НОЯБРЬ 2010

Г

Об абстрактныхи каузальныхсделкахи обязательствах

Адаптациячастноправовыхконструкцийв налоговомправоотношении

Лоренц МАИЕР:«Я был впечатленв российских суда

Юридическаяприродабанковскойоперации

^̂ ^̂4̂

ТЕМА НОМЕРА: Гражданско-правовые категории в налоговом праве,Недобросовестность налогоплательщика

СУДЕБНЫЙ ПРЕЦЕДЕНТ В РОССИИ:СОЦИОКУЛЬТУРНЫЕ ОСОБЕННОСТИ

«АЛЕШИНДМИТРИЙ ЯРОСЛАВОВИЧ

доцент кафедры гражданскогопроцесса, заместитель деканаюридического факультетаМГУ им. М.В. Ломоносова,кандидат юридических наук

крип

Ключевые слова: судебный прецедент, источники права,социокультурный тип общества

Система источников права является одним из крите-риев разграничения общего и континентального пра-ва. Роль судебной практики является одним из клю-чевых аспектов любой гражданской процессуальнойсистемы. Применение либо, наоборот, неиспользова-ние судебной практики в качестве источника праваоказывает большое влияние на развитие многих про-цессуальных элементов. Она выступает в качествесвоеобразной основы, «генератора» специфики про-цессуальной системы, обусловливает особенность какдинамики гражданского процесса, так и отдельных егоправовых институтов.

Несмотря на то, что судебный прецедент в классиче-ском понимании используется в качестве источникапраеа только в странах общего права, а в государ-ствах континентального права не применяется, в по-следнее время наблюдаются иные тенденции. В стра-

нах континентального права повышается значениесудебного прецедента1, а в англосаксонской правовойсемье неуклонно возрастает роль закона, в особеннос-ти кодифицированного акта.

Одной из черт российского гражданского судопро-изводства является особая роль судебной практикив правоприменительной деятельности. Как отмечалГ.Ф. Шершеневич, любое судебное решение можетиметь двойное значение: «Оно разрешает тот конкрет-ный случай, который вызвал судебную деятельность,

См., напр.: Медапд И/. Д/пелсал/гаЙол оЯ-а\м: НесерИоп огСопуегдепсе? // Рпео'тапп 1^.М, ЗсЬе1Ьег Н.Н. (ес!в.). !.еда!СиПиге апс! (Не !.еда1 Рго1ез$юп. 1996. Р. 147; Марченко М.Н.Судебный прецедент: разнообразие понятий и многообра-зие форм проявления // Журнал российского права. 2006.№ 6. С. 105.

119

Нв11НОЯБ1

и оно может стать правилом разрешения подобныхслучаев на будущее время»2.

В англосаксонской правовой системе под судебнымпрецедентом понимается судебное постановление,обязательное для применения судами при рассмот-рении аналогичных дел. Оно является непосред-ственным источником регулирования процессуальныхправоотношений и подлежит применению в первуюочередь. Если в решении суд рассмотрел вопросы пра-ва, то такое решение является обязательным к приме-нению судами соответствующего или низшего уровняпри рассмотрении идентичных дел. Другими словами,решения по будущим судебным делам должны вы-носиться по аналогии с решениями по предыдущимделам. Если фактические обстоятельства двух делсовпадают, то суд обязан вынести решение по анало-гии с уже принятым постановлением. Если же суды вразное время и в разных местах вынесли разные ре-шения по одинаковым делам, то суд, вынося новоерешение, должен следовать предыдущему решениюсуда высшей инстанции. Качество судебного решенияпри таком подходе напрямую зависит оттого, насколь-ко полно суд учитывает близкие к фактическим об-стоятельствам дела судебные прецеденты. Важно, чтоимеющийся прецедент может быть опровергнут однойиз сторон прямо или косвенно. В США суд не обязанследовать решению, ранее принятому судом другогоштата. Данное решение будет носить для суда реко-мендательный характер. Толкование федеральнымсудом правовых норм штата также носит только реко-мендательный характер для судов данного штата. Кро-ме того, обязательным является судебное постановле-ние суда того же уровня либо вышестоящего суда3.

Обязательным для дальнейшего применения являет-ся не все судебное решение, а только так называемоерезолютивное обобщение. Оно должно быть неболь-шим по объему и понятным для всех, кто незнаком собстоятельствами дела4. По одному делу может бытьнесколько резолютивных обобщений. Мотивировоч-ная часть не имеет прецедентной силы. По общему

2 Шершеневич Г.Ф. Общая теория права: в 2 т. М., 1995. Т. 2.С. 83.

3 См. об этом: Ниддез ИЛ., 1-еапе (З.И/.С. Аиз1гаНап !.еда1!г>зШиНоп8. Рппс1р1ез, 3{гис1иге апй огдап/гайоп. Ме1ооигпе,1996. Р. 194.

4 Подробнее см.: Бернам У. Правовая система США. М..2006. С. 145.

правилу прецедентную силу имеют только те решения,которые были опубликованы. Решение о публикациипринимает судья, рассматривавший дело.

