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第一編 基礎法學知識 003 第一編 基礎法學知識 在開始閱讀本章之前請先將下列各章重點提醒,作為瀏覽於重點閱讀上一 定更能事半功倍喔!! 章節 重要程度 重要考點分析 第一章 法學大意的 基本概念 本章考試的基礎重點在於法系與法律學派,法系會考 的有大陸法系與海洋法系的比較。中華法系的成因、 特色也是重點,最近則偏向近代法制史,特別是台灣 法制的發展常常成為命題焦點。 第二章 法律的意義、 目的與其他 社會現象 ☆☆ 本章重點在於法律與其他社會現象的關聯性,特別是 法律與道德宗教等一般據拘束力規範的差別。 第三章 法律的種類 ☆☆☆ 本章需要知道各個法律分類的比較基礎,且一種法律 不單單具有一種性質,例如:民法是實體法也是私法 也是國內法,故要知道各個法律的性質就一定要知道 比較基礎,特別法的效力也是重點所在。 第四章 法律的淵源 ☆☆☆☆ 法源在國家考試的重要性上在於,法律與命令的區 別,要注意中央法規標準法。還有自治法規中,地方 制度法第 25 條到第 31 條可以說是中標法的特別規 定,幾乎是年年命題。 第五章 法律的制定、 生效、修正、 廢止與延長 ☆☆☆☆☆ 本章的立法過程涉及立法院職權行使法,而生效、修 正、廢止與延長則涉及中央法規標準法。其中修正、 廢止要件相符要注意比較。而在生效上何時要算至第 三日何時不用算至第三日也須注意。 第六章 法之解釋、 漏洞填補與 適用 ☆☆☆ 本章重點在法律的解釋方法,各個方法有何特色,不 要搞混各個解釋方法,此外要注意漏洞的填補那些可 以那些不行要注意比較。還有法學三段論之適用亦須 注意。

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第一編 基礎法學知識003

第一編 基礎法學知識

在開始閱讀本章之前請先將下列各章重點提醒,作為瀏覽於重點閱讀上一

定更能事半功倍喔!!

章節 重要程度 重要考點分析

第一章

法學大意的

基本概念

本章考試的基礎重點在於法系與法律學派,法系會考

的有大陸法系與海洋法系的比較。中華法系的成因、

特色也是重點,最近則偏向近代法制史,特別是台灣

法制的發展常常成為命題焦點。

第二章

法律的意義、

目的與其他

社會現象

☆☆本章重點在於法律與其他社會現象的關聯性,特別是

法律與道德宗教等一般據拘束力規範的差別。

第三章

法律的種類☆☆☆

本章需要知道各個法律分類的比較基礎,且一種法律

不單單具有一種性質,例如:民法是實體法也是私法

也是國內法,故要知道各個法律的性質就一定要知道

比較基礎,特別法的效力也是重點所在。

第四章

法律的淵源☆☆☆☆

法源在國家考試的重要性上在於,法律與命令的區

別,要注意中央法規標準法。還有自治法規中,地方

制度法第 25 條到第 31 條可以說是中標法的特別規

定,幾乎是年年命題。

第五章

法律的制定、

生效、修正、

廢止與延長

☆☆☆☆☆

本章的立法過程涉及立法院職權行使法,而生效、修

正、廢止與延長則涉及中央法規標準法。其中修正、

廢止要件相符要注意比較。而在生效上何時要算至第

三日何時不用算至第三日也須注意。

第六章

法之解釋、

漏洞填補與

適用

☆☆☆

本章重點在法律的解釋方法,各個方法有何特色,不

要搞混各個解釋方法,此外要注意漏洞的填補那些可

以那些不行要注意比較。還有法學三段論之適用亦須

注意。

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第一章 法學大意的基本概念005

第一章 法學大意的基本概念

第一節 法學之意義

一、法學之意義

一般意義:

所謂法學又稱為法律學,就是以法律(即在社會生活中,規範人與人間相

互權利義務關係的一種)規範,為研究對象的科學。

傳統意義:法學在傳統上有三種說法:

神意說:

即羅馬法學家烏爾皮安奴斯認為「法學是神事與人事的智識,正與不正

之科學。」

正義說:

即荷蘭法學家格老秀斯(又稱之為國際法之父)認為「法學是人類遵

從正義而知道生活之學科。」

權利說:

即德國法學家萊布尼茲認為「法學為研究權利之學科。」此為目前通說。

二、法學大意的意義

所謂大意乃是論述事件之梗概。法學大意是在告訴你什麼是法律。其之作用

在於使初學法律之人,獲得法律初步入門的知識,使其可以藉由本科之修

習,得有一窺法律殿堂的基本技能。而對於一般非專攻法律科系之人,可以

得到基本的法律知識,以捍衛自己的權利。

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第一編 基礎法學知識006

第二節 法系

法系這一節要清楚的考試重點在於各個法系的特色:

特別是大陸跟海洋法系很喜歡考比較題!

回回跟印度法系喜好考特色!

而中華法系喜歡考特徵、發展、演進!

台灣法制史所整理的重點是不斷反覆出現過的喔!

法系之概念法系就是法律文化的系統。即以法律制度之發生、沿革為基

本,按其類似性,或同質性為單位而區分之法群之謂。各國因歷史文化、民族

意識與風俗習慣之不同,因此各有其不同的法系。法系之形成:一國之法制之

形成,原則上係本於其固有的歷史文化、風俗習慣、民族意識與政治制度等關

係自然形成者為多,但在近代國家,因文化交流相互影響的結果,繼受他國或

他民族所創造形成之法制,再融合適本國國情之固有法而形成者亦復不少。因

此,有些國家的法制,在法律精神與形式上乃逐漸趨於相似而雷同,形成一個

法律系統,以別於其他法系。

一、大陸法系

起源:

對現代世界的法律最有影響作用者為羅馬法,而大陸法系亦受其所影

響。而開始繼受羅馬法的則是義大利,羅馬法的特點在於成文法化,且

重視民商之發展。故現在民主法治國基本的發展皆可以看見羅馬法的精神

在民法之中。可見得歐美法的發展脫離不了民法的思維。耶林在其所著

《羅馬法之精神》一書中:羅馬曾三度統一世界,其一是正當羅馬威武

隆盛之時,征服萬民,完成邦國之統一,第二在帝國衰頹之後,仍執教法

之權柄,完成宗教之統一,第三在中世紀以後歐洲各國因繼受羅馬法,而

完成法律之統一。

發展:

