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Una dificultad en la definición de ‘sistema jurídico’

Comentario a ‘El puzzle de la determinación de lo jurídico’ de Giovanni Ratti

Jorge Luis Rodríguez

Universidad Nacional de Mar del Plata

1. Introducción

La objeción dirigida por los profesores uruguayos Gerardo Caffera y Andrés Mariño1 a las definiciones

de las expresiones ‘norma jurídica’ y ‘sistema jurídico’ propuestas por Alchourrón y Bulygin en la

versión en español de su libro Normative Systems2 ha constituido uno de los problemas de la filosofía

del derecho que mayor preocupación me ha provocado desde su postulación3.

Como es bien conocido, las críticas dirigidas contra las distintas concepciones reduccionistas de las

normas jurídicas, esto es, todas aquellas que intentan encontrar alguna característica o

características comunes a todas las normas jurídicas y que permitirían distinguirlas de otro tipo de

normas, críticas debidas fundamentalmente a la pluma de Hart4, parecen insalvables. Siendo ello así,

debería aceptarse que el derecho no puede ser caracterizado en el nivel de las normas, esto es, la

juridicidad no es una nota que pueda localizarse en las normas mismas. Por consiguiente, la

estrategia de buscar una cualidad común a todas las normas jurídicas, para luego definir ‘sistema

jurídico’ simplemente como un conjunto de normas de tales características, estaría destinada al

fracaso. Esto es lo que sostienen Alchourrón y Bulygin en la versión en español de Normative

Systems5, y se trata de una idea que me parece difícil de controvertir. Sobre tales bases, los

profesores argentinos propusieron definir ‘sistema jurídico’ como ‘…el sistema normativo que

contiene enunciados prescriptivos de sanciones, es decir, entre cuyas consecuencias hay normas o

1 Cf. Gerardo Caffera y Andrés Mariño, ‘La definición del concepto de norma jurídica por referencia al sistema de

pertenencia. Objeciones a partir del problema de las definiciones impredicativas en Russell y Gödel’, en Anuario

de Derecho Civil Uruguayo, XXVI, Montevideo, FCU, 1996, reproducido en este volumen. 2 Cf. Carlos E. Alchourrón y Eugenio Bulygin, Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, Buenos Aires, Astrea, 1975, páginas 103-107; título original: Normative Systems, Wien-New York, Springer Verlag, 1971, traducido por los autores. Vale aclarar que las definiciones bajo examen aquí no se encuentran en la versión original sino sólo en la ampliada versión en español. 3 Me he ocupado del problema en Jorge L. Rodríguez, Lógica de los sistemas jurídicos, Madrid, Centro de

Estudios Políticos y Constitucionales, 2002, páginas 116-118 y 138-140; asimismo, Jordi Ferrer Beltrán y Jorge

L. Rodríguez, Jerarquías normativas y dinámica de los sistemas jurídicos, Madrid/Barcelona/Buenos Aires,

Marcial Pons, 2011, páginas 78-80 y 105-106. La idea en realidad fue propuesta por primera vez en una

ponencia en colaboración con Claudina Orunesu y Germán Sucar presentada en el Coloquio de Filosofía

Práctica de Sadaf, Buenos Aires, 1996, que nunca fuera publicada. 4 Cf. Herbert Hart, The Concept of Law, Oxford, Oxford University Press, 1961; traducción al español de G.

Carrió, El concepto de derecho, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1963, fundamentalmente capítulo III. 5 Cf. Carlos E. Alchourrón y Eugenio Bulygin, obra citada, página 105.

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soluciones cuyo contenido es un acto coactivo’6, entendiéndose aquí por ‘sistema normativo’ todo

‘sistema deductivo que tiene consecuencias normativas, para lo cual es necesario que en la base del

sistema figure por lo menos un enunciado normativo’7. A su vez, definen ‘norma jurídica’ como ‘toda

norma que forma parte de un sistema jurídico’8. A criterio de los autores, esto invertiría el

procedimiento habitual entre los juristas de definir ‘sistema jurídico’ a partir de una previa definición

de ‘norma jurídica’, con lo que se superarían dificultades como las que tiene que enfrentar Kelsen

para caracterizar a las normas jurídicas que no disponen sanciones coactivas.

Contra esta propuesta de definiciones, los profesores Caffera y Mariño observaron –sobre la base de

un análisis de las definiciones impredicativas de Russell y Gödel– que, según la caracterización

ofrecida, la clase universal de las normas –o de los enunciados–, al satisfacer la condición de

contener al menos una norma coactiva, sería un sistema jurídico. Pero ahora se suscitaría el siguiente

problema: si paralelamente se define ‘norma jurídica’ como cualquier enunciado que pertenece a un

sistema jurídico, todas las normas –o, más en general, todos los enunciados– serían normas jurídicas,

razón por la cual no contaríamos con ningún criterio para delimitar el campo de lo jurídico de otros

dominios9.

Como muchas otras ideas brillantes, la objeción de Caffera y Mariño posee dos virtudes capitales:

una extraordinaria simplicidad y un alcance devastador. Esto último porque, en tanto se conciba a un

sistema jurídico básicamente como un conjunto de normas, y se mantenga la idea de definir ‘norma

jurídica’ como cualquier enunciado que pertenece a un sistema jurídico, ninguna otra nota distintiva

que se predique de un sistema jurídico parece apta para salvar la objeción. Considérese a modo de

ejemplo la idea de Hart de concebir a un sistema jurídico como una unión compleja de reglas

primarias y secundarias10. Si se interpreta que una norma es jurídica por su pertenencia a un sistema

jurídico, y que un sistema es jurídico porque se compone de ciertas reglas primarias que establecen

derechos y obligaciones de los ciudadanos, y ciertas reglas secundarias que regulan diferentes

aspectos de las primeras, sigue siendo el caso que la clase universal de las normas es un sistema

jurídico y que, por ello, carecemos de todo criterio para distinguir a las normas jurídicas de otro tipo

de normas. Lo mismo podría decirse de cualquier otro intento teórico que se inscriba en la misma

dirección. La conclusión que parece seguirse de esto es que la objeción bajo análisis nos coloca frente

al siguiente dilema: o bien abandonamos la definición de ‘norma jurídica’ como cualquier enunciado

que pertenece a un sistema jurídico, regresando a alguna forma de reduccionismo que deberá

enfrentarse a las poderosas objeciones dirigidas contra tales concepciones11; o bien abandonamos la

definición de ‘sistema jurídico’ como un conjunto de normas algunas de las cuales poseen ciertas

características.

