договора по классической фор- муле «пеня + штраф» продол- жают бушевать как на стадии согласования договоров, так и в судебных процессах. И это несмотря на широкое освещение в профессиональной прессе решений ВСУ, в которых была достаточно недвусмысленно изложена позиция по указанному вопросу: постановления ВСУ от 27 апреля 2012 года по делу № 3-24гс12, от 9 апреля 2012 года по делу № 20/246-08 и другие. В силу части 3 статьи 82 и статьи 111 28 Хозяйственного процессуального кодекса (ХПК) Украины эти судебные решения фактически имеют силу судебного пре- цедента, однако даже после их вынесения немало коллег из судов низших инстанций все еще «забывают» следовать практике ВСУ и внимают аргументам ответчиков о незаконности двойной ответственности со ссылками на статью 61 Конституции Украины. В пункте 4 Обзорного письма ВХСУ однозначно резюмирует, что действующее законодательство допускает возможность одновременного взыскания с участника хозяйственных отношений, нарушившего хозяйственное обязательство по дого- вору, штрафа и пени, которые не являются отдельными и самостоятельными видами юридической ответственности. К такому выводу ВХСУ пришел на основании анализа правовых норм Хозяйственного кодекса (ХК) Украины и Гражданского кодекса (ГК) Украины. Таким образом, можно сделать вывод, что судебная практика и далее идет путем признания правомерности взыскания неустойки в форме «пеня + штраф» и попытки ответчиков построить стратегию на отрицании законности этой схемы ста- новятся все более тщетными. Пожалуй, при наличии в договоре «двойной неус- тойки» ответчикам разумнее ссылаться на то, что штраф значительно превышает раз- мер нанесенных убытков и потому должен быть уменьшен. нерушимая учетная ставка Практически никто уже и не пытается взыскать в судебном порядке пеню, раз- мер которой превышает двойную учетную ставку Национального банка Украины (НБУ), действующую в период, за который пеня уплачивается. Размер пени, пре- вышающий граничный размер, установ- ленный Законом Украины «Об ответст- венности за несвоевременное выполне- ние денежных обязательств» от 22 ноября 1996 года № 543/96-ВР (Закон), указыва- ется в договорах, как правило, только в надежде на ее внесудебное взыскание. Бытует мнение, что пеня может быть взыскана в размере, превышающем уста- новленный Законом максимум, поскольку часть 2 статьи 551 ГК Украины прямо допускает увеличение установленного законом размера неустойки, при том что ГК Украины принят на семь лет позднее Закона. Однако судебная практика такое мнение, как известно, не поддержала — суды отдали преимущество принципу lex specialis derogat generali, признав за Зако- ном преимущество над Кодексом по праву специального нормативного акта. Тем не менее даже в 2013 году на кас- сационное рассмотрение ВХСУ попадает множество дел, по которым суды присуж- дают к взысканию большие, чем установ- лено Законом, размеры пени. В пункте 5 Обзорного письма ВХСУ в очередной раз напоминает, что размер пени должен быть рассчитан с учетом ограничения согласно Закону, несмотря на установленный дого- вором способ расчета пени. Напрашивается вывод, что на сегодня нет смысла экспериментировать с боль- шим размером пени, надеясь на перемену ветров в судебной практике. Куда надежнее усилить ответственность за невыполнение денежных обязательств путем введения в договор наряду с пеней дополнительного штрафа. Как отмечалось выше, это при- знается законным. Более того, существуют примеры успешного взыскания штрафа, который рассчитывается за каждый день просрочки (то есть штрафа, фактически неотличимого от пени), — некоторые из таких судебных решений остались в силе вплоть до их пересмотра ВСУ. При таких условиях ограничение, уста- новленное Законом, можно считать фор- мальностью. В пределах разумного Однако при установлении в договорах исполинского размера неустойки не стоит упускать из виду известный способ защиты от нее, который неизменно остается дей- ственным в судебной практике, — умень- шение размера