В англосаксонской правовой системе существует дватипа прецедентов: судебные решения, созданные наоснове общего права, и акты, созданные на основе ста-тутного права. Они отличаются по силе действия. Еслисудебные решения, принятые на основе общего права,занимают самую нижнюю ступень в иерархии источни-ков права, то судебные акты, принятые на основе ста-тутного права, находятся на том же уровне иерархииисточников права, что и толкуемая норма права.

Значение судебного прецедента в настоящее времявелико не только в странах общего права. Его рольвозрастает во многих странах5, в том числе в госу-дарствах романо-германского права. В качестве от-дельного источника права его рассматривают многиепроцессуалисты Германии, Франции, Швейцарии.В скандинавских государствах судебный прецедентвообще имеет особое самобытное положение. Су-ществование в этих государствах в течение четырех-сот лет так называемых Судейских правил привело ктому, что на практике нижестоящие инстанции воспри-нимают решения высших судебных органов в качествеобязательных6. В Израиле Верховный суд в последнеевремя осуществляет больше законотворческой рабо-ты, чем судебной7. В Китае разъяснения, резолюции иустановления Верховного народного суда на практикеимеют силу источника права8. В Турции постановле-ния высших судебных инстанций являются источникомправа, если они касаются отношений, не урегулиро-ванных законодательством9.

Таким образом, в настоящее время судебныйпрецедент играет важную роль во всех право-вых системах.

5 См., напр.: Мотсг ^.А. Оп СМ! РгосеОиге. 2000. Р. 73.ь См.: Марченко М.Н, Особенности судебного прецедента в

системе романо-германского права // Государство и право.2006. № 8. С. 26.

7 См.: За!гоегдег Е. ЛисЛс/а/ АсГМзт т 1згае1// О/сЛзоп В. (ей.).Ж&аа! АсНмзт т Соттоп 1~аы Зиргете СоиПв. Ох1огй От-Vегз!^у Ргевз, 2007. Р. 218.

8 См.: Хуан Сян. Судебные доказательства в гражданскомпроцессе (опыт сравнительного правоведения на примереРоссии и Китая). М., 2009. С. 46—47.

9 См.: Оип? А. Зоигсез о( ТигЫзп 1.ащ // Апзау Т.. И/а/'асе О..;. 1Шгос1ис1юп (о ТиПазп 1^а\м. 2005. Р. 13—14.

120

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

В странах общего права он по-прежнему являетсяисточником права, а в континентальной системе егозначение постоянно возрастает. Исторически исполь-зование судебного прецедента в качестве источникаправа зародилось именно в странах общего права, азатем его роль стала неуклонно возрастать также вконтинентальной Европе. Поэтому широкое использо-вание судебного прецедента в правоприменительнойдеятельности следует рассматривать в качестве ан-глосаксонской черты той или иной правовой системы.

В настоящее время в нашей стране нет ни одной нор-мы, которая бы разрешала или запрещала рассматри-вать судебный прецедент в качестве источника права.В этой связи существуют две точки зрения. Одни авто-ры считают, что судебный прецедент — это источникроссийского права, другие придерживаются противо-положной позиции. Правильной, по нашему мнению,является позиция Д.Б. Абушенко, который считает, чтоданный спор изначально обречен на бесконечность,поскольку в его основе лежит методологический ту-пик, когда одни авторы успешно используют доводыиз юридической догматики, а другие — из юридичес-кой практики10.

В Российской Федерации в настоящее время действу-ют следующие виды судебных актов:

• решения Европейского суда по правам человека;

• постановления Конституционного Суда;

• постановления Пленумов Верховного и Высшего Ар-битражного судов;

• судебные решения.

Правовой статус данных судебных актов различается,и решать вопрос о том, являются ли они источникамиправа, следует по-разному.

Согласно Федеральному закону от 30.03.1998 №54-ФЗ«О ратификации Конвенции о защите прав человека иосновных свобод и Протоколов к ней» Россия призна-ла юрисдикцию Европейского суда по правам челове-

10 Абушенко ЦБ. Судебное усмотрение в гражданском и ар-битражном процессе. М., 2002. С. 29.

ка. Принимаемые этим судом решения являются обя-зательными, если Россия является стороной по делу.

В то же время вопрос о признании данных решений ис-точником российского права является дискуссионным.Большинство авторов признают их таким источником.Распространенной является точка зрения о том, чтопосле присоединения России к Европейской конвен-ции о правах человека возникла необходимость вклю-чить прецеденты Европейского суда по правам чело-века в число источников российского права и, болеетого, привести отечественное законодательство в со-ответствие с его прецедентами11. КонституционныйСуд России часто ссылается в своих постановленияхна решения Европейского суда по правам человека12

и указывает, что они являются составным элементомроссийской правовой системы в той части, в которойими дается толкование содержания закрепленных вКонвенции прав и свобод13 и в которой они выражаютобщепризнанные принципы и нормы международногоправа14.

Другие ученые придерживаются противоположной по-зиции: решения Европейского суда по правам челове-ка не являются источником российского права.

суда по правам человека еще не свидетельству-ет о том, что они являются источником права.