6 Cf. Carlos E. Alchourrón y Eugenio Bulygin, obra citada, página 106. 7 Cf. Carlos E. Alchourrón y Eugenio Bulygin, obra citada, página 103. 8 Cf. Carlos E. Alchourrón y Eugenio Bulygin, obra citada, página 106. 9 Cf. Gerardo Caffera y Andrés Mariño, obra citada. 10 Cf. Herbert Hart, obra citada, capítulo V. 11 Ese es el camino que proponen Caffera y Mariño en el trabajo ya citado. Contra él, véanse mis objeciones en

los textos citados en la nota 3.

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La contribución de Giovanni Ratti a la discusión de este tema en su trabajo ‘El puzzle de la

determinación de lo jurídico’ me parece muy valiosa, no sólo debido a lo enriquecedor de su aporte,

sino porque rompe con el color exclusivamente local que ha tenido hasta hoy esta suerte de clásico

rioplatense entre las ‘definiciones argentinas’ y la ‘objeción uruguaya’. En este sentido, creo

importante señalar que la estrategia general que sigue Ratti es similar a la que fuera sugerida

tempranamente por los propios Alchourrón y Bulygin al referirse al problema:

Esto impide definir orden jurídico como cualquier conjunto de enunciados que contiene normas

sancionadoras y obliga a acotar la noción de orden jurídico mediante estipulaciones adicionales12.

En otras palabras, la conclusión de Alchourrón y Bulygin frente al dilema antes señalado fue que

debía preservarse la definición que propusieran de ‘norma jurídica’, pero entonces lo que habría que

hacer para poder superar la objeción de Caffera y Mariño es introducir alguna variante en la

definición de ‘sistema jurídico’. Lo novedoso de la propuesta de Ratti consistiría en advertir que esas

‘estipulaciones adicionales’ de las que hablaban Alchourrón y Bulygin en realidad estaban ya

presentes en Normative Systems.

El análisis de Ratti es claro, preciso y esclarecedor, y me ha permitido reexaminar mi propia posición

sobre el problema. No obstante, creo que su propuesta de superación de la objeción es inadecuada

y, por otra parte, que pese a las críticas que le dirige Ratti, la solución alternativa que he intentado

defender –si bien con algunas precisiones– puede mantenerse. Mi exposición tendrá pues dos

partes: una primera –destructiva– orientada a controvertir la sugerencia de Ratti, y una segunda –

constructiva, o más bien defensiva– orientada a intentar mantener mi propia solución del problema.

2. Falta de explicitación y falta de coincidencia en los criterios de identificación de los juristas

Como adelanté, la propuesta de Ratti consiste básicamente en mantener la definición de ‘sistema

jurídico’ de Alchourrón y Bulygin –preservando igualmente su definición de ‘norma jurídica’–, pese a

la objeción uruguaya, pues considera que Caffera y Mariño no habrían advertido que en la

caracterización de Alchourrón y Bulygin no cualquier conjunto de enunciados que contenga normas

coactivas califica como un sistema jurídico. Además de esa pauta, existiría otra adicional que

permitiría distinguir entre aquellos objetos que caen en el dominio jurídico y los que quedan fuera de

él. Esa pauta adicional estaría dada por el conjunto de los ‘criterios de reconocimiento de un sistema

jurídico’, esto es, un conjunto de criterios metajurisprudenciales que los juristas de hecho emplean

para identificar las normas que componen un cierto sistema jurídico.

12 Cf. Carlos E. Alchourrón y Eugenio Bulygin, ‘Norma Jurídica’ en E. Garzón Valdés y F. Laporta, Enciclopedia

Iberoamericana de Filosofía, Volumen 11, El derecho y la justicia, Madrid, Trotta, 1996, páginas 133-147.

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A mi juicio, esta observación de Ratti es en cierto sentido correcta, no obstante lo cual ella por sí

misma no constituye una respuesta al problema planteado. La parte de verdad que contiene está

dada, por un lado, en que efectivamente los juristas utilizan ciertos criterios para identificar ciertas

normas como pertenecientes a ciertos sistemas jurídicos y, por otro lado, en que efectivamente

Alchourrón y Bulygin, además de proponer la definición comentada de ‘sistema jurídico’, efectúan

una reconstrucción de los criterios de identificación de normas que los juristas de hecho emplean, y

sostienen que dicha reconstrucción podría funcionar como una definición recursiva de ‘enunciado

válido’ de un sistema jurídico, esto es, permitiría establecer si un cierto elemento es o no parte de un

cierto sistema jurídico13.

Sin embargo, el mero hecho de que los juristas usen ciertos criterios para la identificación de las

normas que componen un cierto sistema jurídico no es algo que resulte directamente relevante para

nuestro problema. Trataré de mostrarlo brevemente del siguiente modo: si se le pregunta a

cualquier persona si Messi es un jugador de fútbol del Barcelona, es bastante probable que responda

afirmativamente sin mayor cavilación; si en cambio le preguntamos qué es ser un jugador de fútbol,

o cómo definiría un equipo de futbol a fin de diferenciarlo de otro tipo de entidades, es probable que

tenga que pensar sus respuestas mucho más detenidamente, y no resultaría sorprendente que no

tenga ninguna respuesta satisfactoria para ofrecer.

Hay muchas formas de explicar teóricamente el porqué de esta diferencia. Yo emplearé dos, que me

parecen suficientemente satisfactorias para lo que aquí se discute. En primer lugar, entre las

dificultades que plantea el uso empírico del lenguaje es importante diferenciar lo que Alchourrón y

Bulygin denominan subsunción individual y subsunción genérica. La subsunción individual consiste en

el problema de determinar la verdad de ciertos enunciados individuales sintéticos de la forma ‘Fa’,

donde ‘F’ es un predicado y ‘a’ el nombre de un objeto individual. La subsunción genérica consiste en

el problema de determinar la relación que media entre dos predicados, esto es, la verdad de un

enunciado metalingüístico analítico de la forma ‘(x) (Fx → Gx)’ 14. Estos dos problemas son, por otra

parte, diferentes del problema de determinar el significado de un cierto predicado, esto es,

determinar cuál es el atributo (propiedad o relación) que es designado por un determinado

predicado.

