从 08年前OR 08年后开始计算？

B 非法解雇的后果


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（一）案例讨论与评析

李某系某公司副经理，某日因与总经理发生口角冲突，加上平日工作上的摩擦，李某一气之下于当天下午通过邮件向公司人事部门提交了辞职信。当天晚上，情绪得到平复的李某对白天的行为感到非常后悔，于是马上向公司人事发了一封新的邮件，表示要撤回白天的辞职信。第二天，李某又向公司提交了经其本人签名的撤回申请书。此后，李某一直在公司正常工作。

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三十天后，公司人事通知李某办理工作交接等离职手续，并向其出具离职证明，其中注明离职原因为员工辞职。李某对此表示难以接受，在与公司沟通无效后，李某对公司提起了劳动仲裁。

问题：公司的行为是否合法？

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1 、劳动者预告辞职

提前三十天 + 书面通知

问题：劳动者的辞职信能否撤回？

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2 、劳动者即时辞职

（ 1 ）即时辞职的情形试用期内三天；未提供劳动保护或者劳动条件；未及时足额支付劳动报酬；未依法为劳动者缴纳社会保险费；规章制度损害劳动者权益的；以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危订立的劳动合同；以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全。

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（ 2 ）即时辞职的认定

问题：用人单位未及时为外籍员工缴纳社保，外籍员工能否即时辞职？

关键看用人单位的行为是否有违诚实信用原则。确因客观原因导致用人单位未能“及时、足额”支付劳动报酬或未缴纳社保金的，不能作为劳动者解除合同的依据。

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3 、劳动者自动离职

（ 1 ）法律风险问题：员工主张：单位口头辞退单位主张：劳动者自动离职，谁来承担举证责任？举证单位（）劳动者（）

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3 、劳动者自动离职

（ 2 ）应对措施

1 ）尽量要求员工提供书面辞职信；

2 ）通知来上班否则及时做出解雇决定。

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周先生与某医药公司签订了为期 3 年的劳动合同，任该公司技术主管。合同履行将近 1 年时，公司为了落实新产品开发中某项技术的应用，派周先生接受研发应用技术的培训。为此，双方签订了培训和服务期协定：公司出资派周先生出国接受技术培训，培训费用约 50万元，周先生培训回来后为公司服务10 年，否则应按未服务年限赔偿培训费。周先生培训结束后回企业工作，很快合同即将期满。距离周先生的服务期还有多年，公司通知其续订劳动合同，双方对新合同进行协商。

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协商中，周先生表示自己承担了重要的技术研发工作，要求升职和加薪。公司则认为产品开发工作成果尚未确定，难以满足其要求，因此希望周先生仍做好本职工作，并表示待新产品开发成功后再予考虑。双方各持己见，以致未能续签劳动合同。公司认为周先生的服务期尚未结束，发出通知要求周先生继续工作。周先生则认为双方不能就续签合同达成协议，原合同就应期满终止，原劳动合同期满后离开了公司。

问题：周先生合同期满自动离职是否必须支付违约金？应支付多少？

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1 、服务期的设立

用人单位为劳动者提供专项培训费用

——包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。

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问题：

（ 1 ）公司给予员工特殊待遇：汽车、房屋或住房补贴等能否设立服务期？

（ 2 ）培训期间工资能否约定为培训费？

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2 、服务期与劳动合同

劳动合同期满，服务期未满——

（ 1 ）服务期限如何处理？

（ 2 ）公司能否单方放弃服务期？

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3 、违约金

如何理解“劳动者违反服务期约定的”

1 ）服务期内，员工以用人单位有严重过错为由解除劳动合同的；（） 2 ）服务期内，用人单位以员工有严重过错为由解除劳动合同的。（）

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A 公司是一家全球性日语培训机构，主要业务为成人商务日语培训。王某于 2008 年在 A 公司工作，担任华东区销售经理的职务。 A 公司与王某在劳动合同中约定，王某在离职后不得在全球范围内以任何方式到与 A 公司有竞争关系的用人单位任职，并约定违约金为 10万元。王某于 2010 年 10 月从 A 公司离职后， A 公司一直根据合同约定按月支付竞业限制补偿金。 2011 年 6 月， A 公司通过各种渠道查明，王某现在 B 公司担任北方区行政总监。

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六、离职管理与竞业限制

B 公司也是一家日语培训机构，其主营业务为日语考试培训，同时包括有成人商务日语培训。经 A 公司调查，王某的劳动合同及社保关系都在 C 公司， C 公司为咨询服务公司，与 A 公司业务没有任何重叠之处。

