SINTESIS DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS DE EXAMEN DE GRADO DE DERECHO

SÍNTESIS DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS

DE EXAMEN DE GRADO DE DERECHO

Actualizado el 23 de diciembre de 2012

006.07.12.2012.1120

Prefacio

Hoy revisarán un breve trabajo referente al examen de grado de la carrera de Derecho. Se trata de

una compilación de preguntas y respuestas que a lo largo de mi vida profesional he acumulado y

ordenado. Evidentemente no están todas las alternativas posibles, pero a lo menos encontrarán las

más comunes y probables.

El presente apunte no reemplaza el estudio formal de la carrera de Derecho y debe ser

considerado solo como material de apoyo. En Derecho los atajos, por lo general, llevan a caminos

sin salida y sobretodo conducen a reprobar el examen de manera inevitable.

Desde ya, agradezco a don Juan Andrés Orrego Acuña, abogado y profesor de Derecho Civil. Sin

sus apuntes y apoyo esta obra no sería posible.

Atentamente,

Jorge Castro Barros

1. Concepto de ordenamiento jurídico

Entendemos por ordenamiento jurídico, el conjunto de normas positivas, técnicamente ordenado y

vigente en determinado medio social y momento histórico1. Como se aprecia en este concepto, no

es sino el derecho positivo de una sociedad, mirado como un todo unitario y ordenado.

2. Concepto de Derecho objetivo

Derecho es el conjunto de normas imperativas que, para mantener la convivencia pacífica y

ordenada de los hombres en sociedad, regulan las relaciones de ellos determinadas por esas

mismas normas2.

3. Concepto de Derecho subjetivo

Tradicionalmente, el Derecho subjetivo se define como el señorío o poder de obrar reconocido u

otorgado por el Derecho objetivo a la voluntad de la persona para la satisfacción de los propios

intereses jurídicamente protegidos. También podemos decir que Derecho subjetivo es el poder o

facultad otorgado o reconocido por el Derecho objetivo a la voluntad de la persona para que, a fin

de satisfacer sus propios intereses jurídicamente protegidos haga u omita algo o exija a los demás

una determinada conducta. Todo Derecho subjetivo encierra un interés jurídicamente protegido.

Son ejemplos de Derecho subjetivo, el de propiedad, el derecho de usufructo, el derecho de

hipoteca; los del vendedor y comprador para exigir, respectivamente, el pago del precio y la

entrega de la cosa comprada; los del arrendador y arrendatario para exigir el primero el pago de la

renta y el segundo que se le entregue la tenencia de la cosa y se le mantenga en ella mientras

dure el contrato; el del acreedor de un préstamo de dinero para que se le pague la cantidad

debida3.

Para Carlos Ducci Claro, simplemente, se trata de la facultad para actuar o potestad que un

particular tiene, sancionada por una norma jurídica.4

4. Concepto de norma jurídica

Es el mandato prescrito por la autoridad, dirigido a todos los hombres que viven en sociedad y

mediante el cual, bajo amenaza de sanción, se les motiva a observar una determinada conducta

positiva o negativa.

5. ¿Cuáles son las sanciones más usuales presentes en nuestro Código Civil?

Si entendemos que la sanción es la consecuencia jurídica que para el infractor de la norma trae el

hecho de haberla desconocido o infringido, podemos concluir que en nuestro Código Civil será la

ejecución forzada de la obligación o la indemnización de perjuicios las sanciones más comunes5.

Así podemos distinguir:

1 Juan Andrés Orrego Acuña

2 Antonio Vodanovic Haklicka


4 Carlos Ducci Claro


La ejecución forzada. Consiste esta sanción, cuando es posible y necesario, en el empleo de

medios compulsivos contra el violador de la norma para lograr el mismo resultado que se habría

obtenido si él la hubiera cumplido espontáneamente. Si, por ejemplo, un grupo de individuos ocupa

un terreno ajeno y se resiste a abandonarlo, será expulsado por la fuerza pública.

Indemnización. Es la compensación o resarcimiento con el cual se repara un daño causado a otro.

Por ejemplo, el que hirió intencionadamente o por imprudencia a una persona deberá pagarle los

gastos de curación, las sumas de dinero que dejó de ganar en su actividad mientras se

medicinaba, el daño moral, esto es, los dolores físicos y las aflicciones espirituales sufridos con

motivo de las heridas, etc. Del mismo modo, el deudor que no cumple la obligación que le impone

un contrato o no la cumple en el plazo acordado, deberá pagar, a título de indemnización, todos los

perjuicios generados al acreedor por el incumplimiento o el cumplimiento tardío6.

6. Concepto de Estado de Derecho

El Estado de Derecho consiste en la plena vigencia de un sistema integral de normas impersonales

que previenen todas las conductas sociales posibles, ya sea, permitiéndolas u ordenándolas, y que

son aplicadas por un poder jurisdiccional independiente. Los componentes del Estado de Derecho

son:

El ordenamiento positivo;

Poder jurisdiccional independiente;

Derechos fundamentales de la persona humana.7

7. ¿Qué se entiende por normas de Derecho Público?

Son aquellas que regulan la organización y actividad del Estado y demás entes públicos menores

(como las Municipalidades). En el campo de las normas jurídicas de derecho público, los

particulares actúan en un plano de subordinación respecto a las entidades que obran en nombre

de la soberanía nacional8.

Otro autor se refiere a ellas como las llamadas también cogentes o necesarias, son aquellas a las

cuales, en sus relaciones, los sujetos deben ceñirse ineludiblemente, no pudiendo modificarlas ni

sustituirlas por otras de su creación. Las normas de orden público envuelven un predominante

interés colectivo y, por ende, es lógico que sean el patrón común y uniforme de todas las

relaciones a que ellas se refieren y no se alteren por la voluntad de las partes9.

8. Concepto de Derecho Público

El derecho público se define como el conjunto de normas que, mirando a un preponderante interés

colectivo, regulan la organización y actividad del Estado y demás entes públicos menores (como

las municipalidades, por ejemplo), sus relaciones entre sí o con los particulares, actuando el

Estado y dichos entes en cuanto sujetos dotados de poder soberano o público.10

9. Concepto de Orden Público


7 Pablo Rodríguez Grez




Es el conjunto de normas y principios jurídicos que se inspiran en el supremo interés de la

colectividad y son esenciales para asegurar el correcto funcionamiento de ésta en determinado

momento histórico, por lo que no pueden “derogarse” o dejar de cumplirse por los particulares en

sus relaciones jurídicas. Es el orden general necesario para el mantenimiento del equilibrio social,

la moral pública y la armonía económica.11

10. Cite algunos ejemplos presentes en nuestro Código Civil de normas de orden

público

Son numerosos los ejemplos que podemos encontrar en nuestro Código Civil, entre ellas están las

normas que regulan el estado y la capacidad de las personas, la mayoría de las leyes de derecho

de familia; las normas que establecen los órdenes sucesorios, las asignaciones forzosas, las

relativas a los requisitos que debe cumplir el testamento, etc.12

Otros casos típicos de estas normas son las que establecen solemnidades para algunos actos,

como la escritura pública en la compraventa de bienes raíces; las que protegen a los terceros de

buena fe, etc.13

11. Concepto de Orden Público Económico

Conjunto de principios y normas jurídicas que organizan la economía de un país y autorizan o

facultan a la autoridad para regularla, de conformidad a los valores de la sociedad nacional,

consagrados en la Constitución.14

12. Concepto de Derecho Civil

Entendemos por tal el conjunto de principios y preceptos jurídicos sobre la personalidad y las

relaciones patrimoniales y de familia.15

También puede definirse sintéticamente como el derecho privado común y general; o en forma

descriptiva, como el conjunto de normas sobre la personalidad y las relaciones patrimoniales y de

familia.16

13. ¿Cuál es el contenido del Derecho Civil?

Conforman el Derecho Civil las normas sobre las instituciones fundamentales del Derecho Privado:

la personalidad, la familia y el patrimonio.

a. Las normas sobre la personalidad miran a la persona en sí misma y no en sus relaciones

con las demás (en este sentido, todas las normas que regulan los atributos de la

personalidad);

b. Las normas sobre la familia rigen la organización de ésta y dentro de ella definen el estado

de cada uno de sus miembros;

c. Las normas sobre el patrimonio (en su definición clásica, conjunto de derechos y

obligaciones valuables en dinero) gobiernan los siguientes derechos:

11

Juan Andrés Orrego Acuña 12


Antonio Vodanovic Haklicka 14

José Luis Cea Egaña 15


Antonio Vodanovic Haklicka

Los derechos reales;

Los derechos personales; y

Los derechos de la sucesión por causa de muerte.17

14. ¿Cuál es la naturaleza jurídica del Código Civil chileno?

El Código Civil Chileno es en estricto rigor una ley. Fue promulgada el 14 de diciembre de 1855,

siendo Presidente de la República don Manuel Montt. Empezó a regir el 1° de enero de 1857. Su

autor fue don Andrés Bello López, venezolano de nacimiento y a quien el Congreso de Chile, en

atención a los eminentes servicios prestados al país, le concedió la nacionalidad chilena por gracia.

15. ¿Quién suscribe el mensaje del Código Civil?

El mensaje está firmado por Manuel Montt, Presidente de la República de Chile y Francisco Javier

Ovalle, Ministro de Justicia, Culto e Instrucción Pública de la época; sin embargo, fue redactado por

don Andrés Bello López.

16. Indique una importante diferencia normativa entre el Código Civil francés y el

chileno

En términos generales el Código Civil chileno no es una copia exacta del Código francés, no

obstante que, en largos pasajes del texto nacional, se haga referencia clara a su fuente europea.

A priori podemos destacar el tratamiento de los modos de adquirir y en especial de la tradición en

relación al contrato de compraventa. En el Código chileno, para realizar la transferencia del

dominio, se requiere de un título traslaticio y un modo de adquirir. En el cuerpo normativo Francés

aquello no es necesario pues el título se basta a sí mismo y es suficiente para realizar la tradición,

es decir, se establece que la propiedad se transfiere y adquiere por el solo efecto del contrato. La

tradición pierde su calidad de modo de adquirir, representa sólo la ejecución de la obligación del

vendedor de poner la cosa a disposición del comprador (de ahí que se hable de “efecto real del

contrato”).

17. ¿Cuál es la estructura del Código Civil Chileno?

Se divide en el Mensaje, un título preliminar, cuatro libros y un título final de un solo artículo. Se

compone de un total de 2524 artículos, más el artículo final al que se hizo referencia.

Título preliminar: compuesto por 53 artículos, trata de todo lo relativo a la ley (su definición,

promulgación, efectos, interpretación y derogación) y da la definición de varias palabras de

uso frecuente en las leyes.

El Libro Primero se titula “De las personas” y se extiende desde el artículo 54 al 564,

ambos inclusive (511 artículos). Reglamenta lo relativo a las personas naturales, su

nacionalidad y domicilio, principio y fin de su existencia; el matrimonio; los esponsales;

obligaciones y derechos entre los cónyuges (entre ellos, los bienes familiares y la

separación parcial o total de bienes); la filiación; de las acciones de filiación; de los

derechos y obligaciones entre los padres y los hijos; la patria potestad; las pruebas del

estado civil; los alimentos que se deben por ley a ciertas personas; de las tutelas y

curadurías; y de las personas jurídicas.

17

Juan Andrés Orrego Acuña

El Libro Segundo se titula “De los bienes y de su dominio, posesión, uso y goce” y se

extiende desde el artículo 565 al artículo 950 (386 artículos). Reglamenta lo concerniente a

los bienes; el dominio; los modos de adquirirlo; la posesión; las limitaciones al dominio (la

propiedad fiduciaria, el usufructo, el uso o habitación y las servidumbres); la acción

reivindicatoria; y las acciones posesorias.

El Libro Tercero se titula “De la sucesión por causa de muerte, y de las donaciones entre

vivos” y se extiende del artículo 951 al artículo 1436 (486 artículos). Regula lo relativo a la

sucesión intestada; la ordenación del testamento; las asignaciones testamentarias; las

asignaciones forzosas; la revocación y reforma del testamento; la apertura de la sucesión;

los albaceas; la partición de bienes; pago de las deudas hereditarias y testamentarias;

beneficio de separación; las donaciones entre vivos.

El Libro IV se titula “De las obligaciones en general y de los contratos”, y se extiende del

artículo 1437 al artículo 2524 (1.088 artículos). Se ocupa de la definición de los diversos

tipos de contratos; de los requisitos de los actos jurídicos; de las clases de obligaciones;

del efecto de las obligaciones; de la interpretación de los contratos; de los modos de

extinguirse las obligaciones; de la nulidad; de la prueba de las obligaciones; de los

regímenes patrimoniales matrimoniales; de los diversos contratos; de la cesión de

derechos; de los cuasicontratos; de los delitos y cuasidelitos civiles; de la prelación de

créditos; y de la prescripción.18

18. Enumere los principios fundamentales del Código Civil y del Derecho Civil Chileno

Omnipotencia de la ley

Igualdad ante la ley

Constitución cristiana de la familia y el matrimonio monogámico

Propiedad privada y la libre circulación de la riqueza

Autonomía de la voluntad

Buena fe

Reparación del enriquecimiento sin causa

Responsabilidad

Interés superior de los hijos, y en particular de los no emancipados

Protección al cónyuge más débil

Mayor protección a la propiedad y posesión de los bienes raíces.19

19. ¿En cuáles disposiciones del Código Civil chileno se refleja el principio de la

omnipotencia de la ley?

Tal principio se refleja en diversas disposiciones del Código Civil:

En el artículo 2°, que rechaza la costumbre, salvo según la ley;

En el artículo 3°, en cuanto sólo el legislador puede interpretar una ley de un modo

generalmente obligatorio; las sentencias judiciales no sientan precedente, tienen efecto

relativo;

En el artículo 5°: el Código Civil deja una puerta “entreabierta” a los jueces, pero sólo a

modo de sugerencia;

18



En el artículo 8°: consecuencia fundamental del principio, en cuanto nadie puede alegar

ignorancia de la ley, después que ha entrado en vigencia;

En el artículo 10°: los actos jurídicos que contravienen la ley, serán, por regla general,

nulos o carentes de valor (en relación a los artículos 1466 y 1682 del Código Civil)20


propiedad privada y la libre circulación de la riqueza?

Recogen el principio los siguientes artículos del Código Civil:

El artículo 582: al definir el dominio o propiedad;

El artículo 745: al prohibir los fideicomisos sucesivos;

El artículo 769: al prohibir los usufructos sucesivos o alternativos;

El artículo 1126, que en principio, establece la ineficacia de la prohibición de enajenar,

impuesta al legatario, a menos que comprometa derechos de terceros;

El artículo 1317: al establecer que siempre podrá pedirse la partición de la comunidad;

El artículo 1964, en el arrendamiento, que faculta al arrendador para enajenar el bien

arrendado, incluso habiendo estipulado con el arrendatario prohibición de hacerlo;

El artículo 2031, que faculta al dueño de la finca gravada con un censo, para enajenarla;

El artículo 2415, que deja en claro que el dueño de la finca hipotecada, siempre podrá

volver a hipotecarla o derechamente enajenarla, aun habiendo obligado a no hacerlo.21

21. Concepto de autonomía de la voluntad

Buscando algunas definiciones de lo que es la autonomía de la voluntad, encontramos que, para

algunos autores es una doctrina de filosofía jurídica, según la cual toda obligación reposa

esencialmente sobre la voluntad de las partes (Jorge López Santa María). En consecuencia,

podemos afirmar que la autonomía de la voluntad es un poder de autorregulación que tienen los

sujetos privados que les permite crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas.

Las personas pueden ejecutar y celebrar los actos jurídicos que estimen convenientes, siempre

que no vayan contra la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres.

Según Vodanovic Haklicka, se trata de un principio según el cual los particulares, respetando las

normas de orden público y buenas costumbres, pueden celebrar libremente los actos jurídicos y

determinar, con arreglo a su voluntad, el contenido y efecto de los mismos.22


autonomía de la voluntad?

Recepcionan este principio, entre otros preceptos:

El artículo 12, en relación a la facultad para renunciar derechos, siempre que miren al solo

interés del renunciante;

El artículo 1445, referido a los requisitos de los actos jurídicos, cuando se alude al

consentimiento exento de vicios;

20




El artículo 1437, al aludir a la voluntad de la persona que se obliga, en el marco de las

fuentes de las obligaciones;

El artículo 1450, respecto de la promesa de hecho ajeno;

El artículo 1444, relativo a los elementos de los actos jurídicos;

El artículo 1560, en el marco de la interpretación de los contratos;

El artículo 1545, que consagra el principio de "la ley del contrato".23

23. ¿En qué formas se manifiesta el principio de la autonomía de la voluntad en materia

contractual?

Se manifiesta de dos formas:

a. La Libertad de Contratar

Esta libertad se presenta en el momento previo a la celebración del contrato, porque gracias a ella

las partes contratantes son libres de decidir si celebran o no un contrato y además son libres de

elegir con quien lo celebran; en otras palabras, es el derecho que tienen las partes, en la medida

de que así lo deseen, de vincularse contractualmente. Los sujetos son libres de contratar y a su

vez nadie está obligado a celebrar contratos; incluso por una interpretación contrario sensu se

puede llegar a admitir que la potestad consistente en no contratar con alguien porque no se desea

es una exteriorización de esta libertad.

b. La Libertad Contractual

Una vez definido el ánimo de contratar con determinada persona, surge la libertad contractual. Esta

libertad les permite a las partes contratantes definir términos y condiciones del contrato que

celebran, así como definir el contenido del contrato. Este contenido viene a ser la plasmación del

ejercicio de la libertad contractual, es el resultado de la declaración de voluntad de las partes, las

cuales son absolutamente libres para crear, regular, limitar o extinguir obligaciones mediante el

empleo de los términos y condiciones que consideren más favorables a sus intereses. Este

principio hace referencia al ejercicio que tienen las partes para dotar de contenido al contrato, al

amparo de las reglas de la autonomía a las que se someten libremente.

24. Concepto de buena fe

Este principio se encuentra en el trasfondo de todas las instituciones, sin estar expresado en una

fórmula general. La norma más directa, interpretada a contrario sensu, es el inciso final del artículo

44 del Código Civil, que define el dolo como elemento del delito civil. En el campo contractual, en

todo caso, la mala fe no siempre consiste en una intención positiva, pudiendo estar también

subyacente en una actitud negligente.

Bajo la denominación de buena fe, distinguimos dos situaciones:

Estar de buena fe: aquí, la buena fe aparece como una actitud mental, actitud que consiste

en ignorar que se perjudica ilegítimamente un interés ajeno o no tener conciencia de obrar

contra derecho.

Actuar de buena fe: consiste en la fidelidad a un acuerdo, observar la conducta necesaria

para que se cumpla en la forma prometida la expectativa ajena.

23


Ambos aspectos de la buena fe están considerados en nuestro Derecho.24

25. ¿Dónde está establecido el concepto de buena fe en nuestro Código Civil?

Específicamente aparece de manifiesto en los artículos 706 y 1546 de nuestro Código Civil.

26. ¿En qué disposiciones de nuestro Código Civil se refleja el principio el principio de

la buena fe?

Por ejemplo, en los artículos 706, 906 y siguientes, 913, 1267, 1576 inciso 2º, 1916, 2202, 2295,

2297, 2468. En las normas del pago -1590, 1591-, en la pérdida de la cosa que se debe -1670,

1672-, en normas relativas al efecto de las obligaciones -1548, 1549-, en la compraventa -1827,

1858, 1861-. Finalmente, la norma general de la buena fe como conducta, la encontramos en el

artículo 1546.25

27. Señale algunos ejemplos establecidos en el Código Civil de casos en donde la mala

fe se presuma

En diversas normas se sanciona la mala fe, por ejemplo: artículos 94 Nº 6; 658; 662; 663; 897;

1468 (norma que establece la sanción de la mala fe en forma más amplia); 1814, etc.26

28. ¿Cómo se aprecia la buena fe objetiva y subjetiva respectivamente?

Se distingue en doctrina entre la buena fe “subjetiva” y la buena fe “objetiva”. La primera, apunta a

la conciencia del individuo: en tal sentido, la definición de buena fe del artículo 706 del código Civil;

la segunda, dice relación con establecer ciertos “estándares jurídicos” (el buen padre de familia, el

buen comerciante) o conductas-tipos, exigiéndose a los individuos que desplieguen una conducta

asimilable a dichos patrones predeterminados, de carácter objetivo.27

Buena fe subjetiva se aprecia in concreto, es decir, mediante averiguación de la convicción íntima y

personal del sujeto implicado. En cambio, la buena fe objetiva la buena fe objetiva exige un

examen comparativo entre el estándar de la norma jurídica y la acción del contratante, es decir, se

aprecia in abstracto.

29. Concepto de enriquecimiento sin causa

Se entiende por enriquecimiento sin causa la utilidad o enriquecimiento que obtiene una persona,

sin que una causa legal lo justifique.28

Para Carlos Ducci Claro el enriquecimiento sin causa es aquel que no tiene un motivo jurídico

válido para haberse producido. Se requiere además que el enriquecimiento de un patrimonio

corresponda correlativamente al empobrecimiento del otro quien, si no tiene otra acción o forma de

obtener la reparación, puede intentar la acción de repetición “actio de in rem verso”, que no puede

ser superior al empobrecimiento sufrido por el actor ni al enriquecimiento del demandado.

24






30. Cite algunos ejemplos establecidos en el Código Civil que reflejen la mayor

protección de la propiedad y posesión de los bienes raíces respecto a los bienes

corporales muebles

A lo largo de todo el Código Civil, constatamos una mayor protección que el legislador despliega,

para cautelar los derechos que se tienen y ejercen sobre bienes inmuebles. Se extiende también

esta mayor protección, a la posesión de los inmuebles. Los motivos que explican lo anterior, dicen

relación a factores más bien históricos, considerando que la base de la fortuna de las personas,

tradicionalmente, ha sido la propiedad inmobiliaria (cuestión que puede resultar muy discutible, sin

embargo, si tenemos en cuenta que hay bienes muebles extraordinariamente valiosos, como

acontece por ejemplo con una obra de arte de un artista reputado). Esta híper-protección a los

bienes raíces, se observa, por ejemplo, en las siguientes disposiciones:

La compraventa de bienes inmuebles es un contrato solemne, que debe efectuarse por

escritura pública, mientras que la compraventa de bienes muebles es un contrato

consensual (artículos 1443 y 1801).

La tradición de los inmuebles se efectúa por la inscripción del título en el Registro

respectivo del Conservador de Bienes Raíces competente (artículo 686). La tradición de

los bienes muebles se realiza por la entrega material o simbólica de las cosas mediante

uno de los medios señalados en la ley (artículo 684), significando una de las partes a la

otra que le transfiere el dominio.

En materia de prescripción adquisitiva ordinaria, para los muebles se requiere un plazo de

2 años, mientras que para los inmuebles el plazo es de 5 años: artículo 2508.

En materia de sucesión por causa de muerte, los herederos no pueden disponer de los

inmuebles, mientras no se les haya otorgado la posesión efectiva de los bienes dejados

por el causante y se hayan practicado las inscripciones que contempla el artículo 688: la

inscripción del decreto judicial (si la herencia fuere testada o intestada abierta en el

extranjero) o resolución administrativa del Registro Civil (si la herencia fuere intestada

abierta en Chile) que confiere la posesión efectiva, la inscripción especial de herencia y

eventualmente de adjudicación en la partición. Tratándose de los bienes muebles, la ley no

exige estas diligencias.

La enajenación de inmuebles del pupilo debe efectuarse con ciertas formalidades, como la

pública subasta, previo decreto judicial (artículos 393 y 394).

La acción rescisoria por lesión enorme sólo procede en la venta o permuta de bienes

raíces (artículo 1891).

En materia de sociedad conyugal, los bienes muebles aportados al matrimonio por los

cónyuges, ingresan al haber relativo de la sociedad conyugal, mientras que los bienes

inmuebles permanecen en el haber propio de los aportantes. A su vez, los bienes muebles

adquiridos a título gratuito durante la vigencia de la sociedad conyugal, ingresan al haber

relativo de la sociedad conyugal, mientras que los bienes inmuebles adquiridos a título

gratuito durante la vigencia de la sociedad conyugal ingresan al haber propio del cónyuge

(no hay diferencias entre los muebles e inmuebles adquiridos durante la vigencia de la

sociedad conyugal a título oneroso, pues ambos ingresan al haber absoluto de la sociedad

conyugal).

En lo que respecta a las cauciones reales, se establecen dos instituciones diferentes, la

prenda y la hipoteca, según la garantía sea un bien mueble o inmueble: artículos 2384 y

2407.

En materia de modos de adquirir el dominio, la ocupación sólo procede respecto de bienes

muebles, atendido lo dispuesto en el artículo 590 del Código Civil.

En el marco de la muerte presunta, para que los poseedores provisorios puedan vender los

bienes muebles del desaparecido en pública subasta, basta que el juez lo estime

conveniente, oído el defensor de ausentes. Tratándose de los bienes inmuebles, para que

éstos puedan venderse (igual que los muebles, sólo en pública subasta), debe haber una

causa necesaria o utilidad evidente, declarada por el juez con conocimiento de causa (o

sea, en base a los antecedentes que se acompañen a los autos), y con audiencia del

defensor (artículo 88).

En materia posesoria, la ley sólo protege a los inmuebles mediante las acciones

posesorias (artículo 916). La posesión de los muebles sólo podría recuperarse mediante la

acción publiciana, que la ley franquea exclusivamente al poseedor regular (artículo 894).

Para los efectos de la accesión de cosa mueble a cosa inmueble, la ley considera como

cosa principal al inmueble, aunque la cosa mueble valga más (artículos 668 y 669).29

31. Definición de ley según el Código Civil chileno

Artículo 1° del Código Civil. “La ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada

en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite.”

32. ¿Qué críticas se realizan al concepto de ley que entrega nuestro Código Civil?

Se le cuestiona que:

La ley parece mandar, prohibir o permitir por haber sido manifestada en la forma prescrita

por la Constitución, no por ser voluntad soberana.

No señala las características específicas de la ley; es más, le da una validez meramente

formal, no por ajustarse a principios de justicia natural.

33. Cite una definición doctrinaria de ley que usted conozca

Marcel Planiol señala que es una regla social obligatoria establecida con carácter permanente por

la autoridad pública y sancionada por la fuerza.

34. Cite algunos ejemplos de manifestaciones de voluntad soberana, más allá del

concepto de ley que nos entrega el artículo primero del Código Civil chileno

Son también declaraciones de la voluntad soberana, por ejemplo, las sentencias judiciales y las

decisiones adoptadas por la ciudadanía convocada a un plebiscito.30

35. Siguiendo al Código Civil chileno: ¿Cómo se clasifican de normas jurídicas según su

contenido?

Siguiendo el criterio de Bello, podemos distinguir entre leyes imperativas, prohibitivas y permisivas.

36. Concepto de normas imperativas

Son aquellas que mandan hacer algo, como las que ordenan el pago de los tributos o cumplir con

una serie de requisitos para que un acto o contrato tenga validez. Es ley imperativa la que exige la

29



solemnidad de la escritura pública para la celebración de la compraventa de bienes raíces o

también, en el Código Civil, los artículos 88 y 1464 números 3 y 4.31

37. ¿Se subclasifican las normas imperativas?

Si, se dividen en dos tipos:

Normas imperativas propiamente tales: son aquellas que simplemente ordenan algo, como

por ejemplo los artículos 86 (obligación de hacer inventario); 89 (obligación de prestar

caución); 321 (obligación de proporcionar alimentos); 2329 (obligación de reparar los

daños causados a otro).

Normas imperativas de requisito: son aquellas que permiten ejecutar o celebrar un

determinado acto jurídico previo cumplimiento de ciertos requisitos: por ejemplo, artículos

88; 124; 393; 394; 402 inciso 2º; 1464 números 3 y 4; 1554; y 2144. Estas normas suelen

tener apariencia de prohibitivas, pero como en la práctica permiten ejecutar o celebrar un

acto jurídico previo cumplimiento de los requisitos que establece la ley, no son prohibitivas

sino sólo imperativas de requisito.32

38. Concepto de normas prohibitivas

Son las que mandan no hacer algo en forma absoluta, que impiden una determinada conducta bajo

todo respecto o consideración (no queda ninguna posibilidad para intentar llevar a cabo

determinado hecho, la ley lo prohíbe en términos categóricos)

Son ejemplos, presentes en nuestro Código Civil, los artículos 402 inciso 1°; 412, inciso 2º; 1464

números 1 y 2; 1796; etc.33

39. Concepto de normas permisivas

Son las que permiten realizar algún acto o reconocen a un sujeto determinada facultad. Son leyes

permisivas, por ejemplo, todas aquellas que regulan el ejercicio de un derecho (como el de

propiedad) o todas aquellas que posibilitan celebrar un contrato.34

El sujeto a quien se permite hacer o no hacer algo puede renunciar a este derecho, con tal que

sólo mire al interés individual suyo, y que no esté prohibida su renuncia (Código Civil, artículo 12).

Así si el testador dio expresamente al legatario la elección a su arbitrio, entre muchas, de la cosa

legada (Código Civil, artículo 1117), puede el legatario renunciar a esta facultad y dejar que la

elección la haga el heredero que debe entregar la cosa legada.35

40. Indique respectivamente que sanciones establece el Código Civil chileno frente a la

infracción de las leyes imperativas, prohibitivas y permisivas

Leyes imperativas: no tienen una sanción determinada, esta podrá ser la nulidad absoluta, la

nulidad relativa, la inoponibilidad, la indemnización de perjuicios o incluso ninguna sanción. Para

determinar lo anterior habrá que examinar el texto de la ley respectiva.

31






Leyes prohibitivas: la sanción aplicable por su infracción es la nulidad absoluta, lo que se

desprende de los artículos 10, 1466 (parte final) y 1682 del Código Civil. Lo anterior, salvo si la ley

contempla otra sanción como en el caso de los fideicomisos sucesivos y usufructos sucesivos y

alternativos, artículos 745 y 769, respectivamente, hipótesis en las cuales la sanción es la

caducidad.

Leyes permisivas: por lo general, su infracción permite demandar indemnización de perjuicios.36

41. Concepto de potestad reglamentaria

En su sentido propio y estricto, la Potestad Reglamentaria, es la facultad o poder de que están

dotadas las autoridades administrativas para dictar normas jurídicas, es decir, mandatos de

alcance general e impersonal (aunque también existen normas particulares, tales como las que

conceden pensiones de gracia o la nacionalidad por gracia). Considerada en toda su extensión la

Potestad Reglamentaria, se manifiesta por medios de Reglamentos, Decretos Reglamentarios,

Decretos, Ordenanzas, Instrucciones, etc.37

Son múltiples las autoridades administrativas que tienen Potestad Reglamentaria: desde el

Presidente de la República, sus Ministros de Estado, los Intendentes y Gobernadores, los Alcaldes

y otros funcionarios públicos como los Jefes de Servicios, etc.

42. Concepto de decreto

En general, decreto es todo mandato escrito y revestido de las demás formalidades prescritas por

el ordenamiento jurídico, dictado unilateralmente por la autoridad administrativa en el ejercicio de

sus atribuciones. Cuando es emitido por el Presidente de la República se llama específicamente

decreto supremo.38

43. Concepto de Decreto con Fuerza de Ley

Son aquellos decretos, que por expresa autorización del Congreso a través de una ley, dicta el

Presidente de la República, sobre materias que según la Constitución Política de la República, son

propias de ley. El nombre se explica, porque una vez dictadas adquieren fuerza de ley.39

44. Concepto de Decreto Ley

Son aquellos decretos, que sin autorización alguna del Congreso, dicta el Poder Ejecutivo, sobre

materias que según la Constitución Política de la República son propias de ley, en situaciones de

emergencia o grave crisis institucional.40

45. ¿En qué consiste la interpretación jurídica o legal?

Consiste en la determinación del verdadero significado, alcance, sentido o valor de la ley en

general, frente a situaciones jurídicas concretas a que dicha ley debe aplicarse. Mediante la

interpretación jurídica se adapta la norma legal a la práctica, a la realidad.41

36






46. ¿Cuáles son los elementos de interpretación de la ley?

Savigny distingue cuatro elementos de la interpretación: gramatical, lógico, histórico y sistemático.

No se trata de cuatro clases de interpretación, sino de cuatro operaciones diversas, pero que

actúan conjuntamente.

a.- Elemento gramatical, tiene por objeto la palabra. La interpretación de las palabras de la ley,

debe tener lugar según las reglas del lenguaje.

b.- Elemento lógico, tiene una doble finalidad:

Por una parte busca desentrañar la intención o espíritu de las leyes para lo cual investiga

la “RATIO LEGIS”, es decir el propósito perseguido por la ley, la razón que la justifica y

también la “OCASSIO LEGIS”, es decir las circunstancias particulares del momento

histórico que determinaron su dictación. En esta investigación la ratio legis es la más

importante, hasta tal punto que se ha sostenido que si cesa la razón de la ley, cesa la ley

misma. También se señala que puede cambiar con el tiempo concibiéndola como “una

fuerza viviente y móvil”; en tal punto de vista se basa la interpretación histórico-evolutiva.

Por otra parte el elemento lógico busca determinar la armonía y cohesión interior de una

ley, las relaciones lógicas que unen las diversas partes de una ley.

c.- Elemento histórico: su objeto es indagar el estado del derecho existente sobre la materia al

elaborarse o promulgarse la ley y el estudio de los antecedentes que tomó en cuenta el legislador

antes de dictar la ley que se trata de interpretar. El conocimiento de los antecedentes o de la

historia fidedigna del establecimiento de la ley que resulta del estudio de los proyectos, actas de

las Comisiones Legislativas, debates en las Cámaras, exposición de motivos con que se

acompañaron los proyectos, mensajes, etc., tiene un apreciable valor porque trasunta el

pensamiento del legislador.

d.- Elemento sistemático: se basa en la conexión que enlaza a todas las instituciones jurídicas y

normas en una gran entidad. Se trata de ver la relación que hay entre la ley interpretada y el

conjunto del ordenamiento jurídico. Podríamos decir que se asemeja al elemento lógico en cuanto

a establecer la armonía y coherencia de la ley, pero ahora no entre sus diversas partes sino en su

relación con todo el ordenamiento jurídico, y en especial con aquellas leyes que versan sobre la

misma materia o sobre asuntos semejantes.42

47. Realice una enumeración de las normas establecidas en nuestro Código Civil que

regulan lo concerniente a la interpretación

Diversas normas del Código Civil regulan lo concerniente a la interpretación:

Artículos 19 al 24, en relación a la interpretación de la ley.

Artículos 4 y 13, al consagrar el principio de la especialidad.

Artículos 25 al 51, que definen varias palabras de uso frecuente en las leyes.

Artículos 1560 al 1566, relativos a la interpretación de los contratos.

Artículos 1056 al 1069, respecto de la interpretación de las disposiciones testamentarias.43

41




48. ¿Desde cuándo la ley es obligatoria?

El artículo 6º del Código Civil establece las condiciones necesarias para que la ley sea obligatoria.

Los citados son:

Que sea promulgada por el Presidente de la República

Que sea publicada en el Diario Oficial o en otra forma dispuesta en la misma ley, según

agrega el inciso 3º del artículo 7º.44

49. Concepto de promulgación

Acto por el cual el Presidente de la República atestigua o certifica a la comunidad la existencia de

la ley y ordena su ejecución.45

50. Concepto de publicación

Es el medio que se emplea para hacer llegar la ley al conocimiento de los individuos.46

51. ¿En qué consiste la presunción de conocimiento de la ley establecida en el Código

Civil Chileno?

El inciso 1º del artículo 7º establece que desde la fecha de su publicación, la ley se entenderá

conocida de todos. A su vez, el artículo 8º dispone que nadie podrá alegar ignorancia de la ley,

después que ésta haya entrado en vigencia.

Descansan estas disposiciones en el principio de que la ignorancia del Derecho no excusa su

incumplimiento, consecuencia a su vez del principio fundamental del Código Civil de la

omnipotencia de la ley.

En la doctrina, se suele indicar que el conocimiento supuesto que todos tienen de la ley no es en

verdad una presunción, porque la base de toda presunción es que el hecho que se presume

corresponde a lo que normalmente sucede, y es innegable que lo que acontece normalmente es la

ignorancia del Derecho por parte de la generalidad de los ciudadanos, los cuales, en el enorme

laberinto de las leyes dictadas sin interrupción no pueden conocer ni siquiera una pequeña parte

de ellas.

De ahí que se hable más bien de una “ficción legal”. Por la necesidad social de que nadie eluda el

cumplimiento de la ley, se finge que con el hecho de su publicación nadie ignora sus preceptos,

impidiendo así que se alegue su ignorancia.47

52. Sobre la base de la buena fe y en relación al art. 7 y 8 del Código Civil: ¿Se puede

alegar el error de derecho?

Sí, es posible. Se suelen señalar diversos casos en los cuales el error de derecho es excusable y

puede alegarse, sobre la base de la buena fe, aun cuando no para eximirse del incumplimiento de

la norma, sino para otros efectos. Así, por ejemplo, en los casos de los artículos 2297 y 2299, en el

ámbito del cuasicontrato del pago de lo no debido, casos en los cuales quién pagó una suma de

44





dinero o entregó una cosa a otro creyendo que estaba legalmente obligado a ello, puede solicitar la

repetición (o sea, la devolución) de lo que pagó o entregó, amparándose incluso en el error de

derecho. Otro caso se contempla en el artículo 1683, referido a la nulidad absoluta. Tal precepto

establece que puede alegarse la nulidad absoluta por todo el que tiene interés en ello, excepto el

que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo

invalidaba. Así, si la persona no tuvo conocimiento de la ley en virtud de la cual el acto o contrato

es considerado nulo, le es permitido invocar la nulidad de dicho acto jurídico.

Para algunos, habría un solo caso en que podría sostenerse la ignorancia de la ley para excusarse

de su incumplimiento. Tal sería el caso del llamado “matrimonio putativo”, establecido en el artículo

51 de la Ley de Matrimonio Civil. En efecto, algunos sostienen que el error a que se alude en el

citado precepto es tanto el error de hecho como el de derecho.48

53. Concepto de derogación

Consiste la derogación en la cesación de la eficacia de una ley en virtud de otra ley posterior. Se

priva a la primera de su fuerza obligatoria, reemplazando o no sus disposiciones por otras.49

La derogación puede ser expresa, tácita y orgánica.

Según que la ley declare o no explícitamente la cesación de la vigencia de una ley precedente, la

derogación es expresa o tácita, resultando en este último caso la abolición de la ley anterior por la

incompatibilidad que tiene con la posterior o porque la ley nueva regula en forma completa la

materia ya regulada por la ley antigua. Nuestro Código Civil declara que "la derogación de las leyes

podrá ser expresa o tácita. Es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la

antigua. Es tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las

de la ley anterior". Otra forma de derogación tácita, llamada orgánica, se produce cuando la nueva

ley regula completamente toda la materia ya regulada por una ley anterior. Esta última no está

mencionada expresamente por el Código Civil, pero su procedencia es indiscutible.50

54. ¿En qué disposición se consagra el principio de la irretroactividad de la ley en

nuestro Código Civil?

El artículo 9º del Código Civil contiene al respecto un precepto universalmente aceptado: la ley sólo

puede disponer para lo futuro y no tendrá jamás efecto retroactivo. Dos reglas contiene el precepto:

La ley dispone para el porvenir: rige todos los actos y situaciones que se produzcan con

posterioridad a su vigencia;

La ley nada dispone sobre los hechos pasados, realizados con anterioridad a su vigencia:

esta segunda regla, constituye el principio de la no retroactividad de la ley.

55. ¿A quién obliga el principio de irretroactividad de la ley?

El principio de irretroactividad se halla consagrado en el Código Civil y no en la Constitución. Por lo

tanto, no puede obligar al legislador, ya que éste sólo está subordinado a la Carta Fundamental. El

48




legislador tiene libertad para dictar leyes retroactivas, salvo en materia penal (a menos que la

nueva ley sea más favorable) y en materia civil respecto al derecho de dominio.51

El artículo 9º del Código Civil, como toda ley, es obligatorio para el juez. Este no puede aplicar una

ley con efecto retroactivo, salvo que la misma ley así lo disponga, caso en el cual está obligado a

aplicarla con ese efecto. El artículo 9º contiene pues una prohibición para el juez, pero no para el

legislador.52

56. ¿Qué se entiende por derecho adquirido?

Se entiende por derechos adquiridos, todos aquellos derechos que son consecuencia de un hecho

apto para producirlos bajo el imperio de una ley vigente al tiempo en que el hecho se ha realizado y

que han entrado inmediatamente a formar parte del patrimonio de la persona, sin que importe la

circunstancia de que la ocasión de hacerlos valer se presente en el tiempo en que otra ley rige.53

También se dice que derecho adquirido es el que para existir cumple todos los requisitos

impuestos por la ley bajo cuya vigencia nace y que, por tanto, entró en ese tiempo a formar parte

del patrimonio de su titular, aunque la ocasión para hacerlo valer se presente bajo la ley posterior.54

57. ¿Qué se entiende por simple o mera expectativa?

Las simples expectativas son las esperanzas de adquisición de un derecho fundadas en la ley

vigente y aún no convertidas en derecho por falta de alguno de los requisitos exigidos por la ley

(por ejemplo, la expectativa a la sucesión del patrimonio de una persona viva; la expectativa de

adquirir por prescripción el dominio).55

58. ¿Qué artículo del Código Civil consagra el principio de la territorialidad de la ley?

El artículo 14º del Código Civil consagra en nuestro Derecho el principio territorial, al disponer que

la ley es obligatoria para todos los habitantes de la República, inclusos los extranjeros.56

59. ¿Qué artículos del Código Civil consagran el principio de la extraterritorialidad de la

ley?

Se regula dicha materia entre los artículos 15° al 17°, así podemos indicar que:

La extraterritorialidad de la ley chilena, en lo que respecta a las leyes personales, está

determinada por el artículo 15º del CC.

El principio general, basado en la territorialidad, es que los bienes situados en Chile, se

rigen por la ley chilena: artículo 16º. No se toma en consideración para determinar cuál es

la ley aplicable a un bien situado en Chile, la nacionalidad del propietario, sino que

exclusivamente el lugar de su ubicación. A contrario sensu, se desprende del artículo 16º,

1º, que los bienes situados en el extranjero no están sujetos a las leyes chilenas, aunque

sus dueños sean chilenos y residan en el territorio nacional

51







Los actos jurídicos se rigen por la ley del lugar en que han sido ejecutados o celebrados,

cualquiera que sea la legislación del país en que han de producir sus efectos, según el

principio “Lex locus regit actum”, principio universal de Derecho, consagrado entre nosotros

en el artículo 17, en el art. 1027 (respecto de los testamentos) y en el artículo 80 de la Ley

de Matrimonio Civil. Nuestra Corte Suprema ha declarado que este principio es de carácter

general, se refiere a todo acto o contrato, a todo instrumento, sea público o privado.57

60. ¿En qué consiste el principio Lex locus regit actum y en qué artículos del Código

Civil lo vemos reflejado?

Dicha idea se puede expresar diciendo que en cuanto a la forma de los instrumentos públicos, rige

la ley del país en que hayan sido otorgadas: “Lex locus regit actum” (artículo 17 del Código Civil).

Aunque la norma citada se refiere sólo a los instrumentos públicos, se ha estimado que el principio

“Lex locus regit actum” es de aplicación general en cuanto a que las formalidades externas o

solemnidades de todo acto o contrato son las que establece la ley del lugar en que el acto o

contrato se celebra. El artículo 1027 del Código Civil recoge este principio al señalar que valdrá en

Chile el testamento escrito, otorgado en país extranjero, si por lo tocante a las solemnidades se

hiciere constar su conformidad a las leyes del país en que se otorgó, y si además se probare la

autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria.

61. Concepto de la costumbre

Entendemos por costumbre, la repetición de una determinada conducta, realizada por la

generalidad de los miembros de un grupo social, de manera constante y uniforme y con la

convicción de cumplir un imperativo jurídico.58

62. Cite algunos artículos del Código Civil en donde se recoja a la costumbre como

fuente generadora de derecho

En nuestro Derecho Civil, la costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se

remite a ella (artículo 2º). En consecuencia, en nuestra legislación civil se admite la costumbre

"según la ley" (por ejemplo, en el contrato de arrendamiento, artículos 1938, 1940, 1944, 1951,

1986; en el contrato de mandato, artículo 2117).

Pero el campo de aplicación de la costumbre en materia civil se amplía considerablemente,

conforme a lo dispuesto en el artículo 1546, en relación al artículo 1545: en efecto, siendo la

costumbre un elemento del contrato, es una ley para los contratantes. Lo anterior implica, como

señala Ducci, que no es necesaria ninguna declaración de los contratantes para que las

costumbres vigentes a la época de celebrar el contrato, pasen a formar parte del mismo. Ellas se

incorporan al contrato por el solo ministerio de la ley. Lo anterior se refuerza por lo dispuesto en el

inciso 2º del artículo 1563.

En todo caso, lo expuesto sólo rige en el ámbito contractual y entre las partes del contrato.

63. Concepto de relación jurídica

Consiste en la relación entre dos o más sujetos regulada por el derecho objetivo. Este atribuye a

uno de los sujetos un poder y al otro, como contrapartida, un deber, que está en la necesidad de

57



cumplir para satisfacer el interés que el sujeto titular del poder está llamado a realizar con el

ejercicio del mismo.

Puntualizando aún más el concepto, se dice que relación jurídica es la relación entre el titular de un

interés jurídicamente protegido (sujeto activo de la relación) y la persona o personas obligadas a

realizar o respetar aquel interés, (sujeto pasivo de la relación). Por ejemplo, es jurídica la relación

entre el acreedor de una suma de dinero y el obligado a pagarla. También es jurídica la relación

entre el propietario de una cosa y los demás miembros de la sociedad, todos los cuales tienen el

deber de no impedir u obstaculizar el libre ejercicio de ese derecho.59

64. ¿Cuáles son los elementos que constituyen la estructura de la relación jurídica?

Tres elementos constituyen la estructura de la relación jurídica: los sujetos, el objeto y su

contenido.

El primer elemento a analizar, el sujeto, lo podemos dividir en:

Sujeto activo de la relación es aquel al cual el ordenamiento jurídico atribuye o reconoce el poder

(o derecho subjetivo) de obtener la realización de su interés; por ejemplo, el pago de su crédito.