En segundo lugar, la palabra ‘saber’ puede ser utilizada en dos sentidos diferentes: una cosa es lo que

podríamos calificar como saber cómo, o conocimiento tácito, y otra lo que podríamos denominar

saber qué, o conocimiento explícito15. El saber cómo es el conocimiento que posee quien domina una

13 Cf. Carlos E. Alchourrón y Eugenio Bulygin, obra citada en nota 2, página 120. 14 Cf. Carlos E. Alchourrón y Eugenio Bulygin, ‘Limits of Logic and Legal Reasoning’, en A. Martino (ed.), Preproceedings of the III International Conference on Logica, Informatica e Diritto, vol. II, Firenze, 1989. 15 Para una presentación simple de la distinción apuntada puede consultarse Manuel García-Carpintero, Las palabras, las ideas y las cosas. Una presentación de la filosofía del lenguaje, Barcelona, Ariel, 1996, página 26. Para un análisis más profundo en conexión con la paradoja del análisis, véase P. F. Strawson, Analysis and Metaphysics: An Introduction to Philosophy, New York, Oxford University Press, 1992; traducción al español de N. Guasch Guasch, revisión técnica de J. J. Acero, Análisis y Metafísica. Una introducción a la filosofía,

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práctica. Yo sé cómo andar en bicicleta, porque si me subo a una bicicleta puedo hacerla circular. Sin

embargo, si alguien me pidiera que le explique qué debe hacer para circular en bicicleta,

sinceramente no sabría qué responderle. Yo domino una práctica, pero me reconozco incapaz de

describir adecuadamente en qué consiste esa práctica. El saber qué, en cambio, consiste en poder

explicar algo teóricamente mediante el lenguaje. Quien domina este tipo de conocimiento puede

formular explícitamente las reglas que rigen un cierto dominio práctico, incluso aunque sea incapaz

de dominar esa práctica. Un crítico literario puede, por ejemplo, ser brillante en su área de trabajo

pese a ser totalmente incompetente para redactar siquiera dos líneas de un cuento infantil.

Con estas distinciones podemos ahora decir lo siguiente: determinar si Messi es un jugador de fútbol

del Barcelona es un problema de subsunción individual. Responder a las preguntas de qué es ser un

jugador de fútbol, o cómo se define un equipo de fútbol, es determinar el alcance de ciertos

predicados. Establecer la relación que media entre ser un jugador de fútbol y pertenecer a un equipo

de fútbol es resolver un problema de subsunción genérica. En principio, para poder resolver un

problema de subsunción individual parecería que es preciso que conozcamos el significado del

predicado de que se trate. Sin embargo, puede que contemos con un conocimiento implícito de lo

que significa pertenecer a un equipo de fútbol, no ya porque dominemos la práctica del fútbol, sino

porque dominamos la práctica de identificar a un cierto jugador como miembro de un cierto equipo,

sin que esto signifique que podamos formular explícitamente en el lenguaje qué significa decir que

alguien es un jugador de fútbol o qué es lo que define a un equipo de fútbol como tal.

De manera similar, determinar si una cierta norma es o no parte de un cierto sistema jurídico es un

problema de subsunción individual; establecer qué es lo que hace que una norma sea jurídica o un

sistema sea jurídico constituyen problemas de determinación del alcance de dos predicados; cuál sea

la relación entre esos dos predicados es un problema de subsunción genérica. Por otra parte, bien

puede ocurrir que seamos capaces de determinar si cierta norma es parte de un cierto sistema

jurídico y, no obstante, no podamos hacer explícito qué es lo que nos permite calificar a esa norma

como jurídica o al sistema al que ella pertenece como jurídico. Porque puede ocurrir que, como

juristas, dominemos una práctica, pero seamos incapaces de explicarla de manera explícita de un

modo mínimamente satisfactorio.

El puzzle de Caffera y Mariño plantea un problema teórico de subsunción genérica, vinculado con el

problema teórico de establecer el significado de dos predicados complejos, como lo son los de

‘norma jurídica’ y ‘sistema jurídico’. A mi juicio, los teóricos y filósofos del derecho no han arribado a

un mínimo consenso sobre tales cuestiones, y mucho menos los juristas. En cambio, el problema

práctico de subsunción individual, consistente en determinar si cierta norma forma o no parte de

determinado sistema jurídico sí, creo, puede decirse que concita un mínimo de consenso entre los

juristas al menos respecto de los casos claros. Por estas razones considero que no es posible invocar

Barcelona, Ediciones Paidós, 1997, páginas 45 y siguientes, y Gareth Evans, ‘Semantic Theory and Tacit Knowledge’, en G. Evans, Collected Papers, Oxford, Clarendon Press, 1985.

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estos últimos criterios en forma directa para ofrecer una respuesta a las dificultades teóricas

involucradas en la caracterización de las normas o los sistemas jurídicos.

En virtud de lo señalado, si la referencia de Ratti a los criterios de identificación de normas por los

juristas se interpretara como una alusión a los criterios que de hecho los juristas emplean para

identificar las normas que concretamente se interpretan como parte de un cierto sistema jurídico

particular, ella resultaría inservible para complementar la definición de sistema jurídico de

Alchourrón y Bulygin, al menos por dos razones. En primer lugar, los juristas no articulan, y

posiblemente ni siquiera sean capaces de articular explícitamente tales criterios. Llamaré a esto el

problema de la (posible) falta de explicitación. En segundo lugar, los criterios concretos de

subsunción individual de ciertas normas a ciertos sistemas jurídicos que de hecho utilizan los juristas

podrían ni siquiera ser coincidentes como para permitir abstraer alguna conclusión relativa a las

definiciones de ‘norma jurídica’ y ‘sistema jurídico’ y al problema de subsunción genérica de la

relación entre ambos. Llamaré a esto el problema de la (posible) falta de coincidencia.