歐洲之大陸法系以羅馬法為中心,經融合日耳曼法、教會與封建法,遂在

歐洲大陸發展成為大陸法系。因其由羅馬法嬗遞演變而來,故又稱羅馬法

系法學。大陸法學又可分為德國法系與法國法系,德國法系之代表為 1919

年德國威瑪憲法。至於法國法系則為 1804 年法國民法典(拿破崙法典)。

其後大陸法系傳至我國及日本等國。

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第二章 法律的意義、目的與其他社會現象021

主權:國家的主權就是國家的統治權力。

政府組織:既是一個國家,定有其政府組織,並以憲法規範該政府組

織之型態及其職權之行使方式。

第二款 法律與道德

一、法律與道德之關係

法律與道德之關係,法律是道德的下限,換言之,法律是最低限度的道德。

統治人群不可以只依法律而無道德。

道德所禁止的或許可的法律亦是禁止或是許可,例如:不可殺人、妨害家

庭、竊盜、詐欺,這些是法律也是道德所禁止的。而誠實信用、慈善事業

的倡導,是法律也是道德所鼓勵的許可。

道德認為有瑕疵但為法律所允許的,例如:夫妻一方患有不治之惡疾,可

以聲請離婚為法律所允許。但卻違反夫妻相互幫助之道德觀。

道德許可法律所不許可,例如:為親報仇如此行為,乃是觸犯刑法之行為。

但道德上卻認為這是一種孝道的展現。

道德所不允許但法律並不禁止,例如:婚前性行為,法律認為在兩情相悅

之下為何介入,但道德層次上卻認為絕不可行甚要禁止。

法律與道德互不干涉兩者並不會產生關聯,例如:公家機關的組織法,公

文程序等行政法律方面之規範與道德甚少有關聯。

法律有使人類道德化之功能:法律的目的雖不一定將人類予以道德化,但

在法律規定中,其絕大部分內容均以道德內容為規定之基礎,此尤以刑法

具有強烈之倫理色彩。因此法律具有使人類道德化之功能。

法律與道德兩者是相輔相成並無優劣喔!千萬不要把中華法系的特徵在此

混淆喔!法律與道德,兩者皆有拘束力,所謂的拘束力是指內心的壓力,例

如:在爆滿的捷運中,你坐在博愛座上雖未必會被處罰,但心中總是充滿忐

忑,這就是拘束力。但僅違反法律會受到強制力!

二、法律與道德的區分

法律 道德

產生不同是由國家機關的制定,或由社會

當作習慣加以施行,而這些都是

主要是由先驗性之理性為源泉

而產生,並無任何機關以一定程

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第五章 法律的制定、生效、修正、廢止與延長053

第五章 法律的制定、生效、修正、

廢止與延長

第一節 法律之制定

一、法律之制定機關

中央僅立法院:

依憲法第 62 條規定:「立法院為國家最高立法機關。」再依憲法第 170 條

規定:「本憲法所稱之法律,謂經立法院通過,總統公布之法律。」又依

中央法規標準法第 4 條規定:「法律應經立法院通過,總統公布。」故立

法院為當然之立法機關。

地方縣議會:

依憲法增修條文規定,屬於縣之立法權,由縣議會行之(憲增§9、13)。

依憲法規定,縣議會所制定之法,稱為縣單行規章,均不得與國家法律牴

觸(憲§116、§125),故縣議會雖有立法權,但其所制定之法,並非憲

法上所稱之法律。直轄市議會亦有同樣制定之權。

二、法律之制定程序

一般法律之制定必須經過下列程序:

提案:

立法委員:

立法委員提出之法律案,應有十五人以上之連署,其他提案除別有規定

外,應有十人以上之連署(立議§8)。

行政院:

行政院院長,各部會首長,須將應行提出於立法院之法律案、預算案、

戒嚴案、大赦案、宣戰案、購和案、條約案及其他重要事項,先提行政

院會議議決,再以行政院名義提出於立法院(憲§58)。

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第八章 法律的制裁089

第五節 民法上之制裁

因違反民法上義務所為之制裁,稱為民法上制裁。此種制裁與前述之刑法

上或行政法上之「公法制裁」由國家主動對違反者予以制裁者不同。這種民法

上制裁,原則上須經當事人之請求,始予處理。此又稱為私法制裁。其方式為:

一、權利上之制裁

停止權利的行使:

即停止其民法上應享之權利。如民法第 1090 條規定:「父母之一方濫用其

對於子女之權利時,法院得依他方、未成年子女、主管機關、社會福利機

構或其他利害關係人之請求或依職權,為子女之利益,宣告停止其權利之

全部或一部。」

法人之解散:

即對於法人人格權之消滅。如民法第 36 條規定:「法人的目的或其行為,

有違反法律、公共秩序或善良風俗者,法院得因主管機關,檢察官或利害

關係人之請求,宣告解散。」

法律行為之無效:

無效者,法律行為在法律上不發生效力之謂。如民法第 71 條規定:「法律

行為,違反強制或禁止之規定者,無效。」民法第 72 條規定:「法律行為,

有背於公共秩序或善良風俗者,無效。」

法律行為之撤銷:

撤銷者,法律行為經撤銷後,失其法律上效力之謂。如民法第 92 條規定:

「因被詐欺或脅迫,而為意思表示者,表意人得撤銷其意思表示……。」

又民法第 74 條規定:「法律行為乘他人之急迫、輕率或無經驗,使其為財

產上之給付,或為給付之約定,依當時情形顯失公平者,法院得因利害關

係人之聲請,撤銷其法律行為或減輕其給付。」

契約之解除:

即當事人之一方不依契約規定履行其義務者,其相對人得依法解除其契

約,使契約之效力自始消滅之謂。如民法第 254 條規定:「契約當事人之

一方遲延給付者,他方當事人得定相當期限催告其履行,如於期限內不履

行時,得解除其契約。」又如民法第 440 條規定:「承租人租金支付有遲

延者,出租人得定相當期限,催告承租人支付租金,如承租人於期限內不

為支付,出租人得終止契約。」

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第二編 民法概說101

民法之立法原則

一、契約自由(支配契約法)

內容:

以私法自治為出發點,由當事人以自己之意思形成規範。

修正:

強制契約、契約強制、定型化契約之規制。

二、過失責任(支配侵權行為法)

內容:

行為人對他人造成損害,須以自己有過失為限,始須負賠償責任。

修正:

危險責任(屬無過失責任)之建立,如商品責任、核子事故責任、航空責

任等。

三、所有權絕對(支配物權法)

內容:

所有權人得自由使用、收益、處分其所有物,不受任何干涉。

修正:

所有權社會化、所有權負有義務、禁止權利濫用,如相鄰關係等。

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第一章 權利義務概說117

三、權利義務之消滅

權利義務之消滅者,權利義務與其主體相分離之謂也,單在權利方面言之,

則謂之喪失。亦分為絕對的消滅與相對的消滅兩種:

絕對的消滅:

絕對的消滅者,乃權利義務本質之消滅,亦即權利客體之喪失是也,例如

書籍燒燬,則書主所有權喪失,債務清償則債務人之義務消滅是。此外,

尚有請求權罹於消滅時效而消滅者,又有因權利人之拋棄而喪失者是,皆

絕對的消滅也。

相對的消滅:

相對的消滅者,權利義務之本質並不消滅,僅其主體有所改易,換言之,即

由原主體移轉新主體是。此在另一方面觀之,實即前述之「主體變更」也。

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第三章 債編151

第三章 債編

債者,特定人請求特定行為的法律關係。有權對他特定人請求為特定行為

者,稱為債權人;對他特定人負有應為特定行為的義務者,稱為債務人。如乙

向甲借款,則甲為債權人、乙為債務人,甲得請求乙清償債務。

民法債篇分二章:第一章為通則,分六節,一為債之發生(民§153~§

198),二為債之標的(民§199~§218-1),三為債之效力(民§219~§270),

四為多數債權人及債務人(民§271~§293),五為債之移轉(民§294~§

306),六為債之消滅(民§307~§344)。

第二章為各種之債,分二十四節(民§345~§765-9),但共有二十七個有

名契約。

第一節 債編總論

第一款 債之發生

債,首先,要確認當事人間存在有債之關係,即雙方當事人要有債的發生

原因。換言之,債之關係必須有契約、無因管理、不當得利、或侵權行為等的

法律關係。債之發生原因,作為債權人對於債務人請求權之基礎,必須確認雙

方之間合於債之發生原因的法律構成要件,才存在債之關係。債之發生原因,

有四:契約、無因管理、不當得利、或侵權行為,而此四種債之發生僅有契約

是法律行為其餘皆是事實行為。其他債之發生原因還有類似契約、身分形成之

債,如繼承回復等。

請求權人,即債權人依請求權基礎之法條向被請求權人,即債務人請求一

定作為。是請求權基礎之法條是建構民法思維體系的核心。民法請求權基礎,

包括:一為契約請求權、二為類似契約請求權、三為無因管理請求權、四

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第四章 物權編185

九、竹木越界之刈除(民§797)

土地所有人,遇鄰地竹木之枝根,有逾越疆界者,得向所有人,請求於相當

期間內,刈除之。植物所有人不於期間內刈除者,土地所有人得刈除越界之

枝根並得請求償還因此所生之費用。

十、果實自落於鄰地(民§798)

