Subastemoslas. La adjudicacion de las licencias en el mercado audiovisual

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Subastémoslas. La adjudicación de las licencias en el mercado

audiovisual1

GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL

Profesor Titular de Derecho Administrativo Universitat de València

Sumario

I. Introducción.II. El vigente sistema de asignación (y reasignación) de las licencias. 1. Concurso. 2. Re-

asignación pública. 3. Reasignación privada en el mercado secundario de licencias: trans-misión y arrendamiento. 4. Modificación.

III. Crítica del sistema vigente. 1. La indeterminación legal de los criterios de adjudica-ción. 2. La indeterminación de los criterios establecidos en las bases de los concursos ge-nera arbitrariedad, corrupción y litigiosidad. 3. Un sistema costoso de gestionar. 4. In-coherencia con la regulación de los contratos del sector público. 5. Una regulación que favorece el continuismo. 6. La adjudicación simultánea de licencias favorece la homoge-neidad. 7. Criterios que propician el cheap talk. 8. El problema de los cambios de cir-cunstancias. 9. El problema de la transmisión de las licencias. 10. Entre la norma y la realidad media un abismo.

IV. ¿Hay alternativas? Sistemas de adjudicación de recursos públicos escasos.V. La subasta y sus ventajas.

1. En memoria de Rafael, hombre bueno, generoso y ejemplar, de quien pude apren-der valiosas lecciones y con el que pasé momentos muy agradables.

V2 EH Rafael Barranco 58-116.indb 2847 23/06/14 17:34

2848 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL

I. INTRODUCCIÓN

La prestación de servicios de comunicación audiovisual median-te ondas hertzianas terrestres requiere la utilización privativa del es-pacio radioeléctrico, que es un recurso relativamente escaso, no sólo porque físicamente no admite un número infinito de usos simultá-neos, sino también –y sobre todo– porque el legislador ha condicio-nado dicha utilización a la previa obtención de una de las licencias otorgadas a estos efectos por la autoridad competente2, y la cantidad máxima de las que cabe conceder ha sido limitada reglamentariamen-te por el Gobierno3.

Es evidente que no conviene dar a las autoridades competentes ple-na discrecionalidad para asignar las licencias a quién y cómo consideren oportuno. La razón es que no siempre tienen los incentivos apropiados para decidir en el sentido más favorable para el interés general. Lo me-jor para ellas no siempre coincide con lo mejor para la ciudadanía. Cier-tamente, pueden perder las elecciones si su gestión disgusta a un buen número de votantes. Pero es razonable pensar que la presión ejercida por esta mera posibilidad no basta para asegurar la legalidad y la opor-tunidad de sus decisiones, entre otras razones porque la información de que disponen los ciudadanos acerca de la gestión de los asuntos pú-blicos es muy deficiente. El riesgo de que esas licencias acabaran dis-tribuidas de la manera más beneficiosa no para la sociedad, sino para determinados particulares, sería muy elevado. Cabe razonablemente pensar que, si gozaran de entera libertad, las autoridades tenderían a adjudicar dichos títulos a las empresas mediáticas afines o, en general, a las que les hubiesen hecho o prometido determinados favores.

Así las cosas, resulta necesario fijar reglas jurídicas que enerven ese riesgo y que constituyan los incentivos adecuados para que las au-toridades adopten aquí las decisiones que sirvan óptimamente a los intereses generales o, dicho de otra manera, las decisiones más ajus-tadas a los principios constitucionales de objetividad (artículo 103.1 CE), eficiencia (artículo 31.2 CE), interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (artículo 9.3 CE), no discriminación (artículo 14),

2. Vid. el art. 22.3 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual.

3. Vid., por ejemplo, el Real Decreto 944 /2005, de 29 de julio, por el que se aprueba el Plan técnico nacional de la televisión digital terrestre. El Tribunal Supremo ha entendido que el hecho de que esa limitación se haya efectuado mediante una norma reglamentaria no vulnera la reserva de ley establecida en el art. 53.1 de la Constitución, lo cual es muy discutible. Vid., al respecto, entre otras, la STS de 17 de febrero de 2003 (rec. 652/2000).


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libertades de expresión e información (artículo 20 CE) y libre compe-tencia (artículo 38).

El presente trabajo tiene por objeto analizar críticamente el siste-ma que en la actualidad el Derecho español establece a fin de asignar esas licencias –o, lo que viene a ser lo mismo, los derechos a utilizar el dominio público radioeléctrico para prestar servicios de comuni-cación audiovisual–, y estudiar si existe algún método alternativo de asignación que tal vez pudiera satisfacer mejor los referidos principios constitucionales.

II. EL VIGENTE SISTEMA DE ASIGNACIÓN (Y REASIGNA-CIÓN) DE LAS LICENCIAS

1. CONCURSO

El artículo 22.3 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual (en adelante, LGCA) establece que las li-cencias se adjudicarán por «concurso». Éste es el término con el que tradicionalmente ha designado el legislador español el sistema de ad-judicación de contratos públicos y títulos administrativos habilitantes –v. gr., autorizaciones previas– abierto a la libre concurrencia en el que para escoger la mejor de las ofertas presentadas hay que tener en cuen-ta no sólo el precio que cada licitador propone cobrar o pagar en caso de resultar adjudicatario, sino también otros criterios4, tales como la calidad, la fórmula utilizable para revisar las retribuciones ligadas a la prestación, las características medioambientales o vinculadas con la satisfacción de exigencias sociales que respondan a necesidades, defi-nidas en las especificaciones del contrato, propias de las categorías de población especialmente desfavorecidas a las que pertenezcan los usua-rios o beneficiarios de las prestaciones a contratar, el valor técnico, etc.5

La LGCA establece también algunas reglas que en el desarrollo de estos concursos hay que respetar, de entre las cuales conviene señalar aquí algunas. La primera es la de la adjudicación simultánea de las li-cencias disponibles:

4. El art. 75.3 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas establecía que «en el concurso la adjudicación recaerá en el licitador que, en su conjunto, haga la proposición más ventajosa, teniendo en cuenta los criterios que se hayan establecido en los pliegos, sin atender exclusivamente al precio de la misma y sin perjuicio del derecho de la Administración a declararlo desierto».

5. Vid. el art. 150.1 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelan-te, LCSP).



«Todas las licencias disponibles de la misma naturaleza e idéntico ámbito de cobertura deberán ofrecerse de forma simultánea, y pre-via confirmación de existencia de espacio radioeléctrico suficiente. No obstante, en el marco de lo dispuesto, en su caso, por el Plan Técnico Nacional de oferta de licencias, a desarrollar reglamenta-riamente, cuando haya quedado liberada una única licencia, la Administración competente deberá proceder a convocar el concur-so para su adjudicación en un plazo máximo de tres meses sin esperar a que queden liberados más títulos habilitantes» (artículo 27.2 LGCA).