Интересной в этой связи является позиция председа-теля Европейского суда по правам человека Л. Вильд-хабера, который не торопится признавать его поста-новления в качестве источника права и считает, чтоони должны применяться только в тех случаях, если

1 См., напр.: Рабцевич О.И. Право на справедливое судебноеразбирательство: международное и внутригосударствен-ное правовое регулирование. М., 2005. С. 298.

•См.: Зорькин В Д. Конституцию надо менять лишь тогда,когда ее уже нельзя не менять//Закон. 2006. № 11. С. 9.

' См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 05.02.2007№ 2-П «По делу о проверке конституционности положенийстатей 16, 20, 112, 336, 376, 377, 380, 381, 382, 383, 387, 388и 389 Гражданского процессуального кодекса РоссийскойФедерации в связи с запросом Кабинета министров Респу-блики Татарстан, жалобами открытых акционерных обществ„Нижнекамскнефтехим" и ^(акасэнерго", а также жалобамиряда граждан».

' См.: Зорькин В.Д. Интеграция европейского конституцион-ного пространства: вызовы и ответы // Журнал российскогоправа. 2006. № 12. С. 19.

121

«нет непреодолимых, серьезных и объективных при-чин не соблюдать их»15.

Особый интерес представляет Письмо ВАС «Обосновных положениях, применяемых Европейским су-дом по правам человека при защите имущественныхправ и права на правосудие»16, в котором проводитсясвоеобразный обзор и обобщение судебной практикиэтого суда. Авторы письма отмечают, что «компетен-ция арбитражных судов по рассмотрению имущест-венных споров и компетенция Европейского суда порассмотрению жалоб на нарушение имущественныхправ взаимосвязаны'', а в последнем абзаце указыва-ют арбитражным судам на необходимость следоватьсудебной практике этого суда при отправлении право-судия в России. С нашей точки зрения, данное Письмоявляется по меньшей мере оригинальным. Кроме того,что оно противоречит принципу независимости судей,оно, по сути, внедряет судебную практику Европейско-го суда по правам человека в российскую правовуюсистему, придает ей обязательность в системе арбит-ражных судов.

Проблема роли решений Конституционного Суда какисточника права является чрезвычайно актуальной.Конституционный Суд может признать закон либо от-дельную правовую норму несоответствующими Консти-туции. В данном случае законодатель обязан принять но-вый закон, учитывающий требование КонституционногоСуда. Однако на практике подобный закон принимаетсяне сразу, а нередко и вовсе не принимается. Законода-тель часто уклоняется от внесения соответствующих из-менений в действующие акты. Возникает вопрос о том,как должны регулироваться общественные отношения,прежде урегулированные неконституционным зако-ном. Некоторые авторы полагают, что в данном случаедолжно применяться постановление КонституционногоСуда17. В проекте закона «О нормативных актах РФ»13

постановление Конституционного Суда рассматривает-

15 Вильдхабер Л. Прецедент в Европейском суде по правамчеловека I/ Государство и право. 2001. № 12. С. 17.

16 Имеется в виду Информационное письмо ВАС РФот 20-12.1999 № С1-7/СМП-1341 «Об основных положени-ях, применяемых Европейским судом по правам человекапри защите имущественных прав и права на правосудие".

17 См., напр.: Зорькин В.Д. Прецедентный характер решенийКонституционного Суда Российской Федерации // Журналроссийского права. 2004. № 12. С. 4.

18 Проект № 96700088-2. Снят с рассмотрения Постановлени-ем Государственной Думы от 12.05.2004 № 491-1УГД.

ся именно так. Подобной точки зрения придерживают-ся в большинстве случаев и российские суды, нередкоссылаясь в своих решениях на постановления Консти-туционного Суда как на источник права. Другие ученыесчитают, что эти постановления являются источникамиправа особого рода (зш депепз)™, третьи видят в нихразновидность актов толкования права20. Четвертые вкачестве источника права рассматривают только право-вые позиции Конституционного Суда21. Пятые вообщене рассматривают постановления КонституционногоСуда в качестве источников права.

Верховный Суд и Высший Арбитражный Суд на за-седаниях пленумов принимают постановления поразличным вопросам правоприменения. Формальноданные судебные акты не являются источником рос-сийского права. В действительности они оказываютбольшое влияние на правоприменительную деятель-ность, в особенности на деятельность судов. Значениепостановлений пленумов высших судебных инстанцийтрудно переоценить. Как отмечает М.К. Треушников,«для стабильности Гражданского процессуальногокодекса Российской Федерации принципиальное зна-чение имели и всегда будут иметь своевременныеразъяснения его норм и практики применения, со-держащиеся в постановлениях Пленума Верховно-го Суда Российской Федерации по процессуальнойпроблематике»22. Тем не менее вопрос о правотвор-ческом характере этих постановлений является в на-стоящее время неразрешенным. Более того, даннаяпроблема была дискуссионной и в советский период,и в дореволюционную эпоху.

В настоящее время в ст. 126, 127 Конституции уста-новлено, что высшие судебные инстанции дают разъ-

'См., напр.: Захаров В.В. Решения Конституционного СудаРФ в системе источников российского права//Журнал рос-сийского права. 2006. № 11. С. 31.