果實自落於鄰地者,視為屬於鄰地所有人。但鄰地為公用地者,不在此限。

如:甲地果樹上之果實,經風吹落於離供公眾通行之土地上,該果實屬於甲

所有。

十一、建物之區分所有(民§799)

數人區分一建築物,而各有其一部者,該建築物及其附屬物之共同部分,推

定為各所有人之共有,其修繕費及其他負擔,由各所有人,按其所有部分之

價值分擔之。稱區分所有建築物者,謂數人區分一建築物而各專有其一部,

就專有部分有單獨所有權,並就該建築物及其附屬物之共同部分共有之

建築物。前項專有部分,指區分所有建築物在構造上及使用上可獨立,

且得單獨為所有權之標的者。共有部分,指區分所有建築物專有部分以

外之其他部分及不屬於專有部分之附屬物。專有部分得經其所有人之同

意,依規約之約定供區分所有建築物之所有人共同使用;共有部分除法律

另有規定外,得經規約之約定供區分所有建築物之特定所有人使用。區分所

有人就區分所有建築物共有部分及基地之應有部分,依其專有部分面積與專

有部分總面積之比例之。但另有約定者,從其約定。專有部分與其所屬之

共有部分及其基地之權利,不得分離而為移轉或設定負擔。

第三款 共有(共有是針對所有權)

一、分別共有

意義(民§817):

數人按其應有部分,對於一物有所有權者,為共有人。

各共有人之應有部分不明者,推定其為均等本項不包括公同共有人,且

分別共有人之應有部分可自行約定。

共有物之使用收益(民§818):

各共有人除契約另有約定外,按其應有部分,對於共有物之全部,有使用、

收益之權。

例如:土地共有人有三人,則應有部分各為三分之一,則各共有人得就共

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第五章 身分法編213

三、法定繼承人及應繼分

關於遺產的繼承,法律上首應規定的是,誰得為遺產繼承人(法定繼承人)、

其繼承順序及數繼承人對遺產所得繼承的比例(應繼分)。

法定繼承人與繼承順序:

民法第 1138 條規定:「遺產繼承人,除配偶外,依下列順序定之:一、直

系血親卑親屬。二、父母。三、兄弟姊妹。四、祖父母。」分述如下:

第一順序為直系血親卑親屬:

直系血親卑親屬有不同親等時,以親等近者為先(民§1139)。

第二順序為父母:

父母包括親生父母與養父母。

配偶之間相互有繼承權:

配偶為當然繼承人,且與前四順序的繼承人共同繼承。所謂配偶,須繼

承開始時有有效婚姻關係存在。配偶死亡後,生存的配偶再婚,其繼承

權不因此而受影響。

代位繼承:

代位繼承(性質通說認為是固有權):第一順序之繼承人,有於繼承開

始前死亡或喪失繼承權者,由其直系血親卑親屬代位繼承其應繼分。

應繼分:

應繼分,指共同繼承人就遺產所得繼承的比率,分為法定應繼分及指定應

繼分,說明如下:

法定應繼分:

血親繼承人的應繼分:

同一順序之繼承人有數人時,按人數平均繼承。但法律另有規定者,不

在此限(民§1141)。所謂「Ⅰ法律另有規定」,指舊民法第 1042 條:「養

子女之繼承順序,與婚生子女同。Ⅱ養子女之應繼分,為婚生子女之二

分之一。但養父母無直系血親卑親屬為繼承人時,其應繼分與婚生子女

同。」的規定,因違反平等原則,已被刪除。

配偶的應繼分:

配偶,有相互繼承遺產之權,其應繼分,依下列各款定之(民§1144):

與第 1138 條所定第一順序之繼承人(直系血親卑親屬)同為繼承時,

其應繼分與他繼承人平均。

與第 1138 條所定第二順序(父母)或第三順序之繼承人(兄弟姊妹)