La LGCA establece, en segundo lugar, que «en la convocatoria del concurso se especificarán para cada licencia las condiciones de prestación del servicio», y que «el acto de otorgamiento de la licen-cia precisará con toda exactitud las condiciones que tienen el carác-ter de esenciales» (artículo 27.3 LGCA). El carácter esencial de una obligación tiene relevancia a los efectos de determinar si su incum-plimiento constituye una infracción leve, grave o muy grave6. La LGCA, sin embargo, no ha indicado los criterios con arreglo a los cuales la Administración ha de precisar qué condiciones son esen-ciales o no.

Sorprendentemente, la LGCA tampoco ha fijado los criterios con arreglo a los cuales han de valorarse las ofertas presentadas. Tan sólo dispone que en las bases de las convocatorias de los concursos de reno-vación de las licencias «se deberá incluir la experiencia de los concu-rrentes, su solvencia y los medios con que cuenten para la explotación de la licencia, como criterios que habrán de ser tenidos en cuenta en la adjudicación» (artículo 28.3.II LGCA).

Algunas leyes autonómicas, en cambio, sí han enunciado una lista –abierta– de criterios que han emplearse a estos efectos. Por ejemplo, el artículo 52 de la Ley 22/2005, de 29 de diciembre, de la comunicación audiovisual de Cataluña (en adelante, LCACat), men-ciona entre otros: «el compromiso de contribuir al desarrollo de la in-dustria audiovisual catalana y especialmente del ámbito de cobertura de la licencia»; «la oferta de programas de interés social», «el grado de fomento y difusión de la cultura catalana», «la creación de pues-tos de trabajo», «la experiencia en comunicación local en la misma demarcación» y «los demás criterios que se establezcan en la convo-catoria del concurso».

6. Vid. los arts. 57.10 y 59.3 de la LGCA.


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El artículo 11 de la 11 de la Ley 10/2007, de 29 de marzo, de Me-dios Audiovisuales de Castilla-La Mancha, por su parte, alude, entre otros, a los siguientes criterios: «las garantías para la expresión libre y pluralista de ideas y de corrientes de opinión»; «la viabilidad técnica y económica del proyecto»; «el fomento de los valores culturales de la Comunidad y de la vertebración territorial a través de la oferta infor-mativa»; «el tiempo de emisión dedicado a contenidos informativos y de actualidad relacionados con el ámbito de cobertura del servicio público objeto de concesión y la oferta de programas de interés social, así como el tiempo de emisión de programación infantil y de carácter formativo»; «el tiempo de emisión dedicado a los debates de interés público, así como a los espacios que promuevan la participación de grupos sociales representativos»; «el compromiso de emisión de un porcentaje de producción propia superior a los exigidos en la presente ley y en la legislación básica estatal»; «la creación de puestos de traba-jo en el ámbito geográfico de cobertura»; la «experiencia demostrada en televisión local por las entidades solicitantes», la «condición de en-tidad sin ánimo de lucro de los licitadores», y «cualesquiera otros que, por considerarse relevantes, se establezcan en los pliegos de condicio-nes del respectivo concurso».

2. REASIGNACIÓN PÚBLICA

Las licencias para la prestación de servicios audiovisuales tienen una duración limitada, se otorgan por un plazo de quince años (ar-tículo 28.1 LGCA), lo que hace necesario volver a adjudicarlas a su finalización. La regla general establecida a estos efectos es la de la re-novación automática, siempre que las circunstancias en que se otorga-ron inicialmente no hayan cambiado de manera sustancial. Establece al respecto el artículo 28.2 de la LGCA que:

«Las sucesivas renovaciones de las licencias serán automáticas, y por el mismo plazo estipulado inicialmente para su disfrute, siem-pre que:

a) Se satisfagan las mismas condiciones exigidas que para ser titular de ella y se hayan cumplido las establecidas para la presta-ción del servicio.b) No existan obstáculos técnicos sobrevenidos e insalvables en relación con el espectro de las licencias afectadas.

c) El titular del servicio se encuentre al corriente en el pago de las tasas por la reserva del dominio público radioeléctrico, y de las previstas en esta Ley».



La regla excepcional es que habrá de celebrarse un nuevo con-curso si el espectro radioeléctrico está agotado y alguien que reúna las condiciones subjetivas requeridas para ser adjudicatario muestra interés por utilizar las correspondientes licencias con una cierta ante-lación respecto de su fecha de vencimiento. En palabras del artículo 28.2.I de la LGCA:

«Excepcionalmente la renovación automática de la licencia pre-vista en el apartado anterior no tendrá lugar y deberá procederse a su adjudicación en régimen de libre concurrencia en el caso de que concurran los siguientes requisitos:

a) Que el espectro radioeléctrico esté agotado.

b) Que exista un tercero o terceros que pretendan la concesión de la licencia.

c) Que lo hayan solicitado con un plazo de antelación de al me-nos 24 meses respecto de la fecha de vencimiento.

d) Que el solicitante o los solicitantes cumplan los mismos requi-sitos que fueron tenidos en cuenta para la obtención de la licencia por parte del adjudicatario o adjudicatarios».

3. REASIGNACIÓN PRIVADA EN EL MERCADO SECUNDARIO DE LICENCIAS: TRANSMISIÓN Y ARRENDAMIENTO

Bajo determinadas condiciones, el legislador estatal también per-mite reasignar las licencias mediante contratos privados de transmi-sión o arrendamiento celebrados entre el adjudicatario y un tercero. En cualquiera de los dos casos se exige: que el adquirente del derecho a prestar los servicios de comunicación audiovisual acredite el cum-plimiento de los requisitos legales para la obtención de una licencia; que lleve a efecto la oferta mediante la que se obtuvo su adjudicación; que la autoridad audiovisual competente autorice previamente la ope-ración; el pago de una tasa; que hayan transcurrido al menos dos años desde la adjudicación inicial; que se respete el principio de reciproci-dad, si el adquirente es nacional de un país que no pertenece al Espa-cio Económico Europeo, salvo dispensa del Consejo de Ministros o de la autoridad competente autonómica otorgada por razones de interés general. En el caso de arrendamiento, cuando la licencia comporte la adjudicación de un múltiplex completo o de dos o más canales, no se podrá arrendar más del 50 por 100 de la capacidad de la licencia. Y se prohíbe el subarriendo.