'См., напр.: Байтин М.И. О юридической природе решенийКонституционного Суда РФ // Государство и право. 2006.№ 1. С. 8.См., напр.: Гаджиев Г.А. Правовые позиции Конституцион-ного Суда РФ как новый источник российского гражданско-го права // ЗАКОН. 2006. № 11. С. 22—32; Романова О.В.К вопросу о понятии и правовой природе правовых позицийКонституционного Суда РФ // Государство и право. 2001.№ 7. С. 84—87.

' Треушников М.К. Взгляд на Гражданский процессуальнымкодекс Российской Федерации через призму пятилетнейпрактики // Труды юридического факультета. М., 2008,С. 247.

122

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

яснения по вопросам судебной практики. Обязатель-ный характер данных разъяснений предусмотрен дляарбитражных судов. Согласно ч, 2 ст. 13 Закона об ар-битражных судах23 постановления Пленума ВАС обя-зательны для арбитражных судов, а в соответствии сч, 4 ст. 170 АПК ссылки на такие постановления могутсодержаться в мотивировочной части решения. Судычасто применяют данную норму и ссылаются в своихрешениях на постановления пленумов.

Данный вопрос остается в настоящее время дискус-сионным. Как и любой правовой институт, судебныйпрецедент имеет преимущества и недостатки. Основ-ным аргументом сторонников прецедента как источ-ника права является тезис о том, что суд более опе-ративно, чем законодатель, реагирует на пробелы вправе. Законодатель из-за длительных процедур при-нятия законов не успевает за проходящими социально-экономическими изменениями. Прецеденты уточняютсодержание законов и делают их содержание болееконкретным, они являются своеобразными образцамитого, как судья должен применять правовую норму.

Прецедентное право опережает в своем разви-тии законодательный промесс, оно более под-вижно, быстро учитывает изменяющуюся пра-вовую действительность, представляет собойболее гибкий механизм преодоления пробеловв законодательстве.

Судебный прецедент является залогом предотвра-щения ошибочных судебных решений. Он позволяетуменьшить предвзятость и не допускать произво-ла в разрешении дел. По словам Председателя ВАСА.А. Иванова, «прецедентная система способствуетснижению коррупции в судах. Она формирует ши-рокий набор правовых позиций, хорошо известныхучастникам рынка, обеспечивает предсказуемостьрешений судов. Именно прецеденты позволяют вы-являть „странные" решения, отступающие от сложив-шейся практики»2'1. Прецедент ускоряет судебное раз-бирательство, поскольку при рассмотрении схожихдел не нужно начинать с нуля25. Судебная практикаявляется интегрирующим началом всей правовой

0 Федеральный конституционный закон от 28.04.1995№ 1-ФКЗ «Об арбитражных судах Российской Федерации».

^Иванов А.А. Интервью //Законодательство. 2010. № 1. С. 7,яСм.:Бернам У. Указ. соч. С. 143.

системы26, она обеспечивает стабильность и пр<сказуемость, целостность в праве, В Англии нере,сслучаи, когда в основе решения лежат судебные акпяти-шестивековой давности27. Кроме того, признан,судебной практики источником права повышает ро;суда в жизни общества, ставит судебную властьодин ряд с законодательной и исполнительной38.

Впрочем, существует и множество недостатков прецедентной системы. Даже знаменитый английски!философ Фрэнсис Бэкон в XVII в. подвергал сомненииправильность судебного правотворчества. В работе«Опыты, или Наставления нравственные и политиче-ские» (1625) он писал: «Судьям надлежит помнить, чтоих дело /из сНсего, а не ]ив даге — толковать законы,а не создавать и издавать их. Иначе будет похоже нату власть, какую присваивает себе римская церковь,которая под предлогом толкования Писания не оста-навливается перед добавлениями и изменениями, на-ходит там то, чего нет, и под видом охраны староговводит новое»29. Итак, рассмотрим эти недостатки.

Во-первых, система прецедентов усиливает субъек-тивный фактор как в отправлении правосудия, так ив правотворческом процессе. Проф. А.Ф. Клейнманговорил: «Попытки приписать суду правотворческуюроль, смешать законодательство с правосудием вно-сят вредную путаницу, тая в себе опасность произволасудей и пренебрежения к закону»30. Другой исследо-ватель отмечает, что гражданский процесс превраща-ется «из формы жизни уже существующих законов всредство создания новых по существу законов»31.

Во-вторых, использование прецедентов в качестве ис-точников права снижает устойчивость юридическойсистемы, поскольку суды не всегда точно придержи-

26 См.: Яркое В.В. Судебная власть и защита личности в граж-данском процессе//Правоведение. 1992. № 1. С. 47.

27См.; <Зооо~пагГ АМ. РгеседепИп ЕпдНвП апс/ СопНпеп(а11.аы//Оеззпег V., Ное/ало" А., Уагда С. (ео"5.). Еигореап 1.еда1Си!-!иге$. АМегвЫЛ, 1996. Р. 136.

ге См.: Решетникова И.В. Доказательственное право АНГЛИИ иСША. М., 1999. С. 19.

^Антология мировой философии: Возрождение. Ми.,М., 2001. С. 890.