同為繼承時,其應繼分為遺產二分之一。

與第 1138 條所定第四順序之繼承人(祖父母)同為繼承時,其應繼

分為遺產三分之二。

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第一章 法例223

第一章 法例

一、刑法的意義

刑法是規定犯罪和刑罰的法律,換言之,即是規定構成犯罪和科處刑罰的條

件和範圍的法律,茲分析其意義:

刑法是規定犯罪的法律:

何種行為始得認為犯罪,何種犯罪,必須具備某種要件,都應該在刑法上

有明文的規定,其規定犯罪成立的一般要件者,屬於刑法總則的範圍;規

定犯罪成立的特別要件者,則是屬於刑法分則及其他特別刑法的範圍。此

外凡是法律無明文規定者,不問何種行為,概不為罪。所以刑法是規定犯

罪的法律。

刑法是規定刑罰的法律:

某種行為,在法律上既規定其為犯罪行為,則必須予以刑事上的處罰,是

刑罰。國家行使這種處罰的權力,是為刑罰權。何種犯罪處以何種刑罰,

刑法上均有明文規定,其規定刑罰的種類及其如何適用刑罰者,是屬於刑

法總則的範圍;規定何種犯罪應處如何的刑罰者,則是屬於刑法分則和其

他特別刑法的範圍,所以刑法是規定刑罰的法律。

二、罪刑法定主義

罪刑法定主義乃明代刑法上之重要概念。其乃指犯罪之構成要件及法律效

果,均應以法律明確加以規定,法律如未明文規定即無犯罪與刑罰可言。

此原則乃在使國家刑罰權之行使有所遵循,人民行為時如果法律未為處罰之

規定,國家不得於事後修改法律,追溯處罰法律生效前已發生的行為,以保

障人民之利益。我國刑法第 1 條規定:「行為之處罰,以行為時之法律有明

文規定者為限。拘束人身自由之保安處分,亦同。」即所謂罪刑法定主義

之規定,故刑事案件,法院就法律無明文規定之行為,應為諭知無罪判決

之處置。另刑法為使行為人能適用行為後修改之對其較有利的法律,乃於第

2 條第 1 項規定:「行為後法律有變更者,適用行為時之法律。但行為後

之法律有利於行為人者,適用最有利於行為人之法律。」罪刑法定主義所

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第一章 憲法概說257

依修改程序之難易為標準:

剛性憲法:

意義:

凡修改憲法的機關及程序與普通法律不同者,且其門檻或比例高於法

律,稱為剛性憲法。

採用國家:

中華民國、美國、日本,較一般法律有更高之民主正當性及憲政秩序

穩定性較高。

柔性憲法:

意義:

凡修改憲法的機關及程序與普通法律相同者,稱為柔性憲法。

採用國家:英國。

以制定主體為標準:

欽定憲法:

意義:由君主依其個人意志而不需徵求國民或其代表同意制定之憲法

者,稱為欽定憲法。

例如:光緒 34 年「憲法大綱」或日本明治天皇頒布之憲法。

協定憲法:

意義:君主與人民(或人民之代表機關)雙方協議而制定之憲法,稱

為協定憲法。

例如:1830 年法王路易腓力與國會協定的法國第二共和憲法、英國

1215 年的大憲章。

民主(定)憲法:

意義:由人民直接或人民代表制定的憲法,稱為民定憲法。

例如:中華民國憲法(例如:中華民國憲法前言一中華民國國民大會

受全體國民之付託,依據孫中山先生創立中華民國之遺教,為鞏固國

權,保障民權,奠定社會安寧,增進人民福利,制定本憲法,頒行全

國,永矢咸遵)。

中華民國憲法的屬性:

通說認定我國憲法乃「民定憲法」。

因為憲法前言揭示了中華民國憲法,係由「中華民國國民大會,受全體

國民之付託」而制定。

以權力分立之實質內容為標準:

三權憲法:

意義:將行政、立法、司法三權規定於憲法中,分別由三種機關行使,

互相牽制制衡者,稱為三權憲法。

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第一章 憲法概說281

員及司法院、考試院人員之彈劾案,須經監察委員二人以上之提議,九人

以上之審查及決定,始得提出,不受憲法第 98 條之限制。

監察院對於監察院人員失職或違法之彈劾,適用憲法第 95 條、第 97 條第

2 項及前項之規定。

糾舉:

監察院對於中央及地方公務人員,認為有失職或違法情事,得提出糾舉案

或彈劾案,如涉及刑事,應移送法院辦理。應注意糾舉與彈劾之不同:

程序不同:糾舉三人審查成立;彈劾要九人。

對象不同:糾舉向被糾舉之主管機關或是上級機關;彈劾向公懲會提出。

糾正:

監察院經各該委員會之審查及決議,得提出糾正案,移送行政院及其有關

部會,促其注意改善。

糾正是對事,糾舉是對人,兩者不同。

文件調閱權:

監察院為行使監察權,得向行政院及其各部會調閱其所發布之命令及各種

有關文件。

審計權。

受理公職人員財產申報。

四、監察委員之保障

監察委員須超出黨派以外,依據法律獨立行使職權。

憲法第 101 條(言論免責)及第 102 條(現行犯)之規定,停止適用。

第六節 地方自治

一、地方制度

中央與地方權限劃分係垂直式權力分立,非水平式:

我國憲法就中央與地方權限劃分係採均權制。凡事務有全國一致之性質

者,劃歸中央;凡事務有因地制宜之性質者,劃歸地方。茲分述如下:

中央立法並執行(憲§107 參照):

如外交、國防、司法制度、幣制、度量衡等。

中央立法並執行或交由省縣執行(憲§108 參照):

如教育制度、公用、合作事業、警察制度等。

省立法並執行或交由縣執行(憲§109 參照):

如省教育、衛生、實業、交通、警政等。

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第四編 公法學概說320

記理由並表明救濟方法、期間及受理機關等;不包括採取對審及辯

論制度)。

第五節 裁量與不確定法律關係

一、不確定法律概念

意義:

在成文法中,關於構成要件常常有一些抽象概括的條文,如「公共秩序與

善良風俗」、「猥褻」等。法律使用此等文字,或因立法者對於規範事項無

法完全預見,或為了涵蓋更廣的規範空間,或因語言上先天限制,或為了

因應社會變遷,甚或為了配合科技發展。但不確定法律概念雖然抽象,其

意義之確定仍為法律解釋之問題。故與裁量不同之處在於,基本上不確定

法律概念並不賦予行政機關決定空間。對於「猥褻」、「妨礙公平競爭之虞」

之類的概念,仍然應該祇有一個正確答案。也因此法院可為審查,並不受

行政機關解釋之拘束。

判斷餘地理論:

德國學者 Bachof、Ule 等人提出「判斷餘地」理論,認為行政機關對於不

確定法律概念之解釋、適用,應受一定程度之尊重。其認為不確定法律概

念並非點狀而是區域狀的,最核心部分固然最精確,但祇要行政機關之解

釋尚在區域的範圍之內,尚稱適當,即應受尊重。

司法審查:

原則:原則上對於不確定法律概念,法院可為無限制的審查,因為如何

適用或解釋此等概念,乃是法律問題。而祇要是法律問題,即是合法與

否的判斷,法院自然擁有完全的審查權。此與裁量乃行政機關為追求個

案妥當性,所擁有的決定空間,並不相同。

例外承認判斷餘地主要情形:

考試成績之評定:如國家考試之決定,其評分內容法院不予審查。

類似考試之決定:公立學校內所為之決定,如博士、碩士口試、教師

會議決議,含學生留級,係基於教師全學年或較長時間,對該生所獲

全部印象而為之預測。

公務員法上的判斷:主管長官對部屬辦事能力、服務成續之評判;對

公務員候選人是否對憲法忠誠之判斷。

由專家或(及)利益代表組成之獨立且不聽指示之委員會所為之決定。

計畫性、政策性決定。