Si en cambio la referencia fuese, no a los criterios que de hecho emplean los juristas para identificar

normas jurídicas, sino a una reconstrucción racional de tales criterios, ello podría eventualmente

considerarse como un complemento a la definición de ‘sistema jurídico' de Alchourrón y Bulygin.

Pero el puzzle de Caffera y Mariño no puede considerarse superado simplemente haciendo

referencia a la posibilidad de una reconstrucción racional semejante: a tal fin sería necesario decir

concretamente cuáles son esos criterios y mostrar que ellos tienen la necesaria aptitud para superar

la objeción.

3. Los criterios de identificación en Normative Systems

Ratti parece inclinarse decididamente por la segunda de las dos alternativas consideradas –lo cual

me parece acertado– cuando sostiene que:

Se trata, evidentemente, de un instrumento teórico de reconstrucción de las concepciones de las fuentes

usadas por los juristas y no de una referencia directa a los criterios que usan los juristas para determinar la

pertenencia de una determinada norma a un determinado sistema jurídico: dicho de otra manera, se trata

de un esquema definicional que permite explicar clases de definiciones en uso en distintas comunidades

jurídicas y no de una definición en uso en un cierto sistema jurídico’16.

Su referencia ha de ser entendida entonces, no directamente a los criterios de hecho usados por los

juristas para identificar normas jurídicas, sino más bien a una reconstrucción teórica de esos criterios.

Ratti no efectúa por sí mismo esa reconstrucción, pero sí indica, como se anticipó, que la pauta

16 Hay, no obstante, cierta vacilación al respecto en su trabajo, puesto que a pesar de la aclaración, en ocasiones

se habla del ‘uso por parte de los juristas de ciertos criterios de identificación de normas jurídicas’ o de la

‘efectiva vigencia de los criterios de identificación en una cierta comunidad’, lo cual como ya se indicó no es lo

mismo que una reconstrucción racional explícita de esos criterios.

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adicional que se requiere para precisar la noción de ‘sistema jurídico’ y superar la objeción uruguaya

estaba ya presente en Normative Systems, y cita un párrafo específico en el cual los profesores

argentinos especifican del siguiente modo simplificado los criterios de admisión de normas a un

sistema jurídico:

a) Todos los enunciados que pertenecen al conjunto C (vgr. una constitución) son válidos. b) Si existe un enunciado válido que autoriza (permite) a una autoridad normativa x formular el enunciado p, y x ha formulado p, entonces p es válido.

c) Todos los enunciados que son consecuencia (se infieren) de los enunciados válidos, son válidos17.

Siendo ello así, si se suman estos criterios a la definición de ‘sistema jurídico’ ya considerada, lo que obtendríamos es que un sistema jurídico es un conjunto de enunciados clausurado bajo la noción de consecuencia deductiva, que contiene al menos una norma coactiva, y que incluye ciertas normas que se identifican extensionalmente y otras que se derivan de las existentes, ya sea en virtud del criterio de legalidad o del criterio de deducibilidad. Llamaré a esto la definición ‘revisada’. Esta definición revisada no es apta para superar la objeción bajo análisis. En primer lugar, los criterios considerados no incorporan una regla de cierre, de modo que seguiría siendo el caso respecto de la definición revisada que el conjunto de todas las normas, o de todos los enunciados, satisface estas condiciones y, por lo tanto, sigue siendo un sistema jurídico, con las dificultades que ello conlleva. Por supuesto, uno podría pensar que esto no es más que una omisión derivada de la simplicidad del modelo ofrecido, y sumar entonces a la consideración una cuarta regla que especifique que no se admiten otras normas en el sistema más que aquellas que satisfagan alguno de los tres criterios propuestos. Pero esa no es la única dificultad. En segundo lugar, en la definición revisada, la precisión de que el sistema contenga como normas derivadas aquellas que se siguen por deducibilidad o legalidad de otras normas del propio conjunto no agrega nada relevante a la definición originaria de Alchourrón y Bulygin. Ello así puesto que de esos dos criterios de pertenencia de normas derivadas, el primero, esto es, el de deducibilidad, ya estaba incorporado en la definición originaria de sistema jurídico de Alchourrón y Bulygin, al sostenerse que un sistema jurídico debía interpretarse como clausurado bajo la noción de consecuencia. La definición revisada que he ofrecido es claramente redundante en este punto. En cuanto al segundo, el criterio de legalidad no constituye en verdad un criterio de pertenencia de normas a un sistema estáticamente considerado, sino un criterio de pertenencia de sistemas a una secuencia dinámica. En diversos trabajos he intentado justificar esta tesis con distintos argumentos18. Por cierto, ellos podrían ser controvertidos, pero dado que Ratti en su trabajo comenta la tesis en cuestión y no la controvierte, por brevedad la tomaré como cierta sin mayor argumentación. Me limitaré a decir que, en todo caso, la reconstrucción que Alchourrón y Bulygin ofrecen en el párrafo citado del criterio de legalidad es inadecuada –como a mi juicio lo es cualquier intento de reconstrucción de dicho criterio como criterio de pertenencia de normas a un sistema estático– y, por ello, no puede ser admitida. Para mostrarlo con un ejemplo simple: supóngase que en un tiempo

17 Cf. Carlos E. Alchourrón y Eugenio Bulygin, obra citada en nota 2, página 120. Los autores reconocen que su reconstrucción es simplificada no solo porque toman exclusivamente en cuenta reglas de admisión y no reglas de rechazo, sino porque el sistema considerado solo instituiría a la legislación como fuente de derecho. 18 Para una presentación reciente, véase Jorge L. Rodríguez y Jordi Ferrer Beltrán, Jerarquías normativas y

dinámica de los sistemas jurídicos, ya citado, páginas 92 y siguientes.