неустойки на основании части 3 статьи 551 ГК Украины, части 1 статьи 233 ХК Украины. А именно — если штрафные санкции, по мнению суда, чересчур велики в сравнении с убытками кредитора, то суд имеет право их умень- шить (до каких пределов, кодексы умал- чивают). В пункте 7 Обзорного письма приве- дено в пример дело, в котором суд значи- тельно уменьшил установленный догово- ром размер пени, несмотря на то, что она не превышала размера, установленного законодательством (постановление ВХСУ от 19 декабря 2012 года № 5023/3165/12). В этом деле из 9,6 млн грн начисленной пени только 1,3 млн были присуждены к взысканию с ответчика. Такая практика дает все основания для вывода о действенности стратегии, направленной на уменьшение штрафных санкций в связи с превышением ими раз- мера убытков. Статья 233 ХК Украины позволяет ответчикам ссылаться на собст- венное имущественное состояние и иные субъективные обстоятельства для обосно- вания необходимости уменьшения пени, тогда как истцы, рассчитывая на взыскание неустойки, как правило, не готовятся серь- езно к расчету убытков и редко когда могут доказать их существование вообще. Какие-либо договорные конструкции, включая пресловутую «пеня + штраф», могут быть сведены на нет применением статьи 233 ХК Украины, и это является серьезной причиной для того, чтобы пред- почесть неустойке проценты за пользова- ние чужими денежными средствами. процентное возвышение Уже не в первый раз ВХСУ отмечает в пункте 8 Обзорного письма (на этот раз со ссылкой на постановление ВХСУ от 25 сен- тября 2012 года № 32/5005/3471/2012), что применение пени не исключает одновре- менного начисления процентов за пользо- вание чужими денежными средствами (ста- тья 536 ГК Украины), поскольку взыскание соответствующих процентов не является ни видом обеспечения обязательств, ни штрафной санкцией. Более того, по мне- нию ВХСУ, проценты по своей природе являются долгом, поэтому уменьшение их размера невозможно (то есть описанный выше маневр ответчиков по статье 233 ХК Украины невозможен в отношении процентов, и это серьезный аргумент в пользу их преимущества над штрафными санкциями). еще один аргумент — отсутствие зако- нодательного ограничения размера про- центов как такового. Например, в упомяну- том деле, которое рассматривал ВХСУ, речь шла о процентах за пользование товарным кредитом в размере 1 % за каждый день просрочки оплаты (то есть около 365 % годовых). есть и другие аргументы (о которых, правда, в Обзорном письме не сказано): начисление процентов в отличие от пени не ограничивается шестью месяцами согласно части 6 статьи 232 ХК Украины, к искам об их взыскании не применяется сокра- щенная исковая давность сроком один год (пункт 1 части 2 статьи 258 ГК Украины), и они в отличие от неустойки могут быть взысканы в рамках процедуры банкротства (об этом однозначно свидетельствует прак- тика ВХСУ в делах о банкротстве). Пожалуй, доводов в пользу примене- ния процентов уже более чем достаточно. В судебной практике осталась разве что некоторая неопределенность по поводу соотношения процентов, предусмотренных статьей 536 ГК Украины, и процентов, пре- дусмотренных статьей 625 этого Кодекса (в судебной практике можно встретить как их отождествление, так и дифференциацию), которая, однако, нечасто становится пре- пятствием для их взыскания. ГРЕЧКОВСКИЙ Иван — адвокат «Адвокатского бюро Гречковского», г. Киев Роль адво- ката-за- щитника в уголовном производстве четко регламентирована действующим Уго- ловным процессу- альным кодексом (УПК) Украины. Так, согласно статье 47 упомянутого Кодекса, деятельность защит- ника должна быть направлена на обеспече- ние соблюдения прав, свобод и законных интересов подозреваемого, обвиняемого и выяснения обстоятельств, опровергающих подозрение или обвинение, смягчающих или исключающих уголовную ответствен- ность подозреваемого, обвиняемого. неотъемлемое право Для реализации целей защиты адвокат наделен рядом прав. В частности, согласно статье 20 Закона Украины «Об адвокатуре и адвокатской деятельности», адвокату предоставлено право собирать сведения о фактах, которые могут быть использованы как доказательства, и получать письмен- ные заключения специалистов, экспертов по вопросам, требующим специальных знаний, пр. Согласно статье 93 УПК Украины, сторона защиты осуществляет сбор доказа- тельств путем истребования и получения от органов государственной власти, органов местного самоуправления, предприятий, учреждений, организаций, должностных и физических лиц вещей, копий документов, сведений, выводов экспертов, заключений ревизий, актов проверок; инициирование проведения следственных (розыскных) действий, негласных следственных (розы- скных) действий и других процессуальных действий, способных обеспечить предо- ставление суду надлежащих и допустимых доказательств. Доказательства, собранные стороной защиты в уголовном производстве, подле- жат обязательному исследованию стороной обвинения для принятия объективного решения. Принимать во внимание и подвергать исследованию доказательства, собран- ные стороной защиты, обязан и суд. Согласно статье 22 УПК Украины, уго- ловное производство осуществляется на основе состязательности, предпола- гающей самостоятельное отстаивание стороной обвинения и стороной защиты их правовых позиций, прав, свобод и законных интересов способами, преду- смотренными действующим Кодексом. Стороны уголовного производства имеют равные права на сбор и представление в суд вещей, документов, других дока- зательств, ходатайств, жалоб, а также на реализацию других процессуальных прав, предусмотренных действующим Кодексом. направить запрос Истребование и получение от органов государственной власти, органов местного самоуправления, предприятий, учреж- дений, организаций, должностных лиц информации, копий документов осуще- ствляется адвокатом путем направления адвокатского запроса. Этот инструмент адвокатской деятельности предусмотрен статьей 24 Закона Украины «Об адвокатуре и адвокатской деятельности». Адвокату предоставляется и право обращаться в экспертные учреждения для получения экспертных заключений, не предупреждая об осуществлении таких обращений орган досудебного расследо- вания. Однако это возможно только в том случае, когда предмет экспертного иссле- дования доступен адвокату. Полученное адвокатом экспертное заключение имеет одинаковую силу с результатами эксперт- ного исследования, назначенного органом досудебного расследования. УПК Украины устанавливает право адвоката на получение выводов ревизий. Аналогичное право предоставлено стороне обвинения. Между тем Кодекс не содержит порядка назначения и проведения ревизий ни для одной из сторон. В то же время порядок назначения и проведения ревизий существует, однако касается он исключи- тельно стороны обвинения и содержится в Законе Украины «Об основных прин- ципах осуществления государственного финансового контроля на Украине». Суд, исследовав доказательства, представлен- ные органом обвинения в подтверждение заявленной инициативы, принимает реше- ние о назначении ревизии или же об отказе в ее проведении. помощь извне Но, несмотря на отсутствие возможно- сти в специальном законодательстве про- ведения ревизии на основании обращения адвоката, защитник может обратиться к следователю с ходатайством В УПК Украины установлено, что некоторые доказательства в уголовном производстве могут быть получены только путем проведения следственных действий. В случае возникновения необходимости для достижения целей защиты адвокату представлено право обращаться к следова- телю с соответствующим ходатайством. Следователь не всегда идет навстречу стороне защиты в сборе доказательств, аргу- ментируя свой отказ независимостью в при- нятии решений, касающихся досудебного расследования. Однако, согласно частям 1, 2 статьи 223 УПК Украины, следственные (розыскные) действия являются действиями, направленными на получение (сбор) доказа- тельств или проверку уже полученных дока- зательств в конкретном уголовном