4. MODIFICACIÓN

Una cuestión sumamente importante es la de si cabe modificar y, en su caso, con qué requisitos las condiciones bajo las cuales se otor-garon en su día las licencias, y que los adjudicatarios se comprometie-ron a cumplir al formular sus ofertas. En quince años pueden pasar muchas cosas. Circunstancias sobrevenidas –de tipo tecnológico, eco-nómico, cultural, etc.– pueden hacer aconsejable o incluso necesario modificar dichas condiciones para adecuar la prestación de los servi-cios de comunicación audiovisual a una nueva realidad. El problema es que se corre el riesgo de que estas modificaciones sean utilizadas para burlar los procedimientos legales de adjudicación de las licencias y falsear la libre competencia. En la legislación estatal básica de con-tratos del sector público se establece por esta razón que si se conside-ra necesario efectuar determinadas modificaciones hay que resolver el contrato en vigor y adjudicar otro bajo las pertinentes condiciones y a través de los correspondientes procedimientos (artículo 105.1.II LCSP)7.

La LGCA no dice absolutamente nada al respecto.La legislación catalana, en cambio, contempla la posibilidad de que la autoridad competente imponga unilateralmente ciertas modificaciones sin nece-sidad de celebrar un nuevo concurso para adjudicar la nueva licencia que de las mismas resulta (artículo 57 LCACat).

III. CRÍTICA DEL SISTEMA VIGENTE

El sistema descrito presenta numerosos y graves defectos.

1. LA INDETERMINACIÓN LEGAL DE LOS CRITERIOS DE ADJU-DICACIÓN

La Constitución española dispone en su artículo 53.1 que «sólo por ley podrá regularse el ejercicio» de los derechos y libertades con-templados en sus artículos 15 a 38. Con arreglo a la jurisprudencia del

7. Sobre esta cuestión, vid., entre otros, Jesús COLÁS TENAS, «La reforma de la legislación de contratos del sector público en la Ley de economía sostenible: El régimen de modificación de los contratos del sector público», Revista Espa-ñola de Derecho Administrativo, 153, 2012, pp. 253-276; José María BAÑO LEÓN, «Del ius variandi a la libre concurrencia: la prohibición de modificación como regla general en los contratos públicos», Anuario del Gobierno Local 2012, pp. 141-151.



Tribunal Constitucional, del principio de legalidad consagrado en este precepto derivan dos garantías: la reserva de ley y el mandato de pre-determinación8. En virtud de la primera, el ejercicio de los derechos fundamentales debe regularse mediante normas con rango de ley; su alcance sólo puede ser limitado en la medida establecida por el legis-lador. En virtud de la segunda, ese alcance debe ser predeterminado normativamente en términos lo suficientemente precisos como para resultar previsible. La norma «que restrinja este derecho debe expre-sar con precisión todos y cada uno de los presupuestos materiales de la medida limitadora»; «así, aun teniendo un fundamento constitucional y resultando proporcionadas las limitaciones del derecho fundamen-tal establecidas por una Ley… éstas pueden vulnerar la Constitución si adolecen de falta de certeza y previsibilidad en los propios límites que imponen y su modo de aplicación9».

La posibilidad prevista en la LGCA y otras leyes autonómicas de adjudicar licencias de comunicación audiovisual en virtud de criterios que no han sido regulados por el legislador resulta incompatible con el artículo 53.1 CE. La razón es obvia: la utilización de uno u otro crite-rio condiciona decisivamente el ejercicio de los derechos fundamenta-les a expresarse y a comunicar libremente información «por cualquier medio de difusión» consagrados en el artículo 20 CE. Los criterios ele-gidos determinan quiénes van a poder expresarse e informar a través del espacio radioeléctrico y cómo van a poder hacerlo. Los criterios de adjudicación limitan las posibilidades de ejercer libremente esos de-rechos, pues vienen a impedir que determinadas personas utilicen el referido medio de difusión para ejercerlos, y a excluir determinados modos de ejercicio.

El Tribunal Supremo, sin embargo, no lo ha entendido así. En su Sentencia de 20 de mayo de 2005 (rec. 1032/2003), por ejemplo, se enjuiciaba la convocatoria de un concurso para el otorgamiento de concesiones de radiodifusión sonora. El Tribunal estimó válidos los criterios de adjudicación regulados en un reglamento carente de co-bertura legal, argumentando para ello que «los criterios en cuestión [resultaban] razonables y de por sí no [implicaban] una restricción del ejercicio del derecho, aunque [pudieran] de algún modo condicionar-lo de forma comparativa al pronunciarse a favor de unos peticionarios o de otros en cuanto al otorgamiento de las concesiones. En definitiva,

8. Vid., por ejemplo, las SSTC 42/1987, de 17 de abril (FJ 2); 305/1993, de 25 de octu-bre (FJ 3); 341/1993, de 18 de noviembre (FJ 10); 53/1994, de 24 de febrero (FJ 4); 25/2002, de 11 de febrero (FJ 4), y 113/2002, de 9 de mayo (FJ 3).

9. STC 292/2000, de 30 de noviembre (FJ 15).



aunque se [estableciese] un margen de discrecionalidad, ello no [era] contrario a Derecho10».

Este razonamiento resulta criticable. Como el propio Tribunal Supremo reconoce, los criterios en virtud de los cuales habían de otorgarse los correspondientes títulos habilitantes para prestar servi-cios de comunicación audiovisual condicionaban indiscutiblemente el ejercicio de las referidas libertades.

2. LA INDETERMINACIÓN DE LOS CRITERIOS ESTABLECIDOS EN LAS BASES DE LOS CONCURSOS GENERA ARBITRARIE-DAD, CORRUPCIÓN Y LITIGIOSIDAD

Incluso en los más pormenorizados baremos utilizados para re-solver estos concursos suelen incluirse criterios que adolecen de una extraordinaria vaguedad: «el conocimiento del mercado», «informa-ción de interés social», «fomento de las manifestaciones de la cultura catalana», «experiencia», «coherencia del proyecto», «viabilidad eco-nómica de la oferta», etc.11. La indeterminación de estos criterios da a las autoridades competentes para valorar las ofertas una amplísi-mo margen de discrecionalidad –o de apreciación, si se prefiere decir así– muy difícilmente controlable por los Tribunales, y que por ello encierra un serio riesgo de arbitrariedades, abusos, litigiosidad y co-rrupción, pues la debilidad del control judicial propicia que dichas au-toridades cedan a su querencia natural de resolver en beneficio de los empresarios afines o de los dispuestos a pagar más por el favor conce-dido, en perjuicio de sus competidores. Y, correlativamente, hace que resulte más atractivo para aquéllos invertir recursos en satisfacer los intereses personales de esas autoridades –que no los de la sociedad– con el fin de obtener una licencia. Hay que tener muy presente que, en la práctica, estos títulos habilitantes han venido adjudicándose a título gratuito, por lo que en principio constituyen un «regalo caído del cielo», por el que muchos empresarios estarían dispuestos a pagar un precio considerable, utilizando en caso necesario medios de pago ilícitos. El referido riesgo es obviamente mayor allí donde las Admi-

10. Vid., en el mismo sentido, las SSTS de 24 de mayo de 2005 (rec. 1310/2003) y 25 de mayo de 2005 (rec. 1307/2003).

11. Véase, por ejemplo, el Acuerdo 66/2013, de 15 de mayo, del Pleno del Consejo del Audiovisual de Cataluña, de aprobación de las bases del concurso público para la adjudicación de licencias para la prestación de servicios de comunicación au-diovisual radiofónica en ondas métricas con modulación de frecuencia de titula-ridad privada en Cataluña.



nistraciones competentes para adjudicar las licencias no tienen sufi-cientemente garantizada su independencia y, por lo tanto, muestran una gran permeabilidad estructural frente a este tipo de influencias.