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T pertenece a un sistema jurídico una norma N que autoriza a una autoridad x a promulgar la norma N1; en T+1 la autoridad x promulga la norma N1, de modo tal que ahora integran el sistema tanto N como N1; finalmente, en T+2 se deroga la norma N. La pregunta es ¿en T+2 la norma N1 sigue siendo parte del sistema? De conformidad con la reconstrucción de Alchourrón y Bulygin ese no es el caso, porque para poder sostener que una cierta norma pertenece a un sistema en virtud del criterio de legalidad, la norma que autoriza su dictado debe ser parte del mismo sistema. Pero esto contradice tanto las intuiciones jurídicas ordinarias como el más elemental sentido común: una norma regularmente creada no deja de serlo por el simple hecho de que la norma que autorizaba su dictado haya sido derogada. De lo expuesto se sigue que lo único que habríamos sumado a la consideración con la definición revisada es que un sistema jurídico es un conjunto de enunciados, clausurado bajo la noción de consecuencia deductiva, que contiene al menos una norma coactiva, y que incluye ciertas normas que se identifican extensionalmente. Pero ocurre que Ratti afirma reiteradamente en su trabajo que los criterios de identificación de normas, como los de cualquier conjunto, deben ser intensionales, determinando las propiedades a cuya posesión está correlacionada la pertenencia de una norma al sistema. No obstante, el criterio a) especificado por Alchourrón y Bulygin en la cita es claramente extensional, en el sentido de que identifica ciertas normas enunciándolas. De hecho, a mi juicio no hay modo de reconstruir los criterios de pertenencia de normas a un sistema jurídico positivo sin admitir un cierto conjunto de normas originarias o no derivadas, cuya pertenencia no puede justificarse por su relación con otras normas del sistema, de modo que ellas no podrán ser identificadas sino extensionalmente. Como sea, lo cierto es que esta definición revisada de ‘sistema jurídico’ no satisface la condición que el propio Ratti estipula: las normas originarias o no derivadas no se identifican intensionalmente. Ratti en su trabajo sugiere que las normas originarias podrían ser identificadas intensionalmente como las primeras normas eficaces o vigentes (‘Las primeras normas que fueron usadas en la comunidad política C’). Aclaro al pasar que esta caracterización intensional de las normas originarias tampoco resulta aceptable: porque en tal caso lo que obtendríamos sería una caracterización de los sistemas jurídicos eficaces o vigentes, no de los sistemas jurídicos simpliciter. Si el criterio para delimitar el conjunto circunscribe el análisis a las normas jurídicas eficaces o vigentes, la consecuencia que se sigue de ello es que no será posible distinguir entre los sistemas jurídicos eficaces o vigentes y los que no lo son. Reitero que, de todos modos, lo único que habríamos logrado sumar a la definición originaria de ‘sistema jurídico’ tomando en consideración la reconstrucción que el propio Ratti cita de los criterios de identificación de normas que utilizan los juristas (el propuesto por Alchourrón y Bulygin en Normative Systems) es esta identificación extensional de algunas normas. Y, como parece obvio, con ella no se salva en absoluto la objeción de Caffera y Mariño, puesto que la clase universal sigue siendo un sistema jurídico bajo esta definición revisada. ¿Sería posible superar las dificultades apuntadas? Quiero decir, más allá de que sumar a la definición de ‘sistema jurídico’ de Alchourrón y Bulygin la reconstrucción de los criterios de identificación de normas que ofrecen los propios autores no funciona como respuesta a la objeción, ¿sería posible complementar la definición con otra reconstrucción de tales criterios que sí permita superar la objeción? Para ello se debería poder presentar un conjunto plausible de criterios –intensionales, a criterio de Ratti– que permitan identificar a todos los enunciados, y solo a los enunciados, que integran los sistemas jurídicos. Si tal empresa fuese viable –algo que en todo caso debería demostrar Ratti–, un sistema jurídico sería entonces un conjunto de enunciados que satisfacen esos criterios,

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entre los cuales existe al menos una norma coactiva. Pero que quede claro: esa no sería ya la definición de ‘sistema jurídico’ de Alchourrón y Bulygin. Sería otra definición. 4. Dinámica jurídica y caracterización del derecho Como adelanté, entre los criterios reconstruidos por Alchourrón y Bulygin en Normative Systems, aunque aparentemente se refieren a la pertenencia de normas a un conjunto, esto es, a una unidad estática, en realidad se incorpora un criterio –especificado en la condición b)– que alude a la legalidad en la incorporación de normas en el plano dinámico. En trabajos posteriores a Normative Systems, Alchourrón y Bulygin propusieron distinguir una noción estática y una dinámica de sistema jurídico19. Desde un punto de vista estático un sistema jurídico sería básicamente un conjunto de normas, y como la identidad de un conjunto depende de la identidad de sus elementos componentes, resulta imposible dar cuenta del carácter dinámico de los sistemas jurídicos, de la identidad que perdura a pesar de los cambios en su contenido, en caso de que se los interprete básicamente como conjuntos de normas. Alchourrón y Bulygin sugirieron reservar la expresión ‘sistema jurídico’ para la noción estática y ‘orden jurídico’ para la noción dinámica, que debería reconstruirse como una secuencia de conjuntos de normas que se suceden en el tiempo con cada acto de promulgación o derogación. Ahora bien, si se consideran insuperables las objeciones dirigidas contra las concepciones reduccionistas de las normas jurídicas y, en función de ello, se pretende preservar la idea de que ha de buscarse en primer lugar una caracterización de los sistemas jurídicos como tales, para luego definir ‘norma jurídica’ como cualquier enunciado que integra un sistema jurídico, debería advertirse que la expresión ‘sistema jurídico’ es ambigua en el sentido antes apuntado, pudiéndosela interpretar como una referencia a una unidad estática o a una secuencia dinámica. Teniendo ello en cuenta, entre las dos alternativas, parece a primera vista altamente preferible buscar una caracterización del derecho en el plano dinámico y no en el plano estático. Aunque sin lugar a dudas la expresión ‘sistema jurídico’ se emplea muchas veces para hacer referencia básicamente a un conjunto estático de normas, no es esa la idea que se tiene en mente cuando se piensa en la expresión ‘sistema jurídico’ como sinónimo del derecho como institución, ejemplificado paradigmáticamente en un derecho nacional. Por el contrario, numerosos autores –notoriamente Kelsen entre ellos– han señalado como una característica ineludible a la hora de ofrecer una caracterización satisfactoria del derecho su carácter dinámico20. La ventaja adicional que tendría este salto al plano dinámico es que, tal como lo he sugerido en los trabajos ya citados21, por esa vía sería posible encontrar una salida al dilema que plantea la objeción de Caffera y Mariño. Sintéticamente expuesta, mi propuesta de solución consistía en lo siguiente: a) mantener la definición de ‘norma jurídica’ como cualquier enunciado que pertenece a un sistema jurídico; b) definir ‘sistema jurídico’ como cualquier conjunto estático que pertenece a un mismo orden jurídico; y c) definir ‘orden jurídico’ básicamente como una secuencia dinámica de conjuntos