Sujeto pasivo es aquel a cuyo cargo está el deber de realizar el interés del sujeto activo; por

ejemplo, pagar el crédito.

Las personas ligadas por una relación jurídica (verbigracia, por efecto de un contrato) se

denominan partes. Contrapuesto al concepto de parte es el de tercero, que es la persona que no

es parte o sujeto de una relación jurídica.

El segundo elemento de la relación jurídica es el objeto, que está constituido por la entidad sobre la

que recae el interés envuelto en la relación: bienes materiales o inmateriales, actos singulares de

otras personas, los servicios y un sector de la actividad humana, como sucede en los derechos de

familia.

El último elemento de la relación jurídica es su contenido, que está formado por los poderes y

deberes que la relación encierra y que constituyen su integral substancia. Tales poderes pueden

ser únicos o múltiples, y unilaterales o recíprocos. En un comodato o préstamo, por ejemplo, el

poder es unilateral, y corresponde al comodante (el que dio en préstamo la cosa) que tiene el

derecho a exigir la devolución de lo prestado. En la compraventa, verbigracia, los poderes son

recíprocos, porque, por un lado, el comprador tiene derecho a exigir la entrega de la cosa

comparada, y por el otro lado, el vendedor el pago del precio.60

65. Realice una distinción entre Derecho objetivo y subjetivo

Por Derecho objetivo entendemos el derecho positivo, la norma jurídica, expresado en normas

constitucionales, leyes, decretos, costumbres, etc. Es decir, “la regulación que la sociedad hace

sancionando determinada conducta o valorizando una relación jurídica.” A su vez, por derecho

subjetivo se entiende “la facultad para actuar o potestad que un particular tiene, sancionada por

una norma jurídica.” (Ducci Claro, Carlos)

59



El aspecto objetivo del derecho es el de orden o regulación, pues constituye un conjunto de reglas

o normas establecidas para regular la vida humana en sociedad.

Desde el punto de vista subjetivo, es el poder o facultad de una persona, derivada de esas normas,

para exigir algo jurídicamente.

66. ¿Qué se entiende por derecho subjetivo patrimonial y extrapatrimonial

respectivamente?

Derechos patrimoniales son los que tienen por contenido una utilidad económica o, en otros

términos, todos aquéllos que pueden avaluarse en dinero. Los derechos patrimoniales se clasifican

en dos grandes grupos: los derechos reales y los derechos personales.

Derechos extra patrimoniales son aquellos que no contienen una inmediata utilidad económica y,

por ende, no son apreciables en dinero. Pertenecen a esta clase los derechos de familia que tienen

por objeto intereses no patrimoniales, como el derecho de ambos cónyuges a la fidelidad.

Notemos, de paso, que hay derechos de familia de contenido económico, como el derecho de

alimentos que tienen los hijos respecto de sus padres y el de éstos respecto de aquéllos. También,

y muy principalmente, son derechos extra patrimoniales los de la personalidad: derecho a la vida, a

la integridad física, a la libertad de movimiento, al nombre, al honor, a la intimidad, o sea, a la

reserva de la vida privada, a ser reconocido autor de la propia obra literaria, etc. Todos los

derechos extra patrimoniales son intransmisibles, porque son inherentes a la persona del sujeto.61

Según Alessandri, derechos patrimoniales son los que tienen por contenido una utilidad

económica; o en otras palabras, los que pueden avaluarse en dinero. Los derechos extra

patrimoniales son aquellos que no contienen una inmediata utilidad económica, ni son por tanto

valuables en dinero.

67. Concepto de sujeto de derecho

Son todos los seres que, conforme al ordenamiento legal, están dotados de capacidad jurídica,

llamada también capacidad de goce, o sea, aptitud para tener derechos y obligaciones. Son de dos

clases: personas naturales o físicas y personas jurídicas o morales.

Se considera sujeto de derecho a un centro de imputación ideal de deberes y derechos; esto es,

aquella unidad sobre la que la ley efectúa imputaciones directas, arrogándole derechos y

obligaciones. Para el Derecho los únicos sujetos de derecho son las personas, que pueden ser de

existencia ideal o de existencia visible. A las personas por nacer el Derecho les reconoce algunos

derechos desde el momento de la concepción.62

68. Concepto de persona natural según el Código Civil Chileno

Está contenida en el artículo 55 del Código Civil con la frase “todo individuo de la especie humana”,

la ley abarca a todo hijo de mujer; con la expresión “estirpe” se hace referencia a la raíz y tronco de

una familia o linaje (por linaje entendemos la ascendencia o descendencia de cualquier familia).

61



La definición del Código Civil debemos relacionarla con los artículos 1º (“Las personas nacen libres

e iguales en dignidad”) y 19 Nº 2 (“En Chile no hay persona ni grupo privilegiados”) de la

Constitución Política de la Republica.63

69. ¿El Código Civil chileno establece alguna presunción respecto al momento de la

concepción?

Si, lo hace. El artículo 76 establece una presunción de derecho para determinar la época (más bien

la fecha) de la concepción, dado que ésta no es un hecho ostensible, que pueda probarse

categóricamente, como sí acontece con la maternidad. El plazo se cuenta hacia atrás, desde la

medianoche en que principia el día del nacimiento (o sea, desde las 0 horas del día respectivo).

Normalmente, el nacimiento se produce entre los 270 y 285 días posteriores a la concepción, y por

ello la ley pone como plazo máximo 300 días. También presume la ley el tiempo mínimo de

gestación en 180 días.64

70. La existencia natural: ¿Cuándo comienza y termina respectivamente?

Comienza con la concepción y se extiende hasta el nacimiento, momento que marca el comienzo

de la existencia legal (artículo 74).

71. ¿Con que propósito la ley toma en cuenta la existencia natural?

La ley toma en cuenta la existencia natural con el propósito de proteger la vida (artículo 75 del

Código Civil) y los derechos del que está por nacer (artículo 77 del Código Civil).

72. En términos jurídicos: ¿Qué es la muerte?

La muerte es un hecho jurídico de la naturaleza y, a la vez, un plazo de carácter indeterminado.

73. ¿Cuáles son los efectos jurídicos de la muerte?

La sucesión de una persona se abre al momento de su muerte (artículo 955 del Código

Civil). En ese momento, se conceden las asignaciones hereditarias o testamentarias, salvo

que fueren condicionales (artículo 956). Sólo pueden suceder los que existan en el

momento en que se abre la sucesión, excepto los que ya están concebidos o aquellos que

no existen pero se espera que existan (artículos 77 y 962 del Código Civil).

Se disuelve el matrimonio (artículo 42 de la Ley de Matrimonio Civil).

Se extinguen los derechos que no pueden transmitirse (alimentos, usufructo, uso o

habitación, etc.).

Terminan algunos contratos: por ejemplo, mandato, comodato (siempre si muere el

comodatario; por regla general si muere el comodante), sociedad de personas, etc.

En el ámbito de la formación del consentimiento, la oferta caduca por la muerte del

oferente.

Se emancipan los hijos por la muerte del padre o madre que estuviere ejerciendo la patria

potestad, salvo si corresponde al otro de los padres ejercer la patria potestad, y por la

muerte del último, si la ejerce (artículo 270 número 1 del Código Civil).

Término del albaceazgo (artículo 1279 del Código Civil).

63



Extinción de ciertas acciones civiles del ámbito del derecho de familia: acción de nulidad de

matrimonio (artículo 47 de la Ley de Matrimonio Civil, por regla general, sólo podrá

intentarse si viven ambos cónyuges, salvo ciertos casos excepcionales contemplados en el

artículo 46 de la citada ley); acción de divorcio (artículo 56 de la misma ley).65

74. ¿Qué efecto jurídico produce la muerte del nudo propietario?

Al morir el nudo propietario, la nuda propiedad pasa a sus herederos. Pues la intrasmisibilidad solo

pesa sobre el usufructo. Artículo 733 inciso 2° del Código Civil.

75. ¿En qué consiste la muerte presunta?

Es la declarada por el juez, en conformidad a las reglas legales, respecto de un individuo que ha

desaparecido y de quien se ignora si vive o no.66

76. ¿Cuáles son las condiciones o presupuestos necesarios para que tenga lugar la

muerte presunta?

Del artículo 80 y siguientes del Código Civil, se desprende que para que tenga lugar la muerte

presunta, deben concurrir cuatro requisitos:

Que sea declarada por sentencia judicial;

Que la declaración se haga de conformidad al procedimiento contemplado en el Código

Civil;

Que el individuo haya desaparecido, esto es, que se haya ausentado de su domicilio; y

Que no se tenga noticias de su existencia.67

77. Enumere los períodos de la muerte presunta

Distinguimos tres períodos:

El de la mera ausencia, al fin del cual se pide la declaración de muerte presunta;

El de posesión provisoria de los bienes del desaparecido; y

El de posesión definitiva de los mismos bienes.68

78. Concepto de persona jurídica

Lo define el artículo 545, cuyo tenor es el siguiente:

“Se llama persona jurídica una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones

civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente.

Las personas jurídicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia pública.

Hay personas jurídicas que participan de uno y otro carácter”.

79. ¿Cómo se clasifican las personas jurídicas?

65





Se dividen en personas de Derecho Público y Derecho Privado. Son personas de Derecho Público:

el Estado, la Nación, el Fisco, las Municipalidades, las Iglesias, las Comunidades Religiosas y

Establecimientos que se costean con fondos del erario.

Las personas jurídicas de Derecho Privado, se clasifican en Personas Jurídicas sin fines de lucro y

con fines de lucro.

Las personas jurídicas sin fines de lucro se clasifican en Corporaciones y Fundaciones.

Las personas jurídicas con fines de lucro son las sociedades. Estas pueden ser:

Civiles o comerciales, según sea la naturaleza del objeto social;

De personas o de capital según sea la importancia que se le asigna a la persona de los

socios o al capital aportado por estos; y

Colectivas, en comanditas (simples o por acciones), anónimas y de responsabilidad

limitada, según la organización interna y las modalidades de su relación con terceros.69

80. Concepto de atributo de la personalidad

Los atributos de la personalidad son las propiedades o características inherentes a toda persona.

Importan, al mismo tiempo, una serie de ventajas o prerrogativas y un conjunto de deberes y

obligaciones. Se trata de derechos extra patrimoniales, sin un significado económico directo.

81. Enumeración de los atributos de la personalidad

Dichos atributos, que se refieren tanto a las personas naturales como a las jurídicas (con algunas

salvedades), son principalmente:

La capacidad de goce.

La nacionalidad.

El nombre.

El domicilio.

El estado civil.

El patrimonio.

A los anteriores, suelen agregarse los llamados “derechos de la personalidad”, como lo son el

derecho a la honra, a la imagen, a la privacidad, etc.70

Desde ya debemos reseñar que las personas jurídicas carecen de estado civil.

82. Concepto de capacidad de goce y ejercicio

La capacidad es la aptitud de una persona para adquirir derechos y poder ejercerlos por sí misma.

De la definición, se desprende que la capacidad puede ser de goce o adquisitiva y de ejercicio.

La capacidad de goce es la aptitud de una persona para adquirir derechos. Es llamada

también capacidad jurídica y en términos simples es la aptitud para ser sujeto de derechos

69



y obligaciones. Se adquiere desde el nacimiento y, en el mundo actual, de ella están

dotados todos los seres humanos, sin excepción.

La capacidad de ejercicio es la aptitud para ejercer los derechos por sí mismo, sin el

ministerio o la autorización de otra persona. Es llamada también capacidad de obrar y

consiste en la idoneidad del sujeto para ejercitar por sí solo, con su propia voluntad, los

derechos subjetivos y contraer obligaciones. Nuestro Código Civil se refiere a esta

capacidad cuando dice que "la capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar

por sí misma, y sin el ministerio o la autorización de otra" (artículo 1445 inciso 2° del

Código Civil).

83. Concepto de nacionalidad

La nacionalidad es el vínculo jurídico que une a una persona con el Estado y que origina derechos

y obligaciones recíprocas.

84. Concepto de nombre

Se entiende por tal las palabras que sirven para distinguir legalmente a una persona de las demás.

Nombre civil es el conjunto de palabras que, en la vida social y jurídica, designa e individualiza a

las personas. Está compuesto por el nombre propio o de pila y el nombre en sentido estricto,

llamado patronímico, de familia o apellido.71

85. Concepto legal y doctrinario de estado civil

El artículo 304 del Código Civil lo define diciendo: "El estado civil es la calidad de un individuo, en

cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles".

Doctrinariamente podemos decir que el estado civil es la calidad o posición permanente que un

individuo ocupa en la sociedad, en orden a sus relaciones de familia, en cuanto le confiere o

impone determinados derechos y obligaciones civiles.72

86. Concepto de familia

Desde el punto de vista del Derecho, la familia es un conjunto de individuos unidos por vínculo de

matrimonio o de parentesco.73

87. ¿Hasta dónde se extiende el parentesco en línea colateral?

Teniendo presente lo dispuesto en el artículo 992, inciso 1º del Código Civil, se concluye que el

parentesco y la familia, desde el punto de vista jurídico, se extiende hasta el sexto grado en la línea

colateral, inclusive.

88. Concepto de parentesco

El parentesco es la relación de familia que existe entre dos personas.

Esta relación se establece atendiendo a dos vínculos diferentes:

71




Vínculo de sangre: que da origen al parentesco por consanguinidad. Son parientes

consanguíneos los que tienen la misma sangre, y esto ocurre entre individuos que

descienden unos de otros o entre los que descienden de un progenitor común, en

cualquiera de sus grados.

El matrimonio: da origen al parentesco por afinidad. Nace del matrimonio, y es el que

existe entre una de dos personas que se han casado y los consanguíneos de la otra. Cabe

consignar que este parentesco por afinidad no desaparece con la muerte de uno de los

que le dieron origen por medio del matrimonio, como lo da a entender claramente el

artículo 31 del Código Civil, al aludir a persona “que está o ha estado casada”.

89. ¿Son parientes por afinidad los cónyuges?

Aun cuando el Código Civil no resolvió el tema expresamente, la doctrina ha concluido que los

cónyuges no son parientes afines entre sí. En efecto, no quedan comprendidos en el artículo 31 ni

tampoco es posible computar el grado de parentesco en que estarían si se aceptara la hipótesis de

que fueran parientes.74

90. ¿Cómo se computa el parentesco?

El parentesco por consanguinidad se computa por la línea y el grado.

La línea es la serie de parientes que descienden los unos de los otros o de un autor común. La

línea puede ser ascendente o descendente

Atendiendo a la línea, el parentesco puede ser de línea recta o de línea colateral. Son parientes en línea recta los que descienden unos de otros. Son parientes en línea colateral los que sin descender unos de otros, tienen un ascendiente común (artículo 27 del Código Civil). La línea puede ser ascendente o descendente, según sea el caso, es decir, desde el pariente en

que nos situemos para el cómputo.

El grado equivale al número de generaciones que separan a dos parientes (artículo 27): así, el

padre es pariente de primer grado en la línea recta del hijo y de segundo grado en la línea recta del

nieto.

En el parentesco colateral, es necesario encontrar al ascendiente común y subir hasta él para bajar

después hasta el otro pariente. Así, por ejemplo, dos hermanos son parientes en segundo grado y

dos primos lo son en cuarto grado. Recordemos que de conformidad al artículo 992 del Código

Civil, la línea colateral no se extiende, para los efectos sucesorios y jurídicos en general, más allá

del sexto grado. A su vez, también debemos tener presente que en la línea colateral, nunca el

parentesco lo será en el primer grado; el más cercano, lo será en segundo grado.

El parentesco en la línea colateral, puede ser de simple o de doble conjunción. Es de simple

conjunción, cuando el parentesco es sólo de parte de padre o madre; es de doble conjunción,

cuando los colaterales son parientes a la vez en la línea paterna y materna, o sea, cuando

proceden de un mismo padre y de una misma madre (artículo 41).75

91. ¿Qué grado de parentesco tengo con mi hermana?

74



Si consideramos que mi hermana y yo descendemos del mismo progenitor, el grado de parentesco

es de segundo grado en línea colateral por consanguinidad.

92. ¿Cómo se prueba el estado civil de casado?

El medio principal de prueba lo constituyen las partidas de matrimonio, de nacimiento o bautismo y

de defunción (arts. 304 al 308 del Código Civil). Además, subsidiariamente, podemos agregar:

Otros documentos auténticos: es decir otros instrumentos públicos, como por ejemplo, una

sentencia en la que se da cuenta que ciertas personas contrajeron matrimonio.

Declaraciones de testigos, que hayan presenciado la celebración del matrimonio: no se

admite por ende testigos de oídas, sino sólo presenciales.

La posesión notoria del estado civil de casado, en defecto de las pruebas anteriores76

93. ¿Qué se entiende por posesión notoria del estado civil?

El Código Civil distingue, en esta materia, dos tipos de posesiones:

La posesión notoria del estado civil de casado. En general, este medio de prueba se traduce en

demostrar que se ha gozado del estado civil de casado a la vista de todos y sin protesta o reclamo

de nadie. Los artículos 310, 312 y 313 se refieren a la posesión notoria del estado civil de casado.

Precisemos que el término “posesión” está tomado en un sentido diverso al del artículo 700 del

Código Civil, referido a la posesión sobre los bienes. La posesión notoria dice relación a hechos

notorios, públicos, especialmente el trato, nombre y fama, que la persona ha tenido ante terceros.

Conforme al artículo 312, la posesión notoria del estado de matrimonio deberá haber durado 10,

años continuos por lo menos.

Finalmente, la posesión notoria de hijo consiste en que el padre, la madre o ambos hayan tratado a

un individuo como hijo, proveyendo a su educación y establecimiento de un modo competente, y

presentándolo en ese carácter a sus deudos y amigos; y que éstos y el vecindario de su domicilio,

en general, le hayan reputado y reconocido como tal (artículo 200,2º del Código Civil).77

94. ¿Qué se entiende por domicilio?

Se define en el artículo 59 del Código Civil, como la conjugación de dos elementos: uno objetivo, la

residencia, y otro subjetivo, el ánimo de permanecer en ella.

95. Concepto de habitación y residencia

La habitación o morada es el lugar en que accidentalmente está una persona, en el cual pernocta o

tiene alojamiento.

La residencia es el lugar en que habitualmente se encuentra una persona. Se refiere a la sede

estable de una persona, aunque no sea perpetua ni continua. No es transitoria u ocasional, como

la morada o habitación.78

96. Concepto de patrimonio

76




Marcel Planiol expresa que el patrimonio “es el conjunto de derechos y obligaciones de una

persona, apreciables en dinero”.

97. Concepto de prueba

La palabra prueba tiene tres acepciones en el campo del Derecho:

Alude a la demostración de la verdad de un hecho, de su existencia o inexistencia. Es el

establecimiento, por los medios legales, de la exactitud de un hecho que sirve de

fundamento a un derecho que se reclama.

Se refiere a los medios de prueba, o sea, los medios de convicción, considerados en sí

mismos.

Se habla de la prueba para referirse al hecho mismo de su producción, a la circunstancia

de hacerla valer ante los tribunales. En este sentido, por ejemplo, se dice que la prueba

incumbe al actor o al demandado.79

98. Enumere los medios de prueba que establece el Código Civil Chileno

Nuestro Derecho admite los siguientes medios de prueba:

Los instrumentos públicos y privados.

Los testigos.

Las presunciones.

La confesión judicial de parte.

La inspección personal del juez.

El informe de peritos.

Los cinco primeros están consagrados en el artículo 1698 del Código Civil, mientras que el último

se establece en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil.

99. ¿Cuál es el objeto de la prueba?

Se debe probar los hechos, no el Derecho. Deben acreditarse los hechos jurídicos en general y los

actos jurídicos en particular. El Derecho, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 8 del Código Civil,

no necesita probarse.

Lo anterior tiene dos excepciones:

Cuando la norma de Derecho emana de la costumbre: deberá probarse mediante cualquier

medio de prueba, en el ámbito civil; y a través de los dos medios de prueba que establece

el Código de Comercio, en el ámbito mercantil (algunos afirman, sin embargo, que se trata

de una excepción aparente, pues lo que debe probarse son los hechos que sirven de

supuesto para la existencia de la costumbre).

Cuando la norma de Derecho está contenida en la ley extranjera. El artículo 411 número 2

del Código de Procedimiento Civil establece que podrá oírse informe de peritos sobre

puntos de derecho relativos a una legislación extranjera.80

100. Concepto de instrumentos públicos o auténticos

79



Los instrumentos públicos son los autorizados con las solemnidades legales por el competente

funcionario (artículo 1699, 1º del Código Civil).

101. Concepto de escrituras públicas

El instrumento público otorgado ante escribano e incorporado en un protocolo o registro público, se

llama escritura pública: artículo 1699 del Código Civil.

A su vez, el artículo 403 del Código Orgánico de Tribunales la define como el instrumento público o

auténtico otorgado con las solemnidades que fija el citado Código, por el competente notario, e

incorporado en su protocolo o registro público.

El instrumento público es por tanto el género y la escritura pública una especie de instrumento

público.

102. Concepto de testigos

Son testigos, aquellos que sin ser partes en el proceso, declaran sobre hechos de que tienen

conocimiento. Son terceros ajenos al acto o hecho jurídico debatido, que pueden afirmar la

existencia de un hecho jurídico, porque estuvieron presentes en el acto de su realización -testigos

presenciales-, o porque tuvieron conocimiento del mismo -testigos de oídas-.81

103. Concepto de las presunciones

La presunción es el resultado de una operación lógica, mediante la cual, partiendo de un hecho

conocido, se llega a aceptar como existente otro desconocido o incierto.

104. Clasificación de las presunciones

Se desprende de los artículos 47 y 1712 del Código Civil, que las presunciones pueden ser de dos

clases: legales o judiciales. Las legales -aquellas establecidas por la ley-, a su vez se subclasifican

en legales propiamente tales y de derecho; las judiciales son aquellas que establece el juez.

105. ¿Cómo se clasifican las presunciones legales?

Se clasifican en propiamente tales o de derecho, según admitan o no prueba en contrario. Las

presunciones legales, de cualquier tipo, son de derecho estricto, y por ende su interpretación ha de

ser restrictiva.

106. Cite algunos ejemplos de presunciones legales presentes en nuestro Código

Civil

Como ejemplos de presunciones legales propiamente tales, cabe mencionar los artículos 184

(presunción de paternidad); 700, inciso 2º (presunción de que el poseedor es también dueño); 702,

último inciso (referido a los bienes muebles, establece que “La posesión de una cosa a ciencia y

paciencia del que se obligó a entregarla, hará presumir la tradición”; así, por ejemplo, si se había

celebrado entre dos personas un contrato de compraventa, y el comprador tiene en la actualidad la

cosa objeto del contrato en su poder, la ley presume que el vendedor se la entregó y que dicha

entrega materializó la tradición; como lo anticipamos, la norma está referida a los bienes muebles,

pues agrega enseguida “a menos que ésta haya debido efectuarse por la inscripción del título”);

81


707, acerca de la presunción general de buena fe; 1654 (presunción de remisión o condonación);

1570 (en los pagos periódicos, la carta de pago de tres períodos determinados y consecutivos hará

presumir los pagos de los anteriores períodos); 1595, inciso 2° (si el acreedor otorga carta de pago

del capital sin mencionar los intereses, se presumen éstos pagados).

107. Cite algunos ejemplos de presunciones de derecho presentes en nuestro

Código Civil

Como ejemplos de presunciones de derecho, cabe mencionar los artículos 76, inciso 2º (relativa a

la época de la concepción); 706 (mala fe del poseedor que invoca un error de derecho); 1491 (mala

fe del tercero que posee un inmueble, cuando la condición resolutoria constaba en el título de su

antecesor en la posesión); 2510, regla 3ª (se presume de mala fe quien detenta una cosa por un

título de mera tenencia, y alega haber adquirido el dominio por prescripción).

108. ¿Qué se debe probar en el caso de las presunciones?

El hecho en que se basa la presunción.

109. Concepto de confesión de parte

El Código Civil italiano la define como “La declaración que hace una parte de la verdad de los

hechos que le son desfavorables y son favorables a la otra parte”.

Podemos decir entonces, que es el reconocimiento que uno de los litigantes hace de la verdad de

un hecho que produce consecuencias jurídicas en su contra.

110. Clases de confesión

a. Atendiendo a su forma, puede ser espontánea o provocada. La espontánea puede ser

verbal o escrita. La provocada puede ser expresa o tácita. La confesión provocada se

denomina también absolución de posiciones (son las preguntas que se formulan para ser

contestadas bajo juramento por la contraparte. Si la persona citada a absolver las

posiciones, no compareciere a dos citaciones, se le tendrá por confeso de aquellas

preguntas redactadas en términos asertivos, es decir, afirmativos, como por ejemplo “Para

que diga el absolvente como es efectivo que recibió del demandante, en mutuo, $

1.000.000.-, el 20 de septiembre de 2002).”

b. Atendiendo a su naturaleza, puede ser pura y simple; calificada y compleja.

Confesión pura y simple: aquella en la que el confesante reconoce lisa y llanamente el

hecho, en toda su integridad y en la misma forma que lo invoca la contraparte (“sí,

efectivamente debo $ 1.000.000.- al demandante”);

Confesión calificada: el confesante reconoce el hecho invocado por la parte contraria,

pero agregando otros hechos coetáneos con el hecho objeto de la confesión (“recibí $

1.000.000.-, pero no a título de mutuo, sino de donación”);

Confesión compleja: el confesante reconoce lo alegado por la contraparte, pero agrega

que por otro hecho posterior, los efectos del hecho confesado se extinguieron (“recibí $

1.000.000.- en mutuo, pero los pagué”).82

111. ¿La confesión es divisible?

82


Establece el artículo 401 del Código de Procedimiento Civil que por regla general, la confesión no

puede dividirse en perjuicio del confesante. Esto significa que la contraparte no puede

aprovecharse de aquello que le favorezca (por ejemplo, el confesante reconoce que se le hizo un

abono a su crédito, por $ 1.000.000.-) y desechar aquello que le perjudique (por ejemplo, que aún

resta un saldo impago de $ 2.000.000.-) Con todo, el mismo artículo establece dos hipótesis que

permiten dividir el mérito de la confesión:

Cuando la confesión comprenda hechos diversos enteramente desligados entre sí; y

Cuando, comprendiendo varios hechos ligados entre sí o que se modifiquen los unos a

los otros, la contraparte prueba la falsedad de las circunstancias que, según el

confesante, modifican o alteran el hecho confesado (el confesante reconoció el abono,

y la contraparte prueba que el supuesto saldo también se extinguió).83

112. Concepto de hecho jurídico

Se define como todo suceso de la naturaleza o del hombre que origina efectos jurídicos. Estos

efectos pueden ser: la creación, modificación, transferencia, transmisión o extinción de un

derecho.84

113. ¿Cómo se clasifican los hechos jurídicos?

Hechos jurídicos propiamente tales: son los hechos de la naturaleza que originan efectos

jurídicos. Por ejemplo: el nacimiento (marca el comienzo de la personalidad); la muerte

(marca el fin de la personalidad y pone en marcha la sucesión por causa de muerte); el

transcurso del tiempo (permite adquirir derechos mediante la prescripción adquisitiva o

extingue acciones mediante la prescripción extintiva; muta la condición jurídica de las

personas naturales, que de infantes se transforman en impúberes, después en menores

adultos y finalmente en mayores de edad).

Hechos jurídicos voluntarios realizados con la intención de producir efectos jurídicos; son

los actos jurídicos, los que podemos definir como actos voluntarios realizados por el

hombre con la intención de crear, modificar, transferir, transmitir o extinguir derechos. Así,

por ejemplo, creará derechos el contrato de compraventa; modificará derechos la

reprogramación de un crédito; transferirá derechos la tradición; transmitirá derechos el

testamento y extinguirá derechos el pago.

Hechos jurídicos voluntarios, realizados sin la intención de producir efectos jurídicos. Se

ubican aquí los delitos y cuasidelitos. Si bien el delincuente actúa voluntariamente, no

ejecuta un acto con el propósito de ser penado o de responder civilmente indemnizando los

perjuicios.85

114. Concepto de acto jurídico

Entre las definiciones de acto jurídico de Alessandri-Somarriva-Vodanovic, la más tradicional es

aquella que alude a él como la manifestación de voluntad que se hace con la intención de obtener

un efecto jurídico, que puede ser, crear, modificar, transferir, transmitir o extinguir un derecho.

83




Víctor Vial del Río, por su parte, define al acto jurídico como la manifestación de voluntad hecha

con el propósito de crear, modificar o extinguir derechos, y que produce los efectos queridos por su

autor o por las partes porque el derecho sanciona dicha manifestación de voluntad.86

Una definición más sencilla dice que el acto jurídico es la declaración de voluntad dirigida a

constituir, modificar, extinguir o regular una situación o relación jurídica.87

115. Señale la clasificación legal de los actos jurídicos

Siguiendo al Código Civil, se clasifican en:

Unilaterales y bilaterales

Actos gratuitos o de beneficencia y actos onerosos (artículo 1440 del Código Civil).

Contratos conmutativos y aleatorios (artículo 1441 del Código Civil).

Actos o contratos principales y accesorios (artículo 1442 del Código Civil).

Actos o contratos reales, solemnes y consensuales (artículo 1443 del Código Civil).88

116. Concepto de actos jurídicos bilaterales

Son actos jurídicos bilaterales o convenciones aquellos que para perfeccionarse necesitan del

acuerdo de las voluntades de dos o más partes.89

117. Concepto de actos jurídicos unilaterales

Son actos jurídicos unilaterales aquellos que para formarse requieren de la manifestación de

voluntad de una sola parte.90

Se llama autor a la parte cuya voluntad es necesaria para dar

nacimiento al acto jurídico unilateral.91

118. Ejemplos de actos jurídicos unilaterales y bilaterales

Ejemplos de acto jurídico unilateral: el testamento; la oferta y la aceptación en el proceso de

formación del consentimiento; la revocación o la renuncia del mandato, el desahucio (en contratos

de arrendamiento y en el contrato de trabajo), el reconocimiento de un hijo, la ratificación de un

acto jurídico (cuando era inoponible), la confirmación de un acto jurídico (cuando adolecía de un

vicio de nulidad relativa), la aceptación o repudiación de una herencia o de un legado, etc.

Ejemplos de acto jurídico bilateral: todos los contratos;92

la tradición; el pago efectivo o solución; la

novación; el matrimonio.93

119. ¿Son conceptos sinónimos los de acto jurídico bilateral y contrato bilateral?

No lo son. El acto jurídico bilateral o convención, se define como el acuerdo de voluntades, que

tiene por objeto crear, modificar, transferir o extinguir derechos y obligaciones.

86

Víctor Vial del Río 87







Víctor Vial del Río

A su vez, cuando la convención tiene por objeto crear derechos, estamos ante un contrato, lo que

nos permite deducir que la convención es el género y el contrato la especie: todos los contratos

son convenciones, pero no todas las convenciones son contratos.

Los contratos a su vez, también pueden clasificarse en unilaterales y bilaterales (artículo 1439 del

Código Civil).

Como vemos, esta clasificación no atiende al número de voluntades necesarias para que se

perfeccione o nazca el acto jurídico, sino que al número de obligados, partiendo de la base que ya

hay acuerdo de voluntades, o sea, ya existe una convención o acto jurídico bilateral.94

120. ¿Son conceptos sinónimos los de convención y contrato?

La doctrina chilena, como algunas otras, distingue entre convención y contrato, atribuyendo a la

primera el carácter de género y al segundo, el de especie.

Siguiendo este punto de vista la convención se define como el acuerdo de voluntades de dos o

más partes dirigido a crear, modificar, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica. El

contrato, en cambio, se define como el acuerdo de las voluntades de dos o más partes con el

objeto de crear entre ellas una o más obligaciones. La obligación es un vínculo jurídico en virtud

del cual una de las partes (deudor) se encuentra en la necesidad de efectuar una prestación en

favor de la otra (acreedor). La prestación consiste en dar, hacer o no hacer alguna cosa.95

Finalmente, Vial del Río define la convención como el acuerdo de voluntades de dos partes, con un

propósito definido y característico que produce como efectos la adquisición, modificación o

extinción de derechos subjetivos.96

121. ¿Nuestro Código Civil distingue entre convención y contrato?

Nuestro Código Civil en su artículo 1438, confunde ambas expresiones, cuando alude al “contrato

o convención” como el acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer

alguna cosa.97

122. Señale algunos ejemplos de actos jurídicos que sean convenciones y no

contratos

Así, por ejemplo, son convenciones pero no contratos el pago, la resciliación, la estipulación en

virtud de la cual las partes convienen en que cesen los intereses que devengaba una deuda y la

tradición. Todas estas figuras provienen de un acuerdo de voluntades, pero en sí no son un

contrato, porque no crean derechos, sino que los extinguen las dos primeras, los extinguen y

modifican (la tercera) o los extinguen y transfieren simultáneamente (la cuarta).

La novación, por su parte, tiene la singularidad de ser, simultáneamente, una convención que crea

derechos y obligaciones (y como tal, es un contrato) y los extingue (y como tal, es un modo de

extinguir las obligaciones, regulándola el Código desde esta última perspectiva).98

94






123. ¿Qué se entiende por contrato unilateral?

El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligación

alguna.

124. ¿Qué se entiende por contrato bilateral?

El contrato es bilateral cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente.

125. Ejemplos de contratos unilaterales y bilaterales presentes en el Código Civil

Ejemplos de contratos unilaterales: donación, comodato, depósito, mutuo, hipoteca, prenda, etc.

Ejemplos de contratos bilaterales: compraventa, arrendamiento, sociedad, mandato, etc.

No es lo mismo entonces un acto jurídico bilateral y un contrato bilateral, pero siempre el contrato,

como acto jurídico, será bilateral, aun cuando como contrato pueda ser unilateral o bilateral.

126. ¿Tiene alguna importancia distinguir entre contratos unilaterales y

bilaterales?

Si, tiene trascendencia jurídica tal distinción y así podemos indicar que:

La condición resolutoria tácita se encuentra envuelta en todo contrato bilateral (artículo

1489 del Código Civil), no así en el contrato unilateral;

El problema de los riesgos, se presenta en los contratos bilaterales, no así en los contratos

unilaterales (artículo 1550 del Código Civil);

El principio “la mora purga la mora”, sólo opera en los contratos bilaterales (artículo 1552

del Código Civil).99

127. Concepto de actos jurídicos onerosos

Los actos jurídicos onerosos tienen por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada

uno a beneficio del otro. Por ejemplo, el contrato de compraventa

128. Concepto de actos jurídicos gratuitos

Los actos jurídicos gratuitos o de beneficencia sólo tienen por objeto la utilidad de una de las

partes, sufriendo la otra el gravamen. Por ejemplo, el contrato de donación

129. Diferencias fundamentales entre actos jurídicos gratuitos y onerosos

En los contratos gratuitos, la persona con la que se contrata, es de relevante importancia. Por

tanto, el error en cuanto a la persona, vicia el consentimiento. En los contratos onerosos, la

persona con quien se contrata es por regla general indiferente, y un error en cuanto a su identidad,

no tiene trascendencia jurídica (excepcionalmente, la tendrá, como acontece tratándose de la

transacción, artículo 2456 del Código Civil).

En los contratos gratuitos, la diligencia o cuidado en el cumplimiento de las obligaciones sólo recae

en el deudor. Para determinar de qué grado de culpa responde el deudor en los contratos gratuitos,

debemos considerar a quién beneficia el contrato:

99


El contrato sólo beneficia al deudor (por ejemplo, contrato de comodato): éste responderá

aún de la culpa levísima;

El contrato sólo beneficia al acreedor (por ejemplo, contrato de depósito): el deudor

responderá sólo de la culpa lata o grave.

En los contratos onerosos, la diligencia será la misma en ambos contratantes, por regla general:

ambas partes, responderán de la culpa leve.

Define cada uno de los grados de culpa, el artículo 44 del Código Civil, que debemos relacionar

con el artículo 1547 del Código Civil, precepto que establece cuando se responde de cada uno de

los grados de culpa, conforme a los criterios expuestos.

En los contratos gratuitos, la pura liberalidad es causa suficiente. En los contratos onerosos, la

causa está en relación a las prestaciones recíprocas y a las ventajas que se espera obtener.

Como resume Vial del Río, el acto jurídico a título oneroso implica enriquecimiento y

empobrecimiento recíproco. El acto a título gratuito produce enriquecimiento para una de las partes

y empobrecimiento para la otra.100

130. Concepto de contratos conmutativos

El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer o a no

hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer o no hacer a

su vez. Ejemplo: contrato de compraventa de un bien raíz.

131. Concepto de contratos aleatorios

El contrato oneroso es aleatorio, si el equivalente consiste en una contingencia incierta de

ganancia o pérdida. Ejemplos: la venta “en verde” de una producción agrícola por un precio fijado a

todo evento; la renta vitalicia; el contrato de seguros (artículo 2258 del Código Civil).

132. Concepto de contratos principales

El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo, sin necesidad de otra convención. Ejemplo:

el contrato de compraventa.

133. Concepto de contratos accesorios

El contrato es accesorio cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación

principal, de manera que no pueda subsistir sin ella.

134. Concepto de caución

El artículo 46 del Código Civil, define lo que se entiende por caución: Caución significa

generalmente cualquiera obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o

ajena. Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda.

135. Ejemplos de cauciones presentes en el Código Civil chileno

Son ejemplos de las garantías o cauciones reales (hipoteca, prenda) o personales (fianza,

solidaridad, cláusula penal).

100


136. ¿Caución y garantía son conceptos sinónimos?

Cabe señalar que aun cuando las expresiones “garantía” y “caución” suelen utilizarse como

sinónimos, hay entre ellas una relación de género a especie. En efecto, toda caución es una

garantía, pero no toda garantía es caución, pues el derecho legal de retención es una garantía,

pero no es caución, pues no se trata de una obligación “contraída” (artículo 46) para asegurar otra

obligación. No hay de por medio un contrato, sino que es la ley, en este caso, la fuente de la

garantía. Lo mismo acontece con las medidas precautorias que pueda decretar el juez, en el

transcurso de un litigio.101

137. ¿El derecho legal de retención es una caución o una garantía?

El derecho legal de retención es una garantía, pero no es caución, pues no se trata de una

obligación “contraída” (artículo 46 del Código Civil) para asegurar otra obligación.

138. Concepto de derecho legal de retención

El derecho legal de retención es la facultad que tiene una persona de conservar en su poder una o

más cosas de su acreedor, hasta que éste le pague los gastos o perjuicios en que ha incurrido con

su tenencia y luego de realizarlas, según las formalidades legales, cuando el acreedor no le pague

estos gastos o perjuicios.102

139. Concepto de acto jurídico dependiente

Son aquellos que requieren, para cobrar eficacia, de la existencia de otro acto jurídico, no están

destinados a garantizar el cumplimiento de éste. Por ejemplo, las capitulaciones matrimoniales

(artículo 1715 del Código Civil).103

Según Vial del Río, los actos jurídicos dependientes son aquellos que si bien no pueden subsistir

sin un acto principal, no persiguen asegurar el cumplimiento de obligación alguna.104

140. Concepto de contrato real, consensual y solemne

El contrato es real cuando se perfecciona con la entrega o tradición de la cosa a que se refiere.

El contrato es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de

manera que sin ellas no produce efecto civil. En estos actos, la ley exige el cumplimiento de una

solemnidad en consideración a la naturaleza de los mismos. La sanción por su incumplimiento, de

acuerdo al artículo 1682, será la nulidad absoluta o inexistencia jurídica para ciertos autores

(artículos 18 - 1701). Las partes también pueden hacer solemne un acto jurídico al que la ley no le

da tal carácter: artículos 1802 (en la compraventa) y 1921 (en el arrendamiento) del Código Civil.

El contrato es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento.105

141. Cite algunos ejemplos de contratos reales regulados por el Código Civil

Chileno

101






Ejemplos: comodato (artículo 2174); mutuo (artículo 2196); depósito (artículo 2211); prenda

(artículo 2384); anticresis (artículo 2437).

142. ¿Son sinónimos los conceptos de entrega y tradición en materia de contratos

reales?

No son sinónimos, empero, cabe advertir que el Código Civil utiliza solamente la expresión

“tradición” en el artículo 1443 del Código Civil. Esta, conforme al artículo 670 del Código Civil, es

un modo de adquirir el dominio, lo que sólo acontece en uno de los contratos reales: el mutuo (y

excepcionalmente, en el depósito, cuando éste consiste en una suma de dinero, caso en el cual se

habla de un depósito irregular; o en la prenda, cuando se entrega al acreedor una suma de dinero).

En los demás, sólo se traspasa la mera tenencia. Por ello, más correcto es aludir a la “entrega o

tradición”, de manera de cubrir así todas las situaciones que puedan presentarse en los contratos

reales.106

143. Cite algunos ejemplos de contratos reales que impliquen entrega y tradición

respectivamente

Contratos que implican entrega:

Comodato

Prenda

Deposito

Anticresis

Contratos que implican tradición:

Mutuo

Deposito irregular

Prenda de dinero

144. Cite algunos ejemplos de contratos solemnes regulados por el Código Civil

chileno

Promesa (artículo 1554 del Código Civil, debe constar por escrito); la compraventa de inmuebles,

de servidumbres, censos y del derecho real de herencia, exige escritura pública (artículo 1801, 2º

del Código Civil); las capitulaciones matrimoniales; la hipoteca, etc.

145. Cite algunos ejemplos de contratos consensuales regulados por el Código

Civil chileno

Compraventa de bienes muebles; arrendamiento de muebles o de inmuebles urbanos; mandato,

por regla general, etc.

146. Señale las clasificaciones doctrinarias de actos jurídicos

Actos de familia y actos patrimoniales

Actos instantáneos, de ejecución diferida, de tracto sucesivo e indefinido.

Actos jurídicos entre vivos y por causa de muerte

106


Actos jurídicos constitutivos, traslaticios y declarativos

Actos jurídicos puros y simples y actos jurídicos sujetos a modalidades

Actos o contratos nominados o típicos e innominados o atípicos

Actos o contratos de administración y de disposición

Actos o contratos verdaderos o simulados

147. Concepto de modalidades

Las modalidades son ciertas cláusulas particulares que pueden ser insertadas en los actos

jurídicos para modificar sus efectos, desde el punto de vista de la existencia, ejercicio o extinción

de los derechos y obligaciones derivado del acto jurídico.107

También, por modalidad se entiende la estipulación consignada en un acto jurídico y dirigida a

retardar o modificar los efectos que habría producido si hubiese sido puro y simple, o extinguir esos

efectos en un momento dado. Las modalidades más importantes son la condición y el plazo y, en

la liberalidad cabe agregar el modo, que es la carga impuesta al beneficiario de un acto a título

gratuito. Ejemplo: el testador lega una casa imponiéndole al legatario el deber de hacer construir

una capilla en el jardín.108

148. ¿Cuáles son las modalidades más usuales en el Derecho Civil?

Las modalidades más usuales son el plazo, la condición y el modo.

149. ¿Qué tipo de modalidad es la muerte?

Un plazo indeterminado, pues no sabe el día en que se realizará el hecho futuro e inevitable; solo

se conoce la circunstancia de que se realizará.

150. Concepto de plazo

El plazo es un hecho futuro y cierto, del cual depende el ejercicio o la extinción de un derecho. El

Código Civil define el plazo en el artículo 1494 del Código Civil, señalando que “es la época que se

fija para el cumplimiento de la obligación.”

151. Concepto de condición

La condición es un hecho futuro e incierto, del cual depende el nacimiento o la extinción de un

derecho.

152. Concepto de modo

El modo es una carga establecida en los actos jurídicos a título gratuito, con el propósito de limitar

el derecho del adquirente

153. Enumere los elementos constitutivos del acto jurídico

Teniendo como base lo dispuesto en el artículo 1444 del Código Civil, distinguimos tres clases de

elementos que pueden concurrir en los actos jurídicos:

107



Elementos o cosas que son esenciales;

Elementos o cosas de la naturaleza; y

Elementos o cosas accidentales.

154. Concepto de elementos de la esencia del acto jurídico

Son aquellos sin los cuales, el acto jurídico no produce efecto alguno o degenera en otro acto

diferente. En otras palabras, de faltar, no nace el acto jurídico o muda en otro diferente al

inicialmente propuesto.

Entre los elementos esenciales hay algunos que deben figurar en toda clase de actos: son los

elementos esenciales generales o comunes (la voluntad, el objeto). Hay otros que sólo son

indispensables para la existencia de ciertos actos, no siendo necesarios ni figurando para nada en

la vida de los otros. Así, el precio es un requisito esencial en la compraventa, pero no existe en

otros actos. Esta clase de elementos se llaman elementos esenciales especiales.109

155. Concepto de elementos de naturaleza del acto jurídico

Son aquellos que no siendo esenciales en un acto jurídico, se entienden pertenecerle, sin

necesidad de una cláusula especial. Están señalados en la ley. En otras palabras, si las partes

desean excluir estos elementos, deben pactarlo en forma expresa.110

Ejemplo de elementos de la naturaleza del contrato de compraventa es la obligación del vendedor

de indemnizar al comprador en el caso de que sea privado del todo o parte de la cosa vendida por

sentencia judicial; aunque nada se diga en el contrato sobre esta responsabilidad, ella se entiende

incorporada al contrato.111

156. Concepto de elementos accidentales del acto jurídico

Son aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen al acto jurídico, pero que pueden

agregarse en virtud de una cláusula especial que así lo estipule.

Ejemplo: las modalidades, como el plazo, la condición o el modo.

157. ¿Qué se entiende por requisitos de existencia del acto jurídico?

Son requisitos de existencia del acto jurídico aquellos sin los cuales no puede formarse, no puede

nacer a la vida del derecho.112

Siguiendo a Vial del Río, los requisitos de existencia son indispensables para que el acto nazca a

la vida del derecho, para que exista como tal y produzca efectos. Si faltan, el acto es jurídicamente

inexistente, por lo que no produce efecto alguno.113

Para Vodanovic, son condiciones de existencia de los actos jurídicos aquellos necesarios para su

formación; cualquiera de ellas que falte obsta a que el acto nazca a la vida del derecho.114

109






158. ¿Qué se entiende por requisitos de validez del acto jurídico?