3. UN SISTEMA COSTOSO DE GESTIONAR

El concurso es un sistema que engendra elevados costes de ges-tión, en primer lugar porque valorar los distintos aspectos de cada una de las ofertas no resulta nada sencillo ni barato. Muy al contrario, requiere que expertos dediquen grandes dosis de tiempo y esfuerzo a esta labor, especialmente cuando, como suele ocurrir, los criterios de adjudicación empleados son numerosos y se refieren a elementos de muy diversa índole –tecnológicos, ambientales, financieros, laborales, culturales, etc.– que además revisten gran complejidad técnica12. Tan es así que ha sido relativamente frecuente que las autoridades compe-tentes hayan externalizado, mediante contratos de servicios celebra-dos con empresas privadas especializadas, dicha tarea de valorar las ofertas13.

En segundo lugar, a través del sistema de subasta la Administra-ción competente se ahorra los considerables costes en los que tendría que incurrir para controlar que los adjudicatarios de las licencias y sus causahabientes cumplen todas las condiciones que se tuvieron en cuenta para resolver los concursos, y que todos ellos se comprometie-ron a respetar.

4. INCOHERENCIA CON LA REGULACIÓN DE LOS CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO

Muchos de los criterios previstos en la legislación del audiovisual o utilizados de facto para adjudicar las licencias en este sector están categóricamente prohibidos por la normativa europea –y, a la postre, española– reguladora de los contratos del sector público. El artículo 150.1 de la LCSP dispone que para la valoración de las proposiciones y la determinación de la oferta económicamente más ventajosa «de-berá atenderse a criterios directamente vinculados al objeto del con-trato». Ello significa que al efectuar esa valoración no se pueden tener

12. En el arriba citado Acuerdo 66/2013, de 15 de mayo, del Pleno del Consejo del Audiovisual de Cataluña, sólo la enunciación de los criterios que han de tenerse en cuenta en la adjudicación ocupa nueve páginas.

13. Vid. la STS de 18 de julio de 2012 (rec. 5128/2008) y la STSJ de Castilla-La Man-cha de 17 de junio (rec. 734/2009).



en cuenta las características subjetivas de las empresas proponentes, tales como la experiencia.

Esta exigencia deriva de la forma en la que están estructurados los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos. En ellos se distinguen dos fases: la de selección de los candidatos y la de valo-ración de las ofertas. En la primera se examina si las empresas partici-pantes poseen las cualidades necesarias para ejecutar el contrato. En este momento se examinan las características –subjetivas– de las em-presas candidatas: si ostentan la habilitación requerida para ejercer la correspondiente actividad profesional, si concurren en ellas cier-tas circunstancias que justifican la exclusión de su participación en el procedimiento, si poseen la necesaria solvencia financiera y técnica a los efectos de llevar a cabo la prestación contractual. En la segunda se valoran las proposiciones presentadas por las empresas aptas para ejecutar el contrato y se determina cuál es la oferta económicamente más ventajosa. Lo que ahora se examinan son las características –ob-jetivas– de las prestaciones contractuales que los licitadores proponen ejecutar, las características de las actividades que realizarían o de los bienes que entregarían si se les adjudicase el contrato. En este mo-mento ya no se evalúa la calidad de las empresas, sino la de las activi-dades que ofrecen llevar a cabo. Interesa resaltar que el resultado de la primera fase es un «todo o nada», un «apto o no apto». Las empresas que no reúnen los requisitos subjetivos necesarios para contratar son excluidas de la licitación. Las que los cumplen, son admitidas, pero todas en pie de igualdad: las ofertas formuladas por los licitadores más capaces o solventes no reciben una valoración positiva adicional por esta sola circunstancia; éstos no acuden a la segunda fase con una «mochila de puntos» derivada de su mayor solvencia o capacidad14.

Esta estructura bifásica tiene varias ventajas. La primera es que, al quedar separadas ambas fases, se racionaliza, se hace más trans-

14. Como dice el Informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa 45/02, de 28 de febrero de 2003, «la valoración de la solvencia de las empresas y la valoración de las ofertas son dos operaciones distintas que se rigen por nor-mas diferentes, por lo que… los medios que los órganos de contratación pueden utilizar como acreditativos de la solvencia y que tienen por finalidad determinar la capacidad económica y técnica de las empresas para la ejecución del contrato no pueden ser valorados para determinar la mejor oferta». En sentido similar, señala en su Informe 44/04/, de 12 de noviembre de 2004, que la Ley de Contra-tos de las Administraciones Públicas, «al igual que las Directivas comunitarias, diferencian la fase de selección de contratistas, en la que se toman en considera-ción características de las empresas, y la fase de adjudicación del contrato, en la que… han de establecerse criterios objetivos de las propias ofertas o del objeto del contrato».



parente y se simplifica la compleja tarea de valorar las ofertas con-tractuales y determinar cuál es la más mejor. Otra ventaja es que se reduce la discrecionalidad administrativa, así como el correlativo peligro de arbitrariedades y equivocaciones, que esa labor encierra. La capacidad de los contratistas importa a la hora de adjudicar un contrato, indudablemente. Pero a partir de un determinado punto, no importa mucho. Pongamos que cabe estimar en un 98% la pro-babilidad de que una empresa mediana pueda cumplir cabalmente un contrato no muy complejo, de manera que puede afirmarse ra-zonablemente que tiene capacidad para ello. Imaginemos también una gran empresa, que dobla en medios, experiencia y solvencia a la anterior, y cuya probabilidad de ejecutar correctamente el mismo contrato es del 99%. La diferencia entre las dos empresas en cuanto a su capacidad genérica es muy elevada, pero apenas tiene relevancia en relación con la ejecución de este concreto contrato. La cuestión es que, si en este y otros casos semejantes se permitiera la pondera-ción conjunta de las cualidades subjetivas de los empresarios licita-dores y de las características objetivas de sus ofertas, se correría un serio peligro de que el órgano de contratación, que dispone de una amplia discrecionalidad para elegir los criterios de adjudicación y determinar su peso relativo, otorgara un valor excesivo a aquellas cualidades, favoreciendo injustamente a las grandes empresas en de-trimento de las pequeñas.