19 Cf. Carlos E. Alchourrón y Eugenio Bulygin, ‘Sobre el concepto de orden jurídico’, en Crítica, Vol. VIII, Nº 23,

1976, y Sobre la existencia de las normas jurídicas, Valencia (Venezuela), Ed. Universidad de Carabobo, 1979. 20 Cf. Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, Wien, 1960, traducción al español de R. Vernengo, Teoría Pura del

Derecho, 2da edición, México, UNAM, 1979, capítulo V. 21 Véase nota 3.

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de normas. En los trabajos comentados se hacía remisión para la caracterización del orden jurídico al esquema definicional ofrecido por Eugenio Bulygin en un escrito posterior a Normative Systems22, agregándose a él que el sistema originario debía contener al menos una norma que autorizara la promulgación de alguna norma coactiva. Para decirlo en pocas palabras, mi lectura de la objeción de Caffera y Mariño siempre ha sido que ella constituía un síntoma de que ninguna caracterización del derecho en el plano estático resultaba satisfactoria, ya que demostraba que lo que constituye probablemente una de las propuestas más sofisticadas de caracterización del derecho en el plano estático, esto es, la de Alchourrón y Bulygin, resultaba inviable. Ratti ha formulado un conjunto de críticas a mi propuesta, las cuales me han permitido advertir distintas deficiencias en ella. Esas críticas pueden ser agrupadas en tres grandes líneas. En primer lugar, aquellas que se refieren al papel que se asigna en mi propuesta a la coacción en la caracterización del derecho. En segundo lugar, a la medida en que mi propuesta permite superar la objeción de Caffera y Mariño, fundamentalmente en lo que atañe a la posible traslación de la objeción al conjunto originario de normas de un orden jurídico. En tercer lugar, a la necesidad del paso al plano dinámico para la superación de la dificultad examinada. En lo que respecta al papel que se le asigna en mi propuesta a la coacción en la caracterización del derecho, Ratti tiene toda la razón al considerar que éste resulta muy débil, porque limitarse a exigir que el sistema originario contenga una norma que autorice la promulgación de alguna norma coactiva no garantiza en absoluto que ella se dicte, de modo tal que una secuencia de conjuntos de normas sería desde la caracterización ofrecida un orden jurídico aunque ninguno de sus sistemas contenga una norma coactiva. No obstante, en primer lugar, la idea por la cual se circunscribió el papel de la coacción del modo indicado en mi propuesta se debe a que mi posición en cuanto al valor de la coacción como nota característica del derecho se encuentra mucho más próxima a la de Hart o Raz que, por caso, a la de Kelsen o Alchourrón y Bulygin: aunque sin duda asociamos la idea de coacción con el funcionamiento del derecho, no creo que ese dato sea el único relevante para su caracterización, y ni siquiera el más importante. En segundo lugar, la débil exigencia de que simplemente el sistema originario contenga una norma que autorice la promulgación de alguna norma coactiva tenía por finalidad dejar a salvo la posibilidad de que el sistema originario de un orden jurídico no poseyera él mismo ninguna sanción coactiva, al modo de lo que Kelsen califica como una constitución en sentido material, esto es, una norma o conjunto de normas que se limita a regular el procedimiento de producción de las normas jurídicas generales23. En tercer lugar, aun concediendo a Ratti la razón en esto, la objeción no me parece en absoluto crucial: si se pretende asignar un lugar más fuerte a la coacción para la caracterización del derecho, la debilidad en este punto de mi propuesta podría corregirse sencillamente exigiendo que al menos uno de los sistemas estáticos que conforman la secuencia, o incluso si así se lo prefiere cada uno de ellos, contenga al menos una norma coactiva. En cuanto a la inmunidad de mi propuesta frente a la objeción de Caffera y Mariño, debo en primer lugar hacer una precisión. Las razones que oportunamente expuse para sostener que con la caracterización del derecho en el plano dinámico se podía salvar la objeción fueron explicadas del siguiente modo:

22 Cf. Eugenio Bulygin, ‘Algunas consideraciones sobre los sistemas jurídicos’, en Doxa - Cuadernos de Filosofía

del Derecho 9, 1991, páginas 257-279. 23 Cf. Hans Kelsen, obra citada, página 232.

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Con relación a cada uno de los sistemas de un orden jurídico distintos del sistema originario no resulta de aplicación la objeción comentada por cuanto existen reglas cerradas para la admisión de sus enunciados componentes, de manera que no cualquier conjunto de enunciados será un sistema jurídico. En cuanto al sistema originario, la objeción tampoco funciona por cuanto los enunciados que lo componen son identificados extensionalmente. Una norma jurídica podrá ahora caracterizarse sin dificultad como cualquier enunciado que pertenezca a algún sistema de un orden jurídico24.