Son requisitos de validez aquellos que posibilitan que el acto jurídico nazca perfecto a la vida del

derecho. Si bien su no concurrencia no afecta la existencia misma del acto jurídico, éste adolecerá

de un vicio que lo hará susceptible de ser anulado.115

Los requisitos de validez del acto jurídico son necesarios para que éste tenga una vida sana y

produzca sus efectos en forma estable. La omisión de un requisito de validez no impide que el acto

nazca; que produzca sus efectos. Pero nace enfermo, con un vicio que lo expone a morir si es

invalidado.116

Para Vodanovic, condiciones de validez son aquellas que si bien pueden faltar en el acto sin

atentar contra su existencia, son necesarias para la vida sana del acto. Cuando no concurre una

condición de validez el acto queda viciado y puede solicitarse su nulidad. La falta de alguna

condición de existencia no permite vivir al acto, por la misma razón que es imposible a un ser

humano vivir sin cabeza o sin corazón.117

159. Enumere los requisitos de existencia del acto jurídico

La voluntad.

El objeto.

La causa.

Las solemnidades, en aquellos actos en que la ley las exige.

160. Enumere los requisitos de validez del acto jurídico

Voluntad exenta de vicios.

Capacidad.

Objeto lícito.

Causa lícita.

161. Concepto de voluntad presente en el acto jurídico

En términos generales, la voluntad es la actitud o disposición moral para querer algo. Es la

intención decidida de hacer o no hacer algo.

En los actos jurídicos unilaterales, se habla propiamente de “voluntad”, mientras que en los actos

jurídicos bilaterales ésta toma el nombre de “consentimiento”, que es el acuerdo de las voluntades

de dos o más personas dirigido a lograr un resultado jurídico.

Para Vodanovic, La voluntad es el libre querer interno de hacer o no hacer alguna cosa. Ningún

acto jurídico puede existir sin voluntad. Para generar un acto jurídico unilateral basta una sola

voluntad; para dar existencia a los actos jurídicos bilaterales se necesitan dos voluntades, y más

de dos para los actos plurilaterales. En este caso las voluntades concordantes toman el nombre de

consentimiento. Pero es de advertir que a menudo la palabra consentimiento es tomada, de una

114





manera general, como sinónimo de voluntad, o sea, se habla de consentimiento tanto para

referirse a la única voluntad de los actos unilaterales como a las dos o más de los actos bilaterales

y plurilaterales.118

162. Requisitos de la voluntad

Para que la voluntad sea considerada por el Derecho, es preciso que sea seria y que se exteriorice

o manifieste.

163. ¿Qué formas puede asumir la voluntad?

Se manifiesta de forma expresa, tácita, presunta o incluso puede deducirse del silencio del

individuo.

164. ¿Cuándo la voluntad se manifiesta de manera expresa?

La voluntad se manifiesta de manera expresa cuando el contenido de nuestro propósito es

revelado explícita y directamente, sin la ayuda de circunstancias concurrentes. Por ejemplo, la

suscripción de un instrumento público o privado que da cuenta de la celebración de un contrato.

165. Señale algunos casos contemplados en el Código Civil chileno en que la ley

exija que la manifestación de la voluntad sea expresa

Hay ciertos casos en que la ley exige, excepcionalmente, una manifestación expresa de voluntad:

Artículo 1511, 3º del Código Civil: la solidaridad debe ser expresamente declarada en

todos los casos en que no la establece la ley; no hay solidaridad tácita del deudor.

Artículo 1946 del Código Civil, contrato de arrendamiento: para ceder o subarrendar, se

requiere una facultad expresa (inversa es la solución en el marco de la Ley número 18.101

sobre arrendamiento de predios urbanos, en el caso de inmuebles destinados a la

habitación con plazo fijo superior a un año: en ella, conforme al artículo 5º, el arrendatario

siempre podrá subarrendar, salvo cláusula expresa que se lo prohíba; en este último caso,

el arrendatario podrá poner término anticipado al contrato sin la obligación de pagar la

renta por el período que falte).

Artículo 1060 del Código Civil, en lo relativo a la manifestación de voluntad del testador;

Artículo 1023 del Código Civil, relativo al testamento cerrado: se exige una declaración de

viva voz del testador, para que todos oigan, vean y entiendan que en la escritura

presentada por el testador, se contiene su testamento.

Artículo 1635 del Código Civil, para que opere novación por cambio de deudor, debe

mediar voluntad expresa del acreedor.

Artículo 1642 del Código Civil, para que opere la reserva de las cauciones, se requiere que

así lo convengan expresamente acreedor y deudor.

Artículo 2347 del Código Civil, la constitución de la fianza supone una voluntad expresa.

Artículo 1733 del Código Civil, el ánimo de subrogar un inmueble por otro inmueble o un

inmueble por valores, ha de ser expreso.

Artículo 1547 del Código Civil, para que el deudor tome a su cargo el caso fortuito o la

fuerza mayor.

Artículo 1517 del Código Civil, respecto de la renuncia de la solidaridad hecha por el

acreedor, cuando se trata del pago de pensiones periódicas futuras (en cambio, puede ser

118


también tácita la renuncia, cuando se trata de pensiones periódicas ya devengadas, o sea,

que ya se hicieron exigibles pero aún no se han pagado).

Artículo 18 de la Ley de Matrimonio Civil: para contraer matrimonio ante el Oficial del

Registro Civil, los contrayentes deben declararlo expresamente. Lo mismo acontece con

aquél celebrado ante un ministro de culto de una entidad religiosa de derecho público.

Las partes pueden convenir también que para ciertos actos, se requiera una declaración

explícita de voluntad.119

166. ¿Cuándo la voluntad se manifiesta de forma tácita?

La manifestación de voluntad es tácita cuando el contenido de nuestro propósito no es revelado

directa ni explícitamente, sino que se deduce de ciertas circunstancias concurrentes, por la

realización de ciertas conductas o hechos que trasuntan una intención de ejecutar o celebrar un

acto jurídico.

Para Vodanovic, la declaración de voluntad es tácita cuando ésta se infiere del comportamiento del

sujeto, esto es, de un hecho positivo concluyente e inequívoco. Concluyente significa que el hecho

debe tener un significado irrebatible, e inequívoco, que no se presta a diversas interpretaciones.

Ejemplo: si en una tienda una persona coge un objeto y pide al empleado que se lo envuelva,

ninguna duda cabe que, a pesar de no haber abierto la boca, la voluntad de ese sujeto es comprar

la cosa.120

167. ¿Qué se entiende por manifestación de la voluntad presunta?

Para alguna parte de la doctrina, esta clase de manifestación de voluntad está implícita en la forma

tácita. Esta consiste en aquella manifestación que la ley deduce o presume de ciertos hechos; una

determinada conducta del sujeto se considera en ciertos casos por la ley como una declaración de

voluntad en determinado sentido. No se manifiesta la voluntad pero la ley la da por manifestada. La

ley, la convención o el juez, establecen ciertas circunstancias bajo las cuales la inactividad de la

persona, determina la manifestación de voluntad. A diferencia de la voluntad tácita, en la presunta

dicha voluntad se deduce de un no hacer algo, de abstenerse de ejecutar cierto hecho o acto.121

168. ¿El silencio constituye una manifestación de voluntad?

Por regla general, el silencio no constituye manifestación de voluntad, dado que no implica en sí

afirmación o negación. Lo único que se exterioriza es la voluntad de guardar silencio.

Excepcionalmente, el Derecho considera al silencio como manifestación de la voluntad. Desde

luego, cada vez que la ley dispone algo, salvo estipulación en contrario, el silencio de las partes

envuelve aceptación de la regla legal: arts. 2125 del Código Civil (en el mandato, el silencio se

mirará como aceptación, cuando aquellas personas que por su profesión u oficio se encargan de

negocios ajenos, nada responden ante el encargo que una persona ausente les hace); y 2195 del

Código Civil (caso del precario, esto es, la tenencia de una cosa, por ignorancia o mera tolerancia

del dueño. El silencio del dueño, hace presumir que éste consiente que un tercero detente la cosa

sin título alguno, lo que por cierto, no impide al dueño reclamarla en cualquier momento).

En resumen, en materia contractual el silencio importa manifestación de voluntad:

119




Cuando la ley le confiere tal efecto, expresamente (artículo 1233; 2125 del Código Civil);

Cuando las partes así lo han convenido; y

Cuando las circunstancias que acompañan al silencio permiten atribuirle el carácter de

manifestación de voluntad.122

169. ¿Una declaración unilateral de voluntad podría generar obligaciones?

Sí, es posible. Hay en nuestra legislación casos excepcionales en que por una declaración

unilateral de voluntad, una persona resulta obligada. En el ámbito de la formación del

consentimiento, el proponente, por obra de su sola voluntad, no puede retractarse de su oferta por

cierto tiempo, aun cuando no haya sido aceptada. La regla general es que el proponente pueda

arrepentirse entre la formulación de la propuesta y la aceptación. Pero no puede hacerlo si al

formular la oferta, se hubiere comprometido a esperar una contestación o a no disponer de la cosa

objeto del contrato propuesto, sino después de desechada la oferta por el destinatario o de

transcurrido un determinado plazo (artículo 99 del Código de Comercio).123

170. Concepto de consentimiento

Viene del latín “consentire” y de dos expresiones, “cum” (compañía) y “sentire”, sentir. Da la idea

por ende de querer dos o más personas la misma cosa, de ponerse de acuerdo acerca de cierto

punto.

El consentimiento de las partes, que basta por sí solo para la formación de los contratos

consensuales, ha sido definido como el encuentro de dos declaraciones de voluntad que, emitidas

por dos sujetos diversos, se dirigen a un fin común y se funden. Se halla integrado por dos actos

sucesivos y siempre copulativos: la oferta y la aceptación. La primera corresponde a la parte que

toma la iniciativa para la negociación, y la segunda, a la parte que adhiere a esa iniciativa. Hay

consentimiento cuando las declaraciones de la oferta y de la aceptación se funden. En qué

momento y en qué condiciones ocurre esto es lo que veremos en el curso de las explicaciones que

siguen.124

Siguiendo a Vial del Río, La voluntad en los actos jurídicos bilaterales toma el nombre de

consentimiento. Recordemos que un requisito esencial para la existencia del acto jurídico bilateral

es el consentimiento, o acuerdo de voluntades de las partes.

En el lenguaje corriente la palabra “consentimiento” significa asentir o aceptar algo.

En el lenguaje jurídico se denomina consentimiento el acuerdo de voluntades de las partes,

necesario para dar nacimiento al acto jurídico bilateral.125

171. ¿Dónde está regulada la formación del consentimiento en nuestra

legislación?

El Código Civil no se refiere a ella, aludiendo al consentimiento partiendo de la base de que está ya

formado. El Código de Comercio en cambio, en sus arts. 97 a 108, regula detalladamente la

122


Otro ejemplo que cita la doctrina es de la persona que ofrece recompensa para quien encuentre una cosa al parecer perdida, referida a normas sobre la ocupación. Art. 632 del Código Civil chileno. 124



materia. Dichas normas se aplican también al Derecho Civil, a pesar de estar contenidas en un

Código especial, porque son por su naturaleza generales y deben por tanto tener una aplicación

general.

172. ¿Cuáles son los actos necesarios para la formación del consentimiento?

Son necesarios dos actos: la oferta y la aceptación.

173. Concepto de oferta

Es un acto jurídico unilateral, por el cual una persona propone a otra la celebración de un contrato,

en términos tales que para que quede perfecto, basta con que el destinatario de la oferta

simplemente la acepte.

La persona que hace la oferta recibe el nombre de oferente o proponente o policitante.

Para Vodanovic se llama oferta el acto por el cual una parte propone a otra celebrar un contrato

con las cláusulas o condiciones que específicamente señala.126

Vial del Río da el nombre de oferta, policitación o propuesta al acto jurídico unilateral por el cual

una persona propone a otra celebrar una determinada convención.127

174. Naturaleza jurídica de la oferta y de la aceptación

Se trata de actos jurídicos unilaterales.

175. Enumere los requisitos de la oferta

Debe formularse por una persona capaz;

Debe hacerse con la intención de producir un vínculo jurídico;

Debe exteriorizarse;

Debe ser completa;

Debe ser voluntaria;

Debe estar exenta de vicios; y

Debe ser dirigida a un destinatario y comunicarse a éste.128

176. Concepto de aceptación

Es un acto jurídico unilateral por el cual la persona a quien va dirigida la oferta manifiesta su

conformidad con ella. La persona que acepta la oferta se llama aceptante.129

177. Enumere los requisitos de la aceptación

La aceptación debe darse mientras la oferta esté vigente.

La aceptación debe ser oportuna.

La aceptación debe ser pura y simple.130

126





178. ¿En qué momento se forma el consentimiento?

En principio, debemos distinguir:

a. Momento en que se forma el consentimiento en los contratos entre presentes.

En este caso, no hay problema alguno para determinar el momento: el consentimiento se forma

cuando se da la aceptación, puesto que ambas partes se encuentran frente a frente o en

comunicación directa (artículo 97 del Código de Comercio).

b. Momento en que se forma el consentimiento en los contratos entre ausentes.

En el Derecho comparado, es posible apreciar diferentes teorías que se han formulado, dado que

no todas las legislaciones contemplan una solución expresa, como sí lo hace nuestro Código de

Comercio. Cuatro teorías se han formulado:

Teoría de la declaración o aceptación: se afirma que el consentimiento se forma desde el

momento en que el destinatario de la oferta da su aceptación, aunque ésta no sea

conocida por el oferente. Y ello, porque el consentimiento no se produce por el

conocimiento recíproco de las voluntades de los declarantes, sino por el simple acuerdo de

las voluntades exteriorizadas o manifestadas.

Teoría de la expedición: los partidarios de esta teoría exigen cierta seguridad de

irrevocabilidad de la declaración de aceptación; su expedición o envío señala el momento

en que el consentimiento se forma.

Teoría de la información o del conocimiento: para esta teoría, el consentimiento existe sólo

cuando el proponente ha recibido la aceptación y ha tomado conocimiento real y efectivo

de ella.

Teoría de la recepción: en el marco de esta teoría, el consentimiento se forma cuando la

aceptación ha llegado a su destino, sin que importe si el proponente tomó conocimiento de

ella, pues lo lógico es que lea la correspondencia una vez recibida.

La legislación chilena acoge la teoría de la declaración o aceptación.131

179. ¿Cuándo la oferta deja de estar vigente?

La oferta puede dejar de estar vigente por dos causas: por la retractación y por la caducidad.

180. Respecto a la retractación de la oferta: ¿Qué clases conoce y cuáles son sus

efectos jurídicos?

Según Vial del Río, la retractación es el arrepentimiento del oferente a su propuesta, lo que

significa que éste, unilateralmente, decide desistirse de la oferta y dejarla sin efecto como si nunca

la hubiera formulado.132

Según la doctrina podemos distinguir:

130




Retractación tempestiva: es la que se hace después de emitida la oferta y antes de que ésta sea

aceptada. Produce plenos efectos, es decir, la oferta no subsiste. Pero el proponente queda

obligado a indemnizar los gastos hechos por el destinatario de la oferta, y los daños y perjuicios

que hubiere sufrido. Sin embargo, el proponente puede exonerarse de la obligación de indemnizar,

cumpliendo el contrato propuesto (Código de Comercio, artículo 100).

En este caso la obligación de indemnizar los gastos y los daños y perjuicios no deriva de una

responsabilidad contractual, porque no se origina en la infracción de un contrato o de un

cuasicontrato; tampoco tiene por fuente un delito o un cuasidelito, porque no se ha incurrido en uno

ni en otro. En realidad la obligación de indemnizar del proponente que se retracta tempestivamente

es un caso de responsabilidad precontractual, que, en general se define como la responsabilidad

en que incurre una parte en el curso o desarrollo de las tratativas o en el de la formación del

contrato.

Retractación intempestiva: es la que se hace después de aceptada la oferta y también la que se

hace antes de ser aceptada pero ya recibida en el caso en que el proponente se comprometió al

formular la oferta a esperar contestación o a no disponer del objeto del contrato sino después de

desechada o de transcurrido un determinado plazo. La retractación intempestiva no produce efecto

alguno, o sea, la oferta subsiste y si la aceptación se da oportunamente, el contrato se forma,

quedando obligado el proponente a cumplirlo.133

181. ¿Qué se entiende por caducidad de la oferta?

Hay caducidad de la oferta cuando la vigencia de ésta no subsiste por la muerte o la incapacidad

legal sobreviniente del oferente. También produce la caducidad de la oferta la quiebra

sobreviniente del oferente, declarada antes de darse la aceptación, porque el quebrado o fallido no

puede celebrar contratos, ya que, en virtud del desasimiento queda privado de la administración de

sus bienes presentes, salvo los inembargables.134

182. ¿Qué se entiende por contrato de adhesión?

Son contratos en los cuales no hay margen para discusión alguna, pues una de las partes, el

oferente, fija de antemano todas las condiciones del contrato; la otra parte sólo puede adherir a

ellas o rechazarlas en bloque.135

Según Vodanovic, contrato de adhesión es aquel en que uno solo de los posibles contratantes

preestablece las cláusulas, de modo que el otro no puede modificarlas, sino limitarse a aceptarlas

o no celebrar el contrato. Ejemplos de esta clase de contratos son los de transporte urbano de

pasajeros, ferroviarios, marítimos, aéreos, los de las empresas que proporcionan gas, energía

eléctrica, servicio telefónico, ISP, de correo, las Isapres, Administradoras de Fondos de Pensiones,

compañías de seguros, de cuenta corriente bancaria, de líneas de crédito bancarias o abiertas en

casas comerciales, etc.136

183. Señale los vicios de que puede adolecer la voluntad

133





Señala el artículo 1451 del Código Civil que los vicios de que puede adolecer la voluntad o el

consentimiento, son el error, la fuerza y el dolo.

En determinados casos, según algunos autores, puede agregarse la lesión.137

No obstante que el artículo 1451 se refiere a los vicios del “consentimiento”, debemos entender

que son vicios de la voluntad y en consecuencia pueden presentarse en actos jurídicos unilaterales

o bilaterales.

184. En el Código Civil chileno: ¿Dónde encontramos regulado el error?

El Código Civil chileno se ocupa del error en varias disposiciones. Por ejemplo, en los artículos

1451 a 1455 se reglamenta el error como vicio del consentimiento en los actos o declaraciones de

voluntad; en el artículo 1057 se señalan los efectos que produce el error en el nombre o calidad de

un asignatario testamentario; en el artículo 677 se determinan los efectos del error en la tradición;

en el artículo 2455 se reglamenta el error en la transacción.138

185. Concepto de error

Se define como el concepto equivocado o la ignorancia que se tiene de la ley, de una persona, de

un hecho o una cosa.

Aun cuando no son lo mismo, nuestro Derecho equipara al ignorante con el que incurre en error.

En sentido estricto, el primero no conoce algo; el segundo, lo conoce mal.

Otro concepto dice que el error es la disconformidad del pensamiento con la realidad. Consiste en

creer verdadero lo falso e, inversamente, falso lo verdadero.139

186. Señale la clasificación del error siguiendo a nuestro Código Civil

Se distingue en primer lugar entre error de derecho y error de hecho. A su vez, el error de hecho

(arts. 1453 a 1455 del Código Civil) se clasifica en:

Error esencial u obstáculo

Error sustancial

Error sobre las cualidades accidentales

Error acerca de la persona.

187. Concepto de error de hecho

El error de hecho es la ignorancia o concepto equivocado que se tiene de una persona, de una

cosa o de un hecho.

188. Concepto de error de derecho

El error de derecho es la ignorancia o el concepto equivocado que se tiene de una ley.

189. ¿El error de derecho vicia el consentimiento?

137




Dispone el artículo 1452 del Código Civil que el error sobre un punto de derecho no vicia el

consentimiento. El artículo 1452 es una consecuencia del art. 8º. De tal forma, quien ha contratado

teniendo un concepto equivocado de la ley o ignorando una disposición legal, no puede alegar este

error para excusarse de cumplir sus obligaciones por tal causa. A su vez, el inciso 4º del artículo

706 del Código Civil dispone que el error en materia de derecho constituye una presunción de mala

fe, que no admite prueba en contrario (presunción de derecho en consecuencia, artículo 47 último

inciso del Código Civil)

190. ¿Existe algún caso en que el error de derecho vicia el consentimiento en

nuestro Código Civil?

En algunos casos, el error de derecho vicia el consentimiento, como acontece por ejemplo:

En los artículos 2297 y 2299 del Código Civil, acerca del pago de lo no debido. Nos

remitimos en este punto a lo expuesto al tratar de la presunción o ficción de conocimiento

de la ley consagrada en el artículo 8º.

Lo mismo ocurre tratándose del artículo 1683 del Código Civil: el precepto admite un error

de derecho, pues quien contrató ignorando que el contrato adolecía de nulidad (o sea,

incurriendo en un error de derecho), podrá demandar la nulidad del mismo.

De cualquier forma, tanto en el caso del pago de lo debido como en la hipótesis de la nulidad, el

Código admite alegar error de derecho no para eludir su cumplimiento, sino, por el contrario, para

que se restablezca el imperio del Derecho.140

191. Explique el error de hecho y sus efectos conforme al criterio seguido por

nuestro Código Civil

La materia está regulada en los artículos 1453, 1454 y 1455 del Código Civil. Siguiendo al Código

podemos analizar que hay error de hecho:

Cuando recae sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra.

Cuando recae sobre la identidad de la cosa específica de que se trata.

Cuando la substancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato, es

diversa de lo que se cree.

Cuando recae sobre una cualidad accidental de una cosa, y esa cualidad ha sido el

principal motivo de una de las partes para contratar y ha sido conocido de la otra parte.

Cuando la consideración de la persona con quien se ha contratado, ha sido la causa

principal del contrato.

Los dos primeros casos, contemplados en el artículo 1453, suelen calificarse por algunos autores

como casos de error esencial o error obstáculo. En tales casos, se afirma que más que un vicio de

la voluntad, habría ausencia de voluntad, puesto que las personas incurren en un error de tal

magnitud que no pueden generar un acto jurídico. El error esencial impide el acuerdo de

voluntades. Por ende, a juicio de algunos, el error esencial no produciría la nulidad relativa sino la

inexistencia del acto o contrato o al menos la nulidad absoluta.

Para otros, sin embargo, los casos de error esencial producen nulidad relativa, al igual que

tratándose de los restantes casos de error (substancial, accidental y en las personas), puesto que

el artículo 1454 expresa que “el error de hecho vicia asimismo el consentimiento...”, y se refiere a

140


casos de error sustancial que, de acuerdo al artículo 1682, producen nulidad relativa. La palabra

“asimismo” evidenciaría que el error esencial del artículo 1453 vicia “de la misma manera” el acto o

contrato que el error substancial del artículo 1454.

El tercer caso de error de hecho se refiere al llamado error substancial (artículo 1454, inciso 1º del

Código Civil). Substancia es la materia de que se compone el objeto sobre el que recae la

obligación. Cualidades esenciales son las que dan al objeto una fisonomía propia que la distingue

de los demás. Un ejemplo de error en la sustancia, sería el que proporciona el Código, al decir

“...como si por alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es

una masa de algún otro metal semejante”; un ejemplo de error en una cualidad esencial del objeto,

sería como si por alguna de las partes se supone comprar un caballo de carrera, y el caballo es de

tiro (en este caso, las partes no se equivocan en cuanto al caballo, sino a una cualidad esencial del

mismo), o como si por alguna de las partes se cree comprar un vehículo “todo terreno”, o sea con

tracción en las cuatro ruedas, y resulta que sólo tiene tracción delantera, o, como se expresa en

una sentencia de la Corte Suprema de fecha 19 de enero de 2010, si una de las partes entendió

comprar vehículos motorizados de cierto año, y así se declaró en el contrato, pero en realidad eran

más antiguos. Por excepción, en el contrato de depósito, no vicia el consentimiento el error sobre

la sustancia o calidad de la cosa depositada (Código Civil, artículo 2216).

El cuarto caso se refiere al error sobre cualidades accidentales de una cosa (artículo 1454, 2º del

Código Civil). Son tales aquellas que ordinariamente son indiferentes para determinar la voluntad o

el consentimiento de las personas. Un ejemplo, sería aquél en que se quiere comprar un automóvil

de cierta marca y modelo del año 2005, pero de color acero, y el vendedor proporciona uno de

color rojo; o si una persona compra una espada de comienzos del siglo XIX, en la creencia que

perteneció al padre de la patria José Miguel Carrera, y ocurre que dicha creencia estaba

equivocada. Un error de este tipo vicia el consentimiento cuando concurren dos requisitos:

Es el principal motivo de una de las partes para contratar;

y este motivo ha sido conocido de la otra parte.

En otras palabras, cuando una calidad accidental ha sido elevada a la categoría de esencial y ha

sido conocida de la otra parte.

El quinto y último caso de error de hecho, es aquél que recae en las personas: artículo 1455 del

Código Civil. Por regla general, esta clase de error no vicia el consentimiento. Normalmente, la

persona del otro contratante es indiferente para los fines que se pretenden al contratar. No

obstante, excepcionalmente hay actos o contratos que se ejecutan o celebran en consideración a

la persona, siendo ésta la causa principal y determinante del acto jurídico. Son los llamados

contratos “intuitu personae”, aquellos en que el otro contratante no habría contratado si se hubiere

tratado de otra persona o el autor del acto jurídico unilateral no lo habría otorgado, si sus efectos

se hubieran radicado en otra persona. En estos casos, el error en la persona viciará el

consentimiento. Pero en tales casos, la persona con quien erradamente se contrató, tendrá

derecho a solicitar que se le indemnicen los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la

nulidad del contrato.

Son contratos “intuitu personae”, por ejemplo, el contrato de matrimonio; la transacción (artículo

2456 del Código Civil); mandato, por regla general; sociedades de personas (colectivas y de

responsabilidad limitada); donación. En el ámbito de los actos jurídicos unilaterales, el testamento

(artículo 1057 del Código Civil). En la tradición (que no es un contrato, pero sí una convención), el

error también vicia el consentimiento, según se establece en los artículos 676 a 678 del Código

Civil, que se refieren al error en la cosa tradida, en la persona y en el título de la tradición.

Cabe señalar que basta el error de una parte, para que se vicie el acto jurídico, como se desprende

del tenor literal de los artículos 1453 y 1454 del Código Civil ("Como si una de las partes..."; “como

si por alguna de las partes...”).141

192. Señale la sanción civil que trae aparejado el error

Sin perjuicio del llamado “error esencial” u “error obstáculo” en donde la doctrina discute entre la

inexistencia jurídica, nulidad absoluta y relativa, la generalidad de los autores sostiene que el error

provoca nulidad relativa: artículo 1682, último inciso del Código Civil (“cualquier otra especie de

vicio...”).

193. ¿Cuál es la sanción al error esencial o error obstáculo?

Los dos primeros casos, contemplados en el artículo 1453 del Código Civil, suelen calificarse por

algunos autores como casos de error esencial o error obstáculo. En tales casos, se afirma que más

que un vicio de la voluntad, habría ausencia de voluntad, puesto que las personas incurren en un

error de tal magnitud que no pueden generar un acto jurídico. El error esencial impide el acuerdo

de voluntades. Por ende, a juicio de algunos, el error esencial no produciría la nulidad relativa sino

la inexistencia del acto o contrato o al menos la nulidad absoluta.

Para otros, sin embargo, los casos de error esencial producen nulidad relativa, al igual que

tratándose de los restantes casos de error (substancial, accidental y en las personas), puesto que

el artículo 1454 del Código Civil expresa que “el error de hecho vicia asimismo el

consentimiento...”, y se refiere a casos de error sustancial que, de acuerdo al artículo 1682 del

Código Civil, producen nulidad relativa. La palabra “asimismo” evidenciaría que el error esencial del

artículo 1453 vicia “de la misma manera” el acto o contrato que el error substancial del artículo

1454.142

194. ¿Qué condiciones son requeridas para que el error en la persona vicie el

consentimiento en el contrato de matrimonio?

Dispone el artículo 8º de la Ley de Matrimonio Civil, que falta el consentimiento libre y espontáneo,

en los siguientes casos de error:

Si ha habido error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente (artículo 8º,

número 1 de la Ley de Matrimonio Civil).

Si ha habido error acerca de alguna de las cualidades personales del otro contrayente,

que, atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como

determinante para otorgar el consentimiento (artículo 8º, número 2) de la Ley de

Matrimonio Civil.143

195. ¿Qué condiciones son requeridas para que el error accidental vicie el

consentimiento?

141




Un error de este tipo vicia el consentimiento cuando concurren dos requisitos:

Es el principal motivo de una de las partes para contratar;

y este motivo ha sido conocido de la otra parte.

En otras palabras, cuando una calidad accidental ha sido elevada a la categoría de esencial y ha

sido conocida de la otra parte.144

196. Concepto de fuerza

La fuerza es la presión física o moral ejercida sobre la voluntad de una persona para determinarla

a ejecutar o celebrar un acto o contrato.

Carlos Ducci Claro prefiere definir la fuerza desde el punto de vista de aquel que la sufre. Dice que

la fuerza es el temor que experimenta una persona debido a una presión física o moral, y que la

obliga a manifestar su voluntad en un sentido determinado. Enfatiza que la fuerza está constituida

por el temor y no por el acto que la origina. Sigue en este enfoque a Planiol y a Pescio.

Siguiendo a Vial del Río se define la fuerza como los apremios físicos o morales que se ejercen

sobre unas personas destinadas a que preste su consentimiento para la celebración de un acto

jurídico.145

197. Clases de fuerza

La fuerza puede ser física o moral. La fuerza física consiste en el empleo de procedimientos

violentos o materiales (vis actual); la fuerza moral consiste en el empleo de amenazas (vis

compulsiva).146

Según otro autor podemos decir que fuerza o violencia física, llamada también material o absoluta,

es aquélla en que la presión se traduce en actos materiales ejercitados contra la persona a la que

se quiere obligar a celebrar o ejecutar un acto jurídico: golpes, tortura, secuestro. Fuerza o

violencia moral, llamada también psíquica o compulsiva, es aquélla en que la presión consiste en

amenazas a la persona a la cual se pretende arrancar una declaración de voluntad de que ella

misma o alguno de sus seres queridos sufrirá un mal grave, relacionado con su vida, integridad

física, honor o patrimonio.147

Desde ya concluimos que la fuerza física no vicia el consentimiento, pues se suprime totalmente la

voluntad de la víctima.

198. Enumere los requisitos que debe reunir la fuerza para que vicie el

consentimiento

Debe ser injusta o ilegítima.

Debe ser grave.

Determinante.

144





199. ¿Qué tratamiento le da a la fuerza como vicio del consentimiento nuestro

Código Civil?

En nuestro Código Civil la fuerza, o mejor dicho el temor que ella causa, es un concepto relativo. El

nacimiento y la intensidad del temor dependerán de la persona que amenaza y del amenazado.

Nuestro Código Civil se inclina por una situación concreta, atendiendo a las circunstancias de

hecho, aun cuando también considera una categoría genérica: “persona de sano juicio” (hombre

medio o normal). Se combinan entonces aspectos subjetivos (características de las personas) con

otro objetivo (el parámetro de un “hombre medio” o común).148

200. ¿Quién puede ejercer la fuerza a fin de que esta vicie el consentimiento?

Puede ejercerse por cualquiera persona y no sólo por el beneficiado por ella: artículo 1457. Surge

aquí una diferencia respecto al dolo: tratándose del último, y tratándose de actos jurídicos

bilaterales, debe ser necesariamente obra de una de las partes para viciar el consentimiento.

201. Concepto de temor reverencial

El artículo 1456 del Código Civil se refiere a esta figura, definiéndola como el solo temor de

desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y respeto. Así, por ejemplo, el temor con

que puede actuar el descendiente con respecto al ascendiente, dice Josserand, es legítimo, no

vicia la voluntad o el consentimiento si está inspirado sólo en el temor reverencial, no mediando

amenazas ni violencia física, casos en los cuales si viciaría la voluntad.149

202. ¿En qué plazo prescribe la acción de nulidad de un acto jurídico viciado por

la fuerza?

La acción de nulidad de un acto jurídico viciado por la fuerza prescribe en cuatro años, contados

desde el día en que la violencia hubiere cesado (Código Civil, artículo 1691 inc. 2°).

203. Efectos de la fuerza: ¿Qué sanción civil contempla nuestro Código Civil?

Acreditado que sea que el autor de un acto jurídico unilateral o uno de los contratantes, tratándose

de un acto jurídico bilateral, manifestó su voluntad o prestó su consentimiento movido por la fuerza,

el acto jurídico será susceptible de declararse nulo. En este caso, se trata de nulidad relativa


204. El dolo: ámbito de aplicación y concepto

El dolo puede presentarse en un triple ámbito en el derecho:

En el otorgamiento o celebración de los actos y contratos, es decir en el otorgamiento de

un acto jurídico unilateral o en la formación del consentimiento en los actos jurídicos

bilaterales: el dolo es aquí un vicio de la voluntad y opera antes o coetáneamente con el

acto o contrato (artículos 1451, 1458 y 1459 del Código Civil).

En la ejecución de los contratos, es decir, en la fase de cumplimiento de las obligaciones

objeto de los mismos: el dolo es aquí un agravante de la responsabilidad contractual

148




(artículo 1558 del Código Civil, de incurrir en dolo, se responde de los perjuicios directos

previstos e imprevistos; en cambio, si el incumplimiento obedece a culpa, sólo se responde

de los perjuicios directos previstos; de los indirectos, no responde ni siquiera aquél que

incurrió en dolo). En este ámbito, el dolo puede definirse como los actos u omisiones

intencionales del deudor para eludir el cumplimiento de su obligación.

En el ámbito de la responsabilidad extracontractual civil: aquí, el dolo es el elemento

constitutivo del delito civil. La definición legal del dolo, consignada en el artículo 44 del

Código Civil, se refiere a éste último rol del dolo.

Como vicio de la voluntad, el dolo es aquella conducta que se ejercita para obtener una

declaración de voluntad o el consentimiento de la otra parte, o para que esa voluntad o

consentimiento se manifieste o preste, respectivamente, en una forma determinada. El dolo

entonces, es la maquinación fraudulenta empleada para engañar al autor o contraparte de un acto

o contrato, con el fin de arrancarle una declaración de voluntad o modificarla en los términos

deseados por el individuo que actúa dolosamente.151

205. Clasificación del dolo

Dolo bueno y dolo malo.

Dolo positivo y dolo negativo.

Dolo principal o determinante y dolo incidental

206. ¿Cuándo el dolo vicia el consentimiento?

Debemos distinguir:

a. En los actos jurídicos bilaterales.

Para que el dolo vicie el consentimiento, deben concurrir dos requisitos:

Ser obra de una de las partes;

Ser principal o determinante.

b. En los actos jurídicos unilaterales.

En este tipo de actos jurídicos, puesto que no hay “partes”, basta que el dolo sea principal para

viciar la voluntad.

207. Cite algunos casos en que nuestra legislación presuma el dolo

En algunos casos, excepcionalmente, la ley presume la mala fe o el dolo:

Artículo 706, inciso final del Código Civil: presunción de derecho.

Artículo 968 Nº 5 del Código Civil: presunción simplemente legal.

Artículo 1301 del Código Civil: presunción simplemente legal.

Artículo 2510 número 3 del Código Civil: presunción simplemente legal;

Artículo 94, regla 6 del Código Civil: presunción simplemente legal;

151


Artículo 280 del Código de Procedimiento Civil, en las medidas prejudiciales: presunción

simplemente legal; quien obtuvo la medida, debe presentar su demanda en un cierto plazo,

presumiéndose dolosa su gestión en caso contrario.

En la Ley de cuentas corrientes bancarias y cheques, se presume dolo al girar un cheque

contra una cuenta cerrada o carente de fondos (artículo 22 de la citada ley).

208. Sanción al dolo: ¿Qué efectos jurídicos produce este vicio?

Debemos distinguir según se trata del dolo principal o incidental:

Dolo principal: ocasiona la nulidad relativa del acto o contrato (arts. 1458 y 1682 del Código

Civil).

Dolo incidental: faculta para exigir indemnización de perjuicios. Al respecto, debemos

distinguir entre:

a) La persona o personas que fraguaron el dolo: responderán por el valor total de los

perjuicios causados;

b) Los que se aprovecharon del dolo: responden hasta el provecho o beneficio que

obtuvieron del acto jurídico.152

209. Refiérase al caso especial del dolo de los incapaces relativos

El artículo 1685 del Código Civil contempla una situación especial, concerniente al dolo de los

incapaces relativos. En el evento que el incapaz hubiere incurrido en el dolo para inducir al acto o

contrato, la ley le impide, así como también a sus herederos o cesionarios, reclamar la nulidad.

Con esto, la ley protege a la persona que contrató de buena fe con el incapaz relativo. Tal persona,

por regla general, no puede solicitar la declaración de nulidad relativa, pues ésta sólo podría

alegarse, conforme a la regla general, por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes,

es decir, por los propios incapaces (artículo 1684 del Código Civil). Esta regla general se modifica

sin embargo, según lo expresado, por el artículo 1685.

Con todo, en un caso el incapaz relativo que incurrió en el dolo podrá acogerse a la regla general y

alegar la nulidad relativa: cuando simplemente aseveró ser mayor de edad, o no encontrarse bajo

interdicción u otra causa de incapacidad. En este caso, la ley castiga la excesiva credulidad de la

persona que ha contratado con el incapaz relativo, cuando era razonable suponer que éste no

podía contratar por sí solo.153

210. Refiérase al caso de dolo como vicio de la voluntad en los actos jurídicos

unilaterales

En los actos jurídicos unilaterales, puesto que no hay “partes”, basta que el dolo sea principal para

viciar la voluntad. A modo ejemplar, podemos citar los siguientes casos presentes en nuestro

Código Civil: artículos 202; 968 número 4; 1117; 1234 y 1237; 1782, 2º, etc.

211. Concepto de lesión

Se entiende por lesión el perjuicio que una parte experimenta en un contrato conmutativo, cuando

recibe de la otra parte un valor sustancialmente inferior al de la prestación que el primero a su vez

suministra.

152



Para Vodanovic, la lesión constituye en nuestro Derecho un vicio objetivo, ya que para sancionarlo

basta con demostrar la desproporción de las prestaciones señaladas en la ley. Sólo en la rescisión

de la aceptación de una asignación hereditaria tal principio se altera, porque hay que demostrar:

primero, que se sufrió lesión grave, y segundo, que esta lesión se produjo "a virtud de

disposiciones testamentarias de que no se tenía noticia al tiempo de aceptar la asignación (artículo

1234 del Código Civil)”.154

212. Casos en que la lesión tiene trascendencia jurídica y eventualmente vicia

consentimiento en los actos jurídicos

No cualquier lesión tiene trascendencia jurídica. Cuando la desproporción de las prestaciones es

grave o enorme, la ley entra en acción, para resguardar la debida equidad o igualdad entre las

partes. Como señala Josserand, los más débiles deben ser protegidos contra los más ávidos y

astutos, para así nivelar las desigualdades excesivas, en una determinada relación jurídica.

Excepcionalmente, la ley otorga trascendencia jurídica a la lesión. Ello acontece cuando la lesión

es “enorme”. Tales casos son:

Compraventa de bienes inmuebles: artículos 1888 a 1896 del Código Civil. No hay lugar a

la acción rescisoria por lesión enorme en la compraventa de bienes muebles ni en la

compraventa forzada de bienes inmuebles, es decir, aquella hecha por intermedio de la

justicia, en subasta pública. Tampoco se admite en la venta de pertenencias mineras o de

una parte alícuota de ellas.

o El artículo 1889 del Código Civil establece qué se entiende por lesión enorme.

o El artículo 1890 del Código Civil consagra las alternativas u opciones que da la ley a

los contratantes contra los cuales se pronuncia la rescisión.

o El artículo 1892 del Código Civil dispone que la acción rescisoria por lesión enorme es

irrenunciable.

o El artículo 1896 del Código Civil establece que la acción para atacar la lesión enorme

prescribirá en el plazo de cuatro años, contados desde la fecha del contrato.

Permuta de bienes inmuebles: artículo 1900 del Código Civil.

Aceptación de una asignación hereditaria: art. 1234 del código Civil.

Partición de bienes: artículo 1348 del Código Civil.

Cláusula penal enorme: artículo 1544 del Código Civil.

Anticresis: artículo 2443 del Código Civil.

Liquidación de la sociedad conyugal: artículo 1776 del Código Civil.155

Lesión en el mutuo con intereses excesivos. (artículos 2206 del Código Civil y 80 de la Ley

N° 18.010).156

213. Sanción de la lesión: ¿Qué efectos jurídicos produce tal vicio?

En nuestro Derecho, la sanción de la lesión no es siempre la misma. En principio, puede acarrear

la nulidad relativa del contrato; sin embargo, el litigante afectado puede impedirla, tratándose de la

compraventa de inmuebles, completando el justo precio -menos el 10%- o restituyendo el exceso

de lo percibido -aumentado en un 10%- (artículo 1890 del Código Civil); en otros casos, la sanción

154




será la reducción de la estipulación que contiene una suma lesiva, a una suma razonable, como en

el caso de la cláusula penal enorme (artículo 1544 del Código Civil).

En general entonces, puede decirse que la sanción de la lesión es la nulidad del acto en que incide

o la reducción de la desproporción de las prestaciones.157

214. ¿En qué consiste el principio jurídico “cláusula rebus sic stantibus”?

En Derecho Internacional Público existe la llamada cláusula rebus sic stantibus que se reputa

sobre entendida en los tratados permanentes, y según la cual una convención sólo sigue en

vigencia mientras el estado de cosas existente al momento en que se suscribió el tratado, no sufra

modificaciones esenciales. Este principio viene a morigerar o atenuar el rígido principio “Pacta sunt

servanda”.

En algunos países se extiende al derecho privado esta cláusula, cuando por acontecimientos

posteriores a la celebración del acto por las partes, una de ellas queda en situación sumamente

desmedrada frente a la otra. El Código Civil italiano de 1942 vino a consagrar expresamente el

instituto en la llamada resolución del contrato por excesiva onerosidad sobreviniente, es decir,

posterior a la celebración de éste, porque si la desproporción es originaria, presente al momento de

celebrarse el contrato, procede la rescisión por lesión. En Francia, la teoría se llama de la

imprevisión. Es aceptada en el Derecho Administrativo; pero repudiada por la jurisprudencia en el

Derecho Privado, dentro del cual se invoca la disposición correspondiente a nuestra norma que

declara que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser

invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales (C. Civil francés, artículo 1134;

Código Civil chileno, artículo 1545).

En nuestro Derecho Civil, no se la admite expresamente, atendido lo dispuesto en el art. 1545 del

Código Civil. Parte de la doctrina, sin embargo, ha ido planteando progresivamente la necesidad de

reconocer la institución, recordando por lo demás que el artículo 1546 exige ejecutar los contratos

de buena fe, y por consiguiente, obligan no sólo a lo que en ellos se expresa. Se agrega que el art.

1545 del Código Civil considera los casos normales y no los imprevisibles y extraordinarios, y que

una interpretación progresiva y justa debe reconocer que la excesiva onerosidad sobreviniente por

causas imprevisibles es una laguna legal que debe ser llenada por los tribunales, aplicando la

equidad, de conformidad al artículo 170 Nº 5 del Código de Procedimiento Civil.

215. ¿En qué consiste el principio jurídico “Pacta sunt servanda”?

Pacta sunt servanda es una locución latina, que se traduce como "lo pactado obliga", que expresa

que toda convención debe ser fielmente cumplida por las partes de acuerdo con lo pactado.

Constituye un principio básico del Derecho civil (específicamente relacionado con los contratos) y

del Derecho internacional. Un ejemplo de este principio es el plasmado en nuestro Código Civil en

el artículo 1545.

216. Concepto de capacidad de ejercicio

Consiste en poder obligarse una persona por sí misma, sin el ministerio o la autorización de otra.

Es la facultad para adquirir derechos y contraer obligaciones por sí mismo, de manera de ejercer

los primeros y cumplir las segundas sin la necesidad de que intervenga la voluntad de un tercero.

157


217. Comente brevemente respecto a las incapacidades generales establecidas en

el Código Civil chileno

La capacidad es el primer requisito que debe concurrir en todo acto o contrato (artículo 1445 del

Código Civil). La capacidad es la regla general y la incapacidad lo excepcional (artículo 1446 del

Código Civil).

De la falta de capacidad trata el artículo 1447 del Código Civil, distinguiéndose entre los

absolutamente incapaces y los relativamente incapaces.

Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y los sordos o sordomudos que no

pueden darse a entender claramente. Bajo ninguna circunstancia pueden actuar personalmente en

la vida jurídica, sino sólo a través de representantes.

Son relativamente incapaces los menores adultos y los disipadores que se hallen bajo interdicción

de administrar lo suyo. Los incapaces relativos deben actuar representados o personalmente si son

debidamente autorizados.

El artículo 43 del Código Civil establece quienes son los representantes legales de una persona.

Según Vodanovic, la incapacidad de ejercicio puede ser absoluta o relativa. La primera no permite

ejecutar ningún acto jurídico. El incapaz absoluto está impedido de ejercitar el derecho bajo

cualquier respecto o circunstancia. En cambio, la incapacidad relativa permite la celebración de

actos jurídicos; el relativamente incapaz puede ejercitar su derecho bajo determinados respectos y

en ciertas circunstancias. Las incapacidades absoluta y relativa son generales, porque se refieren

a la generalidad de los actos.158

218. Cite algunos ejemplos de incapacidad de goce especial o particular

La ley contempla algunas incapacidades de goce, respecto de determinados derechos,

denominadas incapacidades particulares, consistentes en la prohibición que la ley ha impuesto a

ciertas personas para ejecutar o celebrar algunos actos o contratos (por ejemplo, artículos 402,

412, 961-965-1065, 1796 a 1800 del Código Civil). Nunca estas incapacidades podrán ser

absolutas o generales. Son incapacidades de goce, porque impiden adquirir derechos. Alude a

ellas, genéricamente, el último inciso del artículo 1447 del Código Civil.159

219. Clases de incapacidad de ejercicio según el criterio de nuestro Código Civil

Se distingue entre absolutamente incapaces y relativamente incapaces.

