担保法 1

文法系 法律教研室 张益萍

第一章 担保法概述

第一节 担保的概念和特征

第二节 担保的作用

第三节 担保法的立法体例

第一节 担保的概念和特征

一、担保的概念

牛津法《律大辞典》 :

“ 担保是指加强或增加某人承担的责任，特别是付款或还债的责任保证。担保有两种：

一种是人的担保，即由第三人所作的保证债务人的付款责任所构成的担保；

一种是物权担保，即由在债务人所有的财产上所设定的权利而构成的担保。”

在大陆法国家，人们普遍认为，民商法上的担保有广义与狭义之分。

从广义上讲，一切能保障债权人债权实现的法律措施，都可称之为担保。 包括担保物权制度、保证担保制度、定金担保制度、违约金制度和债的保全制度。

从狭义上讲，民商法上的担保，仅指担保物权制度、保证担保制度和定金担保制度，而将债的保全制度排除在外。

二、担保的特征

1 ．担保债权的特定性 。

2 ，担保行为的要式性。 3 ．担保关系的从属性：

存在上的从属性；

处分上的从属性； 消灭上的从属性。

在某种情况下，担保的从属性将受到相应的限制。

4 ．担保效力的补充性。担保效力的补充性与补充责任 并非同一概念。

第二节 担保的作用

一、保障债权的实现

二、促进资金融通和商品流通

三、维护交易安全

第三节 担保法的立法体例

• 一、大陆法系国家担保立法体例

• 二、英美法系国家担保立法体例

• 三、我国的担保立法体系

一、大陆法系国家担保立法体例

1 、大陆法系国家的立法以部门法的法典化而著称于世。由于民法典的存在，无论是民商合一的国家 ( 如瑞士、意大利 ) ，还是民商分立的国家 ( 如法国、德国、日本等 ) ，都将基本的、普通的担保方式如抵押权、质权、留置权、定金、保证等放在民法典中加以规定。

关于留置权。由于法、德等国的立法者认为这不过是一种双务契约中的同时履行抗辩权，而非独立的担保物权，因此，法国和德国民法均从债权的角度对此加以规定。而日本民法则主张，留置权与抵押权、质权一样，是一种独立的担保物权，因此放在物权编中。

关于优先权。法国、日本和意大利民法均认为，优先权是一项独立的担保物权；而以德国民法为代表的德国法系国家 ( 日本除外 ) 大都不承认优先权为独立的担保物权。

2 、大陆法国家在担保立法上的第二个特点就是民法典只对普遍适用的担保方式和担保规则加以规定，而对适用范围较窄、适用条件较为特殊的担保方式，则采用民事特别法的形式来加以规范，从而形成了以民法典中的担保制度为基础，以有关担保的民事特别法为补充的庞大的担保法体系。

此外，在民商分立的国家和地区，商法典作为调整商事活动的基本法，对在商事交往中产生的各种商事担保也作了较为详细的规定，如对票据担保、船舶优先权、船舶抵押权、船舶留置权、破产法上的优先权等问题，有关国家和地区的商法典均有规定。

二、英美法国家担保立法体例

常见的几种担保形式为：

Guarantees ( 相当于保证 )

Mort， age ( 相当于抵押权 )

Lanes ( 相当于留置权 )

Pledge或 paun ( 相当于动产质权 ) Hypothecs ( 相当于优先权 ) 等。

三、我国担保立法体系

1 、对各类担保方式加以统一规定。

《担保法》第 2 条中也明确规定：

“ 本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。”

2 、 不区分普通担保和特别担保，试图在一部担保法内解决所有的担保问题，其结果不仅导致《担保法》对某些担保方式规定过于原则，无法操作，某些特殊担保也未能囊括其中，而且也给 < 担保法〉与其他单行法之间效力层次的确定带来困难。

《民法通则》第 89条中规定了四种担保方式。

第二章 担保法的历史沿革

• 第一节 古代担保法

• 第二节 近现代担保法

• 第三节 我国担保法的沿革及现状

第一节 古代担保法

• 一、罗马法上的担保制度

• 二、日耳曼法上的担保制度

罗马法上的担保制度

罗马法，是指罗马奴隶制国家建立( 约公元前 753年 )至罗马帝国灭亡 ( 约公元 1453年 ) 这段时期内颁布的所有法律文献的总称。其主要内容集中体现在罗马查士丁尼皇帝编纂的 < 国法大全 > 中。

在罗马法上， 债的担保主要分为两大类：

一、人保；

二、物保

( 一 ) 人的担保——保证

仅适用于罗马市民“允诺保证”；

适用于非市民的“诚意允诺保证”；

万民法上的“诚意负责保证”。

允诺保证和诚意允诺保证的特点：

• (1)允诺保证和诚意允诺保证均为要式行为• (2)须和主契约同时订立；保证人死亡，保证责

任消灭，不转移给继承人 • (3) 保证人对主债务承担与债务人相同的义务• (4) 同一债务有数个保证人的不负连带清偿责任• (5) 保证时效较短，以主债务期满后两年为限

诚意负责保证的特点： (1) 此种保证并不限于以口头契约订立的

主债。自然债、将来债均可成为保证之债的标的。

保证人死亡，保证之债不消灭，保证责任转移给其继承人。

(2) 在债权人与保证人的关系上，保证人有“顺序利益”。

(3) 在债务人与保证人的关系上，保证人对主债务人有追偿权。

( 二 ) 物的担保—— 信托、质权和抵押权

罗马法将物权分为自物权和他物权。 自物权即所有权； 他物权依设定的目的不同又分为： 用益物权和担保物权两大类； 担保物权是为保证债务的履行而设定 的物权。 罗马法上的担保物权制度经历了由 信托到质权到抵押权的发展过程 。

担保物权的特征：

• (1) 担保主债权的存在。主债权既可以是法定债权，也可以是自然债权或附条件债权。

• (2) 担保物须为流通物。至于是有体物或无体物、动产或不动产、单一物或集合物，则在所不问。共有物、未来物也可成为担保物。同时，担保物也可以是各类用益物权。

• (3) 设定方式必须合法。

罗马法上担保物权的设定方式有三种： 一是自由设定。即依当事人的意思而设定，往往采用契约或遗嘱形式。

二是强制设定。这是依大法官的判决或告示而设定的担保物权。强制设定方式仅限于在诉讼过程中，为防止债务人不履行债务或逃避债务，而对其财产采取的由债权人占有债务人财产的强制措施，因而只适用于质权的设定。

三是法定设定。即由法律直接规定的担保物权设定方式，一般依法定方式设定的均为抵押权。

担保物权的效力： (1) 所担保债权的范围，除原债权外，还包括原债权约定的利息和迟延利息，以及因变卖担保物所支付的执行费用；

（ 2）担保标的物的范围，除担保物本身外，还包括从物和从权利；

(3) 主债权未受全部清偿前，仍得就担保物的全部行使权利，担保物的分割或担保主债权的分割，原则上对担保物权的行使不发生影响； (4) 担保物权设定后，担保物的所有人仍享有广泛的 权利。但非经债权人同意，不得出让担保物；

(5) 主债权人对担保物则享有追及权、变卖权和优先受偿权等。