Pues bien, no se comprende muy bien por qué lo que el legislador ha considerado inadmisible a la hora de adjudicar contratos públicos –la valoración conjunta de las cualidades subjetivas de las empresas oferentes y las características objetivas de sus ofertas– no sólo se acep-te con toda naturalidad, sino que constituya la práctica habitual cuan-do se trata de adjudicar los títulos habilitantes para la prestación de servicios de comunicación audiovisual.

Tampoco se entiende muy bien por qué criterios como el de la experiencia de las empresas licitadoras en la prestación de los corres-pondientes servicios, que en el contexto de la contratación pública están radicalmente prohibidos por considerarse que resultan discri-minatorios para las empresas de reciente creación y menoscaban la libre competencia15, se admiten en la legislación del audiovisual.

15. Como advierte la STS de 24 de mayo de 2004 (rec. 7759/1999), «la valoración de la experiencia [como criterio de adjudicación] supone desde luego la contra-vención en algún modo del principio de libre competencia en la contratación administrativa».



5. UNA REGULACIÓN QUE FAVORECE EL CONTINUISMO

Muchas de las reglas establecidas por la legislación del audiovisual y por las bases que rigen los concursos de adjudicación de las licencias están pensadas para favorecer la continuidad en el sector de las empre-sas que ya están prestando sus servicios en él y, por ende, para dificul-tar la entrada de nuevos operadores, lo que obviamente contraviene los principios de libre competencia, pluralismo y no discriminación.

La regla general de la renovación automática de las licencias propi-cia obviamente este continuismo. Tal renovación resulta del todo razo-nable si en el momento del vencimiento de las licencias su demanda es inferior a la oferta. No tiene sentido incurrir en los costes que implica la celebración de un concurso si hay más licencias disponibles que intere-sados en adquirirlas. De ahí que la LGCA disponga que sólo cabe excep-cionar aquella regla general si el espectro radioeléctrico está agotado y algún tercero ha mostrado su interés en la concesión de la licencia.

Ahora bien, lo que no parece razonable son algunas de las condi-ciones a las que se supedita la celebración del concurso, la participación en él de los terceros interesados y su resolución. No se entiende muy bien por qué a éstos se les exige que muestren su interés nada menos que con veinticuatro meses de antelación a la fecha de vencimiento de la licencia. Éste parece a todas luces un plazo excesivo. Y, desde luego, carece de justificación alguna que se les exija también que «cumplan los mismos requisitos que fueron tenidos en cuenta para la obtención de la licencia por parte del adjudicatario o adjudicatarios». En primer lu-gar, porque el que esos requisitos fueran tenidos en cuenta en su día –v. gr., hace quince años– no implica que deban ser ponderados ahora; las circunstancias pueden haber cambiado significativamente. En segundo lugar, porque a los actuales titulares de la licencia no se les exige, para participar en el nuevo concurso, el cumplimiento de esos requisitos.

El mismo efecto continuista produce la utilización del criterio de la «experiencia de los concurrentes» que viene no ya sólo aceptado, sino incluso impuesto, por la legislación básica estatal.

6. LA ADJUDICACIÓN SIMULTÁNEA DE LICENCIAS FAVORECE LA HOMOGENEIDAD

Es evidente que la adjudicación simultánea de varias licencias, con arreglo a un mismo baremo, favorece en principio la homogenei-dad de las proposiciones presentadas y, por lo tanto, perjudica el de-seable pluralismo. Es razonable pensar que la celebración de varias



licitaciones, en las que se utilizasen criterios de asignación diferentes entre sí, permitiría incrementar la diversidad resultante.

7. CRITERIOS QUE PROPICIAN EL CHEAP TALK

En las bases de los concursos se incluyen a veces criterios de ad-judicación referidos a elementos de las propuestas cuyo cumplimiento por parte de los adjudicatarios resulta muy difícil de verificar, lo que favorece que las propuestas resulten en dichos aspectos poco creíbles y, en definitiva, se resistan a ser valoradas objetivamente.

Así ocurre cuando se emplean criterios tales como la «previsión de ingresos y gastos», el «conocimiento del mercado» o la «creación de puestos de trabajo16». La dificultad que entraña comprobar el grado de conocimiento del mercado que poseen los concursantes propicia que todos ellos –y, en especial, el adjudicatario–exageren sobre el particu-lar en sus proposiciones. La dificultad que entraña constatar que las previsiones relativas a los ingresos y gastos o a la creación de puestos de trabajo se han visto frustradas como consecuencia de un incumpli-miento imputable al adjudicatario propicia que las empresas licitado-ras tiendan a exagerar al formular dichas previsiones en sus ofertas.

8. EL PROBLEMA DE LOS CAMBIOS DE CIRCUNSTANCIAS

Durante el plazo de vigencia de la licencia –en principio, nada menos que quince años– pueden sobrevenir circunstancias de tipo económico o, sobre todo, tecnológico que hagan aconsejable una mo-dificación del contenido de aquélla, con el fin de ajustarlo a la nueva realidad. El problema, como hemos apuntado anteriormente, es que si estos cambios recaen sobre las condiciones que se tuvieron en cuenta para adjudicar las licencias y no se llevan a cabo a través de una nue-va licitación abierta a la libre concurrencia, se pueden producir com-portamientos socialmente indeseables. Si los empresarios del sector saben que, una vez adjudicada la licencia, cabe modificar sus condicio-nes sin necesidad de someterse a un nuevo procedimiento competitivo, pueden burlar la finalidad del concurso haciendo excelentes pero poco creíbles ofertas, toda vez que tienen la posibilidad de eludir su cumpli-miento si con posterioridad ejercen sobre las autoridades competentes

16. Vid., por ejemplo, el Acuerdo 66/2013, de 15 de mayo, del Pleno del Consejo del Audiovisual de Cataluña, de aprobación de las bases del concurso público para la adjudicación de licencias para la prestación de servicios de comunicación au-diovisual radiofónica en ondas métricas con modulación de frecuencia de titula-ridad privada en Cataluña.



la presión adecuada para lograr una modificación ajustada a sus inte-reses particulares. Las empresas mejor preparadas para prosperar en un sistema tal no son las más capaces de formular y ejecutar las ofertas más ventajosas para los intereses generales, sino las que más eficien-temente pueden ejercer dicha presión y zafarse de sus compromisos.

9. EL PROBLEMA DE LA TRANSMISIÓN DE LAS LICENCIAS

La transmisión de las licencias de prestación de servicios de co-municación audiovisual resulta socialmente deseable si la empresa adquirente puede prestar más eficientemente el mismo servicio. Lo cual no es difícil que ocurra, habida cuenta de la rapidez con la que evolucionan las circunstancias económicas y tecnológicas en este sec-tor. Pues bien, utilizar como criterios de adjudicación cualidades sub-jetivas de las empresas concursantes dificulta notablemente dicha transmisión, por cuanto la adquirente debe cumplir las mismas condi-ciones que en su momento se tuvieron en cuenta para la adjudicación, ya que de otro modo surgirían comportamientos análogos a los seña-lados en el epígrafe anterior y se menoscabaría la libre competencia.