Los absolutamente incapaces carecen de voluntad, de suficiente juicio o discernimiento. Son tales

los dementes, los impúberes y los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender

claramente. La incapacidad absoluta impide ejecutar por sí mismo acto jurídico alguno.

Los relativamente incapaces tienen voluntad, pero les falta experiencia o prudencia en el actuar.

Son tales los menores adultos y los disipadores que se hallen bajo interdicción de administrar lo

suyo. La incapacidad relativa permite actuar por sí mismo, pero siempre que se cuente con la

autorización previa del representante del incapaz.

158



Junto a las incapacidades de ejercicio indicadas, existen ciertas incapacidades especiales o

particulares de goce: se trata de algunas prohibiciones que la ley ha impuesto a ciertas personas

para ejecutar determinados actos jurídicos.160

220. ¿Quiénes son impúberes?

El artículo 26 establece que son impúberes los hombres menores de 14 años y las mujeres

menores de 12 años.

Los impúberes se clasifican en infantes (todo el que no ha cumplido 7 años) e impúberes

propiamente tales. La distinción tiene importancia, tratándose de la posesión de bienes muebles y

en el ámbito de la responsabilidad extracontractual. En lo que se refiere a la posesión de los bienes

muebles, establece el artículo 723, 2º del Código Civil, que los dementes y los infantes son

incapaces de adquirir dicha posesión. A contrario sensu, los impúberes propiamente tales sí

podrán adquirirla. En lo relativo a la responsabilidad extracontractual, el artículo 2319 del Código

Civil dispone que son incapaces de cometer delitos y cuasidelitos civiles los infantes y los

dementes. Por ende, los impúberes propiamente tales sí podrán ser capaces de delito o

cuasidelito. Quedará a la prudencia del juez determinar si el menor de 16 años cometió el delito o

cuasidelito sin discernimiento, caso en el cual estará exento de responsabilidad. Si el menor tiene

16 o más años, será plenamente capaz de delito o cuasidelito civil.161

221. Características comunes a los absolutamente incapaces

Nunca pueden actuar por sí mismos en el mundo jurídico, sino que siempre representados

(artículo 43 del Código Civil).

Si actúan por sí mismos, el acto jurídico adolece de nulidad absoluta: artículo 1682 del

Código Civil. Para algunos autores, la sanción no sería la nulidad sino la inexistencia

jurídica, por falta de voluntad.

Los actos de los absolutamente incapaces no producen ni aun obligaciones naturales

(artículo 1470 del Código Civil) y no admiten caución (artículo 46 del Código Civil).

Sus actos no pueden ser ratificados o confirmados (artículo 1683 del Código Civil).

Las obligaciones generadas por actos de los absolutamente incapaces no pueden ser

novadas (artículo 1630 del Código Civil).162

222. ¿Cómo actúan en la vida jurídica los absolutamente incapaces?

El incapaz debe actuar en la vida jurídica representado o autorizado por su representante legal. En

el primer caso éste ejecuta el acto en nombre y lugar de aquél; en el segundo es el incapaz mismo

el que obra, pero con la anuencia del representante, manifestada en la forma prescrita por la ley.

Los incapaces absolutos, por la naturaleza misma de su inhabilidad, sólo pueden actuar

representados.

Son representantes legales de una persona el padre o la madre legítimos, el adoptante y su tutor o

curador (artículo 43 del Código Civil).163

160





223. Características comunes a los relativamente incapaces

Pueden actuar personalmente, previa autorización de sus representantes; o a través de

éstos últimos; o excepcionalmente, por sí solos, sin mediar autorización.

Si actúan por sí mismos, sin estar previamente autorizados, sus actos adolecerán de

nulidad relativa (artículo 1682 del Código Civil), salvo en aquellos casos excepcionales en

que puedan actuar por sí mismos sin autorización previa.

Los actos de los menores adultos producen obligaciones naturales (artículo 1470 Nº 1 del

Código Civil); no así tratándose de los actos de los disipadores, porque éstos últimos

carecen del suficiente juicio y discernimiento (con todo, para una parte de la doctrina los

actos de los disipadores interdictos sí generan obligaciones naturales).

Los actos de los relativamente incapaces admiten caución.

Los actos de los relativamente incapaces pueden ser ratificados o confirmados (artículo

1684 del Código Civil).

Las obligaciones naturales producidas por los actos de los menores adultos (y en opinión

de algunos, también por los actos de los disipadores interdictos), pueden ser novadas


224. ¿Los actos realizados por los incapaces relativos engendran obligaciones

naturales?

Los actos de los menores adultos producen obligaciones naturales (artículo 1470 Nº 1 del Código

Civil); no así tratándose de los actos de los disipadores, porque éstos últimos carecen del

suficiente juicio y discernimiento (con todo, para una parte de la doctrina los actos de los

disipadores interdictos sí generan obligaciones naturales).165

225. ¿Cómo actúan en la vida jurídica los menores adultos?

El incapaz debe actuar en la vida jurídica representado o autorizado por su representante legal. En

el primer caso éste ejecuta el acto en nombre y lugar de aquél; en el segundo es el incapaz mismo

el que obra, pero con la anuencia del representante, manifestada en la forma prescrita por la ley.

Los incapaces relativos y por consiguiente los menores adultos pueden actuar en una u otra forma,

según lo disponga la ley.166

Excepcionalmente, pueden actuar por sí solos, sin autorización en los siguientes casos: artículos

251 del Código Civil (administrar y gozar de su peculio profesional o industrial); 262 del Código

Civil (disponer de sus bienes por testamento y reconocer hijos), 723 del Código Civil (adquirir la

posesión de bienes muebles); 2128 del Código Civil (para actuar como mandatario); 2238 del

Código Civil (en el depósito necesario).167

Agrega Carlos Ducci Claro el caso del menor adulto que

contrae matrimonio sin el asenso de sus padres.168

226. ¿A qué se refiere el Código Civil al hablar de incapacidades especiales?

164





Carlos Ducci Claro

Se trata de prohibiciones particulares que la ley ha impuesto a determinadas personas, para

ejecutar o celebrar ciertos actos jurídicos.

La infracción a dichas prohibiciones no acarrea una sanción uniforme, y para determinarla,

debemos atender a si se trata de normas prohibitivas o imperativas. En el primer caso, la infracción

ocasionará nulidad absoluta por objeto ilícito (arts. 10 y 1466 del Código Civil). En el segundo caso,

por regla general la sanción será la nulidad relativa.

Ejemplo de norma imperativa: artículo 412, 1º, nulidad relativa. Ejemplos de normas prohibitivas:

artículos 412, 2º; 1796 a 1798, nulidad absoluta.

En otros casos, la sanción puede ser distinta a la nulidad, como acontece en el artículo 114 del

Código Civil.

La doctrina se refiere a todas estas incapacidades particulares como casos de ausencia de

legitimación para un negocio jurídico, y resalta sus diferencias con la incapacidad propiamente tal.

Esta dice relación con la carencia de una aptitud intrínseca del individuo, mientras que la

legitimación para el negocio es una relación entre el sujeto y el objeto del acto jurídico. La

capacidad depende de un modo de ser del sujeto en sí, mientras que la legitimación resulta de un

modo de ser frente a otra persona. La capacidad de ejercicio revela la idoneidad del sujeto para

actos jurídicos en general, idoneidad que se mide en relación con un grado de desarrollo psíquico

general, en tanto la legitimación considera la idoneidad para un acto singular que se mide

conforme a circunstancias particulares. En definitiva, a las incapacidades particulares están

expuestos accidentalmente sujetos con capacidad plena, es decir con capacidad de ejercicio.

Así las cosas, podemos concluir que las incapacidades particulares o prohibiciones, afectan la

capacidad de goce de un individuo, porque le impiden, en ciertas circunstancias y respecto de

determinadas personas, la adquisición de derechos y la asunción de obligaciones.169

227. ¿Qué efectos jurídicos producen los actos de los absolutamente incapaces y

los relativamente incapaces que celebran o ejecutan personalmente?

La sanción frente a hecho descrito es la nulidad absoluta y relativa, respectivamente.

228. Concepto de objeto

En estricto derecho, el objeto inmediato del acto jurídico es la obligación que se genera por él. Pero

corrientemente, se suele entender por objeto el contenido de la prestación que nace de la

obligación. Tal pareciera ser el criterio del Código Civil en sus artículos 1438 y 1460, al señalar que

el objeto de la declaración de voluntad es una o más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer.

De tal forma, el objeto del acto jurídico serían los derechos y obligaciones por él creados, mientras

que el objeto de las obligaciones son una o más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer, es

decir, la prestación debida.

Planiol dice que el objeto es precisamente lo que debe el deudor.

Finalmente, el objeto de las obligaciones puede consistir en una cosa o en un hecho.

229. Cuando recae en una cosa: ¿Cuáles son los requisitos del objeto?

169


Debe ser real

Debe ser comerciable

Debe ser determinada o determinable

Debe ser lícita

230. Cuando recae en un hecho: ¿Cuáles son los requisitos del objeto?

Debe ser un hecho determinado o determinable

Debe ser un hecho físicamente posible

Debe ser un hecho moralmente posible

231. ¿En qué consiste el objeto ilícito?

El acto jurídico, para ser válido, supone que el objeto, entre otros requisitos, sea lícito (Código Civil,

artículo 1445 N° 3). Lo normal es que el objeto sea lícito; de ahí que la doctrina prefiera esforzarse

por definir lo excepcional, o sea, el objeto ilícito. Al respecto no hay uniformidad de pareceres; la

mayoría de los autores entiende por objeto ilícito el contrario a la ley, al orden público o a las

buenas costumbres. Para formular este aserto adoptan los términos con que el Código define la

causa ilícita; en efecto, dice él que se entiende por causa ilícita la prohibida por ley, o contraria a

las buenas costumbres o al orden público (artículo 1467 inc. 2° del Código Civil).170

Siguiendo a Vial del Río cabría concluir que hay objeto ilícito cuando el objeto del acto consiste en

la ejecución de un hecho ilícito. El hecho ilícito, tal como su nombre lo indica, es el que contraviene

la ley, y dicho concepto coincide con el de hecho moralmente imposible, según lo establece el

inciso final del artículo 1461 del Código Civil.171

232. Enumere los casos de objeto ilícito siguiendo al Código Civil chileno

Actos contrarios al Derecho Público chileno: artículo 1462.

Pactos sobre sucesión futura: artículo 1463 (excepción: art. 1204)

Enajenación de las cosas enumeradas en el artículo 1464.

Condonación del dolo futuro: artículo 1465.

Deudas contraídas en juegos de azar: artículo 1466.

Venta de ciertos libros cuya circulación es prohibida por autoridad competente, de láminas,

pinturas y estatuas obscenas, y de impresos condenados como abusivos de la libertad de

prensa: artículo 1466.

Actos prohibidos por la ley: artículo 1466.

233. ¿Cuál es la causal genérica de objeto ilícito establecida en nuestro Código

Civil?

El artículo 1466 del Código Civil constituye la regla general de objeto ilícito. Este precepto

debemos relacionarlo con los artículos 10 y 1682 del Código Civil, que establecen precisamente

170



que por regla general, la sanción en caso de infringirse una norma prohibitiva, será la nulidad

absoluta.172

234. Cite el artículo 1464 del Código Civil

“Artículo 1464. Hay un objeto ilícito en la enajenación:

1º De las cosas que no están en el comercio;

2º De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona;

3º De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor

consienta en ello;

4º De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio.”

235. ¿Qué tipo de norma jurídica es el artículo 1464 del Código Civil?

En dicho artículo podemos encontrar dos tipos de normas, en los primeros dos numerales se ve

claramente un ejemplo de norma prohibitiva, mientras que en los restantes casos se expresan

aquellas que tienen un carácter de imperativa.

236. Concepto de enajenación

La expresión “enajenación” en su sentido amplio significa todo acto de disposición entre vivos por

el cual el titular de un derecho lo transfiere a otra persona o constituye sobre él un nuevo derecho a

favor de un tercero, que viene a limitar o gravar el suyo. Por ejemplo, constituir una hipoteca o una

prenda.

En un sentido restringido, enajenación es el acto por el cual el titular de un derecho lo transfiere a

otra persona. Es decir, es el acto por el cual el derecho sale del patrimonio del primero, para

radicarse en el patrimonio del segundo.173

237. ¿Qué argumentación entrega la doctrina que niega la validez de la cláusula

de no enajenar convencional?

La doctrina que niega valor a la cláusula argumenta que:

El Mensaje y diversas disposiciones del Código Civil, consagran la libre circulación de los

bienes como una regla de orden público que no puede ser alterada por la sola voluntad de

los particulares. Únicamente el legislador puede establecer las excepciones que no

comprometen seriamente esa regla; en consecuencia, cuando las partes acuerdan una

cláusula de no enajenar que no está expresamente autorizada por la ley, la cláusula no

produce ningún efecto: es nula y se mira como no escrita.

Si libremente se pudieran pactar las cláusulas de no enajenar, el legislador no habría

tenido para qué autorizarlas en determinados casos.

Tales cláusulas se oponen a diversas normas del Código Civil, sobre todo a los arts. 582 y

1810. El primero señala que se puede disponer arbitrariamente de la cosa de que se es

dueño; el segundo establece que pueden venderse todas las cosas cuya enajenación no

172



está prohibida por la ley (a contrario sensu, si la enajenación estuviere prohibida sólo por

las partes, sí podrían venderse). Ante este razonamiento, podría argumentarse que el

contrato es una ley para las partes (artículo 1545 del Código Civil), y por ende, si se pactó

la prohibición, ella también tendría por fuente una ley, de manera que no habría infracción

al artículo 1810. Sin embargo, se podría contra-argumentar afirmando que el contrato será

una ley sólo en la medida en que estuviere “legalmente celebrado” (artículo 1545), y que

no lo estaría aquél en que se incorpora una cláusula que impida disponer al propietario,

pues se coartaría una facultad de orden público y por ende no renunciable.

El art. 53 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces se limita a permitir

una inscripción, sin señalarle efecto alguno. Y en todo caso, se trata de una disposición

reglamentaria, que no puede prevalecer ante normas legales y el espíritu de las mismas,

manifestado en su historia fidedigna (los partidarios de la primera doctrina refutan este

argumento, señalando que el mencionado Reglamento fue dictado en virtud del art. 695 y

que por ende, tendría carácter de DFL).

La doctrina que niega valor a la cláusula, concluye que esta adolece de nulidad absoluta por recaer

sobre un objeto ilícito, cual es impedir la libre circulación de los bienes.

238. ¿Qué argumentos esgrime la doctrina para fundamentar la validez de la

cláusula de no enajenar convencional?

Si bien es cierto, no existe unanimidad en la doctrina respecto a aceptar o rechazar esta cláusula,

los que apoyan su existencia explican que:

Si en derecho privado puede hacerse todo lo que la ley no prohíbe, siempre se podrá

establecer con eficacia una cláusula de no enajenar, a menos que una disposición expresa

lo prohíba en determinado caso, y tal disposición, con carácter general, no existe respecto

de las cláusulas contractuales.

El hecho de que el legislador prohíba en casos determinados la cláusula de no enajenar

(arts. 1964, 2031, 2415), demuestra que la regla general es la libertad para establecerla.

El dueño puede desprenderse de todas las facultades del dominio, como ocurre cuando lo

transfiere; por tanto, conforme al aforismo “quien puede lo más, puede lo menos”, con

mayor razón puede renunciar al ejercicio de una sola facultad, la de disponer; y

Por último, se sostiene que la legislación chilena reconoce implícitamente la validez de las

cláusulas convencionales de no enajenar: en efecto, el DFL llamado “Reglamento del

Registro Conservatorio de Bienes Raíces”, establece que pueden inscribirse las

prohibiciones convencionales de no enajenar: art. 53 número 3 del Reglamento.

239. ¿Pueden venderse las cosas cuya enajenación constituye objeto ilícito?

En torno al art. 1464 del Código Civil se ha planteado el problema de si habría objeto ilícito en la

venta de las cosas que señala el precepto. Cabe en este punto relacionar el art. citado con el art.

1810 del Código Civil, norma que dispone que pueden venderse todas las cosas corporales o

incorporales, cuya enajenación no esté prohibida por ley.

Debemos recordar que una ley es prohibitiva cuando impide realizar un acto en forma alguna, bajo

ninguna circunstancia o respecto. Considerando lo anterior, puede concluirse, siguiendo a Eugenio

Velasco, que el art. 1464 es una norma prohibitiva sólo en sus números 1 y 2, pero no así en sus

números 3 y 4, casos estos últimos en los que se permite la enajenación, cumpliendo ciertos

requisitos, circunstancia que nos hace estar ante una norma imperativa de requisito. En

consecuencia, la venta de las cosas a que se refieren los números 3 y 4 es válida, sin perjuicio de

que la tradición o transferencia del dominio sólo se podrá efectuar una vez que se cumplan los

requisitos que establece el art. 1464. Como argumento a favor de esta doctrina, cabe considerar lo

dispuesto en el artículo 1466, cuando dice que hay objeto ilícito “en la venta” de las cosas que ahí

se singularizan. Si el legislador se refirió expresamente a la venta, en éstos casos del artículo

1466, quiere decir que en aquellos contemplados en el artículo 1464, donde sólo alude a “la

enajenación”, la venta sería perfectamente lícita, tratándose de las cosas mencionadas en los

números 3 y 4 del precepto.

Carlos Ducci estima por su parte que no pueden venderse las cosas comprendidas en los cuatro

números del art. 1464. Afirma que al referirse el art. 1810 del Código Civil a las cosas cuya

enajenación esté prohibida, ha significado que la enajenación no esté autorizada, no esté

permitida, pero en ningún momento ha querido exigir que la no enajenación esté consignada en

una disposición de carácter absolutamente prohibitivo. O sea, el artículo 1810 aludiría tanto a

normas prohibitivas como a normas imperativas de requisito. Por lo tanto, para vender alguna de

las cosas señaladas en los números 3 y 4 del art. 1464, será necesario cumplir previamente con

los requisitos allí enunciados a propósito de la enajenación.174

240. ¿Qué se entiende por comerciabilidad?

Que la cosa sea comerciable, significa que puede ser objeto de una relación jurídica, que puede

radicarse en un patrimonio, que pueda ser susceptible de dominio.

No debemos confundir las cosas comerciables con las cosas enajenables, aunque usualmente las

primeras son también de la segunda clase. Así, una cosa puede ser comerciable pero inalienable,

como ocurre con el derecho de alimentos o el derecho de uso o habitación. Se trata de derechos

personalísimos, que se radican en un patrimonio, y que por lo mismo son comerciables, pero no

pueden transferirse. Para que la cosa sea comerciable entonces, basta que pueda incorporarse al

patrimonio de un individuo, sin que necesariamente pueda transferirse con posterioridad.

Por regla general, las cosas son comerciables. Excepcionalmente, algunas cosas están fuera del

comercio humano, sea por su naturaleza (como las cosas comunes a todos los hombres: la alta

mar, el aire), sea por su destinación (como los bienes nacionales de uso público: las playas, calles,

puentes y plazas públicas, por ejemplo).

La incomerciabilidad puede ser absoluta o relativa, caso éste último en que el uso exclusivo de una

cosa puede entregarse, cumpliendo ciertos requisitos, a determinadas personas: por ejemplo,

concesión de parte de un bien nacional de uso público.175

241. ¿Cómo debemos entender el concepto de embargo contenido en el artículo

1464 del Código Civil?

El embargo es una institución, en estricto sentido, propia del juicio ejecutivo, y consiste en la

aprehensión compulsiva, hecha por mandamiento del juez que conoce la ejecución, de uno o más

bienes determinados del deudor y en su entrega a un depositario, que debe mantenerlos a

disposición del tribunal, todo con el fin de asegurar el pago de la deuda. Pero para la mayoría de la

doctrina, el término “embargo” está tomado en un sentido más amplio en el art. 1464 del Código

Civil, abarcando, además del embargo propiamente tal, otras instituciones que también tienen por

174



objeto asegurar el resultado del juicio, como acontece con las medidas precautorias de prohibición

de enajenar y gravar bienes, de secuestro, retención y la prohibición judicial de ejecutar y celebrar

actos y contratos sobre bienes determinados.176

242. Concepto de derecho personalísimo

Son tal, aquel que si bien pueden ser objeto de una relación jurídica, pueden radicarse en un

patrimonio, sólo pueden ser ejercidos por su titular, sin posibilidades de ser enajenados por acto

entre vivos y extinguiéndose con la muerte de éste. Los derechos personalísimos se agotan con su

primer y único titular. Los derechos personalísimos, en consecuencia, son comerciables pero

inalienables e intransmisibles.

Son tales, por ejemplo, el derecho de uso o habitación (art. 819 del Código Civil); el derecho de

alimentos futuros (art. 334 del Código Civil); el derecho legal de goce o usufructo legal, que tiene el

padre o madre sobre los bienes del hijo no emancipado (artículo 252 del Código Civil).177

243. ¿Cuál es la sanción del objeto ilícito?

El acto o contrato que tiene como elemento un objeto ilícito es nulo absolutamente (Código Civil,

art. 1682).178

244. Defina causa del contrato y causa de la obligación

De acuerdo al artículo 1467 del Código Civil, la causa es “el motivo que induce al acto o contrato”.

Dicho concepto, corresponde al de la causa del contrato. No define el Código la causa de la

obligación, pero podríamos definirla como la circunstancia que induce al autor de un acto jurídico o

a la parte de una convención, para ejecutar una prestación en favor de otro. La causa del contrato

debe reunir dos requisitos, según el Código: ha de ser real y además lícita. No necesita expresarse

sin embargo.

245. Según nuestro Código Civil: ¿Cuándo hay causa ilícita el acto jurídico?

Según nuestro Código, hay causa ilícita cuando el acto:

Está prohibido;

Es contrario a las buenas costumbres; y

Es contrario al orden público.

246. Sanción que establece nuestro Código Civil frente a la causa ilícita

Para una parte de la doctrina, la falta de causa acarrea la inexistencia jurídica. Para otros (Avelino

León entre ellos), la sanción, atendiendo a nuestra legislación positiva, será la nulidad absoluta. La

misma opinión sostienen José Clemente Fabres y los dos Alessandri. En efecto, el art. 1682 del

Código Civil dispone que hay nulidad absoluta si se omite algún requisito o formalidad que las

leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de

ellos, y entre tales requisitos está indiscutiblemente la causa. Además, en numerosos casos el

legislador sanciona la falta de causa con la nulidad absoluta: arts. 1630; 1814; 2452; 2455, etc.

176




A su vez, el art. 1467 del Código Civil equipara la causa real a la causa lícita, de manera que la

falta de causa real debe tener igual sanción que la causa ilícita.

La jurisprudencia ha llegado a la misma conclusión en forma constante.179

247. Concepto de formalidades

Las formalidades son los requisitos externos con que deben ejecutarse o celebrarse algunos actos

jurídicos, por disposición de la ley.

Los actos a los cuales la ley no exige ninguna formalidad, se denominan consensuales o no

formales. A contrario sensu, nos encontraremos ante actos formales.180

Según Vodanovic, formalidades son las formas que deben revestir ciertos actos jurídicos, formas

exigidas por la ley para la existencia de ellos, o su validez, o su prueba u otro efecto

determinado.181

248. Clasificación de las formalidades

Distinguimos al respecto cuatro clases de formalidades:

Las solemnidades propiamente tales.

Las formalidades habilitantes.

Las formalidades de prueba o “ad probationem”.

Las formalidades de publicidad.

A estas cuatro, podemos agregar las solemnidades voluntarias, que la ley no exige pero que los

contratantes acuerdan incorporar en sus contratos.

249. Concepto de solemnidades propiamente tales

Son los requisitos externos prescritos por la ley como indispensables para la existencia misma o

para la validez del acto jurídico, exigidos en atención a la naturaleza o especie del acto o

contrato.182

Para Vodanovic las solemnidades son determinadas formas en que debe manifestarse la voluntad

de las partes, formas exigidas por la ley como elemento constitutivo de ciertos actos jurídicos. Si la

forma precisamente determinada por la ley no se observa en el acto para el cual se señala, éste es

inexistente o nulo absolutamente.183

250. ¿Podemos realizar una distinción respecto a las solemnidades propiamente

tales?

Sí, es posible, parte de la doctrina distingue entre:

a) Solemnidades propiamente tales requeridas para la existencia del acto jurídico

179






Como señala Vial del Río, se trata de los requisitos externos que exige la ley para la celebración de

ciertos actos jurídicos, pasando a ser la solemnidad el único medio a través del cual el autor o las

partes que celebran el acto pueden manifestar su voluntad.184

b) Solemnidades propiamente tales requeridas para la validez del acto jurídico

En ciertos casos, la ley exige el cumplimiento de una solemnidad no como requisito de existencia,

sino para la validez del acto o contrato. Aquí, la solemnidad no constituye el único medio a través

del cual el autor o las partes deben manifestar su voluntad.

251. Señale algunos ejemplos de solemnidades propiamente tales requeridas para

la existencia y validez del acto jurídico respectivamente

En la primera categoría podemos señalar.

En el contrato de promesa, que ésta conste por escrito (artículo 1554 número 1 del Código

Civil);

En el contrato de compraventa de inmuebles, que éste se convenga por escritura pública

(artículo 1801 inciso 2° del Código Civil);

Igualmente, la compraventa de una servidumbre, del derecho de censo o del derecho de

herencia (artículo 1801, inciso 2° del Código Civil);

En el contrato de hipoteca, que debe estipularse por escritura pública (artículo 2409 del

Código Civil);

El usufructo, cuando se constituye por acto entre vivos y recae en inmuebles, debe constar

en una escritura pública (artículo 767 del Código Civil);

La presencia de un Oficial del registro Civil o de un Ministro de Culto de una entidad

religiosa con personalidad jurídica de derecho público, al contraer matrimonio (Ley de

Matrimonio Civil);

Que el testamento conste por escrito (artículo 1011 del Código Civil).

Víctor Vial del Río menciona ejemplos de solemnidades propiamente tales exigidas para la validez

del acto jurídico:

El testamento, que exige la presencia de tres o cinco testigos, según los casos. Si se omite

esta solemnidad, habría nulidad y no inexistencia del testamento;

El contrato de donación, que exige de insinuación, o sea, de autorización judicial (artículo

1401 del Código Civil). De omitirse, la sanción sería la nulidad absoluta del contrato, el que

existiría por ende;

La presencia de dos testigos, en la celebración del contrato de matrimonio (Ley de

Matrimonio Civil).185

252. Ejemplos de solemnidades propiamente tales

Varían las solemnidades según el acto jurídico de que se trate:

Instrumento público: el art. 1699, inciso 1° del Código Civil, define al instrumento público,

precepto que debemos relacionar con los arts. 18 y 1701. Algunos casos en que la ley

184



exige el otorgamiento de instrumento público como solemnidad del acto jurídico: arts. 698;

735; 767; 812; 1400; 1716; 1801, 2°; 1898; 2409, etc.

Instrumento privado: arts. 1011; 1554 N° 1;

Presencia de determinados funcionarios y/o testigos: arts. 1014; 1021 del Código Civil; art.

17 de la Ley de Matrimonio Civil;

Instrumento público o privado y presencia de testigos: artículo 5° del Decreto Ley 993,

sobre arrendamiento de predios rústicos.

253. Concepto de formalidades habilitantes

Son los requisitos externos exigidos por la ley, en atención a la calidad o estado de las personas

que ejecutan o celebran el acto o contrato.

La ley, velando por los intereses de los relativamente incapaces, exige, para la validez o eficacia

de ciertos actos jurídicos, el cumplimiento de formalidades que tienden a integrar la voluntad de

aquellos o el poder de sus representantes legales.

En ciertos casos, también protegen a personas capaces, como acontece con la mujer casada en

sociedad conyugal o al cónyuge no propietario, en el caso de los bienes familiares.186

254. Clasificación de las formalidades habilitantes

Las formalidades habilitantes varían según el incapaz de que se trate. En teoría se distinguen tres

tipos de formalidades habilitantes:

Autorización: es el permiso que confiere el representante legal de un relativamente incapaz o la

autoridad judicial para que dicho incapaz ejecute o celebre un acto jurídico. Algunos casos: arts.

254; 393; 398, 402, inciso 2º; etc.

Asistencia: consiste en la concurrencia del representante legal, al acto que el relativamente

incapaz celebra, colocándose jurídicamente al lado de éste. La asistencia y la autorización

suponen la actuación del propio incapaz, y sólo difieren en que la segunda es un asentimiento

dado de antemano, mientras que la primera implica un asentimiento coetáneo al acto mismo. En la

práctica, son lo mismo. Un ejemplo de asistencia encontramos en el artículo 1721 del Código Civil,

respecto a las capitulaciones matrimoniales convenidas por el menor adulto con 16 años

cumplidos.

Homologación: es la aprobación por la autoridad judicial de un acto ya celebrado, previo control de

su legitimidad. Sólo después de este control y la aprobación consiguiente, el acto adquiere eficacia.

Así, art. 1342 del Código Civil, la partición en que intervienen determinadas personas. El juez debe

examinar si se han respetado las exigencias legales que tienden a resguardar los intereses de las

personas protegidas por la ley. Lo mismo ocurre en el caso del artículo 2451 del Código Civil, que

dispone que “La transacción sobre alimentos futuros de las personas a quienes se deban por ley,

no valdrá sin aprobación judicial”. Igualmente, la aprobación por el juez de familia, en el caso de los

acuerdos que se adopten ante el mediador (artículo 111 de la Ley sobre Tribunales de Familia).187

255. ¿Qué formalidades habilitantes establece el Código Civil a propósito de la

sociedad conyugal?

186



La autorización que debe obtener el marido de la mujer, para ejecutar o celebrar ciertos actos y

contratos.

256. Concepto de formalidades de prueba

Están constituidas por diversas formas o requisitos externos que sirven como el principal medio de

prueba del acto. Si se omiten, la ley priva al acto de determinado medio de prueba.188

257. Concepto de formalidades de publicidad

Son los requisitos externos exigidos por la ley, para poner en conocimiento de los terceros el

otorgamiento o celebración de un acto o contrato, y, en algunos casos, para que el acto o contrato

sea eficaz ante terceros.189

258. Señale las sanciones establecidas por nuestro legislador frente a la omisión

de cada una de las formalidades

Si se omite una solemnidad propiamente tal exigida para la existencia del acto jurídico, la

sanción será, entonces, la inexistencia del mismo (artículos 1443 y 1701 del Código Civil);

en caso de infringirse una solemnidad propiamente tal exigida para la validez del acto

jurídico, el acto o contrato adolecerá de nulidad absoluta (artículo 1682 del CC)

La omisión de las formalidades habilitantes produce, por regla general, la nulidad relativa

(art. 1682, inciso final)

La omisión de las formalidades de prueba, por ende, no acarrea la nulidad del acto jurídico,

sino que restringe la forma de probarlo.

La omisión de las formalidades de publicidad acarrea indemnización de perjuicios e

inoponibilidad.190

259. ¿Qué debemos entender por los efectos de los actos jurídicos?

Los actos jurídicos tienen por efecto crear, modificar, transferir, transmitir o extinguir derechos y

obligaciones. El efecto de un acto jurídico es entonces la relación jurídica que engendra. Por lo

tanto, cada especie de acto jurídico generará efectos diferentes.191

260. Concepto de partes

Son aquellos que personalmente o representados, concurren a la formación del acto jurídico.

Respecto a ellos, el acto jurídico produce todos sus efectos: art. 1545 del Código Civil.192

261. Concepto de terceros

En general, se entiende por tercero toda persona, que no ha participado ni ha sido válidamente

representada en la generación del acto. Se trata de todos aquellos que aun habiendo participado

188






físicamente en el acto jurídico, su voluntad no ha sido determinante para la generación del

mismo.193

262. Clasificación de los terceros

Entre los terceros, debemos distinguir: entre los terceros absolutos y los terceros relativos. A su

vez, entre los terceros relativos o interesados distinguimos dos categorías: los causahabientes y, a

juicio de una parte de la doctrina, los acreedores comunes del deudor.194

263. ¿Qué se entiende por ineficacia jurídica en sentido amplio?

Un acto jurídico es ineficaz en sentido amplio cuando no genera sus efectos propios o deja de

producirlos por cualquier causa, sea ésta intrínseca o inherente a la estructura del acto mismo, sea

que dicha causa consista en un hecho extrínseco o ajeno a él.

Cuando la causa que priva de efectos al acto consiste en un defecto intrínseco hay invalidez del

acto; la ineficacia resulta, pues, consecuencia de la invalidez. Es inválido y, por ende, ineficaz, el

contrato celebrado por un incapaz, o aquel en que el consentimiento ha sido prestado por error.

En consecuencia, la invalidez podría definirse como la no idoneidad de un acto jurídico para

producir sus efectos propios, a causa de un defecto intrínseco del acto mismo, defecto que puede

ser la falta de alguno de sus elementos constitutivos o el estar viciado uno de ellos.

En resumen, la ineficacia en sentido amplio engloba la inexistencia jurídica, la nulidad del acto y,

además, la ineficacia en sentido estricto.195

264. ¿Qué se entiende por ineficacia jurídica en sentido estricto?

Supone un acto jurídico existente y válido, pero que no produce efectos o queda privado de ellos, a

consecuencia de un hecho posterior a la ejecución o celebración del acto, ajeno al acto mismo,

como por ejemplo en el caso de la resolución, la revocación, la caducidad, la inoponibilidad, etc.196

Al revés de la invalidez, que es el acto afectado en su íntima constitución, en su estructura, y que

por eso no produce efectos, la ineficacia en sentido estricto supone un acto jurídico existente y

válidamente formado y, por consiguiente, susceptible de ejecución, pero que no produce efectos o

queda privado de ellos por causa de un hecho posterior y ajeno al acto mismo. Hay ineficacia en

sentido estricto, pues, cuando un acto, aunque por sí sería idóneo para producir los efectos que le

son propios no los genera o cesa de hacerlo a causa de un hecho posterior y extrínseco, ajeno a la

estructura del acto.197

265. Concepto de inexistencia jurídica

La inexistencia jurídica es aquella sanción de ineficacia derivada de la omisión de los requisitos de

existencia previstos para la celebración del acto jurídico.198

193







Siguiendo a Vodanovic, la inexistencia jurídica es la sanción que tienen los actos jurídicos

celebrados con omisión de uno de los requisitos necesarios para su existencia en el mundo del

Derecho. En otras palabras, el acto es jurídicamente inexistente cuando falta la voluntad, el objeto,

la causa o las solemnidades establecidas para la existencia jurídica del acto. Se dice también que

acto inexistente en Derecho es aquel que carece de un elemento esencial, de un órgano vital, de

tal manera que no corresponde a la definición genérica que para él da la ley. Y así, no puede haber

una compraventa sin precio, una sociedad sin que las partes pongan algo en común, etc. La

inexistencia jurídica supone la existencia material de un acto, pero carente de existencia en el

campo del Derecho.199

266. Diferencias entre la inexistencia jurídica y la nulidad

La nulidad debe ser declarada por los tribunales, no así la inexistencia, pero en ambos

casos debe recurrirse a los tribunales, aunque con un objetivo diferente. Así, por ejemplo,

en un contrato de compraventa que adolece de nulidad, la parte que pretenda la

devolución de la cosa debe pedir primero que se declare la nulidad del contrato. En

cambio, tratándose de una venta inexistente (por ejemplo, por falta de precio), se podría

solicitar de inmediato la restitución de la cosa, interponiendo la acción reivindicatoria (lo

que supone, obviamente, que se desconoce el contrato).

El acto inexistente no produce efecto alguno, mientras que el nulo produce todos sus

efectos, mientras un tribunal no declare la nulidad.

Mientras el acto nulo puede sanearse con el transcurso del tiempo, el acto inexistente no.

La inexistencia no puede ratificarse (“la nada confirmada continúa siendo la nada”); La

nulidad relativa admite ratificación.

La nulidad puede alegarse como acción o excepción, mientras que la inexistencia sólo

como excepción. En efecto, mientras se contempla la acción para obtener que se declare

nulo un acto jurídico, no hay acción para solicitar que se declare la inexistencia de un

contrato. Por ello, ésta última sólo podrá deducirse como excepción contra el demandante.

La inexistencia puede ser alegada por cualquiera persona. La nulidad en cambio puede ser

alegada por determinadas personas, en mayor o menor amplitud, según se trate de la

nulidad absoluta o nulidad relativa.

La nulidad judicialmente declarada, produce efectos sólo en relación a las partes en cuyo

favor se ha decretado. La inexistencia, constatada judicialmente, permite a todo interesado

aprovecharse de ella.200

267. ¿Qué posición toma el Código Civil chileno frente a la inexistencia y la

nulidad?

Los autores no están de acuerdo sobre este punto. Algunos niegan que dentro del Código se haga

la distinción entre actos nulos e inexistentes; otros opinan lo contrario.

Entre los que niegan que el Código Civil contemple como sanción la inexistencia, están José

Clemente Fabres y Arturo Alessandri; entre los que están en la posición contraria, se encuentran

Luis Claro Solar y Enrique Rossel.201

199




268. Indique los argumentos esgrimidos por los que niegan la teoría de la

inexistencia dentro de nuestro Código Civil

Señalan que los actos “inexistentes” quedan comprendidos entre los actos que adolecen de

nulidad absoluta, considerando:

El tenor del art. 1682 del Código Civil, precepto que al aludir a la nulidad absoluta, engloba

tanto los requisitos de existencia como los de validez de los actos jurídicos. De tal forma,

de faltar el objeto (art. 1460 del Código Civil), la causa (art. 1467 del Código Civil) o las

solemnidades (art. 1701 del Código Civil), la sanción será la nulidad absoluta.

El Código no reglamenta los efectos que produce la inexistencia del acto. El art. 1681 del

Código Civil sólo se refiere a la nulidad absoluta y a la rescisión o nulidad relativa.

Los actos de los absolutamente incapaces, de acuerdo al art. 1682 del Código Civil,

adolecen de nulidad absoluta. Si se admitiera como sanción la inexistencia, sería éste un

caso neto de la misma, habida cuenta que hay ausencia de voluntad. Como no es así,

quedaría claramente demostrado que para el legislador, la nulidad absoluta engloba a la

inexistencia.202

269. Indique los argumentos esgrimidos por los que afirman la teoría de la

inexistencia dentro de nuestro Código Civil

a. Hay diversas disposiciones en el Código Civil, que, aunque dispersas, implican un

reconocimiento a la inexistencia como una hipótesis diversa de la nulidad:

En el art. 1444, se expresa que el acto jurídico “no produce efecto alguno” y no que

sea “nulo”;

En el art. 1681 se dice que “Es nulo.... para el valor”, en lugar de decir “para su

existencia”; lo que permite concluir que la nulidad sólo se refiere a la falta de

requisitos de validez y no de existencia.

En el art. 1701, se interpreta como sanción de inexistencia la frase “... se mirarán

como no ejecutados o celebrados”.

En el art. 1801, la frase “perfecta ante la ley”, se interpreta como “existente ante la

ley”.

En el art. 1814, en la venta de una cosa que se supone existir al contratar pero en

realidad no existe, la expresión “no produce efecto alguno” aludiría a una venta

inexistente.

En el art. 2055, al decir el precepto “No hay sociedad”, no se trataría simplemente

de una sociedad nula, sino de una inexistente.

b. Saliendo al paso de los que argumentan que el Código sólo reglamenta la nulidad, se

indica que mal puede quedar comprendida la inexistencia en la nulidad pues esta es un

modo de extinguir las obligaciones (art. 1567 N° 8), lo que supone que exista una

obligación que adolezca de algún vicio, mientras que los actos inexistentes no producen

obligación alguna, razón por la cual el art. 1681 no se ocupa de la inexistencia. Al tratar de

la nulidad, en cambio, la ley parte de la base de que el acto jurídico existe.

c. En cuanto al argumento postulado por quienes rechazan la inexistencia acerca de que los

actos de los absolutamente incapaces están sancionados con la nulidad absoluta y no con

inexistencia, se contra-argumenta que ello se debe a que hay una apariencia de voluntad,

202


por lo que expresamente la ley declara que sus actos adolecen de nulidad absoluta. Este

último argumento parece en verdad más débil que los dos anteriores.

Carlos Ducci, por su parte, considera que carece de lógica la oposición entre actos inexistentes y

actos nulos. Señala que no puede haber un acto inexistente, es una contradicción de términos. Si

se ha emitido una declaración de voluntad en vista de producir un efecto jurídico, el acto existe; el

problema que se presenta es saber si ha cumplido los requisitos de forma y fondo para producir

efectos. Si no es así, el acto no es inexistente, es nulo.

Agrega Ducci que la noción de inexistencia es incierta e inútil, recordando que, por lo demás,

nuestra Corte Suprema ha fallado que se confunden los efectos de la carencia de requisitos de

existencia y validez.

Cabe indicar que en el derecho comparado, la tendencia es incluir la inexistencia dentro de la

nulidad absoluta.

De cualquier manera, en nuestro Derecho hay un caso en el cual, claramente, se distinguen los

requisitos de existencia de aquellos de validez: el contrato de matrimonio.203

270. Concepto de nulidad

Es la sanción civil establecida por la omisión de los requisitos y formalidades que se prescriben por

la ley para el valor de un acto jurídico, según su naturaleza o especie (nulidad absoluta) y la

calidad o estado de las partes (nulidad relativa). Es la definición que se desprende de la

disposición del Código Civil según la cual "es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los

requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, según su especie y la

calidad o estado de las partes" (art. 1681 inciso 1° del Código Civil).204

271. Clases de nulidad

Siguiendo al art. 1681 inciso 2° del Código Civil chileno, la nulidad puede ser absoluta o relativa.

En la doctrina, por lo general, se reserva la palabra nulidad para referirse a la absoluta, y las de

anulabilidad o rescisión para aludir a la relativa. Por eso nuestro Código Civil habla, en el título

correspondiente, de nulidad y rescisión (arts. 1681 a 1697). Pero esta distinción terminológica para

significar conceptos diferentes, no la mantiene. Pues a menudo emplea el término nulidad para

señalar cualquiera de las dos especies. Todo esto sin perjuicio de que use otras expresiones

delatoras según el caso de la nulidad absoluta o la relativa.205

272. ¿Cuál es la regla general en materia de nulidad?

La regla general es la nulidad relativa, ya que el art. 1682 del Código Civil, después de señalar los

casos de nulidad absoluta, agrega que “cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa”.

Cabe advertir que el distingo entre la nulidad absoluta y la relativa, no se plantea tratándose de la

nulidad del contrato de matrimonio: aquí, es una sola.206

203





273. Concepto de nulidad absoluta

Es la sanción civil impuesta a los actos ejecutados o celebrados con omisión de un requisito

exigido por la ley para el valor de un acto jurídico, en consideración a su naturaleza o especie.207

274. Indique los casos en que tiene lugar la nulidad absoluta

Cuando hay objeto ilícito.

Cuando hay causa ilícita.

Cuando se omite algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de

ciertos actos o contratos en consideración a la especie o naturaleza de ellos (o sea,

solemnidades propiamente tales, exigidas para la validez del acto jurídico).

Cuando los actos o contratos han sido ejecutados o celebrados por absolutamente

incapaces.

Falta de objeto (para aquellos que no son partidarios de la inexistencia).

Falta de causa (para aquellos que no son partidarios de la inexistencia).

La falta de voluntad o consentimiento (Vodanovic)

Algunos agregan los casos de error esencial u obstáculo.

275. ¿A que alude nuestro Código Civil al establecer que el vicio de nulidad

aparezca de manifiesto en el acto o contrato?

La expresión “aparece de manifiesto” implica que de la sola lectura del instrumento en que se

contiene el acto o contrato puede apreciarse el vicio de que estos adolecen, sin necesidad de otras

pruebas. Así, por ejemplo, si se está en presencia de un contrato de arrendamiento de un

inmueble, celebrado entre el curador y su pupilo, representado por el primero, declarándose en el

contrato tal circunstancia (artículo 412 del Código Civil). O si las partes de una compraventa

declaran ser marido y mujer, y además señalan que no se encuentran separados judicialmente

(artículo 1796 del Código Civil). En ambos casos, la causal de la nulidad absoluta será el objeto

ilícito (artículo 1466 del Código Civil).208

276. ¿Quién es el titular o legitimado de la acción de nulidad absoluta?

Puede alegarse por todo el que tenga interés en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o

celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba.

La nulidad absoluta puede solicitarse, por ende, no sólo por una de las partes, sino también por un

tercero, siempre que tenga interés en su declaración.

Debe tratarse de un interés pecuniario, avaluable en dinero, y no un interés puramente moral. El

interés, así entendido, exige además los siguientes requisitos:

Debe existir al tiempo de producirse la nulidad, es decir, al verificarse la infracción que

acarrea la sanción, lo que acontecerá al ejecutar o celebrar el acto o contrato.

Debe existir también al momento de pedir la declaración de nulidad;

207



El interés debe tener su causa jurídica y necesaria en la lesión o perjuicio producido por la

infracción.209

277. ¿En qué plazo prescribe la acción de nulidad absoluta?

La nulidad absoluta no puede sanearse por un lapso que no pase de diez años.

Al completarse el período señalado, el acto se convalida o purifica del vicio que lo invalidaba,

prescribiendo la acción para solicitar la declaración de nulidad. El plazo se cuenta desde que se

ejecutó o celebró el acto o contrato y puede interrumpirse natural o civilmente, de acuerdo a las

reglas generales, aunque no admite suspensión, pues esta queda sin efecto pasados 10 años

(arts. 2518 y 2520 del Código Civil).210

278. Señale las características de la nulidad absoluta

La nulidad absoluta puede y debe ser declarada de oficio por el juez, aún sin petición de

parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato.

Puede alegarse por todo el que tenga interés en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o

celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba.

Puede asimismo pedirse la declaración de nulidad absoluta por el ministerio público

judicial, en el solo interés de la moral o de la ley.

La nulidad absoluta no puede sanearse por la ratificación o confirmación de las partes.

La nulidad absoluta no puede sanearse por un lapso de tiempo que no pase de diez años.

La acción para solicitar la declaración de nulidad absoluta es irrenunciable

La acción de nulidad absoluta se concede sin distinguir si se ha cumplido o no el contrato

nulo, según lo ha declarado nuestra Corte Suprema.