х Клейнман А.Ф. Вопросы гражданского процесса в связи ссудебной практикой//Социалистическая законность. 1946.№9.С.11.

31 Мозолин ВЛ. Гражданско-процессуальное правоотноше-ние по советскому праву: автореф. ... канд. юрид. наук.М., 1954. С. 7,

ваются принятых ранее решений. Правотворчество ванглосаксонских странах может принять хаотическийхарактер, в то время как в странах континентальногоправа процедура принятия законов строго регламен-тирована.

В-третьих, снижается уровень правотворческой техники.

В-четвертых, снижается уровень судебной деятель-ности. Задача судьи видится не в правильном исправедливом разрешении спора, а в определениисоответствия рассматриваемого дела конкретномупрецеденту. Как отмечал Г.Ф. Шершеневич, «судеб-ная практика рабски ловит каждое замечание кас-сационного департамента, старается согласовыватьсвою деятельность со взглядом сената». И далее: «Ав-торитет кассационных решений отучил наших практи-ков от самостоятельного мышления, от собственногоюридического анализа. Ум обленился, и рука неволь-но тянется к лежащему на столе Боровиковскому, кактолько перед глазами дело, прямо не разрешенноезаконом»32.

В-пятых, качество судебных решений не всегда явля-ется безупречным. Иногда встречаются и вовсе уни-кальные случаи. Судья Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга в мотивировочной части решения по делусослался на высказывания Президента России: «Насобрании, посвященном 85-летию создания Верховно-го Суда, избранный Президент Д. А. Медведев указал,что „правовой нигилизм является мощнейшим тормо-зом на пути развития нашего государства... Правоваякультура напрямую зависит от качества права и каче-ства правоприменения государственными органами идолжностными лицами"»33.

В-шестых, на практике правило о необходимости при-менения всех прежних прецедентов не всегда соблю-дается. Например, англосаксонские судьи используютмножество способов, чтобы не применять судебныйакт, который их почему-либо не устраивает34. Крометого, следует учитывать огромное количество самих

-Шершеневич Г.Ф. Наука гражданского права в России.М., 2003. С. 341—242.

' См.: Казмин Д., Латухина К. Именем президента, ДмитрийМедведев стал еще и источником права//Ведомости. 2008.24 апр.

'См., напр.: СЬаее О.О., НегзМоК Н. (ее/в.). СМ1 ИИдаНоп /пСотрагаН\/е Соп(ех1. 2007. Р. 156.

актов, которые нередко судья не принимает во внима-ние, попросту не имея возможности их проанализиро-вать.

Несмотря на наличие значительных негативных аспек-тов использования судебного прецедента в качествеисточника права общей тенденцией является усиле-ние его роли в правоприменительной деятельности.Естественно, что официальное признание его в ка-честве источника права в нашей стране вряд ли со-стоится. Тем не менее высшие судебные органы ини-циируют и всячески поддерживают эту идею. Крометого, они проводят планомерную работу по приданиювыносимым решениям большего значения.

Управлением законодательства ВАС РФ подго-товлен проект закона о внесении изменений е

Суть данного предложения заключается в следую-щем. Если суд придет к выводу о необходимости полу-чения разъяснений о толковании и применении нормыправа, подлежащей применению в рассматриваемомделе, он должен направить в ВАС запрос о разъясне-нии. Президиум ВАС по результатам рассмотрениясудебного запроса выносит по замыслу авторов за-конопроекта заключение, в котором сформулированаправовая позиция ВАС по данному вопросу. Подобныесудебные запросы послужат единообразному толкова-нию и применению арбитражными судами норм правав связи с принятием закона, коллизией норм матери-ального или процессуального права, отсутствием нор-мы права, подлежащей применению в рассматривае-мом деле, которые могут привести к нарушению прави свобод человека и гражданина и законных интере-сов неопределенного круга лиц.

Институт таких запросов распространен прежде всегов странах общего права. Например, в США Верховныйсуд в последнее время превратился скорее в законода-тельный, чем правоприменительный орган35. В КанадеФедеральный суд, который является высшим судомпо гражданским делам, наделен законотворческимифункциями. Создан постоянный Комитет правотвор-чества (Ии1ев СоттШее). Целью деятельности коми-

35 См.: Решетникова И.В. Указ. соч. С. 18.

124

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

тета является разработка правил судопроизводства,устраняющих пробелы и недостатки действующегозаконодательства, возникающие главным образом врезультате противоречий между общим и континен-тальным правом в смешанной правовой системе Ка-нады. В комитете представлены не только судьи, нои пятеро юристов из основных канадских провинций,специализирующихся в разных областях права. Кро-ме того, при комитете работают два консультанта пообщему и континентальному праву. При формирова-нии комитета предпочтение отдается специалистам,имевшим практику в обеих правовых системах и,соответственно, владеющим обоими языками. Преж-де чем рекомендовать какие-либо изменения, коми-тет проводит широкое обсуждение предлагаемыхмер с юридической общественностью. В частности,он публикует специальный доклад (сИзсиззюп рарег)и призывает высказывать мнения по предлагаемымизменениям. Полученные предложения комитет об-суждает и направляет переработанный проект зако-нодательных изменений в министерство юстиции, ко-торое готовит окончательный вариант законопроекта.Он публикуется на обоих языках, и затем даются еще60 дней для его обсуждения. Только после истеченияэтого срока комитет принимает окончательное реше-ние об изменении действующих правил судопроиз-водства. По мнению канадских ученых, предоставлен-ные Федеральному суду правотворческие полномочияпозволяют достаточно эффективно устранять посто-янно возникающие противоречия между общим и кон-тинентальным правом в смешанной правовой системеКанады36.