Repensando ahora la cuestión, gracias a las agudas observaciones de Ratti, debo decir que de estas tres afirmaciones, la última es correcta pero no las dos primeras. Y la razón, en ambos casos, es la misma: desde luego, es correcto sostener que respecto de los sistemas distintos del originario existen reglas cerradas que determinan cuáles son sus enunciados componentes; también es cierto que los enunciados que componen el sistema originario se pueden identificar extensionalmente –aunque sobre esto volveré más adelante. Pero el punto es que no es por esas razones por las que la objeción uruguaya deja de resultar aplicable. La razón por la cual la caracterización ofrecida permite superar la objeción es que ‘sistema jurídico’ no se define ya como un conjunto de enunciados que contiene al menos una norma coactiva, sino que ahora un sistema se define como jurídico por su pertenencia a un orden jurídico. Repárese en que, bajo esta reconstrucción, el orden jurídico es un conjunto ordenado de sistemas jurídicos, los cuales a su vez son conjuntos de normas. En otras palabras, las normas pertenecen a los sistemas estáticos, y estos últimos pertenecen a la secuencia; pero las normas no pertenecen a la secuencia porque la relación de pertenencia no es transitiva25. Por ello, aunque la clase universal –no ya de enunciados– contiene secuencias de conjuntos de normas como los que aquí se caracterizan como órdenes jurídicos, ya no puede derivarse la conclusión de que todo elemento de la clase universal es una norma jurídica. Una consecuencia que podría reputarse problemática de esto –no puntualizada por Ratti– es que el sistema que da origen a un orden jurídico no parece calificar como sistema jurídico en tanto no se haya ejercitado alguna de las competencias normativas que sus normas autorizan, esto es, en tanto no se tenga una secuencia de conjuntos de normas26. Mientras ello no ocurra podría en todo caso hablarse de la existencia de un sistema jurídico en potencia. Acepto que esto podría objetarse, pero no creo que resulte un precio demasiado costoso a pagar: sin duda parecería intuitivo considerar que, si triunfa una revolución y se instaura una nueva primera constitución que rompe con la cadena de legalidad respecto de un derecho preexistente, ese primer acto normativo constituye ya un sistema jurídico. Pero tampoco me parece que resulte del todo descabellado no asignarle tal carácter si su vida es tan efímera que no logra siquiera consolidarse como para producir un solo acto de producción normativa. Ratti considera además que el hecho de que se exija que la identificación de las normas que componen el sistema originario sea extensional constituiría una asunción ad hoc en lo que respecta a la discusión de la objeción uruguaya. Ya he expresado que, más allá de compartir la cualidad de conformar el conjunto originario de un orden jurídico y, por consiguiente, contener alguna norma de

24 Jorge L. Rodríguez, Lógica de los sistemas jurídicos, ya citado, página 139. 25 Cf. José Juan Moreso y Pablo E. Navarro, ‘Algunas observaciones sobre las nociones de orden jurídico y

sistema jurídico’, en Análisis Filosófico, volumen XII, número 2, 1992. 26 En sentido estricto, así como nada obsta a concebir un conjunto conformado por un único elemento, tampoco

nada obsta a concebir una secuencia conformada por un único conjunto, en tanto existan criterios para integrar

nuevos conjuntos a ella.

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competencia, los enunciados del sistema originario no necesitan compartir ninguna otra cualidad que permita una identificación intensional del conjunto. Por otra parte, dado que todas las restantes normas que conforman los diferentes sistemas de un orden jurídico derivan su pertenencia de su relación con otras normas, la identificación extensional de las normas del conjunto originario no es sino un modo de poner de manifiesto que, a diferencia de las restantes, ellas son normas no derivadas. De ahí que el cargo de solución ad hoc me parece cuanto menos discutible. De hecho, cuando la objeción uruguaya no había todavía sido formulada, Bulygin reflexionaba lo siguiente:

Para poder hablar de un orden jurídico hay que partir de una primera constitución, esto es, de un conjunto de normas que se decide adoptar como base del orden. Este conjunto se identifica extensionalmente, es decir, por enumeración [N1, N2…, N3]. Las normas contenidas en la primera constitución y todas sus consecuencias lógicas forman un sistema normativo, el primero de una serie temporal de sistemas. Pero para que haya una serie temporal tal, la constitución tiene que tener al menos una norma que faculte a una autoridad a promulgar nuevas normas y, eventualmente, a derogar normas existentes27.

Y más adelante, al comentar las diferentes reglas de su esquema definicional de orden jurídico, sostenía respecto de la regla (1), esto es, aquella que establece que ‘El conjunto de normas [N1, N2…, N3] es el sistema originario (primera constitución) de Oi’:

La regla (1) es la que identifica el orden considerado; otros órdenes se distinguen de Oi, no por su estructura (que es idéntica), sino por ser distinta su primera constitución, es decir, por la regla (1). Esta regla no fija ninguna condición especial que deba reunir la primera constitución: cualquier conjunto de normas (que contenga por lo menos una norma de competencia) puede ocupar la posición de una primera constitución y dar lugar a un orden jurídico. (Por supuesto, no todos los órdenes jurídicos son igualmente interesantes; a veces los juristas están interesados en aquel orden jurídico que es efectivo o vigente en una sociedad dada en un tiempo determinado. Pero éste es otro problema28.)

No cito a Bulygin como argumento de autoridad, sino sencillamente para poner de manifiesto que la idea de identificar extensionalmente el conjunto originario no fue pensada como fórmula de escape a la objeción uruguaya. Reiterando aquí lo que ya he expuesto respecto de lo inconveniente que me parece la propuesta de identificación intensional por referencia a la eficacia o vigencia –sobre lo cual pienso exactamente lo mismo que expresa Bulygin en la cita transcripta–, y que la razón por la cual la objeción uruguaya no es dirigible al conjunto originario en la reconstrucción propuesta consiste en que ese conjunto será un sistema jurídico sólo en virtud de su pertenencia a un orden jurídico, creo que pese a la crítica de Ratti mi propuesta elude la dificultad de Caffera y Mariño. Como lo he señalado, la caracterización del orden jurídico presentada en los trabajos en los que me he ocupado de la objeción bajo análisis se apoyaba en el esquema definicional de Bulygin. Al respecto, creo hoy que ella debería ser rectificada levemente. No intentaré formular una propuesta tan detallada como la de Bulygin, sino solo una simplificada que permita mostrar mis actuales diferencias con aquella. Creo que el orden jurídico debería ser definido como una secuencia de conjuntos de enunciados, donde cada conjunto de la secuencia es el producto de un acto normativo de promulgación o derogación respecto del conjunto antecedente, y cumplido de conformidad con las pautas de legalidad fijadas por normas del conjunto antecedente, que se origina en un primer conjunto finito de enunciados identificados extensionalmente que contiene al menos una norma que confiere competencia para producir actos de modificación normativa, y en donde al menos uno de los conjuntos de la secuencia contiene una norma coactiva.