La nulidad absoluta no se produce de pleno derecho, sino que debe ser declarada

judicialmente.211

279. Concepto de nulidad relativa

El art. 1682 del Código Civil, tras enumerar los casos de nulidad absoluta, dispone que “Cualquiera

otra especie de vicio produce nulidad relativa y da derecho a la rescisión del acto o contrato”

Nulidad relativa es la sanción civil impuesta a los actos celebrados con prescindencia de un

requisito exigido en atención a la calidad o estado de las partes.

La nulidad relativa no se encuentra establecida en el interés de la moral y de la ley, no protege los

superiores intereses de la colectividad (como si sucede en la nulidad absoluta), sino los de ciertas

y determinadas personas en cuyo beneficio el legislador la establece.

280. Casos en que tiene lugar la nulidad relativa

Los actos realizados por los relativamente incapaces, sin actuar representados o

autorizados por sus representantes (salvo, en los casos excepcionales en que el menor

209




adulto puede actuar por sí mismo; en cuanto al disipador, estimamos que puede también

otorgar testamento y reconocer hijos por sí mismo).

Los casos de error de hecho (sin perjuicio de la opinión de aquellos que concluyen que

tratándose de error esencial u obstáculo, la sanción es la nulidad absoluta o la

inexistencia).

Los casos de fuerza (cuando se trata de vis compulsiva).

Los casos de dolo principal.

Cuando se omiten formalidades exigidas por la ley en consideración al estado o calidad de

las personas que ejecutan o celebran el acto o contrato (es decir, tratándose de

formalidades habilitantes).

Las hipótesis de lesión, en los casos en que la ley establece como sanción la nulidad

relativa.212

281. Enumere las características de la nulidad relativa

Sólo puede alegarse por aquellos en cuyo favor o beneficio la han establecido las leyes o

por sus herederos o cesionarios (art. 1684 del Código Civil).

La nulidad relativa puede sanearse por el transcurso del tiempo (4 años), lapso que es

inferior al de la nulidad absoluta.

La nulidad relativa puede sanearse por la ratificación o confirmación de las partes.

La acción de nulidad relativa se concede sin distinguir si se ha cumplido o no el contrato

nulo.

La nulidad relativa no se produce de pleno derecho

282. ¿Qué personas están legitimadas para alegar la nulidad relativa?

"La nulidad relativa no puede ser declarada por el juez sino a pedimento de parte; ni puede pedirse

su declaración por el ministerio público en el solo interés de la ley; ni puede alegarse sino por

aquéllos en cuyo beneficio la han establecido las leyes o por sus herederos o cesionarios" (Código

Civil, artículo 1684).213

De tal forma, por ejemplo quien contrata con un relativamente incapaz (menor adulto o disipador

interdicto), no puede pedir la nulidad. Esta solo podrá ser invocada por el representante del propio

incapaz, en cuyo beneficio la ley la estableció. Caso aparte es el regulado en el art. 1685 del

Código Civil que establece la excepción y la contra excepción a lo recién enunciado.

Asimismo, pueden solicitar la declaración de nulidad las víctimas del error, la fuerza o del dolo, o

aquellas personas en cuyo favor se estableció por la ley la formalidad habilitante (por ejemplo, art.

1757 del Código Civil, respecto de la mujer casada en sociedad conyugal) y también aquél que

sufrió lesión, en los casos en que la ley la sanciona.214

283. Concepto de ratificación

La palabra ratificación tiene en derecho dos acepciones:

212




La ratificación consiste en el acto por el cual una persona acepta ser afectada por un acto jurídico

que inicialmente le era inoponible. Se trata de un acto jurídico unilateral, y equivale a un mandato o

poder otorgado a posteriori: arts. 672, 673, 1449, 1450, 1818 y 2160 del Código Civil.

En la materia de nulidad consiste en la confirmación del acto o contrato e implica renunciar a pedir

la declaración de nulidad. Ella se justifica, porque la nulidad relativa mira al interés particular de las

personas y queda comprendida en la norma contenida en el art. 12 del Código Civil.

La ratificación es un acto jurídico unilateral e irrevocable y puede ser expresa o tácita (arts. 1693 a

1697). Tanto una como otra, para ser válidas, deben emanar de la parte o partes que tienen

derecho de alegar la nulidad (art. 1696 del Código Civil) y de quienes son capaces de contratar

(art. 1697 del Código Civil); además, deben hacerse con las formalidades legales a que esté sujeto

el acto o contrato que se ratifica. Para que sea eficaz la confirmación, no debe estar afectada por el

mismo vicio del acto o contrato ratificado y debe hacerse con conocimiento de tal vicio y del

correspondiente derecho a exigir la declaración de nulidad, y con la intención de confirmarlo.215

284. Refiérase a la nulidad relativa del incapaz relativo

Quien contrata con un relativamente incapaz (menor adulto o disipador interdicto), no puede pedir

la nulidad. Esta solo podrá ser invocada por el representante del propio incapaz, en cuyo beneficio

la ley la estableció.

Excepcionalmente, si de parte del incapaz hubo dolo para inducir a ejecutar o celebrar el acto o

contrato, quedará impedido, igual que sus herederos y cesionarios, para alegar la nulidad (art.

1685). Sin embargo, el art. 1685 del Código Civil establece una contra excepción: la aserción (o

sea, la afirmación) de mayor edad, o de no existir la interdicción u otra causa de incapacidad, no

inhabilitará al incapaz para obtener el pronunciamiento de nulidad. Como se observa, la ley castiga

aquí al que contrató con el incapaz sin indagar con la debida diligencia si éste era capaz.216

285. ¿La nulidad relativa puede sanearse por el transcurso del tiempo?

Conforme al art. 1691, el plazo para pedir la rescisión o declaración de nulidad relativa será de

cuatro años, contados:

En caso de fuerza: desde el día en que ésta hubiere cesado217

;

En caso de error o dolo: desde el día de la celebración del acto o contrato218

.

En el caso de incapacidad legal: desde el día en que haya cesado esta incapacidad.

En todo caso, preceptos especiales del Código Civil pueden designar otros plazos, como acontece,

por ejemplo:

En el art. 1757 del Código Civil, respecto al saneamiento de los actos o contratos

ejecutados o celebrados por el marido en contravención a los arts. 1749, 1754 y 1755: el

215



Distinta es la situación tratándose de la nulidad de matrimonio, pues conforme al artículo 48 de la Ley de Matrimonio Civil, prescribe la acción para impetrar la nulidad, en el plazo de tres años, y no de cuatro, contados desde que hubiere desaparecido el hecho que originó la fuerza. 218

El citado artículo 48 de la Ley de Matrimonio Civil, establece que la acción de nulidad de matrimonio fundada en el error, prescribe en el plazo de tres años, y no de cuatro, contados desde que hubiere desaparecido el hecho que originó el error.

cuadrienio se contará desde la disolución de la sociedad conyugal o desde que cese la

incapacidad de la mujer o de sus herederos;

En el caso del artículo 1759 del Código Civil, respecto de los contratos celebrados por la

mujer como administradora extraordinaria de la sociedad conyugal por interdicción del

marido, en el cual el cuadrienio se cuenta desde que cesó el hecho que motivó la curaduría

del marido;

En el caso del artículo 1782 del Código Civil la acción de la mujer para pedir la rescisión

del acto mediante el cual hubiese renunciado a los gananciales, prescribirá en cuatro años,

contados desde la disolución de la sociedad conyugal;

En el caso del artículo 1792-4 del Código Civil, en el régimen de participación en los

gananciales: el cuadrienio dentro del cual debe entablarse la acción rescisoria, se cuenta

desde que el cónyuge que alega la nulidad, tuvo conocimiento del acto o contrato

ejecutado o celebrado por el otro cónyuge;

En el caso de la lesión enorme, en la compraventa de inmuebles, la acción prescribe en

cuatro años, contados desde la fecha de la celebración del contrato (artículo 1896 del

Código Civil);

En el caso de infracción a lo dispuesto en el artículo 88 del Código Civil, a propósito de la

muerte presunta. En efecto, si se omite cualquiera de los requisitos indicados en el

precepto al venderse y enajenarse un bien mueble o inmueble del desaparecido, tal venta

y enajenación (o hipoteca, en su caso) adolecerá de nulidad relativa. Será nulidad relativa,

porque estando establecida en favor del ausente, para el caso de reaparecer, sólo él

puede alegarla. La acción de nulidad prescribirá en 4 años, contados desde el

reaparecimiento del desaparecido.

286. ¿La prescripción de la acción para pedir la declaración de nulidad relativa se

suspende?

La prescripción de la acción para pedir la declaración de nulidad relativa, a pesar de ser de corto

tiempo (artículo 2523 del Código Civil), se suspende, a diferencia de lo que ocurre tratándose de la

nulidad absoluta, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 1692 del Código Civil. Para el caso, debemos

distinguir si los herederos son mayores o menores de edad.

Si fueren mayores, debemos subdistinguir si el cuadrienio había empezado o no a regir el

fallecimiento del causante. Si había empezado a correr, los herederos sólo gozarán del

residuo; si aún no había empezado, gozarán del cuadrienio entero.

Si fueren menores, empieza a correr el cuadrienio completo o su residuo, según sea el

caso, desde que hubieren llegado a la mayor edad; la prescripción se suspende en favor

de los herederos menores de edad.

En cualesquiera de los casos de nulidad relativa, sin embargo, no podrá solicitarse la declaración

de nulidad, pasados 10 años desde la celebración del acto o contrato. Al respecto, algunos han

señalado que en el caso de incapacidad legal, podría invocarse la nulidad aún después de

transcurridos los 10 años, basándose en el aforismo de que “al impedido no le corre término o

plazo”. Ducci no está de acuerdo, sosteniendo que nuestro Código está basado en el principio de

que al cabo de 10 años, se consolidan las situaciones existentes, como se desprende de los arts.

2520, 1683 y 1692 del Código Civil. La responsabilidad recaerá entonces en los representantes de

los incapaces, quienes deberán reaccionar dentro del plazo de 10 años.219

287. Enumere las diferencias fundamentales entre la nulidad absoluta y la relativa

Dicen relación a los siguientes aspectos:

En cuanto a las causales;

En cuanto a la posibilidad de declararla de oficio por el juez o solicitarla el ministerio

público judicial;

En cuanto a las personas que pueden alegarla;

En cuanto al lapso exigido para su saneamiento y al cómputo del plazo; y

En cuanto a su posible ratificación o confirmación.

288. ¿Cuáles son los efectos de la nulidad respecto de partes?

En primer lugar, debemos tener presente lo dispuesto en el art. 1690, consecuencia lógica del

principio general contenido en el art. 3, ambos del Código Civil, acerca del efecto relativo de las

sentencias judiciales: la nulidad sólo beneficiará a la persona en favor de la cual fue declarada. Si

existen otras personas en la misma situación, también deberán accionar para que puedan

beneficiarse con los efectos de la nulidad. Nada impide sin embargo una acción conjunta.

Para determinar los efectos que produce la nulidad entre las partes, necesario es distinguir dos

situaciones:

Si el acto o contrato no se ha cumplido: en este caso, no podrá pedirse la ejecución de lo

pactado, porque el contrato y las obligaciones que de él emanan, se extinguen con la

declaración de nulidad: art. 1567 N° 8 del Código Civil.

Si el acto o contrato ha sido cumplido total o parcialmente por una o por ambas partes:

tiene lugar lo dispuesto en el art. 1687 del Código Civil. De tal forma, la ley da a las partes

el derecho a exigirse, recíprocamente, la restitución de todo lo que hubieren entregado en

virtud del acto o contrato, de manera que las cosas queden como si este nunca se hubiere

celebrado. Para concretar estas restituciones recíprocas que retrotraen a las partes al

estado anterior al del acto o contrato, habrá que estar a lo dispuesto en los arts. 904 a 915

del Código Civil, que reglamentan las prestaciones mutuas que operan entre el poseedor

vencido y el dueño, cuando el último interpuso acción reivindicatoria. Operan estas

normas, pues constituyen “las reglas generales” a que alude el inciso 2º del art. 1687 del

Código Civil.

En ciertos casos, sin embargo, no operan estas prestaciones mutuas, castigándose la mala fe o

premiándose la buena fe:

El poseedor de buena fe no está obligado a entregar los frutos que ha percibido mientras

estuvo de buena fe, y se presume que lo está hasta el momento de la contestación de la

demanda (art. 907, inciso 3°). La buena fe, para estos efectos, se define en el art. 706 del

Código Civil.

Cuando se ejecutó o celebró el acto o contrato, a sabiendas de que el acto jurídico

adolecía de causa u objeto ilícito: art. 1468 del Código Civil.

219


Cuando se contrató con un incapaz sin los requisitos que la ley exige (art. 1688): el que

contrató con el incapaz, no podrá pedir la restitución o reembolso de lo que gastó o pagó

en virtud del contrato. Contra excepción, fundada en el enriquecimiento sin causa: si se

prueba que a consecuencia del contrato, se hizo más rica con ello la persona incapaz (en

el mismo sentido, el art. 2218 del Código Civil, en el ámbito del contrato de depósito). Para

zanjar dificultades, la ley preceptúa que se entenderá haberse hecho más rico el incapaz:

o En cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, le hubieren sido

necesarias (por ejemplo, porque invirtió lo que percibió en adquirir otra cosa);

o en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, que no le hubieren

sido necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas;

En el caso de la rescisión del contrato de compraventa por lesión enorme, el vendedor

deberá restituir el precio y el comprador la cosa, con intereses y frutos, pero sólo aquellos

devengados o percibidos desde la notificación de la demanda correspondiente: art. 1890,

inciso 2º (el precepto alude a “la fecha de la demanda”, pero debe entenderse por tal la

fecha en que ésta se notifica). La excepción consiste en que no se pagan todos los

intereses devengados desde la fecha del contrato, sino sólo aquellos devengados a partir

de la fecha en que se notificó la demanda.

En la misma hipótesis de lesión enorme, nada se pagará por los gastos que hubiere

ocasionado el contrato (artículo 1890, inciso 2º del Código Civil).

También a propósito de la rescisión de la compraventa por lesión enorme, el vendedor,

conforme al art. 1894, no podrá pedir cosa alguna en razón de los deterioros que haya

sufrido la cosa, excepto en cuanto el comprador hubiere aprovechado de ellos (norma

similar a la del art. 906 del Código Civil). El comprador, entonces, se considera de buena

fe, durante el tiempo en que se produjo el deterioro de la cosa, a menos que se hubiere

aprovechado del menoscabo.

Los casos de obligaciones nulas pero naturales contemplados en los números 1 y 3 del art.

1470 del Código Civil: ello, porque el acreedor podrá retener lo que se dio o pagó en razón

de tales obligaciones.

289. ¿Cuáles son los efectos de la nulidad respecto a los terceros?

Rige al respecto el art. 1689 del Código Civil: la nulidad, judicialmente declarada, da acción

reivindicatoria contra terceros poseedores. Observamos en consecuencia que los efectos de la

nulidad no se limitan sólo a los contratantes, sino que también afectan a terceros, cuyos derechos

provienen de la persona que a su vez adquirió la cosa en virtud del contrato nulo. Aquí, debemos

tener presente que nadie puede transferir más derechos de los que tiene y tampoco adquirir más

derechos que aquellos que tenía su causante. Lo anterior se extiende también a las obligaciones

accesorias, que sufren la misma suerte que la obligación principal: art. 2416 del Código Civil.

Tratándose de la nulidad, no tiene importancia si el tercero poseedor está de buena o mala fe, a

diferencia de lo que acontece tratándose de la resolución, dado que esta última da sólo acción

reivindicatoria contra poseedores de mala fe (arts. 1490 y 1491 del Código Civil). La nulidad en

cambio tiene tal fuerza, que pasará aún por sobre la buena fe que pueda invocar el tercero. Este

disímil tratamiento responde al diverso origen de la nulidad y la resolución. Mientras la primera se

declara a consecuencia de infracción de ley, la segunda se declara a consecuencia de infracción

del contrato.

Solo excepcionalmente, la nulidad no da acción reivindicatoria contra terceros poseedores. Tales

casos son:

Tratándose de la rescisión de la compraventa de un bien raíz por lesión enorme: dispone la

ley que no caducan las hipotecas u otros gravámenes constituidos sobre la cosa (art.

1895). En efecto, si el comprador está obligado a purificar la cosa de los gravámenes,

significa que ellos no han caducado por la sola declaración de rescisión. Además, si el

comprador enajena la cosa (en su sentido restringido: transfiere el dominio), no puede

pedirse la rescisión por lesión enorme (art. 1893 del Código Civil).

Si el tercero adquirió el dominio de la cosa por prescripción: lo que se desprende de los

arts. 682, 683, 717 y 2517 del Código Civil. En este caso, rigen los arts. 898 y 900:

i) De acuerdo al art. 898, la acción reivindicatoria tiene lugar contra el que enajenó la cosa,

quien debe restituir lo que recibió por ella y además indemnizar los perjuicios, si enajenó

sabiendo que la cosa era ajena.

ii) De acuerdo al art. 900 del Código Civil, también podrá interponerse acción reivindicatoria

contra el que poseía de mala fe y por hecho o culpa suya, dejó de poseer.

En los dos casos anteriores, la acción reivindicatoria, que por regla general sólo puede

interponerse contra el actual poseedor no dueño, se interpone, excepcionalmente, contra

quien dejó de poseer.

Víctor Vial del Río, agrega también el caso del heredero indigno, que había enajenado

bienes de la sucesión, caso en el cual los herederos sólo tendrán acción contra los

terceros adquirentes, cuando éstos estaban de mala fe (artículos 974 y 976 del Código

Civil). Sin embargo, no estamos de acuerdo con que esta hipótesis constituya una

excepción a los efectos de la nulidad judicialmente declarada, pues la enajenación hecha

por el heredero indigno no es nula, sino que inoponible al resto de la sucesión, y por ello,

procede contra los terceros acción reivindicatoria, salvo que éstos hubieren adquirido de

buena fe;

Algunos autores agregan el caso de los arts. 93 y 94 N° 4, referido a la muerte presunta,

pero en realidad, aun cuando la ley habla de “rescisión” del decreto de posesión definitiva,

estaríamos ante un caso de revocación. No se trataría por ende de una hipótesis de

nulidad.

Finalmente, también se menciona el caso del art. 1432 número 2, con relación a los arts.

1425 y 1426 del Código Civil, todos relativos a la donación.220

290. Acciones a que da origen la nulidad

Dos son las acciones que se pueden entablar, las que se dirigen contra sujetos distintos y tienen

diferentes finalidades:

Una acción personal, la acción de nulidad, destinada a solicitar la declaración de nulidad

de un acto o contrato. Si la demanda se interpone por uno de los contratantes, debe

dirigirse contra el otro contratante. Si la interpone un tercero, debe dirigirla contra ambos

contratantes o contra el que ejecutó el acto jurídico.

Una acción real, la acción reivindicatoria, destinada a recuperar una cosa que se encuentra

en poder de otra persona, el actual poseedor. Cabe tener presente, conforme al principio

general del efecto relativo de las sentencias, que no puede desposeerse a los terceros

poseedores, si no han sido partes en el juicio. En consecuencia, es conveniente interponer

conjuntamente ambas acciones, en lugar de entablar primero la de nulidad y una vez

declarada ésta, entablar la acción reivindicatoria contra el poseedor de la cosa. La

220


interposición conjunta de acciones está contemplada en los arts. 17 y 18 del Código de

Procedimiento Civil.

291. ¿En qué casos la nulidad no da acción reivindicatoria contra terceros

poseedores?

La regla general es que la nulidad judicialmente declarada da acción reivindicatoria contra terceros

poseedores, sin distinguir si estos poseedores son de buena o mala fe. Tal distinción es una de las

principales diferencias que existen entre los efectos de la nulidad y los efectos de la resolución,

porque esta última solamente da acción reivindicatoria contra terceros poseedores de mala fe (arts.

1490 y 1491 del Código Civil). En general, se llama resolución la extinción de una relación jurídica

por la verificación de un hecho sobreviniente a la formación o constitución de aquélla. Hay casos

excepcionales que derivan de textos legales, en que la nulidad judicialmente pronunciada no da

acción reivindicatoria contra terceros poseedores (art. 1689 del Código Civil). Y estos casos son los

que siguen:

La rescisión por lesión enorme.

El caso más frecuente en la práctica, es aquel en que el tercero ha adquirido el dominio de

la cosa por prescripción.

292. A modo ejemplar: ¿Qué otras sanciones establece nuestro Código Civil

además de la nulidad?

Inoponibilidad

Caducidad

Inexistencia jurídica

Indemnización de perjuicios

Prohibición de repetir lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a

sabiendas (art. 1468 del Código Civil).

293. Concepto de resciliación

La resciliación es aquella convención en virtud de la cual, las partes, de común acuerdo, estipulan

dejar sin efecto un contrato válidamente celebrado, en la medida que sus efectos no estén

totalmente cumplidos.221

294. Concepto de resolución

Para Vodanovic la "resolubilidad" es la situación de un acto jurídico cuyos efectos pueden cesar y

eliminarse la eficacia de los ya producidos si sobreviene un hecho determinado o el acto de un

sujeto cuya declaración de voluntad es capaz de provocar esas consecuencias.222

295. Concepto de caducidad

Significados diversos tiene esta expresión:

221



Pérdida de un derecho por no hacerlo valer en el plazo legal o contractual (por ejemplo, art.

1209, 2°, en relación a la acción para impugnar el desheredamiento; art. 212, impugnación

de la paternidad);

Ineficacia de un acto jurídico, por el solo ministerio de la ley, a causa de hechos

sobrevinientes: por ejemplo, testamentos privilegiados, que caducan sin necesidad de

revocarlos (art. 1212 del Código Civil); las donaciones revocables que caducan por el mero

hecho de morir el donatario antes que el donante (art. 1143 del Código Civil). Donación por

causa de muerte es lo mismo que donación revocable; donación entre vivos lo mismo que

donación irrevocable (art. 1136 del Código Civil); respecto de la caducidad de la hipoteca

de cuota (artículo 2417 del Código Civil);

Exigibilidad anticipada de las obligaciones: caducidad del plazo estipulado para cumplir la

obligación, en los casos del art. 1496 del Código Civil.

Extinción de usufructos sucesivos o alternativos o de fideicomisos sucesivos (artículos 745

y 769 del Código Civil).223

296. Concepto de inoponibilidad

Es la ineficacia de un acto jurídico o la ineficacia de su nulidad, respecto de ciertos terceros, por no

haber cumplido las partes algún requisito externo, dirigido precisamente a proteger a los

terceros.224

Para Vodanovic La inoponibilidad es la sanción legal que consiste en el impedimento de hacer

valer, frente a ciertos terceros, un derecho nacido de un acto jurídico válido o de uno nulo,

revocado o resuelto.225

297. Concepto de representación

Existe representación cuando un acto jurídico es celebrado por una persona en nombre y por

cuenta de otro, en condiciones tales que los efectos se producen directa e inmediatamente para el

representado, como si éste hubiera celebrado el acto jurídico.

La podemos definir, entonces, como una modalidad del acto o contrato, en virtud de la cual, lo que

una persona ejecuta o celebra a nombre de otra, estando facultada por ésta o por la ley para

representarla, se radica en el patrimonio de la segunda.

La consagración positiva de la representación la visualizamos en dos artículos fundamentales del

Código Civil: los arts. 43 y 1448.

Especial importancia tiene esta institución, dado que en su virtud los incapaces absolutos (siempre)

y los incapaces relativos (usualmente) pueden actuar en el mundo jurídico. Asimismo, permite a los

plenamente capaces actuar en diversas partes a la vez, jurídicamente hablando: estamos ante una

verdadera ubicuidad jurídica.226

298. ¿Cuál es la naturaleza jurídica de la representación?

223





Siguiendo la doctrina clásica podemos afirmar que se trata de una modalidad del acto o contrato.227

A juicio del profesor Arturo Alessandri Rodríguez, la teoría de la modalidad encuadra

perfectamente dentro del sistema del Código Civil chileno. Sostiene que de los términos del artículo

1448 aparece claramente que es el representante el que celebra el acto, pero atribuyéndole los

mismos efectos que si hubiese sido ejecutado por el representado; no considera la ley que el acto

sea consentido por el representado, sino que estima que los efectos de este acto se radican en el

representado, como si él lo hubiese ejecutado. Agrega Alessandri que numerosos artículos

también ponen de manifiesto que es la voluntad del representante la que la ley requiere cuando

hay representación: artículos 672, 673, 678, 721 del Código Civil. Algunas sentencias chilenas han

aceptado también la teoría de la modalidad.228

299. Realice un paralelo entre mandato y representación

Se puede hacer un paralelo desde dos puntos de vista:

a) Desde el punto de vista de la representación como el género y el mandato una especie de

representación, voluntaria en este caso: el mandato es un contrato (art. 2116 del Código Civil). La

representación no supone necesariamente de un mandato. En efecto, hay representación pero no

mandato, cuando nos encontramos ante un “poder” o cuando estamos ante una hipótesis de

representación legal o en ocasiones ante la agencia oficiosa.

En efecto, mandato y otorgamiento de poder, es decir, de la facultad para representar, son dos

conceptos distintos. Mientras el mandato designa una relación contractual, el segundo designa el

acto por el cual se confiere simplemente poder, no es más que una declaración de voluntad

necesaria para que los actos del representante o apoderado puedan afectar al poderdante. A

diferencia del mandato, que por ser un contrato requiere de manifestación de voluntad de dos o

más partes, el otorgamiento de poder exige sólo la manifestación de voluntad del poderdante. En

otras palabras, es un acto jurídico unilateral (que usualmente se traduce en el otorgamiento de una

escritura pública suscrita exclusivamente por el poderdante). Con todo, desde el momento en que

el apoderado actúa, supone aceptación de un mandato. Tratándose de la representación legal, la

diferencia es aún más clara, pues como es obvio es la ley y no la voluntad contractual la que

genera la representación. Por su parte, en lo que respecta a la agencia oficiosa (cuasicontrato por

el cual el que administra sin mandato los negocios de alguna persona, se obliga para con ésta, y la

obliga en ciertos casos, art. 2286), para que el interesado se obligue, es necesario que la gestión le

haya sido útil (art. 2290 del Código Civil). Como se indicará, la agencia oficiosa puede implicar

representación voluntaria o legal o en ocasiones ninguna representación.

b) Desde otro punto de vista, la representación es independiente del mandato. En efecto, aunque

lo normal es que si hay mandato hay también representación, el primero puede existir sin que haya

representación, como ocurre cuando el mandatario, ante los terceros, actúa a nombre propio y no a

nombre del mandante, sin perjuicio de sus obligaciones para con el mandante: art. 2151 del Código

Civil. En otras palabras, en lo que dice relación a la ejecución del contrato de mandato, la

representación es un elemento de la naturaleza y no de la esencia de dicho contrato.

La regla general, sin embargo, es que si una persona actúa en representación de otra sin mandato,

poder o disposición legal que le confiera la representación legal, el acto que realiza será inoponible

227



a la persona en cuyo nombre se actúa, sin perjuicio de la ratificación o aceptación voluntaria de la

última (arts. 1449 y 1450 del Código Civil).229

300. ¿Cuáles son las fuentes de la representación?

La representación tiene una fuente legal y otra convencional.

a) Representación legal o forzada.

Llámense representantes legales las personas que, por mandato del legislador, actúan en nombre

y por cuenta de otras que no pueden valerse por sí mismas.

Una disposición del Código Civil, cita los casos más comunes de representantes legales de una

persona: "el padre o la madre legítimos, el adoptante y su tutor o curador" (art. 43 del Código Civil).

Pero la disposición citada no es taxativa; hay otros representantes legales que los allí enumerados.

Así, por ejemplo, en las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial a petición de un

acreedor, en pública subasta, la persona cuyo dominio se transfiere es el tradente, y el juez su

representante legal (artículo 671 del Código Civil).

b) Representación voluntaria.

Es la que emana de la voluntad de las partes. Puede tener su origen, dentro de la legislación

chilena, en el mandato o en el cuasicontrato de agencia oficiosa.230

301. ¿Qué actos jurídicos no admiten representación según el Código Civil

chileno?

La regla general es que todos los actos pueden realizarse por representación: puede hacerse por

medio de representante todo lo que puede hacerse personalmente.

Excepcionalmente, la ley excluye la representación en los siguientes casos:

La facultad de testar no admite delegación (art. 1004 del Código Civil); la ley no tolera

excepción alguna a esta norma. Otorgar testamento es un acto “personalísimo”.

El albaceazgo es indelegable (art. 1280, 1º del Código Civil), a menos que el testador haya

concedido expresamente la facultad de delegarlo.

Las capitulaciones matrimoniales pactadas por el menor o por el que está bajo curaduría:

art. 1721 del Código Civil.

La ratificación ante un Oficial del Registro Civil, del matrimonio celebrado ante un ministro

de culto de una entidad religiosa de derecho público. Se desprende de las disposiciones de

la Ley de Matrimonio Civil y del artículo 15 de la Ley de Registro Civil, que se trata de un

acto que deben ejecutar los cónyuges, personalmente.231

302. Concepto de ratificación en materia de representación

229




La ratificación consiste en el acto por el cual una persona acepta ser afectada por un acto jurídico

que inicialmente le era inoponible. Se trata de un acto jurídico unilateral, y equivale a un mandato o

poder otorgado a posteriori: arts. 672, 673, 1449, 1450, 1818 y 2160 del Código Civil.232

La ratificación de que hablamos es un acto unilateral en virtud del cual el representado aprueba lo

hecho por el que se dijo su representante o lo que éste hizo excediendo las facultades que se le

confirieron. Cabe tanto en la representación legal como en la voluntaria. La última está

expresamente considerada por el Código Civil al referirse a la ratificación por parte del mandante

de las obligaciones contraídas a su nombre por el mandatario fuera de los límites del mandato (art.

2160 del Código Civil). Pero la ratificación también es procedente en la representación legal,

porque la ley no la prohíbe, y en derecho privado se puede hacer todo lo que la ley no veda. En

este caso el representado incapaz podrá ratificar una vez que la incapacidad haya cesado.233

303. Concepto de simulación

Es la declaración de un contenido de voluntad no real, emitido conscientemente y de acuerdo entre

las partes o entre el declarante y la persona a la cual se dirige la declaración, para producir con

fines de engaño la apariencia de un acto jurídico que no existe o que es distinto de aquél que

realmente se ha llevado a cabo (F. Ferrara).

304. Cite algunos casos establecidos en nuestro Código Civil que acojan la

simulación

Hay diversas disposiciones del Código Civil que demuestran que la simulación, en principio, está

permitida: art. 1707 del Código Civil (acepta que los contratantes alteren lo pactado por escritura

pública por medio de contraescrituras públicas e incluso por instrumentos privados); art. 1876 del

Código Civil (relativo a la compraventa, se pone en el caso de no ser efectiva la declaración de

haberse pagado el precio, formulada en la escritura de compraventa).234

305. Concepto de cosa y bienes

Siguiendo a Kiverstein (que a su vez, sigue a Alessandri), cosa es todo aquello que tiene existencia

en el mundo material, ya sea en forma corporal o espiritual, natural o artificial, real o abstracta.

De lo dicho, debemos desprender que la expresión cosa es el género, siendo los bienes una de

sus especies.

En efecto, no todas las cosas son bienes sino que para que lo sean se requiere que las cosas,

pudiendo procurar al hombre una utilidad, sean susceptibles de apropiación privada.

Lo que caracteriza a los bienes es la circunstancia de poder ser objeto de propiedad privada y no el

hecho de producir utilidad al hombre, pues hay cosas como el aire, el sol, la alta mar que producen

una gran utilidad, y que, no obstante ello no son bienes por no poder ser objeto de apropiación por

los particulares.235

El Código Civil chileno no define lo que es cosa ni bien, siendo ajeno a discusiones doctrinarias

sobre la materia y empleando las dos expresiones indistintamente, como queda de manifiesto en

232




Abraham Kiverstein Hoijman

los artículos 565 y siguientes. En cuanto a la Constitución Política de la República, alude también,

en su artículo 19 número 24, a los bienes corporales o incorporales.236

306. ¿Qué se entiende por cosas corporales e incorporales?

Cosas corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como

una casa, un libro. A su vez, cosas incorporales son las que consisten en meros derechos, como

los créditos (derechos personales) y las servidumbres activas (derecho real).

La importancia de la clasificación de las cosas en corporales e incorporales reside en que dos

modos de adquirir, la ocupación y la accesión se aplican sólo a las cosas corporales.237

307. ¿Cómo se clasifican las cosas incorporales?

Se desprende del artículo 576 que para el Código Civil, las cosas incorporales se dividen en

derechos reales y personales.

308. Concepto de derecho real

El artículo 577 define al derecho real como aquél que tenemos sobre una cosa sin respecto a

determinada persona.238

Son derechos reales el de dominio; el de herencia; los de usufructo; uso o habitación; los de

servidumbres activas; el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales

(artículo 577 del Código Civil). El artículo 579 agrega que el censo, en cuanto se persigue a la finca

acensuada es también derecho real.

La acción real igual que el derecho real, es una acción absoluta, pues se ejerce sin respecto a

determinada persona.239

309. ¿Cómo se clasifican los derechos reales?

Los derechos reales se clasifican o agrupan por la doctrina en derechos reales de goce y de

garantía.

Los derechos reales de goce permiten la utilización directa de la cosa (su uso, percepción de

frutos). El primero de ellos, el más completo, es el de dominio; junto a él, están otros derechos

reales de goce, con facultades limitadas: usufructo, uso o habitación, censo y servidumbre activa.

Los derechos reales de garantía permiten utilizar las cosas indirectamente, por su valor de cambio;

contienen la facultad de lograr, con el auxilio de la justicia, su enajenación, para obtener con el

producto una prestación incumplida: hipoteca y prenda.240

310. ¿La enumeración que entrega el Código Civil chileno respecto a los derechos

reales es taxativa?

236


Abraham Kiverstein Hoijman 238




Los derechos reales, por su contenido absoluto y directo sobre las cosas, están establecidos por la

ley. Generalmente, los códigos civiles efectúan una enumeración de los que deben considerarse

como derechos reales, como acontece con el nuestro, en el artículo 577 del Código Civil. Nada

impide, sin embargo, que otros preceptos legales establezcan otros derechos reales, como ocurre

en el artículo 579 del Código Civil, referido al derecho de censo, que tiene el carácter de derecho

real cuando se persiga la finca acensuada. Parte de la doctrina alude, además, a los denominados

“derechos reales administrativos”, como el derecho de aprovechamiento de aguas, el derecho del

concesionario, etc.

Se ha planteado en el derecho comparado el problema de si sólo son derechos reales los que la

ley establece como tales o si es posible que los particulares puedan crear en sus convenciones

otros derechos reales. Nuestra doctrina no acepta la posibilidad de que los particulares puedan

crear derechos reales.241

311. ¿Cómo se adquieren los derechos reales?

Los derechos reales se adquieren mediante los modos de adquirir establecidos por el legislador en

nuestro Código Civil.

312. Concepto de derechos personales

El artículo 578 del Código Civil define a los derechos personales o créditos como aquellos que sólo

pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han

contraído las obligaciones correlativas.242

A consecuencia de lo recién expresado, la acción personal es aquella que sólo puede ejercerse en

contra de la persona que contrajo la obligación correlativa: es por tanto una acción relativa.243

313. ¿Tienen los derechos personales un carácter ilimitado?

A diferencia de lo que acontece con los derechos reales, los derechos personales son ilimitados,

pueden originarse libremente en la voluntad de los contratantes, sin perjuicio naturalmente del

respeto a la ley, la moral, el orden público y las buenas costumbres.244

314. Realice una comparación entre derechos personales y derechos reales

En este punto podemos distinguir:

a) En cuanto a las personas que intervienen en la relación jurídica:

Tratándose de los derechos reales: hay un sujeto activo determinado pero un sujeto pasivo

generalmente indeterminado, constituido por toda la colectividad, obligada a respetar el

legítimo ejercicio del derecho real por su titular (se observa, sin embargo, que hay

derechos reales en que también hay un sujeto pasivo determinado, como acontece en las

servidumbres activas).

Tratándose de los derechos personales: los sujetos activo y pasivo están determinados

(excepcionalmente, puede ocurrir que no lo estén, sino hasta que se haga efectivo el cobro

241





o el pago de la obligación. Así, por ejemplo, el acreedor de un título de crédito al portador,

estará indeterminado hasta el momento en que se presente un tenedor legítimo del mismo

y lo cobre; o el deudor de una obligación consistente en gastos comunes o contribuciones

de un inmueble, será aquél que detente el dominio del predio, cuando el acreedor exija el

pago).

El derecho personal puede aplicarse a una cosa indeterminada individualmente, y sólo

determinada por su género.

b) En cuanto al objeto de la relación jurídica:

El objeto del derecho real es necesariamente una cosa.

El objeto del derecho personal es un acto humano, que podrá consistir en un dar, un hacer

o un no hacer.

El derecho real supone una cosa determinada en especie.

c) En cuanto a la eficacia de los derechos.

El derecho real es absoluto, porque puede oponerse a todos.

El derecho personal es relativo, porque sólo puede oponerse a la persona obligada.

d) En cuanto a su número:

No hay más derechos reales que aquellos previstos en la ley.

Los derechos personales son ilimitados, naciendo de la autonomía de la voluntad.

e) En cuanto a su fuente:

La fuente de los derechos reales son los modos de adquirir.

La fuente de las obligaciones son aquellas señaladas en los artículos 1437, 2284 y 2314

del Código Civil, esto es, el contrato, el cuasicontrato, el delito, el cuasidelito y la ley.

f) En cuanto a las acciones que los protegen.

Los derechos reales están protegidos por acciones reales, que persiguen recuperar la

posesión de la cosa o del derecho;

Los derechos personales están protegidos por acciones personales, que persiguen obtener

el cumplimiento de la prestación a que está obligado el deudor.245

315. ¿En qué estados se encuentra una persona frente a un bien?

Las personas pueden constituirse en dueños, poseedores o meros tenedores de una cosa

determinada. Cosa curiosa pasa en el ejemplo del ladrón respecto de la cosa robada ¿Dentro de

que categoría lo debemos incluir?

Podemos agregar que los estados de mero tenedor y dueño son perpetuos frente a carácter

transitorio que ostenta la posesión.

316. ¿Cómo se clasifican las cosas corporales?

245


El artículo 566 del Código Civil establece que las cosas corporales se dividen en muebles e

inmuebles.

317. Clasifique los bienes corporales muebles e inmuebles

Siguiendo al Código Civil se puede distinguir entre:

a. Bienes muebles

Bienes muebles por naturaleza

Bienes muebles por anticipación

b. Bienes inmuebles.

Bienes inmuebles por naturaleza

Bienes inmuebles por adherencia

Bienes inmuebles por destinación

318. ¿Tiene importancia práctica la distinción entre bienes muebles e inmuebles?

Si, la tiene. El régimen jurídico de los muebles e inmuebles es diverso, cuestión que se aprecia en

distintos aspectos:

La compraventa de bienes inmuebles es un contrato solemne, que debe efectuarse por

escritura pública, mientras que la compraventa de bienes muebles es un contrato

consensual (artículos 1443 y 1801 del Código Civil).

La tradición de los inmuebles se efectúa por la inscripción del título en el Registro

respectivo del Conservador de Bienes Raíces competente (artículo 686 del Código Civil).

La tradición de los bienes muebles se realiza por la entrega material o simbólica de las

cosas mediante uno de los medios señalados en la ley (artículo 684 del Código Civil),

significando una de las partes a la otra que le transfiere el dominio.

En materia de prescripción adquisitiva ordinaria, para los muebles se requiere un plazo de

2 años, mientras que para los inmuebles el plazo es de 5 años: artículo 2508 del Código

Civil.

En materia de sucesión por causa de muerte, los herederos no pueden disponer de los

inmuebles, mientras no se les haya otorgado la posesión efectiva de los bienes dejados

por el causante y se hayan practicado las inscripciones que contempla el artículo 688: la

inscripción del decreto judicial (si la herencia fuere testada o intestada abierta en el

extranjero) o resolución administrativa del Registro Civil (si la herencia fuere intestada

abierta en Chile) que confiere la posesión efectiva, la inscripción especial de herencia y

eventualmente de adjudicación en la partición. Tratándose de los bienes muebles, la ley no

exige estas diligencias.

La enajenación de inmuebles del pupilo debe efectuarse con ciertas formalidades, como la

pública subasta, previo decreto judicial (artículos 393 y 394). Excepcionalmente, se

sujetarán a las mismas exigencias, la enajenación de los muebles “preciosos” o de

aquellos “que tengan valor de afección”.

La acción rescisoria por lesión enorme sólo procede en la venta o permuta de bienes

raíces (artículo 1891 del Código Civil).

En materia de sociedad conyugal, los bienes muebles aportados al matrimonio por los

cónyuges, ingresan al haber relativo de la sociedad conyugal, mientras que los bienes

inmuebles permanecen en el haber propio de los aportantes. A su vez, los bienes muebles

adquiridos a título gratuito durante la vigencia de la sociedad conyugal, ingresan al haber

relativo de la sociedad conyugal, mientras que los bienes inmuebles adquiridos a título

gratuito durante la vigencia de la sociedad conyugal ingresan al haber propio del cónyuge

(no hay diferencias entre los muebles e inmuebles adquiridos durante la vigencia de la

sociedad conyugal a título oneroso, pues ambos ingresan al haber absoluto de la sociedad

conyugal).

En lo que respecta a las cauciones reales, se establecen dos instituciones diferentes, la

prenda y la hipoteca, según la garantía sea un bien mueble o inmueble: artículos 2384 y

2407 del Código Civil.

En materia de modos de adquirir el dominio, la ocupación sólo procede respecto de bienes

muebles, atendido lo dispuesto en el artículo 590 del Código Civil.

En el marco de la muerte presunta, para que los poseedores provisorios puedan vender los

bienes muebles del desaparecido en pública subasta, basta que el juez lo estime

conveniente, oído el defensor de ausentes. Tratándose de los bienes inmuebles, para que

éstos puedan venderse (igual que los muebles, sólo en pública subasta), debe haber una

causa necesaria o utilidad evidente, declarada por el juez con conocimiento de causa (o

sea, en base a los antecedentes que se acompañen a los autos), y con audiencia del

defensor (artículo 88).

En materia posesoria, la ley sólo protege a los inmuebles mediante las acciones

posesorias (artículo 916). La posesión de los muebles sólo podría recuperarse mediante la

acción publiciana, que la ley franquea exclusivamente al poseedor regular (artículo 894).

Para los efectos de la accesión de cosa mueble a cosa inmueble, la ley considera como

cosa principal al inmueble, aunque la cosa mueble valga más (artículos 668 y 669).

Para los efectos de la fianza, cuando el deudor está obligado a prestar dicha caución

(artículos 2348 y 2349 del Código Civil), debe dar un fiador que tenga bienes suficientes

para hacerla efectiva. Ahora bien, para calificar la suficiencia de los bienes del fiador, sólo

se tomarán en cuenta los inmuebles (artículo 2350).

En lo concerniente a los efectos de la condición resolutoria cumplida, el Código Civil

distingue entre los bienes muebles (artículo 1490) y los inmuebles (artículo 1491)

enajenados a los terceros.

El arrendamiento de los bienes muebles se rige por el Código Civil (artículos 1916 y

siguientes). El arrendamiento de los predios urbanos está regulado por la Ley número

18.101, mientras que el arrendamiento de predios rústicos se rige por el Decreto Ley

número 993, siendo las normas del Código Civil supletorias.

Existiendo sociedad conyugal, el marido puede vender o gravar sin restricciones los bienes

muebles sociales, para caucionar obligaciones propias, mientras que para vender o gravar

los bienes inmuebles de la sociedad, requiere de la autorización de la mujer o del juez en

subsidio (artículo 1749).

Existiendo sociedad conyugal, el marido puede arrendar sin restricciones los bienes

muebles de la sociedad. En cambio, si se trata de bienes inmuebles urbanos o rústicos y el

arrendamiento excede de 5 u 8 años, respectivamente, requiere de la autorización de la

mujer o del juez en subsidio (artículo 1749).

En el régimen de participación en los gananciales, el cónyuge acreedor perseguirá el pago

de su crédito primeramente en el dinero del deudor, después en sus muebles y finalmente

en los inmuebles (artículo 1792-24). Tratándose del régimen de sociedad conyugal, la

mujer se pagará de las recompensas a que tenga lugar, primero sobre el dinero y muebles

de la sociedad, y subsidiariamente sobre los inmuebles de la misma (artículo 1773).

No se podrán enajenar ni gravar en caso alguno los bienes raíces del hijo sujeto a patria

potestad, aun pertenecientes a su peculio profesional o industrial, sin autorización del juez

con conocimiento de causa (artículo 254).

Jamás se podrán donar los bienes raíces del pupilo, ni siquiera con autorización judicial.

En cambio, el guardador podrá hacer donaciones en dinero u otros bienes muebles del

pupilo, cumpliendo con lo preceptuado en la ley (artículo 402).

Habiendo sociedad conyugal, las donaciones remuneratorias de bienes raíces hechas a

uno de los cónyuges o a ambos, por servicios que no daban acción contra la persona

servida, no aumentan el haber social; si la donación remuneratoria es de cosas muebles

aumentará el haber de la sociedad, la que deberá recompensa al cónyuge donatario si los

servicios no daban acción contra la persona servida o si los servicios se prestaron antes de

la sociedad (artículo 1738).

Hay derechos reales que siempre son inmuebles, como las servidumbres activas, la

hipoteca, el derecho de habitación y el censo, mientras que el derecho real de prenda

siempre será mueble.

La distinción entre cosas consumibles y no consumibles, sólo resulta aplicable a los bienes

muebles (el Código Civil señala en su artículo 575 que las cosas muebles “se dividen en

fungibles y no fungibles”, pero el precepto confunde esa categoría de cosas, con la de

consumibles y no consumibles, según veremos; por lo demás, nada impide visualizar

bienes inmuebles fungibles, como serían 200 lotes de iguales características y superficie,

originados en la subdivisión de un fundo).

Sólo cosas muebles integran las universalidades de hecho, mientras que las

universalidades jurídicas pueden estar compuestas por muebles o inmuebles.