Похожие правовые конструкции существуют такжеи в некоторых странах континентальной системы.Во Франции высшие судебные инстанции наделе-ны подобными функциями. Государственный совет(СопзеН с/'Ваг) с 1989 г. осуществляет толкованиеправа по запросу административных судов, а Касса-ционный суд (Соигде СавзаНоп) с 1991 г, — по запро-су гражданских судов37. Кассационный суд не можетпо собственной инициативе осуществлять толкование

х Подробнее см.: 1и$у А., МсСаПпу Е. Йи1е Мак'тд /п а Шхед^НзсПсНоп: Тле Редега! СоиП (Сапао'а). Л/айола/ ПероП {готСалака // Соттоп /.ам-См! 1~аш. Тле Ри(иге о( Са1едопезапс! Са1едопее о( 1пе РиШге. Ма1епа1в о/ Того/По 2009 сопГе-гепсе о11г>1етаНопа1 Азво&аНоп о! Рюседига! 1-аы. ТогоШо,2009. Р. 418.

3?См.обэтом:СпазеО.в.,НегзпЬоЯН.(ес15.).Ор.сИ.Р. 119.121.

права. Рассматривающий дело по существу суд мо-жет обратиться с ходатайством о разъяснении законатолько в том случае, если он столкнулся с пробелом вправе и с серьезными трудностями при его толкова-нии38.

Статус постановлений высших судебных органов яв-ляется дискуссионной темой. Достаточно распростра-нена, особенно среди судей, точка зрения о право-творческом их характере. Проф. В.М. Жуйков считает,что судебная практика, закрепленная в постановле-ниях Пленума Верховного Суда, является источникомправа39. Другие ученые придерживаются противопо-ложного мнения. В частности, М.К. Треушников рас-сматривает вынесение высшими судебными органамипостановлений в качестве деятельности по толкова-нию права, правоприменительной конкретизации40.Схожую позицию занимает А.Т. Боннер, который по-лагает, что данные постановления являются актамиофициального нормативного толкования41. По мне-нию А.И. Рарога, ^независимость суда, в том числе иот „руководящих" разъяснений Пленума ВерховногоСуда РФ, есть высшая ценность и основа подлинногоправосудия, а разъяснения Верховного Суда страныпо вопросам судебной практики должны носить реко-мендательный характер»42.

Интересны результаты социологических исследова-ний поданной проблеме. На вопрос «Как вы полагаете,могла бы Российская Федерация в законодательствепризнать прецедентную модель правовой системы?»28,5% респондентов-судей ответили положительно,46,7% — отрицательно, из них 5,8% считают такойопыт чуждым отечественной правовой системе43. Бо-лее ранний опрос судей в 2000 г. показал несколько

38 Молинье Ф. Проблемы проверки судебных актов Кассаци-онным судом Франции // Проблемы пересмотра судебныхактов в гражданском и арбитражном процессах: сб. науч.ст. М., 2008. С. 30.

™ Жуйков В.М. Судебная защита прав граждан и юридичес-ких лиц. М., 1997. С. 189.

40Гражданский процесс: учеб, /под ред. М.К. Треушникова.М., 2007. С. 59.

^Боннер А.Т. Судебный прецедент в российской правовойсистеме // Российский ежегодник гражданского и арбит-ражного процесса. СПб., 2004. С. 155.

*2 Рарог А.И. Правовое значение разъяснений Пленума Вер-ховного Суда РФ // Государство и право, 2001.№2. С. 57.

лэСм.: Бошно СБ. Прецедент, закон и доктрина (опытсоциолого-юридического исследования) // Государство иправо. 2007. № 4. С. 74.

125

ЖУРЮ1*-11!- : •"

иные результаты: 52% судей поддерживают введениев России прецедентного права, а 30% — против такоговведения44.

Возникает вопрос о том, насколько часто суды напрактике применяют постановления пленумов. Явля-ются ли в действительности эти постановления фак-тическим источником права? Проведенные некоторы-ми авторами исследования показывают: в то времякак арбитражные суды достаточно часто ссылаютсяв своих решениях на постановления пленумов, судыобщей юрисдикции более сдержанны в этом отно-шении45. Многие арбитражные суды достаточно под-робно анализируют в своих решениях постановленияпленумов.

Следует учитывать, что при подготовке постановле-ний пленумов осуществляется обобщение судебнойпрактики по схожим категориям дел. В основе поста-новлений пленумов лежат конкретные решения раз-личных судов. В США и других странах англосаксон-ской правовой системы ежегодно публикуются томасудебных решений, обязательных к применению су-дами. Разница здесь в том, что англосаксонские су-дебные решения по своей природе изначально обла-дают нормативной силой, а судебные решения нашихсудов, использованные в постановлениях пленумов,приобретают «фактический» нормативный характерна основе решения высших судов.