производ- стве. Основаниями для проведения следст- венного (розыскного) действия является наличие достаточных данных, указывающих на возможность достижения ее цели. Поэтому, обращаясь к следователю с ходатайством о проведении следст- венного действия, необходимо указать, какую цель преследует защита и какой результат будет получен при проведении таких действий. Более того, важно указать, что заменить результаты, которые будут получены именно от совершения такого следственного действия, результатами совершения других действий стороной защиты — невозможно. Например, защит- нику предоставлено право проводить опрос лиц с их согласия, однако такие показания не являются источником доказательств (статья 95 УПК Украины). Защитник реа- лизовал предоставленное право и опросил некоторых лиц, о чем свидетельствуют их письменные объяснения, предоставлен- ные в адрес адвоката. Такие объяснения содержат обстоятельства, указывающие на непричастность подзащитного к инкри- минируемому уголовному преступлению. Однако, согласно положениям УПК Украины, сведения, которыми располагает свидетель, получают доказательную силу только после его допроса. У адвоката такие процессуальные возможности отсутствуют, в связи с чем он может обратиться к следо- вателю с ходатайством допросить перечис- ленных лиц в качестве свидетелей. Несмотря на то что к такому ходатай- ству должны быть приложены копии ранее полученных объяснений, адвокату следует дополнительно указать, какими именно сведениями обладает свидетель, как его показания относятся к предмету уголов- ного производства и для доказательства или для опровержения каких обстоятельств следует его допросить. Ходатайство должно содержать полные данные о лице, которое следует допросить, его месте жительства и средствах связи, а также желание защиты принять участие в проведении заявленного следственного действия. Чем больше внимания уделено в хода- тайстве обоснованию необходимости про- изведения следственного действия, тем больше шансов получить положительное решение у следователя. В случае получения отказа нужно обращаться к следственному судье с жалобой на отказ в удовлетворении ходатайства о проведении следственного действия, в соответствии с положениями пункта 1 части 1 статьи 303 УПК Украины, как неосуществление процессуальных действий, которые они обязаны произве- сти в определенный этим Кодексом срок. В то же время постановление об отказе провести следственные действия может быть обжаловано следственному судье на основании пункта 7 части 1 статьи 303 УПК Украины. Хотя УПК Украины действует только более полугода, уже сформирована опреде- ленная судебная практика по результатам рассмотрения жалоб на постановления об отказе в совершении следственных действий. ее изучение позволит избежать ряда ошибок, уже допущенных стороной защиты при обращении с ходатайствами о проведении следственных действий. СИЦКО Анжелика — партнер ЮФ «Гвоздий и Оберкович», г. Киев с. 11 не оставить без внимания Олег ГРИНЬ, юрист МЮГ AstapovLawyers Действующее процессуальное законодательство Украины предусмат- ривает возможность участников про- цесса просить суд обеспечить (истре- бовать) доказательства в судебном порядке в случае невозможности их предостав- ления самостоятельно либо при обосно- вании затруднений в их получении. Довольно часто на практике адво- каты оставляют без внимания то обстоя- тельство, что в соответствии с Законом Украины «О судебном сборе», вступив- шим в силу 1 ноября 2011 года (Закон), за подачу заявления/ходатайства об обес- печении доказательств осуществляется судебный сбор. При этом оплата судебного сбора за подачу аналогичного ходатайства в хозяйственном процессе Законом не предусмотрена. А неоплата такого сбора ведет к оставлению заявления об обеспе- чении доказательств без движения, что не только может причинить ущерб стратегии адвоката в деле, но и ведет к затягиванию сроков рассмотрения спора. Важные обстоятельства Маргарита РЫЖУК, юрист уголовно- правового департа- мента АО