Si se constituye el usufructo por acto entre vivos, la formalidad depende de la naturaleza

de la cosa fructuaria: si recae sobre muebles, es consensual; si recae sobre inmuebles, es

necesario instrumento público inscrito (artículo 767). Se ha discutido el rol de la inscripción

en este caso. Se sostiene por algunos que desempeña el doble papel de solemnidad del

acto constitutivo y de tradición del derecho real de usufructo; para otros, sólo desempeña

esta última función, quedando perfecto el acto constitutivo, con el sólo perfeccionamiento

del instrumento público y sin que haya un plazo para proceder a la inscripción. La

inscripción, en todo caso, debe efectuarse en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del

Conservador de Bienes Raíces donde esté ubicado el inmueble (artículos 686 del Código

Civil y 52 número 2 del Reglamento del Registro Conservatorio).

En la sociedad conyugal, el Código Civil sólo reglamentó la subrogación de inmueble a

inmueble o de inmueble a valores, y nada dijo respecto a subrogar muebles por otros

muebles (artículo 1733). Arturo Alessandri Rodríguez, dado el silencio del legislador, niega

tal posibilidad, mientras que Pablo Rodríguez Grez la admite, atendido lo dispuesto en el

artículo 1727 número 2 del Código Civil.

En relación con la determinación del precio de la compraventa, se ha planteado si es

posible vender dos o más cosas en un mismo precio, sin desglosarlo para cada una de las

cosas objeto del contrato. Considerando que el art. 1808 exige que el precio sea

determinado por los contratantes o por un tercero, debiéramos concluir que pactar un

precio por dos o más cosas infringiría el precepto. Aún más, si se trata de la venta de dos o

más inmuebles en un solo precio, no sería posible aplicar los arts. 1888 a 1896, relativos a

la rescisión por lesión enorme. Lo anterior pareciera tornarse indiscutible, cuando los

inmuebles se venden como especie o cuerpo cierto, y en especial, cuando son urbanos. En

cambio, si los predios se venden en relación a la cabida y particularmente si son rústicos y

contiguos, podría “deducirse” el precio de cada uno conforme a la respectiva superficie.

Con todo, igual podría resultar dudoso el solo expediente de aplicar la superficie como

factor de cálculo del precio, pues los terrenos de uno y otro predio pueden ser de disímil

calidad. Incluso, si se venden derechos de aprovechamiento de agua, conjuntamente con

un predio, resulta aconsejable desglosar el precio, asignando una suma para el terreno y

otra para las aguas. Sin embargo, también es cierto que el art. 1864 admite la posibilidad

de vender dos o más cosas ajustando un precio por el conjunto. Dado que los ejemplos

que proporciona el precepto sólo aluden a cosas muebles, podría estimarse que sólo

dichas cosas podrían venderse en un mismo precio. Con todo, no debemos olvidar que los

ejemplos que proporciona la ley no suponen limitar el alcance del precepto respectivo, a

dichos ejemplos. Un criterio práctico aconseja desglosar el precio en las hipótesis

planteadas.

Tratándose de los bienes familiares, sólo puede afectarse en esa calidad un inmueble,

aquél que sirva de residencia principal de la familia (artículo 142). En cambio, pueden

afectarse como bienes familiares una pluralidad de bienes muebles, específicamente todos

aquellos que guarnecen la residencia principal de la familia.

El derecho de adjudicación preferente que la ley otorga al cónyuge sobreviviente en la

partición de los bienes dejados por el causante, sólo puede invocarse sobre un inmueble,

aquella en que resida el viudo o viuda y que sea o haya sido la vivienda principal de la

familia y haya formado parte del patrimonio del difunto (artículo 1337, regla 10ª). En

cambio, respecto de los bienes muebles, el cónyuge sobreviviente puede invocar su

derecho de adjudicación preferente sobre todos los bienes muebles que conformen el

“mobiliario” que guarnece la aludida vivienda, siempre que tales bienes hayan formado

parte del patrimonio del difunto.

En la hipótesis anterior, y en el evento que el valor de las vivienda y del mobiliario que la

guarnece exceda la cuota hereditaria del cónyuge, éste podrá solicitar que se constituya en

su favor un derecho de habitación sólo sobre un inmueble, el referido; y podrá pedir que se

le constituya un derecho de uso sobre diversos muebles, los que conforman el “mobiliario”

que guarnece a la vivienda en cuestión. Estos derechos tendrán el carácter de gratuitos y

de vitalicios.

En relación a las obligaciones que el usufructuario debe cumplir antes de entrar en el goce

de las cosas fructuarias, consistentes en hacer un inventario y rendir caución, sólo podrán

entregarse al usufructuario con antelación al cumplimiento de estas obligaciones, los

bienes muebles comprendidos en el usufructo, que fueren necesarios para el uso personal

del usufructuario y de su familia. Dichos bienes le serán entregados al usufructuario bajo

juramento de restituir las especies o sus respectivos valores (artículo 777, inciso 5º): se

trata de la llamada “caución juratoria”, figura excepcional que permite al usufructuario

recibir los bienes aludidos, no obstante no haber cumplido con las obligaciones de

inventario y caución.

El guardador puede comprar o tomar en arriendo para sí, para su cónyuge y parientes más

cercanos, los bienes muebles del pupilo, siempre y cuando lo autoricen los demás

guardadores conjuntos que no estén implicados de la misma manera o el juez en subsidio.

Pero en ningún caso podrá el guardador comprar bienes raíces del pupilo o tomarlos en

arriendo, prohibición que se extiende a su cónyuge y a sus ascendientes o descendientes

(artículo 412).

Por mandato del artículo 1294 del Código Civil, que se remite al artículo 412 del mismo

Código, se prohíbe a los albaceas adquirir bienes inmuebles de la sucesión en la que

intervienen. En cambio, pueden adquirir bienes muebles, con autorización de los

herederos.

Fuera del ámbito del Código Civil, la distinción también tiene importancia:

En materia penal, los delitos de robo y hurto sólo se refieren a cosas muebles, mientras

que la apropiación de inmuebles ajenos configura el delito de usurpación.

Dentro del sistema del Código de Comercio, los actos de comercio sólo recaen sobre

bienes muebles (artículo 3 del Código de Comercio).

En materia de competencia de los Tribunales, conoce de una acción inmueble el juez del

lugar en que el inmueble está ubicado; en lo que concierne a las acciones muebles, el Juez

competente es aquél del lugar en que deba cumplirse la obligación, por regla general.246

319. Concepto de cosas corporales muebles

Son las que pueden trasladarse de un lugar a otro, sin cambio o detrimento de su sustancia


Pertenecen a esta categoría aquellos bienes que pueden transportarse de un lugar a otro sin que

pierdan su individualidad, sin que dejen de ser lo que son.248

320. Concepto de bienes muebles por naturaleza

Son las cosas muebles propiamente tales, las que por su esencia misma calzan con la definición

legal. Se dividen en semovientes y cosas inanimadas.

Son semovientes las cosas corporales muebles que pueden trasladarse de un lugar a otro

moviéndose por sí mismas, como los animales.

Son cosas inanimadas las que sólo se mueven por una fuerza externa.

Desde el punto de vista civil, el distingo anterior no tiene trascendencia jurídica.249

321. Concepto de bienes muebles por anticipación

Son aquellas cosas inmuebles por naturaleza, por adherencia o por destinación que, para el efecto

de constituir un derecho sobre ellas a otra persona que el dueño, se reputan muebles aún antes de

su separación del inmueble del que forman parte, o al cual adhieren o al cual están

permanentemente destinados para su uso, cultivo o beneficio (artículo 571 del Código Civil).

Se consideran muebles anticipadamente, antes de que dejen de ser inmuebles; se les mira no en

su estado actual, unidos a un inmueble, sino en su estado futuro, como cosas ya separadas y

distintas. En consecuencia, deben aplicarse las normas que rigen los bienes muebles a los actos

en que se constituye un derecho en favor de persona distinta que el dueño. Por ello, el inciso 3º del

artículo 1801 del Código Civil deja en claro que la venta de esta clase de bienes, aun cuando

todavía pertenezcan a un inmueble, se perfecciona por el sólo consentimiento, y no por escritura

pública.

Ejemplos de bienes muebles por anticipación: la venta de la madera de un bosque o de la fruta de

una plantación, antes de derribar los árboles o cosechar la fruta, o la constitución de una prenda

forestal o agraria sobre tales productos y frutos. En ambos casos, estamos ante bienes inmuebles

246





por adherencia, que se reputan sin embargo muebles por anticipación, en la medida que sobre

ellos se constituya un derecho personal (como ocurre con una compraventa “en verde” de la fruta)

o real (como acontece con la prenda forestal o agraria) en favor de un tercero.

Debe quedar en claro que si los llamados muebles por anticipación son objetos de actos jurídicos

conjuntamente con la cosa principal, siguen la misma condición inmueble de ésta, porque no se

considera ninguna separación anticipada (artículo 1830).250

322. Concepto de inmuebles por naturaleza

Son las cosas que responden esencialmente a la definición de inmuebles, que no pueden

trasladarse de un lugar a otro sin que se altere su sustancia (artículo 568 del Código Civil).251

323. Concepto de inmuebles por adherencia o accesión

Son aquellos que adhieren permanentemente a un inmueble por naturaleza (como un árbol) o a

otro inmueble por adherencia (como la manzana que pende de la rama de un árbol, o como los

cultivos en general). Por esta adherencia o incorporación están inmovilizados y la ley los trata

como inmuebles. El Código Civil menciona, a vía de ejemplo, los árboles y las plantas que

adhieren al suelo por sus raíces, siempre que no se encuentren en macetas que puedan

transportarse de un lugar a otro (artículos 568 y 569).252

324. Concepto de inmuebles por destinación

Son aquellas cosas muebles que la ley reputa inmuebles por una ficción, como consecuencia de

estar destinadas permanentemente al uso, cultivo o beneficio de un inmueble, no obstante de que

puedan separarse sin detrimento (artículo 570 del Código Civil).253

La norma del artículo 570 reside en el deseo del legislador de evitar que una finca sea despojada

de lo necesario para su explotación; de ahí que cada vez que un contrato o en un testamento se

hable de un inmueble, se entienden incluidos en él los bienes muebles destinados a su servicio; es

claro que lo dicho puede ser alterado por los contratantes o por el testador. El mismo propósito que

inspira el artículo 570 se repite en los artículos 1118, 1121 y 2420 de nuestro Código Civil.254

325. Concepto de cosas específicas y genéricas

Atendiendo a su determinación, las cosas se clasifican en específicas y genéricas. Cosa

específica, individualmente determinada o cuerpo cierto, es la cosa determinada, dentro de un

género también determinado. Se distingue por sus caracteres propios que la diferencian de todas

las demás de su mismo género o especie. Cosa genérica es la cosa indeterminada, pero de un

género determinado. Está determinada sólo por los caracteres comunes a todos los individuos de

su género o especie. Las cosas genéricas admiten una menor o mayor determinación, hasta que

llega al momento que traspasamos la línea que las separa de las cosas específicas. Así, por

ejemplo, son cosas genéricas, una pintura; una pintura al óleo; una pintura al óleo con motivo

marina; una pintura al óleo con motivo marina de Arturo Pacheco Altamirano. Hasta aquí, estamos

siempre en el ámbito de las cosas genéricas, pero si además decimos que se trata de la pintura

250






“Angelmó”, del año 1936, del citado pintor, estamos aludiendo a una cosa específica o cuerpo

cierto.

El Código Civil no formula esta clasificación de manera expresa, pero alude a las cosas específicas

o genéricas en diversas disposiciones: artículos 951, 3º; 1508, 1509, 1590.255

326. Señale la importancia de la distinción de cosas específicas y genéricas

Dicha trascendencia se puede apreciar en relación a los siguientes aspectos:

Prueba de la identidad de la cosa, determinante tratándose de las cosas específicas.

La conservación de la cosa: el deudor de un cuerpo cierto está obligado a conservar la

cosa hasta entregarla al acreedor, y esto exige que se emplee en su custodia el debido

cuidado (artículo 1548 y 1549); el deudor de cosas genéricas, en cambio, puede

enajenarlas o destruirlas, sin que el acreedor tenga derecho a oponerse, mientras

subsistan otras del mismo género, para el cumplimiento de la obligación (artículo 1510 del

Código Civil); por lo tanto, el deudor de cosa genérica no tiene la obligación de conservar y

cuidar la cosa.

La pérdida de la cosa: la pérdida fortuita del cuerpo cierto extingue la obligación (artículo

1670), lo que no acontece adeudándose una cosa genérica, pues el género no perece

(artículo 1510), a menos que ocurra el caso muy excepcional de que perezcan todos los

individuos de un género determinado.

Cumplimiento de la obligación: en las obligaciones de cuerpo cierto, el deudor sólo

cumplirá su prestación entregando la cosa específica que se debe (artículos 1568 y 1828);

En las obligaciones de género, el deudor queda libre de ellas entregando cualquier

individuo del género, con tal que sea de una calidad a lo menos mediana (artículo 1509 del

Código Civil).256

327. Concepto de cosas consumibles e inconsumibles

Las cosas consumibles son aquéllas que no pueden hacerse el uso conveniente a su naturaleza

sin que se destruyan (artículo 575 inc. 2° del Código Civil)

La consumibilidad no sólo comprende el uso material de las cosas, sino también su destrucción

jurídica, es decir, la enajenación o disposición de los bienes como ocurre con el dinero.

Cosas inconsumibles son aquéllas que no se destruyen por el primer uso, sin perjuicio que a la

larga ello suceda. Tales son, por ejemplo, un sombrero, un libro, un caballo, etc.

La consumibilidad o inconsumibilidad de una cosa es un atributo que depende de la sola

naturaleza de ella: no es necesario compararla con otra, basta sólo analizar si la cosa en cuestión

se destruye o no con el uso que de ella se haga.257

328. Señale la importancia de la clasificación entre consumibilidad y no

consumibilidad

255




En varios aspectos podemos ver la transcendencia jurídica de esta distinción, así, por ejemplo, el

usufructo sólo puede recaer sobre cosas no consumibles; cuando se establece sobre cosas

consumibles, no estamos en realidad ante un usufructo verdadero, sino ante un cuasiusufructo

(artículos 764 y 789 del Código Civil). También presenta interés la distinción en el comodato o

préstamo de uso, ya que no pueden darse en comodato cosas consumibles, pues el comodatario

está obligado a restituir la misma especie después de terminado el uso (artículo 2174 del Código

Civil), y tal obligación no podría cumplirse en las cosas cuyo primer uso implica su destrucción. Lo

mismo ocurre en el contrato de arrendamiento, que necesariamente ha de recaer en cosas

objetivamente no consumibles (artículo 1916 del Código Civil). El mutuo, en cambio, sólo puede

recaer sobre cosas consumibles (artículo 2196 del Código Civil).258

329. Concepto de cosas fungibles y no fungibles

Cosas fungibles son aquellas que pueden sustituirse por otras, que tienen idéntico poder

liberatorio, es decir, un carácter y valor similar. La expresión fungir, denota la aptitud de una cosa

para sustituir a otra, desempeñar sus mismas funciones en razón de la equivalencia de ambas.

Diversas disposiciones del Código Civil aluden a las cosas fungibles: artículos 764, 1656, 2196,

2198 y 2228.

Según lo expresado en el propio Código Civil, en su artículo 575, se confunde las cosas

consumibles con las cosas fungibles.259

Una cosa no es fungible cuando no existe otra equivalente que pueda reemplazarla. Por ejemplo,

un cuadro famoso.

Refiriéndose a las cosas fungibles, la Corte Suprema ha declarado que "conforme al artículo 575

de nuestro Código Civil, que define las cosas fungibles, éstas se dividen en dos categorías:

aquellas que lo son por su naturaleza, o sea, porque no puede hacerse el uso conveniente sin que

se destruyan y las especies monetarias que son fungibles sólo en cuanto su valor perece para el

que las emplea como tales".260

330. ¿El derecho real de dominio es divisible?

El derecho real divisible por excelencia es el dominio, ya que puede fraccionarse al infinito

(verbigracia la comunidad, nuda propiedad y usufructo).

331. ¿El derecho real de hipoteca es divisible?

Los derechos de prenda y de hipoteca son indivisibles (artículos 2405 y 2408 del Código Civil),

pero nada impide que las partes pacten divisibilidad.

332. Cite algunos ejemplos de cosas indivisibles establecidos en nuestro Código

Civil

258




Todas las cosas son divisibles, por lo menos intelectualmente, sin embargo, algunas son

indivisibles por expresa disposición de la ley, como el derecho de servidumbre, especialmente la

de tránsito; la prenda; la hipoteca; los lagos de dominio privado. etc.261

333. Concepto de cosas comerciables

Cosas comerciables son los que pueden ser objeto de relaciones jurídicas privadas, de manera

que sobre ellos puede recaer un derecho real o puede constituirse a su respecto un derecho

personal (artículos 1461 y 2498 del Código Civil). Pueden incorporarse por ende, al patrimonio de

una persona.262

334. Concepto de cosas incomerciables

Cosas incomerciables o no comerciables son las que no pueden ser objeto de relaciones jurídicas

por los particulares. No puede existir a su respecto un derecho real ni personal.263

335. Clases de cosas incomerciables

La incomerciabilidad puede ser absoluta o permanente; transitoria o momentánea.

Son absolutamente incomerciables las cosas comunes a todos los hombres (artículo 585); los

bienes nacionales de uso público; los derechos personalísimos; las cosas destinadas al culto divino

(artículos 586 y 587), etc.

Son transitoriamente incomerciables las cosas enumeradas en los números 3 y 4 del artículo 1464

esto es: "las cosas embargadas por decreto judicial a menos que el juez lo autorice o el acreedor

consienta en ello" y "las especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del Juez que conoce en el

litigio".

336. ¿Es posible adquirir por prescripción las cosas incomerciables?

Las cosas incomerciables no pueden ser adquiridas por prescripción en conformidad al artículo

2498 del Código Civil.264

337. Señale algunos ejemplos de derechos personalísimos que se establezcan en

nuestro Código Civil

Entre ellos, podemos mencionar al derecho de alimentos futuros (decimos “alimentos futuros”, ya que el derecho percibir los alimentos devengados, puede transferirse. En efecto, así lo dispone el artículo 336 del Código Civil), el de uso, el de habitación y el derecho legal de goce del padre o madre sobre los bienes del hijo no emancipado (artículo 252 del Código Civil).

265

338. Concepto de modo de adquirir

261






Es el hecho o acto jurídico que produce efectivamente la adquisición del dominio u otro derecho

real.266

.

Nuestro Código Civil no los define, sino que se limita a enumerarlos en el artículo 588.

339. Enumeración de los modos de adquirir según el Código Civil Chileno

El art. 588 del Código Civil, que no es una disposición taxativa, enumera los siguientes modos de

adquirir:

La ocupación (art. 606).

La accesión (art. 643).

La tradición (art. 670).

La sucesión por causa de muerte (art. 951).

La prescripción adquisitiva (art. 2492).

Además, debemos agregar a la ley, que si bien no está mencionada por el art. 588, se agrega

entre los modos de adquirir, pues en ciertos casos opera como tal: por ejemplo, el usufructo legal

del padre o madre sobre los bienes del hijo no emancipado y el del marido sobre los bienes de la

mujer (art. 810); de la misma forma, la jurisprudencia ha declarado reiteradamente que una ley de

expropiación sirve de título y modo de adquirir el bien expropiado.267

340. Clasificación de los modos de adquirir

Podemos distinguir entre:

a. Originarios y derivativos.

El modo de adquirir es originario cuando hace adquirir la propiedad independientemente de un

derecho anterior de cualquiera otra persona (la ocupación, la accesión, la prescripción y la ley). El

modo de adquirir es derivativo cuando hace adquirir el dominio fundado en un derecho precedente

que traspasa el antecesor al nuevo dueño (la tradición y la sucesión por causa de muerte).

Tiene importancia esta clasificación, porque cuando el modo es originario, para medir el alcance

del derecho que se adquiere basta atender al titular y nada más; basta examinar el hecho o acto

que configura el modo y la cosa sobre la que recae. Así, si por ejemplo, se adquiere por ocupación,

habrá que atender exclusivamente a dicho acto de ocupación. En el caso de los modos de adquirir

derivativos, para ver el alcance, la fuerza, la perfección del modo, hay que atender también al

derecho que tenía el otro dueño, el antecesor, porque nadie puede transferir o transmitir más

derechos de los que tiene. Por ello, en la tradición, si el tradente no es dueño, no transfiere el

dominio; y si la cosa está hipotecada, también pasa con la hipoteca; y el causante no transmite a

los herederos sino los derechos que tiene.

b. A título universal y a título singular.

En cuanto a la singularización de los bienes que se adquieren, los modos de adquirir pueden ser a

título universal y a título singular. Es a título universal el modo por el cual se adquiere la

universalidad de los bienes de una persona o una parte alícuota de ella. Es a título singular el

modo por el cual se adquieren bienes determinados.

266



Respecto a esta clasificación, cabe observar lo siguiente:

Hay dos modos que siempre son a título singular: la ocupación y la accesión.

Hay un modo que indistintamente puede ser a título universal o singular: la sucesión

por causa de muerte. Por ella, se pueden adquirir bienes determinados (legados de

especie o cuerpo cierto) y universalidades (herencias).

Hay dos modos que por regla general son a título singular: la tradición y la

prescripción, salvo que se trate de la cesión o prescripción de una herencia, casos en

que operan a título universal.

c. A título gratuito y a título oneroso.

Según el sacrificio pecuniario que exijan, los modos de adquirir son a título gratuito u oneroso. El

modo de adquirir es a título gratuito, cuando el que adquiere el dominio no hace sacrificio

pecuniario alguno: la ocupación, la accesión (por regla general), la prescripción; la sucesión por

causa de muerte; y eventualmente la tradición.

Es a título oneroso cuando el adquirente debe efectuar una contraprestación pecuniaria: la

tradición será a título oneroso, cuando el título tiene la misma característica (compraventa, por

ejemplo), mientras que será un modo a título gratuito, si el título también lo es (donación, por

ejemplo).

La ley, como modo de adquirir, será a título gratuito, por ejemplo, en el caso de los usufructos

legales; y será a título oneroso, en el caso de la expropiación.

d. Por acto entre vivos o por causa de muerte.

Son modos de adquirir por acto entre vivos, aquellos que no presuponen para operar la muerte de

la persona de la cual deriva el derecho. Se agrupan en esta clase todos los modos de adquirir, con

excepción de la sucesión por causa de muerte, en la cual el traspaso del dominio no se opera sino

por la muerte del causante.268

341. ¿Qué naturaleza jurídica poseen los modos de adquirir?

Al definir al modo de adquirir, hemos señalado que se trata del hecho o acto jurídico que produce

efectivamente la adquisición del dominio u otro derecho real. Corresponde entonces analizar en

qué caso estamos ante un modo constitutivo de un hecho jurídico, y en qué situaciones podemos

afirmar que corresponde a un acto jurídico, advirtiendo que ambas naturalezas pueden confluir en

un mismo modo de adquirir:

a) Ocupación: es un modo de adquirir el dominio de las cosas corporales muebles que no

pertenecen a nadie, mediante la aprensión material de ellas, acompañada de la intención de

adquirirlas, supuesto que la adquisición de esas cosas no está prohibida por las leyes patrias ni por

el Derecho Internacional (art. 606 del Código Civil). Observamos entonces que deben concurrir,

copulativamente, un hecho jurídico, consistente en la aprensión material de una cosa corporal

mueble, y un acto jurídico unilateral, pues tal aprensión debe ir acompañada de la intención de

adquirir la cosa corporal mueble, intención que supone entonces una declaración o manifestación

de voluntad destinada a producir efectos jurídicos, lo que materializa por ende un acto jurídico. En

268


conclusión, la ocupación es un modo que tiene una naturaleza mixta, pues constituye a la vez un

hecho y un acto jurídico unilateral.

b) Accesión: es un modo de adquirir de todo lo que una cosa produce o se junta a ella (artículo 643

del Código Civil). En este caso, podemos afirmar que sólo estamos ante un hecho jurídico, pues

ningún rol desempeña la voluntad del adquirente.

c) Tradición: se desprende claramente del concepto legal, contenido en el artículo 670 del Código

Civil, que estamos ante un acto jurídico bilateral, que requiere del consentimiento del tradente y del

adquirente.

d) Prescripción adquisitiva: en este caso, desprendemos del artículo 2492 del Código Civil que nos

encontramos ante un modo de adquirir de naturaleza mixta, pues es a la vez un hecho jurídico -la

posesión por un cierto plazo- y un acto jurídico unilateral, la manifestación de voluntad del

prescribiente, al alegar la prescripción.

e) Sucesión por causa de muerte: es la transmisión del patrimonio de una persona o de una cuota

en ese patrimonio o de bienes determinados, en favor de otras personas también determinadas

(artículo 951 del Código Civil). En este caso, también estamos ante un modo de adquirir de

naturaleza mixta, pues se requiere de un hecho jurídico -la muerte del causante- y de un acto

jurídico unilateral, la aceptación de la herencia o legado deferido al asignatario.269

342. ¿Qué cosas se pueden adquirir por cada uno de los modos establecidos en el

Código Civil?

Por medio de la ocupación, pueden adquirirse las cosas corporales muebles, ya que los

inmuebles que carecen de dueño, pasan a poder del Estado (art. 590 del Código Civil).

La accesión tiene un campo de aplicación más extenso que la ocupación, pues permite

adquirir cosas corporales muebles e inmuebles.

Por la prescripción, se extiende aún más la posibilidad de adquisición: en efecto, por medio

de ella se pueden adquirir no sólo las cosas corporales, sean muebles o inmuebles, sino

también las cosas incorporales, pero restringidas a los derechos reales, con excepción de

las servidumbres discontinuas e inaparentes (art. 882 del Código Civil). La prescripción

entonces, no permite la adquisición de derechos personales y de las servidumbres

indicadas.

La tradición permite adquirir todas las cosas corporales, muebles e inmuebles, y todas las

incorporales, sean derechos reales o personales. Excepcionalmente, no pueden adquirirse

por tradición los derechos personalísimos, cuando el tradente sea el titular de los mismos,

porque tales derechos son inalienables. Sin embargo, si pueden adquirirse por tradición,

cuando se constituya un derecho real de uso o de habitación. Dicho en otras palabras,

cuando nazca el derecho real, opera la tradición. Después, ya no puede operar, pues el

derecho es personalísimo.

Por último, por medio de la sucesión por causa de muerte se pueden adquirir no sólo las

cosas corporales e incorporales, sino también las universalidades jurídicas, esto es, todo el

patrimonio transmisible de una persona. Excepcionalmente, no pueden adquirirse por este

modo los derechos intransmisibles (por ejemplo, los derechos que tenía el comodatario a

consecuencia del contrato de comodato, pues éste se extingue con la muerte de aquél; o el

derecho real de usufructo, que se extingue con la muerte del usufructuario).

269


Excepcionalmente, es posible adquirir universalidades jurídicas por medio de la tradición y de la

prescripción: ello sucede tratándose del derecho de herencia.270

343. ¿Por qué es necesario la existencia de un título previo frente al modo de

adquirir tradición?

Para adquirir el dominio cuando opera la tradición, se requiere que haya también un título

traslaticio de dominio. Dos razones avalan lo anterior:

Porque así lo dispone expresamente el art. 675 del Código Civil;

Porque según el criterio de nuestro Código, siguiendo al derecho romano bonitario, de los

contratos sólo nacen derechos personales y jamás derechos reales; en consecuencia, para

adquirir el dominio se requiere la existencia de un modo de adquirir, que en el caso del

contrato, es la tradición. Por eso suele expresarse que en muchos casos, los derechos

personales no son sino los derechos reales en formación.271

344. ¿Tiene alguna importancia jurídica distinguir entre modos de adquirir originarios y derivativos?

Si tiene importancia esta clasificación, porque cuando el modo es originario, para medir el alcance del derecho que se adquiere basta atender al titular y nada más; basta examinar el hecho o acto que configura el modo y la cosa sobre la que recae. Así, si por ejemplo, se adquiere por ocupación, habrá que atender exclusivamente a dicho acto de ocupación. En el caso de los modos de adquirir derivativos, para ver el alcance, la fuerza, la perfección del modo, hay que atender también al derecho que tenía el otro dueño, el antecesor, porque nadie puede transferir o transmitir más derechos de los que tiene. Por ello, en la tradición, si el tradente no es dueño, no transfiere el dominio; y si la cosa está hipotecada, también pasa con la hipoteca; y el causante no transmite a los herederos sino los derechos que tiene.

272

345. Si el modo de adquirir es derivativo: ¿Cómo se prueba en dominio en tal

caso?

La única manera de acreditar el dominio es mediante la prescripción: de ahí la importancia que reviste el estudio de títulos de una propiedad.

273

346. ¿Qué disposiciones contienen a la ley como modo de adquirir?

Podemos citar, a modo ejemplar, al artículo 250 del Código Civil, que establece que el padre o madre que ejerce la patria potestad tiene un derecho legal de goce sobre los bienes del hijo, es decir, que por la sola disposición de la ley el padre o madre se hace dueño de los frutos de la cosa del hijo. El derecho legal de goce que tiene la sociedad conyugal respecto de los bienes conyugales (Art. 1725 del Código Civil).

347. ¿Son conceptos sinónimos los de transmisión y transferencia? Siguiendo a Claro Solar, no lo son. Suele usarse el verbo “transferir” y sus derivados, el sustantivo

“transferencia” y el adjetivo “transferible”, para significar el traspaso entre vivos del dominio, en

tanto que el verbo “transmitir”, los sustantivo “transmisión” y “transmisibilidad” y el adjetivo

“transmisible” para referirse al traspaso por causa de muerte.

270





348. Concepto de la ocupación

La ocupación es un modo de adquirir el dominio de las cosas corporales muebles que no

pertenecen a nadie, mediante la aprehensión material de ellas, acompañada de la intención de

adquirirlas, supuesto que la adquisición de esas cosas no está prohibida por las leyes patrias ni por

el Derecho Internacional (art. 606 del Código Civil).274

349. Concepto la accesión

La accesión, en conformidad al artículo 643 del Código Civil, "es un modo de adquirir por el cual el

dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella".

Dado que el artículo no distingue, la accesión es un modo de adquirir de todo lo que una cosa

produce o se junta a ella, sea natural, sea artificialmente. El hecho material que trae consigo la

adquisición del dominio, es la unión de una cosa a otra, y como esto sólo es posible en las cosas

corporales, la accesión sólo opera en estas cosas.275

350. ¿Son conceptos sinónimos los de frutos y productos?

El art. 643 del Código Civil señala que los productos de las cosas son frutos naturales o civiles.

Esta disposición confunde productos y frutos, ello es erróneo pues se trata de dos conceptos

completamente distintos.

Frutos serían aquellas cosas que periódicamente y sin alteración sensible de su sustancia, produce

otra cosa.

Los productos en cambio, serían aquellas cosas que derivan de la cosa-madre, pero sin

periodicidad o con disminución de la sustancia de ésta última.276

351. ¿En qué otras normas del Código Civil encontramos mencionados el

concepto de frutos, más allá de la accesión?

En el patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad conyugal, artículo 150;

Tratándose del usufructo, artículos 764 y siguientes;

En el derecho de uso y habitación, artículo 819;

En las prestaciones mutuas, artículo 907;

En las asignaciones testamentarias condicionales, artículo 1078;

En la partición, artículos 1338 número 3 y 1339;

En la sociedad conyugal, artículo 1725;

En el régimen de participación en los gananciales, artículo 1792-9;

En la compraventa, artículos 1816, 1885;

En el arrendamiento, artículo 1983;

En la anticresis, artículos 2435 y siguientes.277

352. Concepto de tradición

274





El Código Civil la define como “un modo de adquirir el dominio de las cosas y (que) consiste en la

entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de

transferir el dominio, y por otra la capacidad e intención de adquirirlo. Lo que se dice del dominio se

extiende a todos los otros derechos reales.”278

353. ¿Son conceptos sinónimos los de entrega y tradición?

No son conceptos sinónimos. La entrega, en términos generales, es el traspaso material de una

cosa de manos de una persona a otra y la tradición es un modo de adquirir. Entre ambas, hay

diferencias:

En la tradición, al efectuarse la entrega, existe de parte del tradente y del adquirente la

intención de transferir y de adquirir el dominio, intención que no existe en la entrega

propiamente tal, sin perjuicio que el acto material sea el mismo, tratándose de los bienes

muebles.

Esta intención se manifiesta en la tradición por la existencia de un título traslaticio de

dominio. De tal modo, si hubo compraventa con anterioridad, se deduce que hay tradición;

en cambio, tratándose de la entrega, existe como antecedente un título de mera tenencia.

En virtud de la tradición, se adquiere el dominio o la posesión. En cambio, en el caso de la

entrega propiamente tal, se obtiene sólo la mera tenencia, la que por regla general, no

habilita para adquirir por prescripción.

No obstante las diferencias apuntadas, el legislador suele confundir ambos términos: así, en el art.

1443 del Código Civil, al definir los contratos reales, emplea la expresión “tradición”, debiendo

haber dicho “entrega o tradición”; en el art. 2174, inciso 2°, al definir el comodato, ocurre igual; en

el art. 2196, referido al mutuo, debió decir “tradición” y no “entrega”, como correctamente se hace

en el art. 2197; en cambio, en el art. 2212, al aludir al contrato de depósito, se usa correctamente

“entrega”. Algunos, también creen ver esta confusión en el art. 1824 del Código Civil, en la

compraventa, cuando al aludir a las obligaciones del vendedor, se dice “entrega o tradición”; en

este caso, no existiría tal confusión sin embargo: en efecto, no debe creerse que al usar la

disyunción “o” se hizo sinónimos entrega y tradición, sino que se pretendió dejar en claro que el

vendedor cumple su obligación haciendo tradición (si estamos ante una venta de cosa propia) o

sólo entregando la cosa (si se trata de venta de cosa ajena).279

354. Enumere las características de la tradición

Es un modo de adquirir derivativo.

No sólo sirve para adquirir el dominio, sino también todos los derechos reales y personales

(arts. 670, 2º; 699 del Código Civil), con excepción de los personalísimos cuando el

tradente sea el titular de los mismos, porque tales derechos son inalienables. Sin embargo,

si pueden adquirirse por tradición, cuando se constituya un derecho real de uso o de

habitación. Dicho en otras palabras, cuando nazca el derecho real, opera la tradición.

Después, ya no puede operar, pues el derecho es personalísimo.

Por regla general, es un modo de adquirir a título singular. Excepcionalmente, lo es a título

universal, en el caso de la tradición del derecho de herencia.

Modo de adquirir que puede operar a título gratuito o a título oneroso: si el antecedente es

una donación, será a título gratuito; si es una compraventa, será a título oneroso.

278



Modo de adquirir que opera entre vivos.

Es una convención: es un acto jurídico bilateral, pero no un contrato, porque en la tradición

no se crean derechos y obligaciones, sino que por el contrario, se extinguen o se

transfieren. En este sentido, la tradición implica también un pago, que hace el tradente al

adquirente, pues el pago es precisamente la prestación de lo que se debe.

Sirve de justo título para prescribir: cuando el tradente no es dueño de la cosa que entrega,

la tradición no es un modo de adquirir, sino que sirve de justo título para que el adquirente

gane con posterioridad la cosa por prescripción.280

355. ¿Qué naturaleza jurídica posee la tradición?

Al definir modo de adquirir indicamos que se trata de un hecho o acto jurídico, en este caso la

naturaleza jurídica de la tradición es justamente la de un acto jurídico.

356. Requisitos de la tradición

Cuatro requisitos deben cumplirse, para que opere la tradición:

Presencia de dos partes.

Consentimiento del tradente y del adquirente.

Existencia de un título traslaticio de dominio.

La entrega de la cosa, con la intención de transferir el dominio.281

357. ¿Qué capacidad se requiere en la tradición?

En cuanto a las cualidades que deben reunir estas dos personas, algunos dicen que el tradente

debe tener la capacidad de ejercicio y el adquirente la capacidad de goce; sin embargo, ello no es

así, por cuanto siendo la tradición un acto jurídico bilateral, ambas partes deben tener plena

capacidad de ejercicio.

Relacionando esta materia con los artículos 1575 y 1578 contenidos en el Título XIV del Libro IV al

tratar de la solución o pago efectivo, debemos concluir que el tradente debe tener la facultad de

disposición (artículo 1575 inc. 2°) y el adquirente la de administración (artículo 1578); además, el

tradente debe ser dueño de la cosa. La tradición por quien no es dueño de la cosa es válida, pero

no transfiere el dominio; tal es lo que se desprende de los artículos 682 y 683 del Código Civil. Si el

tradente adquiere el dominio con posterioridad a la tradición, en conformidad al inciso final del

artículo 682, se reputa que el adquirente ha sido dueño de la cosa desde el momento de la

tradición.282

358. ¿Qué se entiende por título traslaticio de dominio?

Entendemos por títulos traslaticios de dominio a ciertos actos, que por su propia naturaleza,

habilitan la transferencia del derecho real de dominio (artículo 703 del Código Civil). Esto quiere

decir que por sí mismos, no transfieren el dominio, porque ese rol lo cumplen los modos de

adquirir, pero sirven de antecedente para la adquisición del dominio.283

280





359. Cite ejemplos de títulos translaticios de dominio

Podemos citar: la compraventa, la permuta, la donación, el aporte en propiedad a una sociedad, el

mutuo, el cuasiusufructo, el depósito irregular, la transacción cuando recae sobre objeto no

disputado, el contrato de arrendamiento opera como un título traslaticio de dominio, respecto de los

ganados, atendido que usualmente se trata de cosas fungibles. A los anteriores, incluyen algunos

la dación en pago y la novación, pero se critica esta inclusión. Respecto a la novación, se dice que

sería título traslaticio de dominio cuando, por ejemplo, si se debe un hecho o servicio (obligación

de hacer), se conviene en sustituirla por la obligación de transferir una cosa (obligación de dar); en

lo concerniente a la dación en pago, ciertos autores niegan su carácter de título traslaticio de

dominio, porque mientras estos son generadores de obligaciones, la dación en pago tiende

precisamente a extinguirlas. El título traslaticio sería en realidad la fuente que creó la obligación

preexistente que la dación en pago extingue a través de una prestación diversa a la originalmente

pactada.284

360. ¿Qué bienes pueden ser adquiridos mediante la tradición?

Conforme a lo establecido por el Código Civil en diversas disposiciones, podemos concluir que

mediante la tradición se puede adquirir:

Bienes corporales. Tanto muebles (art. 684) como inmuebles (art. 686)

Bienes incorporales. Específicamente, el derecho real de herencia y los derechos

personales (art. 699).285

361. ¿Cuáles son los efectos de la tradición cuando el tradente es dueño de la

cosa que entrega?

Aquí, opera el efecto normal o natural de la tradición, cual es transferir el dominio del tradente al

adquirente (arts. 670, 671 y 1575 Abraham Kiverstein Hoijman).

En todo caso, puesto que estamos ante un modo de adquirir derivativo, el dominio que tenía el

tradente pasa al adquirente en las mismas condiciones (si por ejemplo, tenía un gravamen o

estaba sujeto a resolución, se transfiere con dicha carga y eventualidad respectivamente).286

362. ¿Cuáles son los efectos de la tradición cuando el tradente no es dueño de la

cosa que se entrega?

La tradición es válida, lo que concuerda con el art. 1815 del Código Civil, que establece la validez

de la venta de cosa ajena. Aquí, tres situaciones pueden presentarse:

El tradente es poseedor regular de la cosa entregada: en este caso, si el adquirente está

de buena fe y adquiere con justo título, también adquiere la posesión regular de la cosa

entregada. Pero esto no significa que la posesión se haya transferido del tradente al

adquirente, porque como veremos más adelante, la posesión no se transfiere ni se

transmite. En este caso, el contrato que antecede a la tradición desempeña el papel de

justo título y sirve al adquirente para iniciar una posesión regular. Aún más, el art. 717

permite al sucesor añadir la posesión de los antecesores con sus calidades y vicios.

284




El tradente es poseedor irregular: si el adquirente está de buena fe y tiene justo título,

mejora el título que tenía su tradente y el título y la tradición servirán de justo título para la

posesión regular. En este caso, no le conviene al actual poseedor agregar la posesión de

su antecesor, porque si lo hace, la posesión regular del primero se transformará en

irregular, pues la agregación de posesiones opera con sus calidades y vicios.

El tradente es un mero tenedor de la cosa entregada por él o a su nombre: siendo el

tradente un mero tenedor, jamás puede llegar a adquirir la cosa por prescripción, porque la

mera tenencia excluye la posesión (con la excepción aparente contemplada en el artículo

2510, regla tercera del Código Civil). Pero aún en este caso, si el adquirente está de buena

fe (o sea, ignora que el tradente sólo es mero tenedor de la cosa tradida) y tiene justo

título, será poseedor regular y podrá llegar a adquirir la cosa por prescripción ordinaria. En

este caso, por cierto, a diferencia de los dos anteriores, no hay accesión de posesiones

que pueda operar.287

363. ¿Cuáles son las especies o formas de efectuar la tradición?

Debemos distinguir cuatro especies o formas de efectuar la tradición:

Tradición de los derechos reales sobre una cosa corporal mueble.

Tradición de los derechos reales sobre una cosa corporal inmueble.

Tradición del derecho de herencia.

Tradición de los derechos personales.288

364. ¿Cómo se efectúa la tradición de los derechos reales sobre una cosa

corporal mueble?

Rigen la materia los artículos 684 y 685 del Código Civil. Esta tradición puede ser de dos clases:

real y ficta. Tradición real o verdadera, es la que se hace física o materialmente, sea entregando la

cosa el tradente al adquirente, sea permitiendo el primero al segundo la aprensión material de la

cosa tradida, y manifestando uno la voluntad de transferir y el otro la voluntad de adquirir el

dominio: art. 684, 1º. Tradición ficta o simbólica es la que se hace por medio de una ficción,

símbolo o señal, que representa la cosa tradida y la pone bajo el poder o acción del adquirente.289

365. Explique la importancia de la expresión "significando" contenida en el

artículo 684 del Código Civil

El Código Civil al expresar el término “significando” entiende que la forma de efectuar la tradición

establecida en el artículo 684 se verifica mediante la entrega de la cosa, acompañada de la

intención de transferir el dominio.

Sobre el particular, cabe subrayar la importancia de la expresión que utiliza el citado artículo. En

efecto, es un error sostener de buenas a primeras que la tradición de cosa corporal mueble se

verifica mediante la sola entrega de la cosa, porque dicha entrega puede o no hacerse con la

intención de transferir el dominio. No existirá tal intención en los contratos que sólo proporcionan la

mera tenencia de la cosa; y sí existirá dicha intención en los contratos representativos de títulos

traslaticios de dominio.

287




El problema se presentará cuando una de las partes crea que la entrega se efectúa a título de

mera tenencia y la otra a título traslaticio, hipótesis que configura error esencial en la convención y

por ende permite alegar nulidad. De ahí la importancia de interpretar adecuadamente la voluntad

de las partes. La sola entrega, entonces, no es suficiente para deducir que operó tradición.290

366. ¿Cómo se realiza la tradición de bienes corporales muebles por anticipación?

Se entendió en un primer minuto que la única forma de efectuar la tradición era simplemente a

través de la entrega real de las cosas mencionadas, que se realiza, con permiso del dueño, por la

separación de esas cosas del bien inmueble en que se encuentran. Inicialmente, la Corte Suprema

concluyó que la tradición de estos bienes sólo podía efectuarse en la forma real contemplada en el

art. 685 inciso 1° del Código Civil, quedando excluida la tradición ficta o simbólica.

Con posterioridad se admitió que podía efectuarse conforme a las reglas de la tradición ficta o

simbólica establecida en el artículo 684 del Código Civil. Asimismo, el máximo tribunal sostuvo que

el art. 685 se refiere a un “simple permiso del dueño”, caso diverso del art. 571 del Código Civil,

que alude a los muebles por anticipación, en el que se trata de la constitución de un derecho. No

siendo por tanto aplicable a este caso el art. 685 (o sea, para constituir el derecho a favor del

tercero, no se requiere, como es lógico, la separación de la cosa).

La doctrina ha concluido que los artículos citados no pueden estimarse opuestos o en conflicto,

porque tratan aspectos diferentes de los muebles por anticipación. Mientras el art. 571 los define y

se refiere al momento en que “nace” el mueble por anticipación, el art. 685 del Código Civil

establece la forma como se efectúa la tradición de los mismos.291

Con lo dicho, la tradición de un bosque (situación frecuente y habitualmente de valor económico

importante), se puede efectuar ya por alguna de las formas del artículo 684, ya por la indicada en

el artículo 685 inciso 1° (puede sí observarse una diferencia: acudiendo al artículo 684, un solo

acto, por ejemplo la muestra del bosque, efectúa la tradición del conjunto de árboles, en tanto que

empleando el artículo 685, la tradición se va efectuando por cada árbol, conforme se vayan

cortando).292

367. ¿Cómo se realiza la tradición de los derechos reales sobre una cosa corporal

inmueble?

Se efectúa por la inscripción del título en el Registro del Conservador de Bienes Raíces (art. 686

del Código Civil), excepto tratándose de la tradición del derecho real de servidumbre, que se

realiza en la forma prescrita en el art. 698, vale decir, por escritura pública, en la que el tradente

exprese constituirlo, y el adquirente aceptarlo.293

De la misma manera se efectuará la tradición de los derechos de usufructo o de uso constituidos

en bienes raíces, de los derechos de habitación o de censo y del derecho de hipoteca.294

368. ¿Cuáles son los fines de la inscripción en el derecho chileno?