Постановления пленумов высших судов следу-ет, с нашей точки зрения, рассматривать какспособ придания силы судебного прецедентаконкретным судебным решениям.

Итак, проведенный анализ показал, что судебный пре-цедент имеет большое значение в правоприменитель-ной деятельности России. В то же время негативноевлияние оказывает неурегулированность его правово-го статуса. Ни доктрина, ни законодательство не даютточного ответа на вопрос о его правовой природе иместе в отечественной правовой системе. Другимисповами, имеет место фактическое использование су-

Опрос проводился на V Всероссийском съезде судей 27—29 ноября 2000 г. См.: Гук П.А. Судебный прецедент: теорияи практика. М., 2009. С. 38.

: См., напр.: Верещагин А.Н. Судебное правотворчество в Рос-сии. Сравнительно-правовые аспекты. М.,2004. С. 175—178.

дебного прецедента в качестве источника права, хотяна формальном, официальном уровне он не призна-ется таковым. Естественно, что не все судебные актыимеют фактически силу источника права. В качестветаковых следует рассматривать только отдельные су-дебные решения, использованные при подготовке по-становлений пленумов высших судов. В определеннойстепени это касается также постановлений Конститу-ционного Суда и Европейского суда по правам чело-века. Обычные судебные решения в меньшей степенииспользуются в правоприменительной деятельности,но оказывают определенное влияние на формирова-ние правовых позиций.

Сложившаяся российская практика фактическогоиспользования судебного прецедента в правоприме-нительном процессе имеет, по нашему мнению, по-ложительные в большинстве случаев последствия.В то же время подчеркнем, что именно фактическое,но не формальное использование судебного преце-дента в качестве источника права может быть эф-фективным в нашей стране. Официальное признаниеего в качестве источника права, напротив, может, снашей точки зрения, негативно сказаться на уровнезаконотворчества. Признание судебного прецедентаисточником права усилит законотворческую деятель-ность высших судов. Учитывая некоторую хаотичностьсовременного отечественного законотворческого про-цесса, появление дополнительного органа с законода-тельными полномочиями может негативно сказатьсяна качестве правового регулирования. Однако факти-ческое использование судебного прецедента в право-применительной практике позволяет, во-первых, вос-полнять пробелы отечественного законодательства, аво-вторых, в условиях недостатка квалифицирован-ных судебных кадров постановления пленумов явля-ются своеобразным дополнительным ориентиром длясудей для правильного решения дела.

Следует иметь в виду, что подобное фактическоеиспользование судебного прецедента в качестве ис-точника права при отсутствии официального его при-знания таковым характерно не только для России.Такая ситуация имеет место в настоящее время вбольшинстве европейских стран романо-германскойсистемы. Независимо от формально-юридическогопризнания в большинстве этих государств признает-ся (по крайней мере фактически) важность судебногопрецедента.

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

В то же время в России роль прецедента значительнобольше, чем в других европейских странах романо-германской системы. Во-первых, только в нашейстране высшие суды обладают прямым правом за-конодательной инициативы. Такие полномочия дляних не предусмотрены ни в одной стране континен-тальной Европы46. Во-вторых, в России имеет местоспециальный порядок обобщения судебной практикипутем принятия постановлений пленумов высшихсудов. Такие постановления фактически являютсяобязательными для нижестоящих судов, хотя офици-ально это не всегда признается в настоящее время.В прежние исторические периоды постановлениявысших судов признавались обязательными офици-ально и применялись практически наравне с норма-тивными актами в случае пробела законодательногорегулирования.

Мы можем сделать ряд выводов относительно реа-лизации в нашей стране судебного прецедента. Во-первых, по своей природе, а также исторически ис-пользование прецедента в качестве источника праваявляется чертой англосаксонской правовой системы.В странах континентального права фактическое ис-пользование судебного прецедента также имеет ме-сто, однако оно носит скорее вынужденный характер.Официально оно не признается, а фактическое его ис-пользование в определенной степени не соответству-ет природе континентальной правовой системы. Темне менее оно имеет место в романо-германской систе-ме, а в нашей стране роль прецедента больше, чем вдругих странах континентальной Европы. Более того,фактическое использование судебного прецедента вкачестве источника права имеет в нашей стране дав-ние традиции и самобытную практику еще дореволю-ционного, а также советского периодов.

Вопрос о социокультурной основе судебного преце-дента также не является однозначно решенным. Воз-никновение и развитие данного правового институтаобусловлено несколькими факторами. С.К. Загайно-ва, к примеру, считает, что существование судебногопрецедента в Англии было обусловлено исторически-ми, географическими и политическими факторами117.

41 См.: Марченко М.Н. Судебное правотворчество и судейскоеправо. М-, 2007. С. 259.

"Загайнова С.К. Судебный прецедент: проблемы правопри-менения. М., 2002. С. 158.

Другие авторы подчеркивают важность экономичес-ких, политических и религиозных условий в развитиипрецедентного права в США и Англии116.