问题： A 公司与王某之间的竞业限制协议是否有效？王某是否违反竞业限制约定？

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1 、竞业限制的生效

（ 1 ）主体用人单位；高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。问题：能否与劳务派遣员工约定竞业限制？

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1 、竞业限制的生效

（ 2 ）生效时间

解除或者终止劳动合同后。问题：用人单位与所有员工在入职统一签订竞业限制协议，约定在离职时通知员工是否需要履行合同，该约定是否有效？

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2 、竞业限制的补偿金

（ 1 ）支付标准

上海：劳动者此前正常工资的 20%-50% 。

北京：劳动关系终止前最后一个年度劳动者工资的 20%-60% 。

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（ 1 ）支付标准江苏：不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月从该用人单位获得的报酬总额的三分之一。深圳：不得少于该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一。

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（ 2 ）支付时间

竞业限制期限内，离职后按月支付。

问题：劳动合同解除终止前先行支付竞业限制补偿金，是否无效？

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问题：如何理解到有竞争关系的单位从业：

a 是否要求劳动者在新用人单位的具体工作岗位（内容）与原工作岗位（内容）存在竞争关系？

b 劳动者到有竞争关系的单位从业是否要求与其建立劳动关系？

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4 、违约责任

（ 1 ）支付违约金；（）

（ 2 ）赔偿损失；（）

（ 3 ）要求继续履行竞业限制义务。（）

问题：以上各项能否同时主张？

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2010 年 1 月，章某经朋友介绍到 A 机械公司任职，并签订了为期一年的劳动合同。工作 6 个月后，机械公司发现章某个人品行方面存在较大问题，经常偷拿公司财物。在进行多次沟通教育无果的情况下， 2010 年 9 月机械公司以严重违纪为由解除了与章某的劳动合同，并要求章某返还侵占的公司财物。章某一直拒绝承认有侵占公司财物，机械公司因此没有为张某办理退工手续。 2010 年10 月，章某申请劳动仲裁，要求确认机械公司解除劳动合同违法，并要求恢复劳动关系。 2010 年 11 月，仲裁裁决不予支持章某的仲裁请求。

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2011 年 12 月，章某再次提起劳动仲裁，要求机械公司赔偿未及时办理退工手续的经济损失。同时章某提供 B 电子公司的录用协议，协议注明， B 电子公司于 2010 年 10 月正式招录章某，工资为每月 1万元，要求章某携带退工证明报到就职。

问题：章某的仲裁请求能否得到支持？

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1 、工作交接

（ 1 ）工作交接的标准

劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。

问题：能否约定以通过离任审计作为工作交接完成的标准？

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1 、工作交接

（ 2 ）员工不配合工作交接

能否要求员工赔偿相关损失？（）能否要求上级主管对离职员工办理工作交接负责，并规定相应罚则？（）能否扣发或暂缓支付工资？（）能否暂缓支付离职经济补偿金？（）

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2 、支付离职经济补偿金的情形？

劳动关系消失型保密义务型一方原因双方原因竞业限制

A 员工行使有因解除合同B 非过失性解除合同C 经济性裁员D 合同到期终止（特殊例外）E 单位提出事实劳动关系解除

F 由用人单位提出的协商解除

G 对负有保密义务的劳动者，约定在终止或者解除劳动合同后，给予劳动者的经济补偿。

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3 、办理退工

（ 1 ）办理退工的时间

用人单位应当在解除或者终止劳动合同十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

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3 、办理退工

（ 2 ）办理退工的性质

法定义务 + 无条件。

提示：用人单位不得以员工未办理工作交接、未返还财物为由拒绝为其办理退工。

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3 、办理退工

（ 3 ）迟延退工的法律责任 1 ）影响劳动者办理失业登记手续造成损失的，用人单位应当按照失业保险金有关规定予以赔偿； 2 ）给劳动者造成其他实际损失的，用人单位应当按照劳动者的请求，赔偿其他实际损失，但不再承担法定失业保险金的赔偿责任。

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4 、出具离职证明

用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明。

问题：能否以解除通知代替离职证明？

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七、离职管理与薪酬福利


5、离职的工资支付时间

上海：劳动者办妥手续时；北京：无明确规定；江苏：劳动关系解除或者终止之日起两个工作日内；广东：终止或者解除劳动关系当日；深圳：劳动关系解除或者终止之日起三个工作日内。

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七、离职管理与薪酬福利


问题：（ 1 ）用人单位能否安排在工资发放日支付离职员工的工资？（ 2 ）离职时年终奖、季度奖如何支付？（ 3 ）离职时应休未休年休假如何处理？

总结与答疑

毕振洲律师 [email protected]劳动法咨询热线： 0512-68055798

劳动法苑 QQ群 177088905

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离职合规管理的常见误区 与风险防范

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