Podemos indicar que son múltiples los propósitos a cumplir, ellos son:

290



Daniel Peñailillo Arévalo 293



a) Realización de la tradición de los derechos reales en inmuebles: art. 686 del Código Civil.

b) Publicidad de la propiedad raíz: persigue, como dice el Mensaje del Código Civil, ponerla a la

vista de todos, en un cuadro que represente instantáneamente sus mutaciones, cargas y divisiones

sucesivas. Se tiende con esta función a conservar la historia de la propiedad raíz y permitir el

conocimiento de sus gravámenes, evitándose así los engaños a terceros.

c) Requisito, prueba y garantía de la posesión de los bienes raíces; en efecto:

Sirve de requisito para adquirir la posesión de bienes inmuebles (art. 724 del Código Civil:

“Si la cosa es de aquellas cuya tradición deba hacerse por inscripción en el Registro del

Conservador, nadie podrá adquirir la posesión de ella sino por este medio”);

Posibilita probar dicha posesión (art. 924 del Código Civil: “La posesión de los derechos

inscritos se prueba por la inscripción y mientras ésta subsista, y con tal que haya durado

un año completo, no es admisible ninguna prueba de posesión con que se pretenda

impugnarla”);

Y constituye una garantía de conservar la misma (arts. 728 y 2505 del Código Civil. El

primero establece que “Para que cese la posesión inscrita, es necesario que la inscripción

se cancele, sea por voluntad de las partes, o por una nueva inscripción en que el poseedor

inscrito transfiere su derecho a otro, o por decreto judicial. Mientras subsista la inscripción,

el que se apodera de la cosa a que se refiere el título inscrito, no adquiere posesión de ella

ni pone fin a la posesión existente”; el segundo, dispone que “Contra un título inscrito no

tendrá lugar la prescripción adquisitiva de bienes raíces, o de derechos reales constituidos

en éstos, sino en virtud de otro título inscrito; ni empezará a correr sino desde la inscripción

del segundo.”

d) En algunos casos, es solemnidad de un acto o contrato: en ciertos casos, desempeña además

el papel de solemnidad de algunos actos jurídicos que recaen en bienes raíces:

Donaciones irrevocables (art. 1400 del Código Civil);

Constitución de usufructo por acto entre vivos (art. 767 del Código Civil);

Constitución del derecho de uso y habitación (arts. 812 en relación con el art. 767 del

Código Civil);

Constitución de fideicomisos, sea que se constituyan por acto entre vivos o por testamento

(art. 735 del Código Civil);

Constitución del censo (art. 2027 del Código Civil);

Constitución de la hipoteca (arts. 2409 y 2410 del Código Civil).

Cabe precisar que en algunos de estos casos -hipoteca, por ejemplo-, se discute la función de la

inscripción, señalando algunos que no sólo opera como tradición, sino como solemnidad del propio

contrato. Otros, en cambio, afirman que el contrato sería válido con el otorgamiento de la escritura

pública, siendo la inscripción la tradición del derecho real de hipoteca.

Cabe señalar que las inscripciones que ordenan los arts. 688 (respecto de la sucesión por causa

de muerte) y 689 (respecto de la sentencia que declara la prescripción adquisitiva), responden a la

finalidad de publicidad, puesto que aquí no hay tradición. Otros modos de adquirir operan.

De lo dicho respecto de los fines de la inscripción, podría desprenderse, en principio, que en

nuestro Derecho, la inscripción es prueba del dominio. Ello no es así sin embargo. Si bien la

inscripción es la única manera de efectuar la tradición de los derechos reales inmuebles y aunque

la tradición constituye un modo de adquirir el dominio, la inscripción no prueba este derecho: sólo

prueba la posesión. En nuestra legislación, la forma de probar un dominio indubitado es a través de

la prescripción; de ahí la importancia del estudio de los títulos de los inmuebles, por un lapso no

inferior a 10 años de posesión inscrita. Por la misma razón, el Mensaje del Código Civil dice: “No

dando a la inscripción conservatoria otro carácter que el de una simple tradición, la posesión

conferida por ella deja subsistentes los derechos del verdadero propietario, que solamente podrían

extinguirse por la prescripción competente”.295

369. ¿El error puede viciar el consentimiento en materia de tradición?

Como todo acto jurídico, la tradición debe estar, en lo que a la voluntad de las partes se refiere,

exenta de vicios. En el título de la tradición, el legislador no reglamentó los diversos vicios del

consentimiento, excepto en lo relativo al error (arts. 676 a 678), de manera que respecto del dolo y

de la fuerza se aplican las reglas generales (arts. 1452 y siguientes).

Las hipótesis de error pueden ser:

Error en la cosa tradida: art. 676. Esta disposición está en perfecta armonía con el art.

1453. Habrá nulidad en este caso.

Error en la persona: art. 676. En este punto, hay una excepción a los principios generales,

de acuerdo a los cuales, el error sobre la persona no vicia el consentimiento, salvo que la

persona sea el motivo determinante del acto o contrato. Tratándose de la tradición, el error

en la persona anula la misma, según se establece en el artículo citado. Ello se explica,

porque la tradición no es sino el cumplimiento de la obligación que nace del contrato.

Ahora bien, el pago debe ser siempre hecho al acreedor, y de lo contrario es nulo o

ineficaz para extinguir la obligación (art. 1576). Sobre este particular, más lógico que hablar

de nulidad, sería decir que en este caso hay pago de lo no debido, y por lo tanto, podría

repetirse lo pagado. En todo caso, si el error no recae en la persona sino sólo sobre el

nombre, la tradición es válida (arts. 676, 2º, 1057 y 1455).

Error en el título de la tradición: art. 677 (que guarda armonía también con el artículo

1453). Puede presentar dos aspectos y en ambos invalida la tradición:

o Ambas partes entienden que hay un título traslaticio de dominio, pero el error

consiste en que se equivocan en cuanto a la naturaleza del título (“como si por una

parte se supone mutuo, y por otra donación”).

o Una parte entiende que hay título traslaticio de dominio y la otra entiende que hay

sólo un título de mera tenencia (“cuando por una parte se tiene el ánimo de

entregar a título de comodato, y por otra se tiene el ánimo de recibir a título de

donación”).

Finalmente, el art. 678, en una disposición inútil considerando la regla general del art. 1448,

establece que el error sufrido por los mandatarios o representantes legales también invalida la

tradición.296

370. ¿Qué libros llevan fundamentalmente los Conservadores de Bienes Raíces?

Los libros fundamentales que allí se llevan son el Repertorio, el Registro y el Índice General.

371. ¿Cómo está integrado el Registro?

295



Está integrado por tres libros o registros parciales que lleva el Conservador: art. 31 del Reglamento

del Conservador de Bienes Raíces.

Registro de Propiedad;

Registro de Hipotecas y Gravámenes; y

Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar.

372. ¿Qué importancia jurídica tiene el Repertorio?

La trascendencia está dada por el asiento o constancia que se deja en este libro, de la

presentación y recepción de un título para su inscripción. Estas anotaciones se van efectuando por

estricto orden de presentación al Conservador y contienen las menciones indicadas en el art. 24

(arts. 65 y 66 del Reglamento). Recordemos que el Repertorio es una especie de libro de ingreso.

El Conservador no examina la legalidad de los títulos, pero si puede rehusar inscribir en ciertos

casos; pero “en ningún caso” dejará de anotar en el Repertorio el título presentado (arts. 15 y 67);

en la práctica, el Conservador anota en el Repertorio pero rechaza las inscripciones cuando hay un

vicio manifiesto en los títulos, fundado su rechazo en alguna de las causales de los arts. 13 y 14

del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces.

Cuando el título es rechazado, la anotación en el Repertorio es presuntiva y caduca a los dos

meses desde su fecha, si no se convierte en inscripción. Se divisa entonces la importancia que

tiene el hecho que el Conservador devuelva el título sin inscribir, para que los interesados

subsanen los defectos en él contenido (arts. 15 y 16). Convertida en inscripción, ésta surte efecto

desde la fecha de la anotación en el Repertorio, es decir, opera retroactivamente contado desde el

día y hora de ingreso (art. 17 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces).297

373. ¿Qué inscripciones da lugar la sucesión por causa de muerte?

En este punto distinguimos las siguientes inscripciones:

El decreto judicial o la resolución administrativa que da la posesión efectiva de la herencia

(artículo 688 número 1 del Código Civil). El decreto judicial se inscribirá en el Registro de

Propiedad del Conservador de la Comuna o agrupación de comunas, en que se encuentre

el tribunal que lo dictó; la resolución administrativa se inscribirá en el Registro Nacional de

Posesiones Efectivas, que depende del Servicio de Registro Civil e Identificación, según lo

dispone el artículo 8º de la Ley N° 19.903.

Si la sucesión es testamentaria, se inscribirá también el testamento, en el Registro de

Propiedad del mismo Conservador de Bienes Raíces en que se hubiere inscrito el auto de

posesión efectiva.

La inscripción especial de herencia (artículo 688 número 2 del Código Civil): se practica

con el mérito de la primera inscripción o de las dos primeras inscripciones. Consiste en

inscribir los inmuebles de la sucesión a nombre de todos los herederos, en el Registro de

Propiedad del Conservador de la Comuna o agrupación de comunas en que está situado el

inmueble; si abarca el territorio de dos o más Conservadores, la inscripción debe

efectuarse en el Registro de todos ellos.

La inscripción especial del acto de partición (artículo 688 número 3 del Código Civil), por el

cual se adjudica a un heredero el todo o parte de un inmueble; la inscripción se efectúa en

297


el o en los mismos Registros en los cuales se verificó o verificaron las inscripciones

especiales de herencia. Sin esta inscripción, no podrá el heredero adjudicatario disponer

por sí solo de los inmuebles hereditarios que en la partición le hayan cabido.298

374. ¿Qué rol cumplen las inscripciones establecidas en el artículo 688 del Código

Civil Chileno?

La inscripción, además de su objetivo primordial de servir de tradición de los derechos reales

inmuebles, tiene otras finalidades, como la de dar publicidad a la propiedad raíz. Tal ocurre con las

inscripciones que se requieren a propósito de la sucesión por causa de muerte y la prescripción

adquisitiva. Tal es el fin general buscado por las inscripciones exigidas por el artículo 688 del

Código Civil.299

375. ¿Cómo se realiza la tradición del derecho real de herencia?

El legislador no establece ninguna regla sobre la tradición de la herencia como universalidad

jurídica, sino que solamente se limita a reglamentar la enajenación de los inmuebles que la

componen en el art. 688. Para dar solución al problema nos debemos remitir a los arts. 1909 y

1910 del Código Civil, dentro del título “De la cesión de derechos”, que se refiere a la cesión del

derecho de herencia, como primera herramienta.

En este punto, nos valdremos de dos doctrinas que proponen la solución al problema de cómo

debe efectuarse la tradición del derecho real de herencia:

Doctrina según la cual la tradición de la herencia no exige inscripción conservatoria, aun

cuando aquella comprenda bienes raíces. Se establece que la herencia es una

universalidad jurídica distinta de los bienes que la componen; esto es, no tiene el carácter

de derecho mueble ni de inmueble, y como la inscripción en el Conservador sólo se

requiere para bienes inmuebles, entonces la tradición se efectuará según las reglas del art.

684 del Código Civil (Leopoldo Urrutia).

Doctrina según la cual la tradición de la herencia exige la inscripción conservatoria, cuando

aquella comprende bienes raíces. Se establece que la herencia tiene un carácter mixto,

según los bienes que la compongan. Si sólo hay en ella bienes muebles, será mueble y la

tradición se hará con arreglo al art. 684 del Código Civil. Si solamente hay inmuebles, se

aplicarán las reglas del art. 686 del Código Civil. Por último, si comprende tanto bienes

muebles como inmuebles, tendrá un carácter mixto, y también la tradición deberá hacerse

de acuerdo al art. 686 del Código Civil (José Ramón Gutiérrez).

376. ¿Cómo se realiza la tradición de los derechos personales?

Para perfeccionar la transferencia de los derechos personales se requiere de un título y la

subsecuente tradición. El título podrá consistir en una venta, donación, permuta, etc. En cuanto a la

tradición, se verifica por la entrega del título, hecha por el cedente al cesionario (art. 699 del

Código Civil). En este precepto, se entiende por título el instrumento en el que consta el crédito,

vale decir, el documento en el que se encuentra escriturado (sin perjuicio de la interpretación más

amplia dada por la jurisprudencia). En el art. 1901, por su parte, se utiliza la expresión “título” tanto

como antecedente jurídico cuanto como materialidad.

298



La tradición de los derechos personales es también un acto solemne, según se desprende del

artículo 1903 del Código Civil: debe anotarse en el título el traspaso del derecho, designar al

cesionario (o sea, al nuevo acreedor) y debe llevar la firma del cedente.

Los arts. 1901 y siguientes indican los efectos de la cesión. La expresión “cesión” no alude a la

idea de título o contrato, sino a la de tradición del crédito. Por ende, el título debe anteceder a la

cesión, y servir de fundamento a la misma.

Por la entrega del título, la tradición produce sus efectos entre el cedente o tradente y el cesionario

o adquirente (arts. 699 y 1901). Pero la cesión no produce efecto contra el deudor ni contra los

terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste (art. 1902).

Cabe señalar que la jurisprudencia ha concluido que el art. 699 no se refiere sólo a la entrega

material del título, pues lo que se transfiere no es la cosa corporal, el documento en que consta el

crédito, sino éste último, que es un derecho y por tanto una cosa incorporal, que existe con

independencia del título que lo contiene. Una conclusión contraria, significaría la imposibilidad de

ceder créditos que no constan por escrito, pues faltaría el documento para hacer la entrega

material.

En consecuencia, la tradición no sólo puede efectuarse por la entrega física del título, sino que

también de una manera simbólica, como sería permitiendo o autorizando al cesionario para tener el

crédito por suyo. Así sucede cuando por medio de una escritura, se traspasa el crédito que consta

en otra escritura pública de mutuo, expresando el dueño del crédito su voluntad de transferirlo y el

cesionario la suya de aceptarlo, verificándose la entrega por ese instrumento de cesión y no por la

entrega de copia de la escritura de mutuo (en la práctica sin embargo, se entrega copia de la

misma, dejando constancia de ello en la escritura de cesión, para despejar cualquier riesgo).

La tradición de un crédito no escriturado conlleva, sin embargo, un evidente riesgo para el

cesionario: la dificultad que puede tener para acreditar la existencia del crédito y obligación

correlativa, cuando cobre al deudor, considerando que el Código Civil le impide valerse de la

prueba de testigos (artículos 1707 y siguientes del Código Civil). Por ello, en lo posible, el

cesionario debe exigir que concurra al contrato el deudor, reconociendo su calidad de tal y la

respectiva obligación.300

377. ¿Cómo se perfecciona la cesión de créditos respecto de terceros?

Realizada la entrega real o simbólica del título por el cedente al cesionario, queda perfeccionada la

transferencia del dominio del crédito, y radicado éste en manos del cesionario. Termina con esto la

primera etapa de la cesión de créditos. Pero hay otro que tiene intereses comprometidos, el

deudor. Este puede no tener conocimiento del acto que ha mediado entre el cedente y el

cesionario; pero dado que es el quien va a efectuar el pago, es de absoluta necesidad que se le

ponga en conocimiento de la cesión, y a este propósito responden los arts. 1902 a 1905.

Conforme al art. 1902, para que la cesión produzca efectos respecto del deudor y terceros, es

necesario que se le notifique al primero o la acepte.

La omisión de esta notificación o aceptación no invalida la tradición entre el cedente y el

cesionario, pero respecto del deudor y los terceros, el crédito se reputa subsistir en manos del

300


cedente, con las consecuencias del art. 1905: el deudor podrá pagar al cedente, y los acreedores

del último podrán embargar el crédito.

En todo caso, para que la cesión se perfeccione respecto del deudor y terceros, no es necesaria la

concurrencia copulativa de la notificación y la aceptación: basta con una de ellas. En tal sentido, un

fallo de septiembre de 1943, de la Corte Suprema, ratifica que se trata de condiciones separadas e

independientes, de modo que la cesión produce los efectos ante el deudor y terceros, siempre que

se verifique una sola de ellas, si bien nada repugna a que puedan concurrir ambas.301

378. ¿Cuál es el efecto jurídico fundamental de la tradición?

El efecto normal o natural de la tradición es transferir el dominio de manos del tradente al

adquirente (arts. 670, 671 y 1575 del Código Civil).302

379. Concepto de prescripción según nuestro Código Civil

El artículo 2492 del Código Civil define la prescripción en los siguientes términos: “La prescripción

es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por

haberse poseído las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso

de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales. Una acción o derecho se dice prescribir

cuando se extingue por la prescripción”.

380. Enumere las reglas comunes a toda prescripción

Necesidad de alegar la prescripción: artículo 2493 del Código Civil.

La prescripción puede renunciarse: artículo 2494 del Código Civil.

Las reglas relativas a la prescripción son iguales para todas las personas: artículo 2497 del

Código Civil.303

381. Indique los casos en que se puede declarar la prescripción extintiva sin

necesidad de alegarla

Hay casos excepcionales en los cuales el juez puede declarar la prescripción extintiva de oficio:

la prescripción de la acción penal;

la prescripción de la pena; y

la prescripción del carácter ejecutivo de un título (artículo 442 del Código de Procedimiento

Civil).304

382. Concepto de prescripción adquisitiva

Se desprende del artículo 2492 que la prescripción adquisitiva es un modo de adquirir el dominio

de las cosas comerciables ajenas, por haberlas poseído durante cierto tiempo, concurriendo los

301





demás requisitos legales (dichos requisitos son, fundamentalmente, que se trate de una posesión

útil y que no haya operado interrupción o suspensión).305

383. Características de la prescripción adquisitiva

Es un modo de adquirir originario.

Sólo sirve para adquirir el dominio y los demás derechos reales, a excepción de las

servidumbres discontinuas e inaparentes. No sirve, en consecuencia, para adquirir los

derechos personales (sin perjuicio de aquellos que sustentan la doctrina que postula que

también es posible adquirir por este modo créditos).

Por regla general, es un modo de adquirir a título singular. Excepcionalmente, la

prescripción puede ser a título universal, cuando se adquiere el derecho de herencia.

Es un modo de adquirir a título gratuito.

Es un modo de adquirir por acto entre vivos.

Es un modo de adquirir que tiene naturaleza mixta: supone un hecho (la posesión por un

cierto tiempo) y un acto jurídico unilateral (alegar la prescripción).306

384. Enumere los requisitos de la prescripción adquisitiva

Cosa susceptible de prescripción

Posesión

Transcurso de un plazo

385. ¿Qué cosas son susceptibles de adquirir por prescripción?

En conformidad al artículo 2498 del Código Civil: "Se gana por prescripción el dominio de los

bienes corporales raíces o muebles que están en el comercio humano".

Respecto de las cosas incorporales sólo se ganan por prescripción los derechos reales, menos los

especialmente exceptuados, que son las servidumbres discontinuas e inaparentes (artículos 882 y

917 del Código Civil). Hay derechos reales que no están en al comercio humano, y que sin

embargo pueden ganarse por prescripción: son ellos el uso y la habitación. Ello sucede cuando

estos derechos se han constituido con un vicio legal en cuyo caso se es sólo poseedor del

respectivo derecho pudiendo, por tanto, adquirirse por prescripción.307

386. ¿Qué cosas no son susceptibles de adquirir por prescripción?

En efecto, no se pueden adquirir por prescripción:

Los derechos personales: pues el artículo 2498 no los señala;

Los derechos de la personalidad: es decir, el conjunto de derechos inherentes al individuo

(recordemos que tienen un carácter extrapatrimonial, lo que explica que respecto a ellos,

no pueda operar prescripción; por ejemplo: derecho a la honra, a la imagen, a la

privacidad, etc.);

Los derechos reales expresamente exceptuados por el legislador: vale decir, las

servidumbres discontinuas de cualquier clase y las continuas inaparentes (arts. 882 y 917).

305




Las cosas que están fuera del comercio humano: son estas las cosas comunes a todos los

hombres y los bienes nacionales de uso público (en cambio, sí pueden adquirirse por

prescripción los bienes fiscales).

Las cosas indeterminadas: porque el fundamento de la prescripción es la posesión, y ésta

necesariamente debe recaer sobre una cosa determinada (como se enfatiza en el artículo

700, al definir la posesión).

Las cosas propias: porque una cosa sólo puede adquirirse por un modo.308

387. ¿En qué consiste la interrupción de la prescripción?

Siguiendo a Planiol, se entiende por tal “todo hecho que, destruyendo una de las dos condiciones

esenciales de la prescripción adquisitiva (permanencia de la posesión e inacción del propietario),

hace inútil todo el tiempo transcurrido”.

Es la pérdida del tiempo corrido para ganar por prescripción, en virtud de un hecho al que la ley le

atribuye ese mérito, acaecido antes de que el lapso para prescribir se cumpla.309

388. Enumere las clases de interrupción en materia de prescripción

Podemos distinguir dos tipos:

Interrupción natural, ya sea por un hecho de la naturaleza o por un hecho del hombre, e

Interrupción civil.

389. Concepto de interrupción natural

Se entiende por tal todo hecho material, sea del hombre o de la naturaleza, que hace perder la

posesión de la cosa (artículo 2502 del Código Civil).

390. Concepto de interrupción civil

Consiste en la actividad ejercida por el que se pretende dueño de la cosa, y por consiguiente del

cese de su inactividad, que trae consigo la interrupción civil. De conformidad al artículo 2503 del

Código Civil, interrupción civil es todo recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero

dueño de la cosa, contra el poseedor. La expresión “recurso judicial” debemos entenderla referida

a la interposición de cualesquiera acción -reivindicatoria fundamentalmente-, mediante la cual el

dueño pretende recuperar la posesión e impedir así que un tercero, poseedor del bien, adquiera el

dominio por prescripción.310

391. Efectos de la interrupción de la prescripción

La regla general es que la interrupción hace perder todo el tiempo anterior que se lleva de

posesión. Si el prescribiente continúa en posesión de la cosa, empezará a prescribir de nuevo,

como si se tratara de la primera ocasión en que lo hace. Esta regla general tiene su excepción en

el caso de la interrupción natural contemplado en el número uno del artículo 2502 del Código Civil.

En este caso, la interrupción no hace perder el tiempo anterior, sino que se descuenta el plazo

durante el cual no han podido ejercerse actos posesorios (artículo 2504, inciso 4º). Este caso

308




excepcional presenta semejanzas con la suspensión de la prescripción (artículo 2509), pero se

diferencia de ella en dos puntos:

La interrupción obra tanto en la prescripción ordinaria como extraordinaria; la suspensión

sólo opera en la primera;

La interrupción puede alegarla todo el que tenga interés en ella, mientras que la

suspensión sólo puede alegarla aquél en cuyo favor el legislador la ha establecido.

Por su parte, en el caso del número dos del artículo 2502, se produce el efecto propio de la

interrupción, con una excepción: si el poseedor, por medio de acciones posesorias, recupera la

posesión perdida, no se entiende haber interrupción para el desposeído (artículo 2502, inciso final

del Código Civil). Este precepto guarda armonía con el artículo 731 del Código Civil. Ambas

disposiciones amparan al poseedor que recupera su posesión por medios lícitos. Por el contrario,

si la posesión se recupera por vías de hecho, se produce la interrupción, y el que nuevamente

empieza a poseer, comienza una nueva posesión, con un nuevo plazo para prescribir, por ende.311

392. ¿Qué personas pueden invocar la interrupción de la prescripción?

Debemos distinguir según se trate de la interrupción natural o de la civil.

Interrupción natural: puede alegarla cualquiera persona que tenga interés en ello;

Interrupción civil: sólo puede alegarla aquél que entabló la acción, porque los actos

judiciales son de efectos relativos. Excepcionalmente, la interrupción que favorece a un

comunero, se extiende a los demás (artículo 2504 del Código Civil).312

393. Clases de prescripción adquisitiva

Conforme al artículo 2506 del Código Civil, se distingue entre prescripción adquisitiva ordinaria y

extraordinaria.

394. Requisitos de la prescripción adquisitiva ordinaria

Además de los requisitos generales a toda prescripción adquisitiva (cosa susceptible de adquirirse

por prescripción y posesión no interrumpida), la prescripción ordinaria necesita de dos requisitos

propios:

Posesión regular.

Transcurso del plazo legal: dos años para los muebles y 5 años para los inmuebles

(artículo 2507 del Código Civil). En cuanto al cómputo del plazo, debemos aplicar las

reglas generales (artículos 48 y 50 del Código Civil). Es por tanto un plazo de días

continuos (no se suspende en días feriados ni festivos) y de días completos.313

395. Concepto de suspensión de la prescripción

311




Se entiende por suspensión la paralización del transcurso del plazo de la prescripción, durante el

tiempo que dure la causa suspensiva.314

396. ¿Cuándo opera la suspensión de la prescripción?

La suspensión opera sólo en la prescripción ordinaria, como lo deja en claro el art. 2509. Por tal

razón, si hubiere transcurrido un plazo de 10 o más años de posesión, no es posible impugnar la

prescripción que ha servido de modo de adquirir al poseedor. Así, si el representante legal del

demente no reacciona y demanda la nulidad del contrato de compraventa celebrado por el

demente, el que le compró al incapaz habrá consolidado su dominio después de 10 años de

posesión ininterrumpida, no violenta ni clandestina.315

397. Enumere los casos de suspensión de la prescripción siguiendo al Código

Civil chileno

El art. 2509 enumera las causales de suspensión de la prescripción. Señala el precepto que se

suspende la prescripción ordinaria, en favor de las personas siguientes:

a) Los menores, los dementes, los sordos o sordomudos cuando no puedan darse a entender

claramente y en general todos los que estén bajo potestad paterna o bajo tutela o curaduría. Cabe

señalar que gozan del beneficio los menores, estén o no emancipados (por regla general, los

menores están bajo patria potestad, pero puede ocurrir que el menor se emancipe, por ejemplo si

se casa, pero ello no implica que deje de ser incapaz). De igual forma, los dementes y los sordos o

sordomudos que no puedan darse a entender claramente estarán favorecidos con la suspensión,

estén o no bajo interdicción.

b) La mujer casada en sociedad conyugal, mientras dure ésta. La suspensión opera respecto de

los bienes sociales y también de los bienes propios de la mujer que administra el marido. Esto

significa que mientras esté vigente la sociedad conyugal, no corre prescripción alguna en favor de

un tercero que haya entrado en posesión de un bien social o en favor del propio marido, sea que

éste pretenda alegar dominio exclusivo -ante la mujer- de un bien social, sea en lo relativo a los

actos jurídicos ejecutados por el marido sin cumplir con la formalidad habilitante de haber obtenido

previamente la autorización de la mujer (por ejemplo, compraventa de un inmueble que pertenecía

a la sociedad conyugal, y que el marido enajena sin contar con la autorización de la mujer, art.

1749). Por tal razón, en el último caso, el plazo que la ley confiere a la mujer o a sus herederos,

para deducir la acción destinada a declarar nula la compraventa, sólo comenzará a partir de la

disolución de la sociedad conyugal, o a partir del momento en que cese la incapacidad de la mujer

o sus herederos, aunque no podrá extenderse más allá de 10 años, contados desde la celebración

del contrato, pues no se puede invocar la suspensión ante la prescripción extraordinaria (art. 1757).

c) La herencia yacente. Esta es una de las disposiciones que ha llevado a algunos a calificar la

herencia yacente como persona jurídica, atendido a que el inciso 2º del art. 2509 dice que “Se

suspende la prescripción ordinaria en favor de las PERSONAS siguientes...”, incluyendo entre tales

“personas” a la herencia yacente. Sin embargo, debemos descartar tal posibilidad. En verdad,

quien posee es el heredero cuya identidad ignoramos o que conociéndolo, aún no manifiesta su

voluntad en orden a aceptar o repudiar la herencia. A pesar de lo anterior, reiteramos que quien

posee es tal heredero (artículo 722, posesión legal de la herencia), a través del curador que se le

designa a la herencia yacente. Cabe tener presente que de conformidad al art. 1240, es posible

314



pedir que se declare yacente la herencia, transcurridos apenas 15 días desde la apertura de la

sucesión (es decir, desde el fallecimiento del causante, por regla general, art. 955).316

398. Enumere los requisitos de la prescripción adquisitiva extraordinaria

El que la alega debe haber sido al menos poseedor irregular de la cosa, descartándose por

ende al mero tenedor, salvo en el caso excepcional aparente del artículo 2510, regla

tercera.

Exige 10 años de posesión continua: art. 2510 y 2511.

Corre contra toda persona y no se suspende (art. 2511, sin perjuicio del caso dudoso de la

prescripción entre cónyuges).317

399. Refiérase a la situación del poseedor vicioso y la prescripción en relación al

artículo 2510 del Código Civil

La teoría tradicional sostiene que aunque la posesión sea irregular, en ningún caso debe ser

viciosa, porque ésta no es útil para prescribir, mientras subsiste el vicio de violencia o

clandestinidad. Sin embargo, se ha hecho ver, en contra de la teoría tradicional, que no hay en el

Código Civil ninguna disposición que permita afirmar que el poseedor vicioso no puede prescribir.

El art. 2510 sólo lo impide al poseedor vicioso que alega la prescripción cuando existe un título de

mera tenencia en virtud del cual detenta la cosa (era arrendatario de la misma, por ejemplo, y

después pretende alegar haberla adquirido por prescripción). De lo anterior se desprendería que si

el poseedor vicioso tiene a su favor un título de posesión o simplemente carece de título, podría

adquirir el dominio por prescripción adquisitiva. En otros términos, la posesión viciosa sólo sería un

obstáculo para prescribir, cuando existe un título de mera tenencia; la disposición restrictiva no

podría extenderse más allá de sus términos.318

400. Refiérase a la situación del mero tenedor y la prescripción adquisitiva en

relación a los artículos 716 y 2510, regla tercera del Código Civil

Se plantea en materia de prescripción extraordinaria, lo dispuesto en la regla del número tres del

art. 2510. La doctrina y el texto legal (art. 716) establecen que la mera tenencia es inmutable, el

solo transcurso del tiempo no la transforma en posesión, y no obstante que el precepto citado

pareciere anunciar una excepción al axioma anterior, puede observarse que en realidad no hay tal

excepción. En efecto, la ley exige, para considerar al mero tenedor como poseedor, la concurrencia

de otras circunstancias, no dependientes de la voluntad del tenedor, que deben sumarse al

transcurso del tiempo. Si en definitiva opera la mutación de la mera tenencia en posesión, es

porque se han realizado actos de parte del mero tenedor como también de parte del propietario,

que alteran por completo la situación jurídica de ambos. Concurriendo las dos circunstancias

indicadas al final del artículo 2510, la mera tenencia se convierte en posesión, no sólo por la

voluntad del tenedor ni por el simple transcurso del tiempo, sino también, principalmente, por la

negligencia del dueño, que no logra acreditar que el mero tenedor reconoció en los últimos diez

años el dominio que pretende el primero.

316




Con todo, también es cierto, como advierten algunos autores, que la regla tercera del artículo 2510

viene a debilitar el rigor del principio de que el mero tenedor no podría nunca transformarse en

poseedor.319

401. ¿Cómo se puede adquirir el derecho real de herencia mediante la

prescripción adquisitiva?

El derecho de herencia: se puede adquirir de dos formas:

De acuerdo al artículo 2512 del Código Civil, por la prescripción extraordinaria de 10 años;

De acuerdo a los artículos 704 y 1269 del Código Civil, por la prescripción ordinaria de 5

años, tratándose del heredero putativo a quien por decreto judicial o por resolución

administrativa, se haya dado la posesión efectiva de la herencia, pues en tal caso el

decreto o resolución administrativa servirá de justo título. En todo caso, no basta con éste,

pues también debe cumplir con el requisito de la buena fe, como todo poseedor regular.320

402. Efectos de la prescripción adquisitiva

El efecto esencial de la prescripción es hacer adquirir el dominio al poseedor, una vez que ella se

ha cumplido.

La adquisición de la propiedad se produce retroactivamente, y sólo si el poseedor consiente en la

adquisición. Es decir, se reputa dueño al poseedor no sólo a partir del día en que se cumplió el

plazo de la prescripción, sino también a contar del momento en que empezó a poseer. Este efecto

no está expresamente enunciado por la ley, pero se deduce, por ejemplo, del artículo 1736 número

uno y del artículo 1792-8 número uno.

La retroactividad de la prescripción tiene consecuencias:

Los frutos producidos por la cosa desde el comienzo de la posesión, pertenecen al

poseedor que ha prescrito, aun cuando haya estado de mala fe.

Los gravámenes impuestos por el prescribiente durante su posesión, quedan a firme.321

403. Cite los plazos contemplados en materia de prescripción adquisitiva

Prescripción Ordinaria: 2 años para los muebles y 5 años para los inmuebles (artículo

2507).

Prescripción extraordinaria: exige 10 años de posesión continua: art. 2510 y 2511.

404. ¿Dónde está regulada la prescripción en nuestro Código Civil?

El legislador se ha ocupado conjuntamente de ambas prescripciones, en los artículos 2492 a 2524.

Algunos autores critican este tratamiento conjunto, señalando que habría sido más lógico tratar la

prescripción adquisitiva entre los modos de adquirir el dominio (de los seis modos de adquirir el

dominio, tres, la ocupación, la accesión y la tradición, están regulados en el Libro II, en artículos

sucesivos -606 al 699-, la sucesión por causa de muerte está normada en el Libro III, artículos 951

a 1385, la prescripción adquisitiva está tratada en el Libro IV, en los artículos 2498 a 2513, y la ley,

319




como modo de adquirir el dominio, no tiene una regulación sistemática), y la extintiva, entre los

modos de extinguir las obligaciones (éstos se encuentran reglamentados en los artículos 1567 y

siguientes, salvo la transacción, la condición resolutoria y la prescripción extintiva).

Sin embargo, la ubicación de la prescripción en el Código Civil tiene sus justificaciones:

Desde ya, hay reglas comunes que se aplican a las dos clases de prescripción.

En ambas, hay un elemento común: el transcurso del tiempo.

En todo caso, la tendencia en los códigos modernos es tratarlas separadamente.

En cuanto a su ubicación al final del Código Civil, ello obedece a dos razones:

Una razón histórica, pues tal ocurre en el Código Civil francés, modelo del nuestro.

Al carácter consolidador de los derechos que exhibe la prescripción, institución que de esta

forma, viene a concluir toda la obra codificadora.

Este último aspecto justifica precisamente la importancia práctica de la institución de la

prescripción. Ella apunta a la certidumbre de los derechos, a resolver de manera definitiva las

relaciones jurídicas. Para beneficio de toda la sociedad, la prescripción precede a consolidar

situaciones luego de cierto plazo, que no podrían quedar indefinidamente inciertas, pues si tal

ocurriera, habría un evidente perjuicio para la convivencia de las personas. Adicionalmente, la

difícil prueba del dominio se ve facilitada mediante la prescripción adquisitiva.322

405. Concepto de dominio o propiedad según el Código Civil chileno

Nuestro Código Civil define el dominio en su art. 582, y sigue el modelo analítico. Dispone el

precepto: “El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal,

para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno. La

propiedad separada del goce de la cosa se llama mera o nuda propiedad.”323

El precepto transcrito sólo hace alusión al derecho de propiedad sobre una cosa corporal; a llenar

este vacío viene el artículo 583 que dice: "Sobre las cosas incorporales hay también una especie

de propiedad. Así el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo”324

406. ¿Qué principios acerca del derecho de propiedad consagra nuestra

Constitución Política de la República?

En el capítulo III, denominado “De los derechos y deberes constitucionales”, la Constitución Política

de la República consagra los principios fundamentales acerca del derecho de propiedad.

Específicamente, en el artículo 19 números 23 y 24, que se refieren, respectivamente, al derecho

“a la propiedad” y de la protección de ésta, una vez adquirida por su titular. Podemos sintetizar

estas normas en los siguientes términos:

a) La Constitución consagra la libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto

aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la

nación toda y la ley lo declare así (es decir, las cosas incomerciables). Una ley que quórum

322




calificado y cuando así lo exija el interés nacional puede establecer limitaciones o requisitos para la

adquisición del dominio de algunos bienes.

b) La Constitución asegura a todas las personas el derecho de propiedad en sus diversas especies

sobre toda clase de bienes corporales o incorporales.

Al aludir la Constitución a “las diversas especies” de propiedad, se pretende abarcar tanto aquella

que se reglamenta en el Código Civil, como las normadas en leyes especiales, como por ejemplo la

propiedad indígena. Además debemos reseñar, que hay dominio tanto sobre cosas corporales,

como también sobre derechos.

c) Sólo la ley puede establecer los modos de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de

ella.

d) Sólo la ley puede establecer las limitaciones y obligaciones que deriven de la función social de la

propiedad. Esta función social comprende cuanto exijan:

Los intereses generales de la nación;

La seguridad nacional;

La utilidad pública;

La salubridad pública; y

La conservación del patrimonio ambiental.

e) Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de

alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino:

En virtud de una ley general o especial que autorice la expropiación;

Que dicha expropiación tenga por causa la utilidad pública o el interés nacional;

Que dicha causa haya sido calificada por el legislador.

El expropiado, en todo caso, podrá reclamar de la legalidad del acto expropiatorio, reclamación que

se hará ante los tribunales ordinarios de justicia.

En cuanto a la indemnización a pagar al afectado por la expropiación, las reglas son las siguientes:

El expropiado tendrá siempre derecho a indemnización por el daño patrimonial

efectivamente causado;

La indemnización se fijará de común acuerdo o en sentencia dictada conforme a derecho

por dichos tribunales;

A falta de acuerdo, la indemnización deberá ser pagada en dinero efectivo al contado;

El Fisco no puede proceder a la toma de posesión material del bien expropiado, mientras

no se realice previo pago del total de la indemnización, la que a falta de acuerdo, será

determinada provisionalmente por peritos en la forma que señale la ley;

En caso de reclamo acerca de la procedencia de la expropiación, el juez podrá, con el

mérito de los antecedentes que se invoquen, decretar la suspensión de la toma de

posesión.

Cabe señalar que el Decreto Ley Nº 2.186, publicado en el Diario Oficial de fecha 9 de junio de

1978, aprobó la Ley Orgánica de Procedimiento de Expropiaciones.325

407. Enumere las características del Derecho de Propiedad

Cuatro son las características que podemos citar:

Derecho perpetuo

Derecho exclusivo

Derecho real

Derecho absoluto

408. ¿Podemos clasificar la propiedad?

Si, podemos hacerlo conforme a los siguientes criterios:

Según su extensión o integridad de facultades, la propiedad puede ser plena o nuda. Plena

es aquella que autoriza al propietario para ejercer todas o la plenitud de las facultades que

contiene: uso, goce y disposición. Nuda propiedad, es la que no permite al dueño ejercer

las facultades de uso y goce, en razón de que sobre ella pesa el derecho real de usufructo

(art. 582, 2º del Código Civil). Al dueño, le resta sólo la facultad de disposición, jurídica y

material.

Según su duración, se distingue entre propiedad absoluta, que no está sometida a

duración o término, y propiedad fiduciaria, que está sometida al evento de traspasarse a

otro si se cumple una condición (arts. 733 y 739 del Código Civil).

Según el número de sus titulares o sujetos activos: propiedad individual, plural (condominio

o copropiedad) o colectiva, si el propietario es una persona, varias personas (asumiendo a

veces una forma “asociativa”, cuando se forma una persona jurídica, como en el caso de

las cooperativas) o el Estado.

Según el punto de vista de la naturaleza del objeto sobre el que recae: propiedad civil,

intelectual, industrial, minera, indígena, copropiedad inmobiliaria, etc.326

409. ¿Cuáles son las facultades inherentes al dominio?

a) Facultad de uso. El Ius Utendi significa que el propietario puede utilizar o servirse de la cosa. La

facultad de uso se traduce en aplicar la cosa misma a todos los servicios que es capaz de

proporcionar, sin tocar sus productos ni realizar una utilización que implique su destrucción

inmediata. Si se llega hasta la apropiación de los productos, el uso se transforma en goce; y si la

primera utilización de la cosa envuelve su destrucción, el uso se confunde con el consumo.

b) Facultad de goce. Llamada también Ius Fruendi, es la que habilita para apropiarse los frutos y

los productos que da la cosa. Así el propietario de una casa recibe el pago de la renta y el de un

fundo su cosecha (goce jurídico y natural. respectivamente).

c) Facultad de abuso o disposición. El Ius Abutendi o facultad de disposición material, es el que

habilita para destruir materialmente la cosa, transformarla o degradarla. La facultad de disposición

material representa la facultad característica del dominio. Los demás derechos reales, si bien

325



autorizan a sus titulares para usar y gozar de una cosa ajena de una manera más o menos

completa, jamás dan poder para destruirla o transformarla; siempre implican la obligación de

conservar su forma y sustancia. Podemos distinguir además una facultad de disposición jurídica

que, en un sentido restringido, es el poder del sujeto para desprenderse del derecho que tiene

sobre la cosa, sea o no en favor de otra persona, y sea por un acto entre vivos o por un acto por

causa de muerte. Son formas de disposición la renuncia, el abandono y la enajenación.327

410. Clases de disposición

Podemos distinguir dentro del Ius Abutendi la facultad de disposición material y facultad de

disposición jurídica.

411. ¿Qué significa que la facultad de disposición sea de orden público?

Dicho concepto se traduce en que en el Código Civil existe una serie de disposiciones que tienen

por objeto impedir que se entorpezca la libre enajenación de la propiedad, tales como los articulas

745 y 769 que prohíben la constitución de fideicomisos y usufructos sucesivos; el artículo 1126 que

prohíbe los legados con la condición de no enajenar la cosa legada; el artículo 1964 que no admite

el arriendo con la condición de no enajenar la cosa arrendada; los artículos 2031 y 2279 que

aplican iguales reglas para el censo y la renta vitalicia respectivamente; el artículo 2415 que

establece que el que tiene gravados bienes con hipoteca puede enajenarlos, no obstante,

cualquiera estipulación en contrario; y, por último, el artículo 1317 que establece que nadie está

obligado a permanecer en la indivisión. Todos estos preceptos nos permiten afirmar que en nuestro

derecho, la libre enajenación es una facultad de la esencia de la propiedad.328

412. ¿Qué se entiende por copropiedad?

Es el derecho de propiedad que sobre el total de una misma cosa y sobre cada una de sus partes

tienen dos o más personas conjuntamente. El derecho de cada copropietario recae sobre toda la

cosa y cada una de sus partes y no sobre una parte materialmente determinada de la misma.329

413. ¿Cuáles son las fuentes de la indivisión?

La comunidad puede tener por causa un hecho, la voluntad o la ley.

El hecho más frecuente que da nacimiento a una comunidad es la muerte del causante,

que origina la comunidad hereditaria, cuando hay dos o más herederos. Otro hecho que

puede originar comunidad es el de la mezcla de materias pertenecientes a distintas

personas, cómo en el ejemplo de la accesión de mueble a mueble.

La indivisión nace de la voluntad, ya sea de un sujeto, como en el caso de un testamento

(por ejemplo, si el causante deja el legado sobre un inmueble a dos personas), un contrato,

ya sea de dos o más sujetos, como en el caso de un contrato, si dos o más personas

adquieren en común una cosa por cualquier título de dominio seguido de la tradición o si el

dueño exclusivo de un bien se desprende de una cuota de su dominio cediéndosela a una

o más personas.

Entre los casos de indivisión que tienen por fuente un texto legal, puede citarse el de los

bienes afectos al uso común en los edificios o conjuntos habitacionales acogidos a la Ley

327




de Copropiedad Inmobiliaria; la medianería; las servidumbres; los casos contemplados en

los artículos 662 y 663 (accesión de mueble a mueble); 1728 y 1729 (sociedad conyugal)

todos del Código Civil, etc.330

414. ¿De qué forma se adquiere el derecho real de dominio?

Se realiza a través de los denominados modos de adquirir, contemplados en nuestro Código Civil.

415. ¿Cómo se prueba el dominio?

La única manera de acreditar el dominio eficazmente es mediante la prescripción adquisitiva

extraordinaria: de ahí la importancia que reviste el estudio de títulos de una propiedad.331

416. ¿Dónde está regulado en dominio en nuestro Código Civil?

Se encuentra establecido en el Libro II, Título II del Código Civil.

417. Concepto de posesión

La definición legal está en el artículo 700 del Código Civil, y traduce la concepción subjetiva de

Savigny. Se define por el Código Civil en los siguientes términos: La posesión es la tenencia de

una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal tenga

la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él. El poseedor es

reputado dueño, mientras otra persona no justifica serlo.332

418. ¿Cuál es la naturaleza jurídica de la posesión?

Las disposiciones de nuestro Código Civil, se orientan a concebir la posesión como un hecho,

partiendo de la propia definición. Cada vez que el Código Civil define un derecho, dice que es una

“facultad” o un “derecho” (artículo 582), mientras que al definir la posesión dice que es la

“tenencia”, la que constituye un hecho.

Hoy día, la doctrina considera infecunda esta disputa y resuelve la cuestión diciendo simplemente

que la posesión es un estado de hecho protegido por el derecho.333

419. Enumere los elementos de la posesión

Dos son los elementos esenciales:

La tenencia o el corpus

El animus

420. ¿Qué ventajas importa la posesión?

De acuerdo con el art. 700, 2º, el poseedor se reputa dueño mientras otra persona no

justifica serlo; lo que en otros términos, significa que está amparado por una presunción

330





legal. Si alguien quiere discutirle el dominio, debe probar dicho tercero su calidad de

propietario.

Habilita para llegar a adquirir el dominio de la cosa por prescripción, luego de cierto plazo

(arts. 683 y 2498 y ss.)

Está protegida con las acciones posesorias (arts. 916 y ss.) y en ciertas situaciones, con la

acción reivindicatoria, aquí denominada “acción publiciana” (art. 894).

En algunos casos (posesión regular), el poseedor puede hacer suyos los frutos de la cosa

poseída (art. 907, 3º).334

421. ¿Por qué el poseedor es reputado dueño?

La posesión, por regla general, es una verdadera propiedad aparente.

El art. 700, 2º, establece que el poseedor se reputa dueño, mientras otra persona no justifica serlo.

Se justifica la presunción, porque lo más corriente es que la posesión vaya unida al dominio. Sin

embargo, esta regla tiene excepciones: hay poseedores que no son dueños de la cosa y a la

inversa, propietarios que no tienen la posesión de la cosa.335

422. Realice un paralelo entre dominio y posesión

Tanto una como otra recaen sobre una cosa determinada;

Ambas son exclusivas, es decir, sólo admiten un propietario o un poseedor, lo cual no

excluye por supuesto las figuras de copropiedad y coposesión, pero en estos casos los

copropietarios y los co-poseedores están limitados en sus acciones;

Las ventajas que el Derecho otorga a ambas, son más o menos idénticas.

El dominio supone una relación jurídica entre el propietario y la cosa; la posesión sólo

entraña una relación de hecho; este distingo incide en la posibilidad de que el derecho de

dominio, por ser tal, puede transferirse y transmitirse, mientras que la posesión, por ser

sólo un hecho, no se transfiere ni se transmite.