10. ENTRE LA NORMA Y LA REALIDAD MEDIA UN ABISMO

No puede afirmarse que en la práctica este sistema haya funciona-do satisfactoriamente. Varias e importantes adjudicaciones han sido anuladas por los Tribunales de resultas de la comisión de todo tipo de palmarias irregularidades17. Otras muchas han logrado esquivar la anulación judicial, ciertamente, pero el hecho de que su resultado haya favorecido una y otra vez los intereses de grupos mediáticos próximos a la correspondiente autoridad concedente produce desazón. El in-cumplimiento por parte de los adjudicatarios –o de sus causahabien-tes– de las condiciones y obligaciones que se tuvieron en cuenta a la hora de adjudicar las licencias es un hecho de proporciones gigantes-cas, que ha sido masiva y flagrantemente tolerado por las autoridades

17. Vid., entre otras, las SSTS de 28 de septiembre de 2004 (rec. 2923/2000), 21 de noviembre de 2005 (RJ 2006, 4139), 14 de marzo de 2006 (rec. 1297/2003), 7 de febrero de 2007 (rec. 9707/2003), 4 de marzo de 2009 (rec. 7137/2005), 20 de ene-ro de 2010 (rec. 420/2006), 18 de julio de 2012 (rec. 5128/2008), 8 de noviembre de 2012 (rec. 1359/2010), y 27 de noviembre de 2012 (rec. 442/2010), así como la STSJ de Castilla-La Mancha de 1 de diciembre de 2005 (140/1999), la STSJ de Islas Canarias de 22 de mayo de 2012 (rec. 399/2010), la STSJ de Extremadura de 31 de octubre de 2008 (rec. 1074/2006) y la STSJ de Madrid de 5 de mayo de 2010 (rec. 649/2008).



administrativas competentes, lo que supone obviamente una burla de las finalidades a las que deberían haber servido los concursos.

IV. ¿HAY ALTERNATIVAS? SISTEMAS DE ADJUDICACIÓN DE RECURSOS PÚBLICOS ESCASOS

El concurso no es el único sistema a través del cual pueden los poderes públicos distribuir recursos escasos entre los ciudadanos in-teresados18. Veamos algunos de los que cabría utilizar a estos efectos y las razones que los hacen desaconsejables para adjudicar licencias de comunicación audiovisual.

En virtud de la elección «a dedo» alguien decide prácticamente con total discrecionalidad a quién se asigna el correspondiente bien o dere-cho, sin necesidad de observar un procedimiento específico para iden-tificar cuál es la mejor opción. Así se otorgan, por ejemplo, los títulos nobiliarios en España19, y se proveen los puestos de trabajo del personal de confianza en las Administraciones públicas20. Este sistema sólo pro-duce resultados aceptables cuando el titular del dedo está bien situado para tomar una decisión acertada al respecto y en este punto sus inte-reses personales están alineados con los de la sociedad, lo que no es el caso de las licencias de comunicación audiovisual, como ya hemos visto.

Otra posibilidad es adjudicar los recursos a quienes ya venían dis-frutando de ellos o de otros similares en el pasado. Éste es precisa-mente el sistema que utilizó el Consejo de Ministros en 2010 al asignar a las antiguas empresas concesionarias de televisión analógica múlti-plex digitales con capacidad para cuatro canales adicionales, decisión que fue declarada ilegal y anulada por la Sentencia del Tribunal Su-premo de 27 de noviembre de 2012 (rec. 442/2010). Semejante método es cuando menos anticompetitivo y discriminatorio para los terceros interesados en entrar en el sector.

18. Sobre el tema en general, vid., a título meramente ilustrativo, Donald WITTMAN, «Efficient Rules in Highway Safety and Sports Activity», American Economic Re-view, 72:1, 1982, pp. 78-90; Jon ELSTER, Local Justice: How Institutions Allocate Scarce Goods & Necessary Burdens, Rusell Sage Foundation, New York, 1993; Luis ARROYO y Dolores UTRILLA (eds.), La Administración de la escasez. Los fun-damentos de la actividad administrativa de adjudicación de derechos limitados en número, en prensa.

19. Vid. el art. 62.f) de la Constitución española. Los Tribunales han declarado que estos actos del Jefe del Estado no son fiscalizables judicialmente. Vid. sobre el particular la STC 68/1985, de 27 de mayo.

20. Vid. el art. 12.3 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público.



Cabría utilizar algún tipo de mecanismo aleatorio, al igual que ocurre, por ejemplo, en el caso de las viviendas de protección oficial21. Éste es un sistema en principio barato, que elimina el peligro de ar-bitrariedades y respetuoso con el principio de igualdad, siempre que todos los participantes tengan las mismas probabilidades de resultar adjudicatarios o que las eventuales desigualdades estén objetivamente justificadas. El problema es que puede arrojar soluciones indeseables, si entre los posibles resultados del sorteo existe una gran diferencia en términos de satisfacción de los intereses públicos. Si las diferencias son notables y observables, como parece sucede en el caso de las li-cencias de comunicación audiovisual, este sistema es desaconsejable.

El criterio de la prioridad temporal o de cola, de acuerdo con el cual el primero que realiza cierta actuación –v. gr., solicita la oportu-na licencia– tiene preferencia en su otorgamiento22, es respetuoso con los principios de libre competencia e igualdad. Su gran ventaja es que incentiva que los interesados tomen la iniciativa y realicen las activi-dades que otorgan prioridad en el otorgamiento, actividades que pue-den ser socialmente muy valiosas pero también muy costosas para los sujetos que las llevan a cabo, y que probablemente no desarrollarían en la medida socialmente deseable si no fuera por el «premio» que re-presenta dicha prioridad –piénsese, por ejemplo, en el descubrimiento de determinados recursos minerales o en la invención de un producto patentable–. También es un sistema barato, que implica pocos costes de gestión, dado lo relativamente sencillo que suele ser determinar quién actuó primero. Y permite identificar, aproximadamente, quié-nes son los que mayor interés tienen en obtener el correspondiente recurso escaso, que muchas veces son los que mayor utilidad pueden extraerle. Pero también entraña desventajas. Este sistema de adjudi-cación puede provocar que en las carreras para ser el primero o en las acumulaciones de gente que se forman en las colas se pierdan in-gentes cantidades de recursos sin beneficio social alguno. Es posible, asimismo, que el primero o los primeros de la cola no sean los suje-tos que más eficientemente pueden aprovechar el recurso. En tercer lugar, muchas veces ser el primero en algo no resulta especialmen-te valioso desde un punto de vista del bienestar social –no engendra externalidades positivas: beneficios sociales de los que el primero no

21. Vid., por ejemplo, el art. 101.5.a) de la Ley catalana 18/2007, de 28 de diciembre, del derecho a la vivienda. En general, sobre la aleatoriedad en el Derecho, vid. Alberto MONTORO BALLESTEROS, «La aleatoriedad en el Derecho y el problema de la Justicia», Revista de Estudios Políticos, 128, 2005, pp. 29-58.