27 Eugenio Bulygin, ‘Algunas consideraciones sobre los sistemas jurídicos’, ya citado, página 263. 28 Eugenio Bulygin, obra citada, página 264.

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No se asume aquí, a diferencia de lo que ocurre en la caracterización de Bulygin, que los diferentes conjuntos de la secuencia se encuentran clausurados bajo la noción de consecuencia deductiva, esto es, que comprenden todas sus consecuencias lógicas29. Tampoco se asume, como consecuencia de la crítica de Ratti, que el sistema originario de la secuencia debe contener una norma que autorice a producir normas coactivas, sino simplemente que debe contener una norma de competencia para crear, modificar o derogar normas. Y se agrega que el sistema originario ha de ser (al igual que los restantes) un conjunto finito de normas. En sentido estricto este requisito es redundante dado que, si los elementos del conjunto originario se identifican extensionalmente, el conjunto no podría ser infinito. Para concluir diré una palabra sobre la necesidad del paso a la dimensión dinámica para la superación de la objeción de Caffera y Mariño. En el punto anterior he intentado esbozar las razones por las que creo que una propuesta como la de Ratti no permite salvar la caracterización de los sistemas jurídicos en el plano estático ofrecida en Normative Systems. Esas razones, por cierto, pueden ser controvertidas, pero incluso aunque resulten impecables y concluyentes, ello todavía no demuestra en absoluto que una definición satisfactoria de ‘sistema jurídico’ no pueda ser ofrecida en el plano estático. En otras palabras, no he demostrado que tal cosa sea imposible. Por otra parte, lo que he expresado al comienzo de este punto podría quizás justificar la conveniencia de una caracterización del derecho en el plano dinámico, pero tampoco demuestra la necesidad de dar ese paso para superar la objeción uruguaya. Creo, no obstante, que ese paso sí es necesario. Al examinar críticamente el papel de la coacción en mi propuesta originaria, Ratti señala que, suprimido ese rasgo, la única diferencia entre el derecho y otros órdenes normativos dentro de tal propuesta estaría dada por el carácter dinámico que se asigna al primero, pareciéndole a Ratti más que dudoso que ese sea un rasgo sólo atribuible al derecho. Le concedo aquí nuevamente la razón: es perfectamente concebible que otros sistemas normativos también tengan un carácter dinámico. Pero el punto en cuestión es que la dimensión dinámica es un rasgo necesario –si bien seguramente no suficiente– para la caracterización del derecho. Si esto se acepta, entonces es preciso conceder que toda caracterización del derecho en un plano puramente estático siempre resultará insatisfactoria. Como dije, no dudo que pueda haber usos de la expresión ‘sistema jurídico’ en los que se aluda con la expresión a un conjunto estático, tal como el que se explora tan fructíferamente en Normative Systems. Pero esa idea de ‘sistema jurídico’ está asociada más bien con aquellas normas que resultan relevantes para la resolución de un problema jurídico, no con la caracterización del derecho como institución y su distinción con otros órdenes normativos30. Cuando se tiene en mente esto último, creo que tomar en cuenta una noción estática de conjuntos de normas, sumando a ello solamente la coacción de algunas de tales normas, no es suficiente para dar cuenta de aquello que se pretende reconstruir. El esquema que he sugerido aquí para caracterizar un orden jurídico, con las correcciones que he debido introducir fundamentalmente como consecuencia de las acertadas observaciones de Ratti,

29 Sobre lo innecesario e inconveniente que resulta interpretar a cada conjunto de la secuencia como clausurado

bajo la noción de consecuencia deductiva, no obstante la relevancia de las consecuencias lógicas para

determinar el contenido de cada conjunto, véase Jordi Ferrer Beltran y Jorge L. Rodríguez, obra ya citada,

páginas 116-133. 30 Sobre este punto, véase Jorge L. Rodríguez, ‘La tensión entre dos concepciones de los sistemas jurídicos’, en

Análisis Filosófico, volumen XXVI, número 2, 2008, Homenaje a Carlos Alchourrón II, páginas 242-276.

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tiene la virtud, a mi juicio fundamental, de dar cuenta del carácter dinámico como un rasgo central del derecho, esto es, permite explicar de un modo formalmente sofisticado la idea kelseniana de su dinámica autoregulada, esto es, que el derecho regula su propia creación, lo cual en su versión más elemental postula que existen normas jurídicas que disponen cómo deben ser creadas otras normas jurídicas. Pero además, resulta apto para sumar a él muchas otras notas distintivas del derecho que han sido destacadas como relevantes por diversos filósofos. La coactividad está presente, aunque podría asignársele un papel aún más fuerte, como sugerí, exigiendo por caso que cada uno de los sistemas de la secuencia contenga al menos una norma coactiva. Incorpora explícitamente la idea hartiana de la unión de reglas primarias y reglas secundarias, al menos reglas de cambio, pero podría sumársele fácilmente también la incorporación explícita de reglas de adjudicación. También permitiría incorporar la idea de Raz de que los sistemas jurídicos son sistemas abiertos, puesto que una de sus principales funciones consiste en conferir fuerza obligatoria a normas que pueden encontrarse derogadas o quizás nunca haber pertenecido a él31, así como otras notas que para Raz resultan distintivas de un sistema jurídico, como su carácter comprensivo, esto es, el que no reconoce limitación alguna a las esferas de conducta que tiene la pretensión de regular, o su pretensión de supremacía, esto es, que pretende tener autoridad para regular el establecimiento y aplicación de los restantes sistemas institucionales de una cierta comunidad32. El esquema básico sería incluso compatible con sustituir la identificación extensional de las normas del conjunto originario con aquellas que logran vigencia o eficacia en una cierta comunidad política, tal como Ratti, creo, estaría gustoso de proponer. La mayoría de estas notas no puede ser recogida de un modo adecuado en un plano exclusivamente estático.

31 Cf. Joseph Raz, Practical Reasons and Norms, Oxford, Oxford University Press, 2nd edition, 1990, páginas

152-154. 32 Cf. Joseph Raz, obra citada, páginas 150-152 .