AVER LEX Заявление хода- тайств адвокатом о сборе доказательств является важным средством защиты, которое может как помочь делу, так и навредить. Ходатайство необходимо обяза- тельно заявлять в письменном виде, и, согласно статье 220 УПК Украины, оно в любом случае не останется без рас- смотрения, и в течение трех дней адво- кату будет сообщено о результате его рассмотрения. По содержанию ходатайства должны быть лаконичными и обосновывать цели сбора конкретных доказательств, дабы не затягивать следствие по делу. Адвокат, заявляя ходатайство о сборе доказательств, должен заранее опреде- лить: — какие именно доказательства будут получены; — с какой целью они добываются и какую пользу для стороны защиты имеют; — не повредят ли интересам клиента; — с помощью каких именно меро- приятий можно получить такие доказа- тельства. МНЕНИЯ с. 11 Открытые вопросы Сергей ГРИШКО, координатор прак- тики разрешения споров МЮФ CMS Cameron McKenna Только относи- тельно недавно на уровне Верховного Суда Украины сфор- мировалась точка зрения, что штраф и пеня являются неза- висимыми, но совместимыми видами неус- тойки. То есть поскольку нет запрета на одновременное применение как штрафа, так и пени, то стороны могут устанавливать одновременно взыскание одного и другого. Нельзя не приветствовать и то, что ВХСУ, следуя правовым позициям ВСУ, признал возможность взыскания одно- временно как процентов за пользование денежными средствами, так и неустойки в виде пени, которые являются разными институтами по своей правовой при- роде. В то же время ВХСУ оставил неко- торые вопросы открытыми. Например, он совершенно правомерно разделяет понятия «пени» и «процентов годовых», но не дает нижестоящим судам никаких разъяснений, как отличить одно от другого на практике, не вдаваясь в формализм. Ведь и проценты годовых, и пеня могут устанавливаться договором, описываться одинаковыми словами и рассчитываться в процентах от невыполненного обязатель- ства практически в одинаковом порядке. Надеемся, что практика ВХСУ прояснит это в дальнейшем. преодолеть коллизию Олеся МАРЧАК, младший юрист ЮФ «Морис Групп» Руководствуясь разъяснением ВХСУ, изложенным в письме № 01-06/767/2013, стоит обратить вни- мание, что срок исполнения денеж- ного обязательства, вытекающего из правоотношений купли- продажи и поставки, установлен специ- альной нормой статьи 692 ХК Украины и не зависит от обращения кредитора к должнику с требованием части 2 статьи 530 Кодекса. Таким образом, ВХСУ устранил коллизионное толкование норм указан- ных статей, отметив, что факт получения товара и наличие расходных накладных являются самостоятельными основаниями для возникновения обязанности у долж- ника осуществить расчеты за полученный товар. Надеемся, что это разъяснение Высшего хозяйственного суда Украины положительно повлияет на формирование судебной практики по данному вопросу и укрепит платежную дисциплину субъектов хозяйственной деятельности. КОММЕНТАРИИ 12 Юридическая практика ? № 24 (807), 11 иЮня 2013 ГОда 13 Юридическая практика ? № 24 (807), 11 иЮня 2013 ГОда УГОЛОВНОЕ ПРОИЗВОДСТВО ХОЗЯЙСТВЕННЫЙ ПРОЦЕСС В Обзорном письме ВХСУ подытожил несколько ключевых позиций судебной практики относительно ответственности за нарушение денежных обязательств след ственное содействие новые письма о глав ном Для проведения следственных действий с целью получения доказательств в уголовном производстве адвокату следует указать цель и возможный результат их осуществления ОТРАСЛИ ПРАКТИКИ Анжелика СИЦКО • Специально для «Юридической практики» Применение пени в качестве меры ответственности за нарушение денежных обязательств не исключает одновременного начисления процентов за пользование чужими средствами Некоторые доказательства в уголовном производстве могут быть получены только путем проведения следственных действий ОТРАСЛИ ПРАКТИКИ
![[CASE-STUDY] Как 3 письма о забытой корзине принесли ROI 1079%](https://img.dokumen.tips/doc/110x75/55c385e5bb61ebeb7a8b4712/case-study-3-roi-1079.jpg)