22. Vid., por ejemplo, el art. 41 de la Ley 22/1973, de 21 de julio, de Minas.



puede aprovecharse personalmente–, por lo que no interesa fomentar esa actividad con el premio de la prioridad. Así las cosas, no parece que este sea un buen sistema para adjudicar las referidas licencias. De un lado, porque puede haber grandes diferencias entre las empresas interesadas a la hora de prestar adecuadamente servicios de comuni-cación audiovisual. De otro lado, porque la actividad en virtud de la cual se otorgaría la prioridad temporal no resulta particularmente va-liosa para la sociedad y, por lo tanto, no merece ser fomentada.

Cabría organizar un procedimiento abierto a la libre concurrencia en el que sólo se tuvieran en cuenta cualidades subjetivas de los partici-pantes, tales como la experiencia, la solvencia, los conocimientos acredi-tados, los méritos contraídos en el pasado, la capacidad para realizar una determinada actividad, etc. Este sistema –utilizado, por ejemplo, para el acceso a la función pública– sólo resulta aconsejable cuando los aspiran-tes seleccionados tienen los incentivos adecuados para utilizar luego los recursos asignados de acuerdo con las exigencias del interés público, o cuando el Estado puede dirigir y determinar la actividad de tales sujetos al objeto de asegurar esa utilización óptima. De ahí que este método no resulte adecuado para asignar las licencias de comunicación audiovisual, en tanto en cuanto semejante intervención pública menoscabaría las li-bertades de expresión, de información y de empresa de los interesados.

V. LA SUBASTA Y SUS VENTAJAS

La subasta es un procedimiento competitivo de adjudicación en el que se toma como único criterio de valoración de las ofertas el del precio más elevado –o más bajo, si lo que se adjudica es el derecho a cobrar un precio a cambio de realizar una determinada actividad– ofertado por los licitadores. Los bienes subastados se adjudican a quienes están dispuestos a pagar más por ellos.

Varias razones aconsejan que las licencias de comunicación audio-visual sean asignadas mediante subasta. La primera es que éste es un sistema barato, cuyos costes de gestión son escasos, por cuanto determi-nar cuál es el precio más alto constituye una operación muy sencilla y al alcance de cualquiera. Es también por ello que la subasta elimina prác-ticamente por completo la discrecionalidad que las autoridades compe-tentes tienen para valorar las ofertas y, correlativamente, el peligro de abusos, arbitrariedades, litigiosidad y corrupción. Dado que las autori-dades competentes carecen de margen de maniobra para favorecer ar-bitrariamente a determinadas empresas en perjuicio de otras, ninguna de éstas tratará de ejercer presiones bastardas sobre aquéllas. Los inte-resados disponen de una cantidad limitada de recursos –dinero, tiempo, esfuerzo, etc.– para tratar de obtener una licencia. En un concurso, se



verán normalmente en la necesidad de invertir una parte de los mismos en tratar de comprar espuriamente el favor de las autoridades, en perjui-cio de la sociedad. En una subasta, esos recursos podrán ser destinados íntegramente a engordar los precios ofertados, el mayor de los cuales acabará en las arcas públicas, no en el bolsillo de algunos de los encar-gados de tramitar y resolver los procedimientos de adjudicación.

El régimen de subasta sólo otorga un cierto margen de apreciación a las autoridades encargadas de gestionarlo cuando se contempla la po-sibilidad de excluir las ofertas «temerarias» o «anormalmente bajas», pues a veces resulta muy complicado determinar cuándo las ofertas son tales, y las conclusiones a las que en este punto se llega no siempre son obvias. Sin embargo, esta objeción carece prácticamente de relevancia en el caso que estamos considerando, en la medida en que no tiene mu-cho sentido contemplar dicha posibilidad en las subastas de licencias de comunicación audiovisual. La exclusión de las ofertas anormalmente bajas o altas, si quien paga el precio es el adjudicatario persigue evitar los enormes costes sociales que puede ocasionar la inejecución de un contrato público –v. gr. de obra– como consecuencia de la insolvencia financiera del contratista propiciada por su compromiso de cumplirlo a cambio de un precio excesivamente bajo23. Pero este problema no es significativo cuando se trata de aquellas licencias. De un lado, porque puede obligarse al adjudicatario a pagar todo el precio por anticipado. De otro, porque el hecho de que durante un breve periodo de tiempo –hasta que se subaste de nuevo la licencia en cuestión– no se haga un uso efectivo de la misma o no se abone a la Administración parte del precio establecido resulta escasamente dañoso para la sociedad.

Otra importante ventaja de la subasta es que permite identificar a los sujetos que pueden utilizar de manera económicamente más eficiente el recurso considerado. Cabe presumir que la persona que ofrece un precio más alto por una licencia es tendencialmente la que mayor rentabilidad económica puede extraerle.

La subasta es también un sistema menos paternalista y más libe-ral que el concurso, en el sentido de que otorga a los adjudicatarios más libertad para satisfacer las preferencias de la mayoría del público. En el concurso, las empresas que pretendan obtener las licencias de-ben ajustar sus ofertas y, por ende, su futura programación a los crite-rios que la autoridad competente ha considerado que satisfacen mejor los intereses de la ciudadanía. Éste es un sistema netamente paterna-

23. Vid. Aleix CALVERAS, Juan José GANUZA y Esther HAUK, «Las bajas temerarias en las subastas de obras públicas. Un análisis de la regulación española», Hacienda Pública Española, 162, 2002, pp. 135-153.



lista, en el que el Estado condiciona y determina en cierto grado, a tra-vés de los criterios de adjudicación, cuál es la programación que más conviene a sus ciudadanos, aunque ésta no coincida con los gustos de la mayoría de éstos. En la subasta no hay criterios de adjudicación a los que deben amoldarse las ofertas, por lo que los adjudicatarios go-zan de mayor libertad para configurar su programación. Y, como es natural, éstos tenderán a configurarla de manera que maximicen sus beneficios, para lo cual tratarán de atraer al mayor número de oyentes y espectadores, ofreciéndoles contenidos lo más ajustados posible a sus gustos. La subasta, en fin, restringe menos que el concurso las po-sibilidades de darle a la mayoría de la gente lo que demanda.