С нашей точки зрения, одним из факторов,определивших развитие института судебногопрецедента, является социокультурный тип об-щества.

Отметим, что речь идет о развитии, но не о возникно-вении. Появление судебного прецедента возможно влюбом типе общества. Более того, он первоначальнои имел место в развитии каждой правовой системы.Первые правовые акты представляли собой сборникиранее принятых решений. По сути это было своеобраз-ное обобщение судебной практики. Но в дальнейшемс централизацией власти появляется необходимость взаконе, позволяющем правителю устанавливать еди-ные правила. Поэтому в судопроизводстве начинаетприменяться только закон. Судебный прецедент не ис-пользуется, поскольку подрывает авторитет закона, азначит, и правителя.

Сильная центральная власть наиболее эффективнав коллективистских обществах, поскольку позволя-ет объединить потенциал всех членов общества длядостижения общих целей. Следовательно, наиболееоптимальным источником права в таких обществахявляется нормативный акт. Судебный прецедент неможет быть таковым, поскольку исходит не от цен-тральной власти и вносит хаотичность в регулирова-нии общественных отношений, что недопустимо в кол-лективистских обществах.

В индивидуалистских обществах, наоборот, актив-ность отдельного члена общества препятствуетустановлению абсолютной центральной власти. Сле-довательно, незыблемость закона также может под-вергаться сомнению. Наиболее оптимальной в такихобществах является гибкость правовой системы, ко-торая в условиях одного только законотворчествадостигнута быть не может. Подобную гибкость и пе-ременчивость может обеспечить так называемая си-стема прецедентного права. Более того, она в большейстепени сочетается с необходимостью реализации ин-дивидуальных способностей каждого члена общества.

1 См., напр.: Гук ПА. Указ. соч. С. 12.

127

В условиях правовой системы, в которой источникомявляется только закон, такая реализация представля-ется затруднительной, ибо закон не настолько гибок,как судебный прецедент.

Интересно, что в индивидуалистической континен-тальной Европе основным источником права являетсязакон, а в коллективистской Индии — судебный преце-дент. Ситуация в Европе обусловлена, с нашей точкизрения, историческим развитием, борьбой за установ-ление абсолютизма в период феодализма. Сохране-ние с тех пор закона как основного источника праваобъясняется сугубо правовыми традициями и не обус-ловлено социокультурным состоянием общества. Чтокасается Индии, то право в данной стране не являетсяосновным социальным регулятором, оно было при-внесено извне и по-прежнему остается чужероднымэлементом. С таким же успехом в этой стране моглабыть установлена правовая система, где источникомправа является только закон. Поэтому данные случаине опровергают значение социокультурных условий вразвитии судебного прецедента.

Полагаем, что институт судебного прецедента наибо-лее эффективен в условиях индивидуалистского типаобщества, поскольку позволяет реализовать потенци-ал конкретного индивидуума. В коллективистском об-ществе таких потребностей нет, а следовательно, усло-вий для развития судебного прецедента не существует.

Что касается России, то, учитывая ее смешан-ный культурологический тип. наиболее эффек-тивным в нашей стране представляется соче-тание обоих вариантов. Оптимальной формойтакого сочетания является действующий по-рядок, когда официально источником праваявляется только закон, а судебный прецеденттаковым не признается, но его роль в правовойсистеме велика и фактически он используется вкачестве источника права.

В России имеет место специфика использования су-дебного прецедента в качестве источника права.С одной стороны, он не признается таковым на офи-

циальном уровне, как в странах англосаксонскогоправа. С другой стороны, его роль в правоприменениинамного выше, чем в государствах континентальногоправа. Такое своеобразие обусловлено прежде всегосоциокультурными условиями российского общества.

В условиях, когда законодательство не является ре-альным регулятором общественных отношений, авыступает только в роли своеобразного «фасада»,возникает необходимость в восполнении данногопробела. В любом случае общественные отношениядолжны быть урегулированы. Одним из таких регу-ляторов в нашей стране выступает именно судебнаяпрактика. Она выступает своеобразным связующимзвеном между моралью и законом в регулированииобщественных отношений. Законодательство неред-ко совершенно не учитывает социокультурный типобщества, является результатом заимствования за-рубежных норм, которые совершенно непригодны дляРоссии. Мораль же, наоборот, не имеет законодатель-ной «оболочки», действует на неформальном уров-не. В подобных условиях судебная практика, с однойстороны, приближает законодательство к реальнымобщественным отношениям. Она корректирует нор-мативный акт, придает ему реальную силу. С помо-щью судебной практики законодательство превраща-ется из «фасада», оторванного от реальной жизни, вэффективное средство. С другой стороны, судебныйпрецедент позволяет вовлекать мораль в регулирова-ние общественных отношений. Те правила, которыетрадиционно соблюдаются на неформальном уровне,с помощью судебной практики становятся общеобяза-тельными.

Таким образом, использование судебного прецедентав России значительно отличается от использованияего как в странах общего, так и в странах континен-тального права. Во-первых, эти отличия обусловленысовершенно особыми социокультурными условиями.Во-вторых, судебная практика занимает особое местов регулировании общественных отношений, выступа-ет своеобразным связующим звеном между закономи моралью.