Otra ventaja de la subasta es que facilita la reasignación privada de las licencias y, por lo tanto, que éstas vayan a parar en cada momento allí donde se paga más por ellas, a las manos de las personas que pre-sumiblemente pueden sacarle mayor provecho económico, atrayendo a un mayor número de espectadores y oyentes. Dado que, a diferencia de lo que ocurre en el concurso, para adjudicar una licencia mediante subasta no se tienen en cuenta las cualidades subjetivas de las empre-sas aspirantes ni las características objetivas de sus ofertas –al margen del precio y de los requisitos legales que necesariamente han de cum-plir los adjudicatarios–, los ulteriores compradores o arrendatarios de las licencias tampoco tienen la obligación de ajustarse a las referidas condiciones, lo que hace mucho más fácil su transmisión.

Por la misma razón, la subasta facilita la adaptación de la presta-ción de los servicios de comunicación a las cambiantes circunstancias. El adjudicatario de un concurso debe cumplir durante quince años las condiciones subjetivas y objetivas de su oferta, amén de respetar las reglas imperativamente establecidas por el legislador. Aunque la tec-nología, el contexto económico, social y cultural y los gustos de sus potenciales espectadores hayan experimentado cambios profundos, está obligado a llevar a cabo su propuesta inicial, pensada para otros tiempos. El ganador de una subasta, por el contrario, sólo está obli-gado a pagar el precio ofertado y respetar aquellos límites estableci-dos por el legislador. Dentro del marco legal, puede acomodar libre y fácilmente su estructura organizativa y los servicios de comunicación audiovisual prestados a las mudables necesidades de una realidad en permanente evolución. La subasta hace posible esa adaptación sin ne-cesidad de tramitar complejos y costosos procedimientos administra-tivos dirigidos a modificar el contenido de las licencias, enervando de paso el consabido riesgo de abusos y corrupción que esta posibilidad de alteración encierra.



Es probable también, por razones obvias, que la subasta propicie una mayor pluralidad de la oferta de servicios de comunicación audio-visual prestados al público que un concurso en el que se adjudican si-multáneamente todas las licencias disponibles y en el que se utiliza un mismo baremo para valorar las ofertas de los concursantes. La plurali-dad de la oferta audiovisual que propicia el sistema de la subasta viene a ser un reflejo de la pluralidad de la demanda. Si los espectadores y oyen-tes piden contenidos diversos, cada uno de los adjudicatarios tenderá a ofrecérselos, o tratará de hacerse un hueco en el mercado especializán-dose en prestar determinados tipos de servicios que no cubren sus com-petidores. Los concursos previstos en la legislación vigente, en cambio, favorecen la homogeneidad. Aquí es posible que una parte considerable del público vea desatendidas sus demandas como consecuencia de que éstas no se corresponden suficientemente con los baremos establecidos –acaso quince años atrás– por la autoridad administrativa de turno.

Uno podría pensar que otorgar las licencias de comunicación au-diovisual a quien más dinero pague por ellas –inicialmente, en la su-basta pública, o, posteriormente, en el mercado secundario, a través de negocios jurídicos privados– no resulta aconsejable por la razón de que el mercado resultante tiene fallos que pueden provocar que ciertos intereses públicos queden desatendidos. Imaginemos, por ejemplo, que la emisión de ciertos contenidos a determinadas horas es empre-sarialmente rentable pero socialmente indeseable como consecuencia de los considerables daños que puede causar daños a determinadas personas –v. gr. al público infantil–. Imaginemos que ciertos conteni-dos audiovisuales –v. gr., informativos o emitidos en una lengua mi-noritaria– engendran externalidades positivas, beneficios sociales por los que las empresas que los emiten no puede obtener un precio en el mercado, lo que hace que no tengan suficientes alicientes económicos para emitirlos y, a la postre, que su volumen no llegue al que sería óp-timo para la sociedad en su conjunto.

Parece claro que éste no es un mercado perfecto, pero ello no im-plica que el concurso resulte preferible a la subasta. Hay otros meca-nismos de intervención pública que permiten corregir los fallos de este mercado de manera seguramente más eficiente que la utilización del concurso para adjudicar las licencias. La protección de aquellos inte-reses públicos puede asegurarse, en primer lugar, estableciendo con carácter imperativo requisitos de carácter subjetivo para poder ser ad-judicatario de una licencia, o condiciones objetivas de prestación de los servicios. Si, por ejemplo, se quiere evitar que la subasta produzca una excesiva concentración de las licencias en unas pocas manos –las



más poderosas económicamente–, lo que hay que hacer es estable-cer prohibiciones más estrictas encaminadas a evitar que una misma persona adquiera demasiado poder de mercado, ¡y hacerlas cumplir efectivamente! Si se pretende proteger a los menores frente a ciertos contenidos considerados, lo que hay que hacer es prohibir su emisión a determinadas horas o en según qué circunstancias. Si se quiere ga-rantizar cierto grado de accesibilidad de las personas con discapaci-dad a la comunicación audiovisual, el sistema más eficaz, seguro y que menos arbitrariedades genera es el de imponer a los titulares de las li-cencias determinadas obligaciones dirigidas a la consecución de este objetivo, ¡y luego velar por su efectivo cumplimiento! Si se pretende que los titulares de las licencias emitan contenidos de interés público –v. gr., en una lengua minoritaria– cuando aquéllos no tienen suficien-tes alicientes económicos a tales efectos, cabe otorgarles subvenciones o adoptar otras medidas de fomento dirigidas a lograr este objetivo.

Adviértase que mediante las subastas pueden recaudarse conside-rables fondos públicos susceptibles de ser invertidos en la satisfacción de estos u otros fines de interés general, a diferencia de lo que ocurre en el concurso. Si la subasta se diseña adecuadamente, el dinero que en un concurso los interesados destinarían a realizar actividades socialmen-te improductivas, dirigidas a presionar a las autoridades competentes para conseguir su favor, irá a parar íntegramente a las arcas públicas y podrá ser empleado de una manera más beneficiosa para la sociedad, aunque, ciertamente, no es inexorable que así acabe ocurriendo.

Para terminar, debe notarse que si bien en la actualidad las licen-cias se adjudican inicialmente mediante concurso público, en el mer-cado secundario están siendo reasignadas de facto mediante lo que sustancialmente no es sino una suerte de subasta, organizada por par-ticulares. Como en la práctica las condiciones que se tuvieron en cuen-ta para resolver los concursos son sistemáticamente incumplidas por los adjudicatarios y sus causahabientes, sin que las autoridades pú-blicas competentes hagan nada para evitarlo, las licencias se transmi-ten libremente y terminan en las manos de los sujetos que más dinero están dispuestos a pagar por ellas. El sistema de subasta pública ini-cial que aquí proponemos conduciría sustancialmente a ese resultado, pero de una manera directa y mucho más sencilla, sin escalas absur-das, evitando los costes sociales –de gestión, de corrupción, etc.– que entraña el paso intermedio del concurso24.

24. En sentido similar, vid. Andrés BOIX PALOP, «Regulación y mercado en el sector audiovisual español», en prensa.


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Subastemoslas. La adjudicacion de las licencias en el mercado audiovisual