El dominio sólo se puede adquirir por un modo; en cambio, se puede poseer una cosa por

varios títulos (art. 701); en efecto, como indica Luis Claro Solar, “Una vez adquirido el

dominio de una cosa por un título, cualquiera que sea, no se puede volver a adquirir por

otro título distinto, desde que no es posible que yo adquiera lo que ya es mío; lo que es

mío no puede hacerse más mío (...)”. Al contrario la posesión que tengo de una cosa

puede proceder de varios títulos: “Se puede poseer una cosa por varios títulos‟ dice el

artículo 701, repitiendo la regla del Derecho romano que consignaba el Digesto, tomándola

del jurisconsulto Paulus (...) Los Romanos designaban la posesión según la causa de la

que precedía, es decir el título que le servía de antecedente. Siendo la posesión una

situación de hecho, no hay inconveniente en que pueda referirse a varios títulos y que de

ellos pueda el poseedor elegir el que más le convenga. Así el que posee una cosa por

haberla comprado o habérsele donado, podría pasar a poseerla como heredero del

vendedor o donante, o pro suo, por haberla usucapido. Así si el causante de una herencia

era poseedor regular de una cosa que había comprado y no dueño de ella, su heredero

que continúe esa posesión, tendrá como título de su posesión la herencia, pro haerede, y

el título de compra del causante que se le ha transmitido, pro empore.” Víctor Vial del Río,

a su vez, proporciona el siguiente ejemplo: “...si una persona se apodera de un animal

334



doméstico con la intención de hacerlo suyo, no va a adquirir el dominio por ocupación,

pues ésta sólo permite adquirir el dominio de animales bravíos o salvajes. Sin embargo, la

ocupación le va a servir de título para justificar la posesión de la cosa. Si posteriormente el

poseedor compra el animal a quien cree su dueño, la tradición del mismo también le va a

servir como título posesorio, de tal suerte que va a tener la posesión por dos títulos

distintos: ocupación y tradición. Puede que incluso la tradición no transfiera el dominio, si el

tradente no es dueño. Pero constituye un título posesorio.”

El dominio está protegido por una acción real, la reivindicatoria; la posesión de los

inmuebles está protegida por las acciones posesorias; en algunos casos la posesión de los

muebles e inmuebles está amparada por la acción reivindicatoria (acción publiciana).336

423. Clases de posesión

Conforme a si la posesión habilita o no para adquirir por medio de la prescripción, podemos

distinguir:

Posesión útil

Regular

Irregular

Posesión inútil

Violenta

Clandestina

Siguiendo la idea expuesta y a mayor explicación, en primer lugar cabe distinguir entre posesión

útil e inútil. Esta clasificación atiende a si la posesión conduce o no a la adquisición del dominio por

prescripción.

Posesiones útiles son la regular e irregular, porque ambas conducen a la prescripción adquisitiva.

Posesiones inútiles, son las viciosas, es decir, la violenta y la clandestina. (Art. 709 del Código

Civil). Posesión violenta, es la que se adquiere por la fuerza, que puede ser actual o inminente.

(Art. 710 del Código Civil). Posesión clandestina, es la que se ejerce ocultándola a los que tienen

derecho para oponerse a ella. (Art. 713 del Código Civil).

Posesión regular, es la que procede de justo título y ha sido adquirida de buena fe, aunque la

buena fe no subsista después de adquirida la posesión; además, si el título es traslaticio de

dominio, es necesaria la tradición. (Art. 702 del Código Civil).

Posesión irregular, es la que carece de uno o más de los requisitos de la posesión regular. (Art.


Tanto la posesión regular como la irregular conducen a la prescripción; la primera, da origen a la

prescripción ordinaria; la segunda da origen a la prescripción extraordinaria.337

424. ¿En qué consiste la posesión regular?

336



Posesión regular, es la que procede de justo título y ha sido adquirida de buena fe, aunque la

buena fe no subsista después de adquirida la posesión; además, si el título es traslaticio de

dominio, es necesaria la tradición. (Art. 702 del Código Civil).

De acuerdo a su definición (art. 702, 2º y 3º del Código Civil), los elementos constitutivos o

requisitos de la posesión regular son tres: justo título, buena fe inicial y la tradición si el título es

traslaticio de dominio.

Cabe acotar que para calificar la buena fe se atiende sólo al momento inicial de la posesión y que

la tradición sólo es necesaria cuando se invoca un título traslaticio de dominio.338

425. Concepto de justo título

Por justo título se entiende todo hecho o acto jurídico que por su naturaleza y por su carácter de

verdadero y válido es apto para atribuir en abstracto el dominio.

La ley no lo define. Se explica su denominación, según enseña Pothier, porque da a las personas

que por su intermedio adquieren la posesión de la cosa, un justo motivo para creerse propietario,

sin que permita adivinar que carecía de esta calidad la persona de la cual se adquirió la cosa.

Para calificar el título de justo no se toma en consideración si la persona de la que emana era

verdaderamente propietaria; no es necesario que el título, para ser justo, sea otorgado por el

dueño de la cosa.

Así lo prueban diversas disposiciones de nuestro Código Civil:

El art. 1815, que declara válida la venta de cosa ajena;

El art. 704, que no incluye entre los títulos injustos la venta de cosa ajena; y

El art. 683, del cual se deduce que si se vende una cosa ajena y se inscribe la venta, hay

tradición y por este medio el adquirente inicia una posesión que le dará derecho a adquirir

el dominio del inmueble por prescripción. Lo mismo vale para los muebles.339

426. ¿Cómo se clasificación de los justos títulos?

La ley distingue entre justo título constitutivo o traslaticio de dominio. La doctrina agrega el título

declarativo de dominio. Cabe precisar que si bien el artículo citado aplica la distinción a los títulos

justos, también se extiende a los títulos injustos (verbigracia, una venta nula es título injusto y

traslaticio de dominio).340

427. Concepto de título constitutivo

Son los que dan origen al dominio, sirven para constituirlo originariamente, con prescindencia del

antecesor en la posesión, si lo hubo. Tienen este carácter, según el art. 703, inciso 2º: la

ocupación, la accesión y la prescripción.

428. Concepto de título traslaticio

338




Son los que por su naturaleza, sirven para transferir el dominio, como la compraventa, la permuta,

la donación, el aporte en propiedad a una sociedad de bienes determinados, la transacción en

cuanto transfiere la propiedad de un objeto no disputado, etc.341

429. Concepto de título declarativo

Son los que se limitan a reconocer o declarar el dominio o la posesión preexistentes. Nada crean ni

transfieren; sólo confirman, reconocen o verifican una situación ya existente.

El Código Civil no dedica una reglamentación especial a esta clase de títulos, pero el art. 703 y

otros, demuestran que están contemplados en nuestro Derecho.

Son títulos declarativos:

Las sentencias que resuelven acerca de derechos litigiosos.

Las transacciones, en cuanto se limitan a reconocer o declarar derechos preexistentes

Las sentencia de adjudicación en juicios divisorios y los actos de partición.342

430. ¿Qué clases de posesión distinguimos en materia de sucesión por causa de

muerte?

Tres clases de posesión se distinguen al efecto:

Posesión legal de la herencia: al heredero, por el sólo hecho de serlo, se le tiene como

poseedor legal de la herencia; incluso aunque ignore su condición de heredero (arts. 688 y

722).

Posesión efectiva de la herencia: entendida como una declaración judicial, si la herencia

fuere testada, o resolución administrativa, si la herencia fuere intestada, por la cual a

determinadas personas se les tiene por herederos.

Posesión real de la herencia: corresponde a quien en realidad detenta la herencia en

calidad de heredero (pudiendo o no ser verdadero heredero), entendiéndose que se posee

la herencia poseyendo los bienes del causante.

Cabe señalar, que el legislador, erróneamente, asimiló la posesión legal a la posesión efectiva,

conforme a la modificación del inciso 1º del artículo 688, por la Ley 19.903, publicada en el Diario

Oficial de fecha 10 de octubre de 2003. Decimos que tal asimilación es errónea, porque la

posesión efectiva debe otorgarse por una resolución judicial o administrativa, mientras que la

posesión legal se entiende conferida por el solo ministerio de la ley.

Ahora bien, con respecto a la posesión, pueden formularse apreciaciones distintas, según se trate

de la herencia como universalidad o de los bienes específicos que la integran:

a) En cuanto a la herencia: ciertamente que el verdadero heredero puede tener las tres clases de

posesión. Tal es la situación normal. Pero puede ocurrir que un falso heredero entre a poseer la

herencia, en posesión real. En tal caso, el verdadero heredero puede intentar la acción de petición

de herencia (art. 1264 y ss.). Si no lo hace, el falso heredero puede terminar ganando la herencia

por prescripción, en 10 años, o aún en 5, si ha obtenido la posesión efectiva. En esta situación, el

falso heredero carece de título en estricto rigor, pero existiendo algún vestigio, el Código Civil lo

341



llama heredero “putativo”, más, si logra la posesión efectiva, tendrá título justo (art. 704 Nº 4) y se

presumirá que está de buena fe.

b) En cuanto a los bienes específicos: al fallecer, el causante pudo tener bienes en dominio,

posesión o mera tenencia. Mirando la situación desde el punto de vista de quien se dice heredero,

distinguimos:

Si verdaderamente lo es, y el causante era dueño de la cosa, tiene el dominio y por ende la

posesión. Si el causante poseía la cosa sin ser dueño, el heredero entrará también en

posesión (aunque su posesión será distinta a la del causante, sin perjuicio que pueda

agregar la de éste y la de los poseedores precedentes) y podrá llegar a adquirir el dominio

por prescripción. Si el causante sólo era mero tenedor, el heredero podrá entrar en

posesión (si desconocía que la cosa no pertenecía al causante). En todos estos casos el

título para poseer, o sea la justificación jurídica de la posesión, será la sucesión por causa

de muerte.

Si no es heredero: la posesión carecerá de título en estricto rigor, aplicándose el art. 704

Nº 4: posesión con “título putativo” y eventualmente con justo título si se obtiene la

posesión efectiva.343

431. ¿Qué se entiende por títulos injustos?

La ley no da una definición general de título injusto, limitándose a enumerar taxativamente los

casos de título injusto, en el art. 704 del Código Civil. Esta enumeración, si bien taxativa, es

genérica y no específica, es decir, no contempla casos especiales, sino hipótesis generales, que a

su vez pueden contener variadas situaciones.

Los títulos injustos se caracterizan en general, porque adolecen de vicios o defectos que impiden la

transferencia del dominio, por causas que miran a la regularidad del acto mismo y no a la calidad

de dueño que pueda investir el otorgante (pues la venta de cosa ajena vale, y por ende, constituye

título justo).344

432. Enumere los títulos injustos siguiendo a nuestro Código Civil

Según el artículo 704 del Código Civil, son títulos injustos:

El título falsificado

Título conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra,

sin serlo.

Título que adolece de un vicio de nulidad.

Título putativo.

433. Concepto de buena fe en materia posesoria

A diferencia del justo título, la ley sí define la buena fe en materia posesoria, y lo hace desde un

punto de vista subjetivo: art. 706, incisos 1º y 2º del Código Civil: La buena fe es la conciencia de

haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro

vicio. Así en los títulos traslaticios de dominio la buena fe supone la persuasión de haberse recibido

343



la cosa de quién tenía la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto

o contrato.

La creencia que importa la buena fe debe ser firme, el que duda de la legitimidad de la adquisición

posee de mala fe. Así queda de manifiesto en las palabras que usa la ley: “conciencia” y

“persuasión”; ambas exigen una convicción en el adquirente, excluyendo un juicio vacilante.345

434. Momento en que se requiere la buena fe para efectos de la posesión regular

El legislador chileno sólo exige para la posesión regular que esta haya sido adquirida de buena fe;

si con posterioridad se pierde la buena fe, esa sola circunstancia no hará perder la posesión

regular. Por consiguiente, se puede ser poseedor regular y poseedor de mala fe, y a la inversa, el

poseedor de buena fe puede ser poseedor irregular (si le falta alguno de los otros requisitos de la

posesión regular): art. 702, 2º del Código Civil.346

435. ¿Un error de hecho se opone a la buena fe en materia posesoria?

Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe (art. 706, 3º del Código Civil). Cabe

notar que la ley no acepta cualquier error de hecho, sino un “justo error de hecho”.

Se entiende por tal aquél que tiene un fundamento o motivo plausible, aceptable a los principios de

justicia.

En tal sentido, Claro Solar, llega a la conclusión de que es aquel en que puede incurrir una persona

prudente y que presta a sus negocios el cuidado ordinario y mediano de un buen padre de

familia.347

436. ¿Un error de derecho se opone a la buena fe en materia posesoria?

Si, se opone. El error de derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en

contrario: art. 706, inciso final del Código Civil. Tal presunción es una consecuencia del principio de

que nadie puede alegar ignorancia de la ley después que esta haya entrado en vigencia (art. 8 del

Código Civil).

437. ¿En qué consiste la presunción de buena fe en materia posesoria?

Se establece en el art. 707 del Código Civil. En consecuencia, si se quiere alegar posesión regular,

no es necesario que el poseedor acredite su buena fe; basta que exhiba justo título y pruebe que

se verificó la tradición, si invoca un título traslaticio de dominio.

Quien impugne la buena fe deberá probar la mala fe del poseedor. A contrario sensu, sólo

excepcionalmente la ley establece presunciones de mala fe, como acontece, por ejemplo, en el

último inciso del art. 706; en el art. 94 regla 6ª; en el artículo 143 inciso 2°; en el art. 2510 regla

tercera; en el artículo 968 número 5; y en el artículo 1301, todos del Código Civil.348

438. ¿Cuáles son las ventajas del poseedor regular?

Podemos citar como ventajas:

345





El poseedor regular se hace dueño de los frutos siempre que esté de buena fe a la época

de la percepción de ellos (artículo 646 del Código Civil). La buena fe en la posesión regular

basta con que exista al momento en que empieza la posesión, aun cuando después no

subsista (artículo 702, inciso 2). En cambio, para adquirir los frutos se exige que la buena

fe subsista al momento de la percepción de dichos frutos.

El poseedor regular está amparado por la acción de dominio, la reivindicatoria que en este

caso toma el nombre de Acción Publiciana. Se otorga esta acción al poseedor regular que

está en el caso de ganar el dominio por prescripción. Pero no se puede entablar contra el

verdadero dueño ni contra el que posea la cosa con igual o mejor derecho (artículo 894 del

Código Civil).

La posesión regular conduce a la prescripción ordinaria, que es de dos años para los

muebles y de cinco años para los inmuebles.349

439. ¿Cuándo es necesaria la tradición en materia de posesión regular?

Cuando se invoca un título constitutivo de dominio, basta para acreditar la posesión regular la

buena fe y el justo título. A estos requisitos debe unirse la tradición, cuando se invoca un título

traslaticio de dominio (art. 702, 3º del Código Civil).

Se justifica lo anterior, considerando que el título traslaticio de dominio confiere sólo derechos

personales, siendo imprescindible la tradición para colocar la cosa en poder del adquirente.350

440. Concepto de posesión irregular

Es la que carece de uno o más de los requisitos de la posesión regular: art. 708 del Código Civil.

441. Realice una comparación de los beneficios de la posesión regular e irregular

Tanto una como otra habilitan para llegar a adquirir el dominio por prescripción. Pero al

poseedor regular le basta con la prescripción ordinaria (art. 2508 del Código Civil),

mientras que el poseedor irregular necesita de la prescripción adquisitiva extraordinaria

(art. 2511 del Código Civil).

El poseedor regular puede entablar la acción reivindicatoria denominada en este caso

“acción publiciana”. Sin embargo, no podrá interponerse contra el verdadero dueño ni

contra el que posea con igual o mejor derecho (art. 894 del Código Civil). El poseedor

irregular no puede valerse de esta acción.

La presunción de que el poseedor es reputado dueño mientras otra persona no justifica

serlo (art. 700, inciso final del Código Civil), favorece tanto al poseedor regular como al

irregular.

Tanto el poseedor regular como el irregular pueden entablar los interdictos posesorios.

Sólo el poseedor regular vencido, que está por ende de buena fe hasta que se le notifica la

demanda, se hace dueño de los frutos percibidos antes de la contestación de la misma, el

poseedor irregular, si está de mala fe, debe restituirlos: art. 907 del Código Civil.351

442. Concepto de posesión violenta

349




Es la que se adquiere por la fuerza. La fuerza puede ser actual o inminente (art. 710). Vale decir,

puede tratarse de fuerza física (vías de hecho) o amenazas (vis compulsiva).

Es la violencia inicial la que vicia la posesión. Si el origen es pacífico y después se emplea la

fuerza para mantenerse en la posesión, ella no deja de ser pacífica.352

443. ¿El poseedor violento puede llegar a ganar por prescripción el dominio de la

cosa poseída?

Se plantea que la violencia sería un caso de un vicio temporal, ya que el carácter vicioso de la

posesión desaparecería desde que cesa la violencia. Tal es la posición de la mayoría de la doctrina

nacional, sosteniéndose que cesando los hechos que constituyen la fuerza, la posesión se

transforma en útil, habilitando para adquirir la cosa por prescripción. Será, en todo caso, un

poseedor irregular, pues le faltará la buena fe inicial.

Si después de un año de cesada la violencia se mantiene la posesión tranquila o pacífica, el

poseedor quedaría amparado por las acciones posesorias (art. 918 del Código Civil), pasando el

poseedor inútil a ser un poseedor irregular, con las consabidas ventajas jurídicas.

Otros, en cambio, estiman que la posesión violenta es perenne o perpetua, porque la ley atiende a

si hubo violencia al momento de adquirir la posesión.353

444. Concepto de posesión clandestina

Es la que se ejerce ocultándola a los que tienen derecho para oponerse a ella (art. 713 del Código

Civil). Por tanto, no es necesario que la posesión se oculte a todo el mundo.

445. ¿En qué materias el término posesión es usado por nuestro Código Civil?

En distintos artículos de nuestro Código Civil se utiliza el concepto posesión, sin embargo, no

siempre coincide con el análisis del art. 700 y siguientes.

Así, podemos enumerar:

Muerte presunta: posesión provisoria y definitiva. Art. 81 y ss.

Estado Civil: posesión notoria. Art. 200 y ss.

Bienes: posesión efectiva y legal. Art 688 y ss.

Acciones posesorias. Art. 916 y ss.

Compraventa: obligación de saneamiento de evicción -posesión pacífica-. Art 1837 y ss.

Prescripción. Art 2500 y ss.

446. ¿Puede transferirse o transmitirse la posesión?

En nuestro Derecho, la posesión es un hecho, y en los hechos no hay sucesión. Varias

disposiciones ponen en evidencia que la posesión es intransmisible, que el sucesor a título

universal no continúa la posesión de su causante, sino que adquiere una nueva posesión:

Art. 688 del Código Civil: es la ley la que confiere la posesión legal de la herencia al

heredero, la que comienza al momento de deferirse la herencia.

352



Art. 722 del Código Civil: recurriendo a la historia de la ley, el art. 869 del Proyecto de

1853, que corresponde al actual art. 722, expresaba que la posesión de la herencia “se

transmite”, expresiones que fueron sustituidas por “se adquiere”.

Art. 717 del Código Civil: que despeja todas las dudas sobre el punto.

La posesión tampoco se transfiere o traspasa por acto entre vivos. Varias disposiciones consagran

esta conclusión:

Art. 717 del Código Civil: puesto que en él, no se distingue si el sucesor a título singular

sucede por causa de muerte o por acto entre vivos.

Art. 2500 del Código Civil: el beneficio que tiene el actual poseedor, de agregar a la suya la

posesión de su antecesor, demuestra que se trata de dos posesiones distintas.

Art. 683 del Código Civil: aplicando este precepto, si por ejemplo el poseedor violento

transfiere la cosa, el adquirente de buena fe puede ganar el dominio de la cosa por

prescripción ordinaria, precisamente porque su posesión es independiente de la del

poseedor violento.

El carácter intransmisible e intransferible de la posesión reporta una gran ventaja: permite mejorar

los títulos, pues impide que la posesión pase al heredero o al adquirente con los mismos vicios que

tenía en el causante o tradente.354

447. ¿En qué consiste la accesión de las posesiones?

El art. 717 del Código Civil permite al poseedor agregar a la suya la posesión de su antecesor o

antecesores. La doctrina denomina esta situación “unión” o “accesión” de posesiones. Los arts.

920 y 2500 hacen también referencia a esta situación, respecto de la prescripción.

El principio fundamental es el siguiente: si se opta por añadir la posesión o posesiones del o de los

antecesores, ésta o estas se añaden con sus calidades pero también con sus vicios.355

448. ¿Cómo se pierde la posesión de los bienes corporales inmuebles inscritos?

A este respecto debemos decir que el Código Civil establece que la posesión en este caso se

puede por:

“Art. 728. Para que cese la posesión inscrita, es necesario que la inscripción se cancele, sea por

voluntad de las partes, o por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su

derecho a otro, o por decreto judicial.

Mientras subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa a que se refiere el título inscrito, no

adquiere posesión de ella ni pone fin a la posesión existente.”

De acuerdo al art. 728, es la cancelación de la inscripción la que pone fin a la posesión inscrita.

Tres son las formas de cancelación:

a) Cancelación por voluntad de las partes.

354



Se produce a consecuencia de una convención celebrada con el objeto de dejar sin efecto una

inscripción: resciliación de una compraventa, por ejemplo. Las partes contratantes, acuerdan dejar

sin efecto un contrato de compraventa de un inmueble, retrotrayéndose al estado previo al de la

celebración del contrato (en la medida que con ello no se perjudique a terceros). Con el mérito de

la escritura de resciliación, el Conservador de Bienes Raíces competente procederá a cancelar la

inscripción que había efectuado a nombre del comprador, “reviviendo” la inscripción anterior, a

favor del vendedor (aunque una parte de la doctrina sostiene que en este caso, debe efectuarse

una nueva inscripción, a nombre del vendedor).

La convención debe constar en instrumento público o auténtico y debe efectuarse materialmente

en el Registro del Conservador.

En este caso, tras la cancelación de la inscripción vigente, revivirá la inscripción precedente. De lo

anterior se dejará constancia mediante anotaciones marginales, en ambas inscripciones.

b) Por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro.

Es el caso más usual. Aquí estamos ante un caso de cancelación virtual, que se produce en forma

automática por el hecho de que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro simultáneamente

con efectuarse la tradición mediante la inscripción a favor del adquirente, queda cancelada la

inscripción anterior.

En todo caso, de acuerdo a los arts. 692 del Código Civil y 80 del Reglamento del Registro

Conservatorio, en la nueva inscripción debe hacerse mención a la inscripción precedente, para

mantener la continuidad de la historia de la propiedad raíz. Tal sería la cancelación material.

c) Por decreto judicial.

Se produce la cancelación por esta vía, cuando se ha seguido un juicio y en él obtiene una de las

partes el reconocimiento de la posesión que mantiene ordenándose cancelar una inscripción

paralela; o cuando se obtiene que se le dé o devuelva la posesión que mantiene ilegalmente la otra

parte.

Así, puede ocurrir que ambas partes tengan inscripción y discutan en el juicio cuál de ellos es el

poseedor. La sentencia ordenará cancelar una de las inscripciones.

A su vez, puede ocurrir que se inicie un juicio para que se dé o recupere la posesión, poniendo fin

a la posesión inscrita existente, como acontece al interponer una acción reivindicatoria. En este

caso, la sentencia ordenará cancelar la inscripción del poseedor no dueño.

Al igual que en el primer caso, la cancelación por decreto judicial se hace materialmente por medio

de una subinscripción al margen de la inscripción (Reglamento, arts. 88 y 91).356

449. ¿En qué consiste la teoría de la posesión inscrita?

Se trata de un conjunto de principios y textos diseminados a través del Código, que se refieren a la

adquisición, conservación y pérdida de la posesión de los inmuebles inscritos.357

356


Daniel Peñailillo Arévalo

450. ¿Cómo se adquiere la posesión de los bienes corporales inmuebles no

inscritos?

En general, la situación de los inmuebles no inscritos es muy semejante a la de los bienes

muebles: se adquiere la posesión existiendo el ánimo de poseer como señor y dueño y

concurriendo la aprehensión material de la cosa.

Se siguen en el fondo las mismas reglas de los arts. 726 y 729: la excepción que indica el artículo

726 del Código Civil se refiere precisamente a los inmuebles inscritos.358

451. ¿Qué normas del Código Civil conforman la teoría de la posesión inscrita?

Las disposiciones que la integran son los artículos 686, 696, 702 inciso final, 724 (llamado “la llave

maestra de la posesión inscrita”), 728, 730, 924 (posesión de los derechos inscritos) y 2505 (no

hay prescripción contra título inscrito).

Cabe señalar que las disposiciones sobre posesión inscrita no se aplican a los inmuebles por

destinación: los artículos citados se refieren a los inmuebles por naturaleza.359

452. ¿Qué presunción establece el Código Civil para probar la posesión?

A ellas se refiere el artículo 719 del Código: "Si se ha empezado a poseer a nombre propio, se

presume que esta posesión ha continuado hasta el momento en que se alega.

Si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se presume igualmente la continuación del mismo

orden de cosas.

Si alguien prueba haber poseído anteriormente. Y posee actualmente, se presume la posesión en

el tiempo intermedio".360

453. ¿Qué rol cumple la inscripción registral respecto a los bienes inmuebles y la

posesión?

La inscripción de los inmuebles en el Registro del Conservador es prueba de posesión, pero no de

dominio. Creyó don Andrés Bello que con el tiempo todos los inmuebles estarían inscritos.

Desgraciadamente no ha sucedido así.361

454. ¿Por qué se dice que en Chile la inscripción registral es garantía, prueba y

requisito de la posesión?

En efecto, podemos llegar a tal conclusión si realizamos un análisis de la normativa del Código

Civil al respecto:

Sirve de requisito para adquirir la posesión de bienes inmuebles (art. 724 del Código Civil:

“Si la cosa es de aquellas cuya tradición deba hacerse por inscripción en el Registro del

Conservador, nadie podrá adquirir la posesión de ella sino por este medio”);

358





Posibilita probar dicha posesión (art. 924 del Código Civil: “La posesión de los derechos

inscritos se prueba por la inscripción y mientras ésta subsista, y con tal que haya durado

un año completo, no es admisible ninguna prueba de posesión con que se pretenda

impugnarla”);

Y constituye una garantía de conservar la misma (arts. 728 y 2505 del Código Civil. El

primero establece que “Para que cese la posesión inscrita, es necesario que la inscripción

se cancele, sea por voluntad de las partes, o por una nueva inscripción en que el poseedor

inscrito transfiere su derecho a otro, o por decreto judicial. Mientras subsista la inscripción,

el que se apodera de la cosa a que se refiere el título inscrito, no adquiere posesión de ella

ni pone fin a la posesión existente”; el segundo, dispone que “Contra un título inscrito no

tendrá lugar la prescripción adquisitiva de bienes raíces, o de derechos reales constituidos

en éstos, sino en virtud de otro título inscrito; ni empezará a correr sino desde la inscripción

del segundo.”

455. Frente a la posesión y la aplicación de dos artículos del Código Civil, el 2505

y 2510: ¿Cuál de las citadas normas prima por sobre la otra?

El artículo 2505 reglamenta la prescripción de los bienes inscritos. Dice que "contra un título

inscrito no tendrá lugar la prescripción adquisitiva de bienes raíces, o de derechos reales

constituidos en éstos, sino en virtud de otro título inscrito: ni empezará a correr sino desde la

Inscripción del segundo".

En apariencia, y según Ruperto Bahamondes, el artículo 2510 es una norma excepcional que

prima sobre el 2505, pues rige la prescripción extraordinaria y en aquella no se exige título alguno

y presume de derecho la buena fe, no obstante, la falta de un título adquisitivo de dominio, si

habría cabida para la prescripción extraordinaria contra título inscrito.

Sin embargo, actualmente se exige inscripción tanto para adquirir por prescripción ordinaria o

extraordinaria (Claro Solar, Alessandri, Barros Errázuriz); para ello se dan para ello las siguientes

razones:

El artículo 2505 no hace distingos.

La ubicación de este artículo indica que el legislador no quiso hacer distingos. Es el último

que trata de las reglas generales aplicables a toda prescripción, ya que en el próximo (art.

2506) se entra a clasificar la prescripción.

En el proyecto, el actual artículo 2505 estaba colocado dentro de las reglas aplicables sólo

a la prescripción ordinaria. Al hacerse la redacción definitiva, se le colocó entre las normas

aplicables a toda prescripción, lo que indica la Intención del legislador.

Refutando al señor Bahamondes, se dice que si el artículo 2510 es excepcional porque

reglamenta sólo la prescripción extraordinaria (tanto de muebles como de inmuebles) el

2505 es doblemente excepcional, porque se refiere sólo a los inmuebles, y a los inscritos.

Por consiguiente, el 2505 se aplica con preferencia al 2510.362

456. ¿Se pueden poseer los derechos personales?

A pesar de que nuestro Código al definir la posesión se refiere a la tenencia de una cosa

determinada, con lo cual parece dar a entender que sólo se aplica a las cosas corporales, puesto

362


que la palabra tenencia denota una ocupación material, el mismo Código admite la posesión de las

cosas incorporales, los meros derechos: art. 715.

En el Mensaje de nuestro Código Civil, se explica especialmente la admisión de la posesión con

respecto a los derechos reales. Sin embargo, hay discrepancia en la doctrina en cuanto a los

derechos personales.363

Se hace un poco difícil imaginarse la posesión de los derechos personales: pero el artículo 1576

inciso 2°, indica que es válido el pago que se hace a una persona que estaba en posesión del

crédito. Y ya sabemos nosotros que crédito es sinónimo de derechos personales.364

Victorio Pescio no acepta la posesión de los derechos personales, estimando que el art. 1576 no

se refiere propiamente a la posesión sino a un “titular” aparente del crédito, o sea, a quien detenta

materialmente el documento en el cual consta el crédito, lo que induce a error al deudor,

pagándole.

457. Concepto de mera tenencia

Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o a nombre

del dueño (art. 714 del Código Civil). El mero tenedor sólo tiene el corpus, más no el animus.

Posesión y mera tenencia son conceptos excluyentes. La mera tenencia nunca conduce a la

prescripción, porque para prescribir es necesario poseer y el que tiene la mera tenencia no posee.

El art. 714 proporciona algunos ejemplos de meros tenedores.365

458. Cite algunos ejemplos de mera tenencia en nuestro Código Civil

Son meros tenedores, por ejemplo, el usufructuario, el que tiene sobre la cosa el derecho de uso o

habitación, el que tiene el derecho de prenda. En estos tres casos, se es mero tenedor por tener un

derecho real sobre la cosa.

Además, son meros tenedores, por ejemplo, el comodatario, el depositario y el arrendatario. En

estos casos, se es mero tenedor porque existe un vínculo personal, contractual, con el propietario

de la cosa.366

459. ¿Cómo podemos proteger al derecho real de dominio?

El dominio se encuentra protegido civilmente por la acción reivindicatoria, y constitucionalmente

mediante el recurso de protección establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la

República, en relación con el artículo 19 N° 24 de la Carta Fundamental, que consagra el derecho

de propiedad.

460. Concepto de acción reivindicatoria

De conformidad al art. 889 del Código Civil, “La reivindicación o acción de dominio es la que tiene

el dueño de una cosa singular, de que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea

condenado a restituírsela”

363





461. Requisitos de la acción reivindicatoria

Que se trate de una cosa susceptible de reivindicarse

Que el reivindicante sea dueño de la cosa

Que el reivindicante esté privado de la posesión de la cosa

462. ¿Qué cosas no pueden reivindicarse?

El derecho de herencia: el heredero está amparado por la acción de petición de herencia.

Por ella, no se discute el dominio sino la calidad de heredero. Puesto que la acción

reivindicatoria se dirige a recuperar la posesión de una cosa singular, no cabe tratándose

de una universalidad jurídica como es la herencia. El heredero sí puede intentar la acción

reivindicatoria para reclamar cosas singulares que están dentro de una universalidad (art.


Los derechos personales: sin perjuicio de que pueda reivindicarse el documento en el cual

consta el crédito (por ejemplo, podría reivindicarse un pagaré).

Las cosas muebles compradas por su poseedor en feria, tienda, almacén u otro

establecimiento industrial en que se vendan cosas muebles de la misma clase (art. 890,

inciso 2° y artículo 3° del Código Civil). Por otra parte, se ha aplicado la disposición del art.

890 inciso 2° del Código Civil a establecimientos no mencionados en ella, toda vez que el

texto es ejemplificativo y genérico.

En el pago de lo no debido hay un caso en que no puede reivindicarse. Se ha pagado una

cosa que se creía deber y el supuesto acreedor la enajena. Hay acción contra el tercero

adquirente, si adquirió a título gratuito o si a título oneroso y de mala fe: art. 2302 del

Código Civil. No hay acción contra el tercero de buena fe que adquirió a título oneroso

(artículo 2303 del Código Civil).

Tampoco hay acción reivindicatoria cuando el tercero adquirió la cosa por prescripción.

Cuando se ha declarado resuelto un contrato no hay lugar a la acción reivindicatoria en

contra de terceros poseedores de buena fe (arts. 1490 y 1491 del Código Civil).

Cuando el heredero o legatario indigno transfirió bienes hereditarios o legados a un tercero

de buena fe (artículo 976 del Código Civil).367

463. ¿El poseedor puede ejercer la acción reivindicatoria?

Excepcionalmente el poseedor podrá reivindicar, aunque no se pruebe dominio, ejercitando la

llamada acción publiciana (art. 894 del Código Civil), que se concede al que ha perdido la posesión

regular de la cosa y se hallaba en el caso de poderla ganar por prescripción; pero esta acción no

se podrá ejercer ni contra el verdadero dueño ni contra el que posea con igual o mejor derecho.368

464. ¿La acción reivindicatoria se extingue a consecuencia de la prescripción

extintiva?

Se desprende del artículo 2517 del Código Civil, que la acción reivindicatoria no se extingue por la

prescripción extintiva, por no ejercitar la acción en determinado plazo, sino que se extingue como

consecuencia de haberse perdido el dominio. En otras palabras, se extingue por la prescripción

adquisitiva que corre en favor de otro. Por ello, si el dueño ve que un tercero empieza a poseer el

367



bien de su dominio, puede reivindicarlo, pero antes que aquél poseedor se lo gane por prescripción

adquisitiva.369

465. ¿Cómo opera la acción reivindicatoria respecto a terceros si se declara la

resolución del contrato?

Cuando se ha declarado resuelto un contrato no hay lugar a la acción reivindicatoria en contra de

terceros poseedores de buena fe (arts. 1490 y 1491 del Código Civil).370

466. ¿Contra quién se dirige la acción reivindicatoria?

La regla general es que la acción se entable solo contra el actual poseedor: art. 895.

Excepcionalmente se puede dirigir contra el que dejó de poseer, ya de buena fe (artículo 898), ya

de mala fe (artículo 900). Se puede dirigir también contra el mero tenedor, que retenga la cosa

indebidamente: art. 915.

467. ¿En qué consiste la acción reivindicatoria ficta?

Se trata de un caso en que la acción reivindicatoria no se interpone en contra el actual poseedor,

sino que se dirige contra aquél que desde un comienzo poseía de mala fe y por hecho o culpa

suya, ha dejado de poseer actualmente. Aquí, el demandado además del pago del precio y de

indemnizar todo perjuicio, responderá por los frutos, deterioros y expensas de acuerdo a las reglas

del poseedor de mala fe vencido, en las prestaciones mutuas. Cabe consignar que el inciso final

del art. 900 dispone que la obligación de saneamiento a que tiene derecho el comprador que ha

sido privado de la cosa, no pesa sobre el reivindicante, sino que recae sobre el poseedor de mala

fe que dejó de poseer.371

468. Concepto de prestaciones mutuas

Consisten en las devoluciones e indemnizaciones que recíprocamente se deben el reivindicante y

el poseedor, cuando éste es vencido en el juicio reivindicatorio.372

469. ¿A cuáles instituciones establecidas en el Código Civil se aplican las

prestaciones mutuas aparte de la acción reivindicatoria?

Las prestaciones mutuas constituyen reglas generales, aplicables también en otras situaciones en

que deben efectuarse restituciones, como en la acción de petición de herencia (art. 1266); la

acción de nulidad (art. 1687) y la acción resolutoria (artículo 1487). Las prestaciones mutuas están

reguladas en los artículos 904 y siguientes del Código Civil.373

470. ¿Qué obligaciones tiene el poseedor vencido para con el reivindicante?

Restitución de la cosa

Indemnización de los deterioros que hubiere causado en la cosa

Restitución de los frutos, artículos 907 y 913. En este punto distinguimos, según se trate

del poseedor de buena o mala fe:

369






Poseedor de mala fe: restituye los frutos naturales y civiles de la cosa, incluso

aquellos que pudo percibir el dueño con mediana inteligencia y actividad. Si no

existen los frutos, deberá el valor que tenían al momento de la percepción.

Poseedor de buena fe: no está obligado a restituir los frutos percibidos antes de la

contestación de la demanda Por los percibidos después responde como el

poseedor de mala fe. La buena o mala fe se refiere al tiempo de la percepción

(artículo 913).

Indemnización de los gastos de custodia y conservación de la cosa durante el juicio

reivindicatorio.374

471. ¿Qué obligaciones tiene el reivindicante para con el poseedor vencido?

Indemnización de los gastos ordinarios invertidos en la producción de frutos.

Indemnización por las mejoras introducidas en la cosa.

Derecho de retención del poseedor vencido

472. Concepto de mejoras

Se entiende por mejora, toda obra ejecutada para la conservación de la cosa, para aumentar su

valor o para fines de ornato o de recreo. Se distinguen entonces tres clases de mejoras:

necesarias, útiles y voluptuarias.375

473. Clases de mejoras

Las mejoras pueden ser de tres clases:

Mejoras necesarias. Son aquellas indispensables para la conservación y mantenimiento de

la cosa.

Mejoras útiles. Son aquellas que aumentan el valor venal de la cosa.

Mejoras voluptuarias. Son las que consisten en objetos de lujo y recreo, y si aumentan el

valor de la cosa, es una forma insignificante.

474. ¿Qué reglas debe seguir el reivindicante para realizar el pago de la mejoras?

Para el pago de las mejoras se atenderá a dos factores: a la buena o mala fe del poseedor, y a la

calidad de las mejoras.

a) En el pago de las mejoras necesarias, prevalece la calidad de las mejoras sobre la buena o

mala fe del poseedor. Siempre el reivindicante debe abonar al poseedor vencido estas mejoras, ya

que si la cosa hubiere estado en su poder, también las debería haber hecho (artículo 908).

b) Con respecto a las mejoras útiles, se hace el distingo entre el poseedor de buena o mala fe. En

este caso, como en el de los frutos y en el de los deterioros, se atiende al momento en que se

ejecutan las mejoras y no al momento en que se inicia la posesión (artículo 913).

Debe reembolsar al poseedor de buena fe las mejoras útiles existiendo la buena fe al momento en

que ellas se ejecutan. El artículo 909 en su inciso 3° da al reivindicador un derecho optativo, según

374



el cual puede elegir entre pagarle al poseedor de buena fe el valor de las mejoras útiles. O bien el

aumento de valor que la cosa hubiere experimentado.

El poseedor de mala fe no tiene derecho a que se le restituyan las mejoras útiles, sino que

únicamente el artículo 910 lo autoriza a llevarse los materiales que hubiere invertido en la cosa,

siempre que ellos puedan separarse sin detrimento de la cosa reivindicada, y si, además, el

reivindicante se niega a pagar el valor de esos materiales.

c) Con respecto a las mejoras voluptuarias, de acuerdo con el artículo 911, el reivindicador no está

obligado a pagarle ni al poseedor de buena ni al de mala fe, sino que ambos tendrán el derecho de

llevarse los materiales, siempre que el reivindicante no se allane a pagarles el valor de dichos

materiales. Es decir, con respecto a estas mejoras, el poseedor de buena fe y el de mala fe están

colocados en iguales circunstancias que el poseedor de mala fe con respecto a las mejoras útiles.

Así lo dice el artículo 911.376

475. Concepto de acción publiciana

La llamada acción publiciana (art. 894), es aquella que se concede al que ha perdido la posesión

regular de la cosa y se hallaba en el caso de poderla ganar por prescripción; empero, esta acción

no se podrá ejercer ni contra el verdadero dueño ni contra el que posea con igual o mejor

derecho.377

476. Concepto de acciones posesorias

Conforme al artículo 916, son aquellas que “tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de

bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos”378

477. Enumere las acciones posesorias

Las acciones posesorias son:

Querella de amparo.

Querella de restitución.

Querella de restablecimiento.

Acciones posesorias especiales:

Denuncia de obra nueva.

Denuncia de obra ruinosa.

Acciones posesorias relativas al goce de las aguas.

Las tres primeras están reglamentadas en el Título XIII: de las Acciones Posesorias especiales

trata el Título XIV. Respecto de las aguas, están establecidas en el Código respectivo.379

478. Concepto de propiedad fiduciaria

El artículo 733 define la propiedad fiduciaria como aquella “que está sujeta al gravamen de pasar a

otra persona, por el hecho de verificarse una condición”.

376





El elemento indispensable en la propiedad fiduciaria es la existencia de una condición: sin este

requisito de la esencia no existe, no hay fideicomiso o degenera en otra institución (aquí hay una

aplicación amplia del artículo 1444 del Código Civil).380

479. ¿Qué valor tiene la condición en la propiedad fiduciaria?

Esta modalidad es un requisito de existencia de dicho acto jurídico.

480. ¿Cuándo se entiende por fallida la condición en el fideicomiso?

La condición en el fideicomiso se entenderá fallida si transcurren más de 5 años sin que se

verifique, a menos que la condición sea la muerte del fiduciario.

481. ¿Qué tipo de condición está presente en la propiedad fiduciaria?

La condición impuesta en el fideicomiso es resolutoria para el propietario fiduciario y suspensiva

para el fideicomisario. De cumplirse, se resuelve el derecho de aquel y nace el de éste, el cual

estaba en suspenso mientras la condición pendía.

482. ¿La propiedad fiduciaria se puede transferir por acto entre vivos y transmitir

por causa de muerte?

La respuesta, salvo prohibición en contrario emanada del constituyente, es afirmativa según lo

establecido en el artículo 751 del Código Civil.

483. ¿Cuáles son las formalidades del fideicomiso?

Si se constituye por acto entre vivos debe ser otorgado por instrumento público o por acto

testamentario, según lo ordenado por el art. 735, inciso 1° del Código Civil.

En el caso de que el fideicomiso comprenda inmuebles, debe inscribirse en el Registro de

Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces respectivo, caso en el cual no

constituye la forma de efectuar la tradición. Claro Solar opina en contrario respecto a esto último.381

484. Concepto de usufructo

De conformidad al artículo 764 del Código Civil, “El derecho de usufructo es un derecho real que

consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y substancia, y de

restituirla a su dueño, si la cosa no es fungible; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del

mismo género, o de pagar su valor, si la cosa es fungible”

485. Enumere las características del usufructo

Es un derecho real de goce

Es un derecho real principal

El usufructuario es mero tenedor de la cosa dada en usufructo

El usufructo es temporal

El usufructo es un derecho intransmisible

El usufructo debe recaer sobre una cosa que no pertenezca al usufructuario382

380



486. ¿Qué personas intervienen en el usufructo?

Tres personas intervienen en el usufructo: el constituyente, el nudo propietario y el usufructuario.

a) Constituyente. Es quien crea el usufructo, sea porque se despoja sólo del uso y goce,

conservando la nuda propiedad, sea porque enajena o trasmite el usufructo a una persona y la

nuda propiedad a otra.

b) Nudo propietario. Es quien tiene la propiedad de la cosa fructuaria, despojada del uso y goce.

Puede ser el mismo constituyente, en cuyo caso conserva la nuda propiedad, o un tercero a quien

se le atribuye.

c) Usufructuario. Es el titular del derecho real de usufructo, quien detenta el uso y goce de la

cosa.383

487. ¿Cuál es el plazo del usufructo?

Si no se establece plazo del usufructo, dura toda la vida del usufructuario.

488. ¿Cómo se constituye un usufructo sobre bienes inmuebles?

Si recae sobre inmuebles, es necesario instrumento público inscrito (artículo 767 del Código Civil).

Se ha discutido el rol de la inscripción en este caso. Se sostiene por algunos que desempeña el

doble papel de solemnidad del acto constitutivo y de tradición del derecho real de usufructo; para

otros, sólo desempeña esta última función, quedando perfecto el acto constitutivo, con el sólo

perfeccionamiento del instrumento público y sin que haya un plazo para proceder a la inscripción.

La inscripción, en todo caso, debe efectuarse en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del

Conservador de Bienes Raíces donde esté ubicado el inmueble (artículos 686 del Código Civil y 52

número 2 del Reglamento del Registro Conservatorio).384

489. Concepto de cuasiusufructo

Cuando el usufructo recae sobre cosas no fungibles, estamos en presencia de un usufructo

propiamente tal. En cambio, cuando se constituye sobre cosas fungibles, se denomina cuasi

usufructo. La existencia de estas dos modalidades, se desprende de la propia definición de

usufructo (artículo 764 del Código Civil). Con todo, debemos precisar que el Código Civil ha

empleado la expresión “fungible” queriendo aludir a las cosas “consumibles”, y por ende, habría

cuasiusufructo si la cosa es consumible. En efecto, parece ser esta la interpretación más

razonable, porque tratándose de cosas fungibles no consumibles, bien puede establecerse la

obligación de restituir la misma, aunque haya otras con igual poder liberatorio.385

490. Diferencias entre usufructo y cuasiusufructo

El usufructo propiamente tal y el cuasiusufructo tienen las siguientes diferencias:

382





El usufructo es un título de mera tenencia, pues el usufructuario reconoce dominio ajeno,

mientras que el cuasiusufructo es un título traslaticio de dominio, el cuasi usufructuario se

hace dueño del bien que recibe (artículo 789 del Código Civil).

Llegada la época de la restitución, el nudo propietario puede ejercer la acción

reivindicatoria, para recobrar la cosa dada en usufructo (terminado el usufructo, el antiguo

usufructuario será un “injusto detentador”, artículo 915 del Código Civil), mientras que en el

cuasiusufructo, quien tiene derecho a la restitución sólo tiene un crédito, por tanto una

acción personal en contra del cuasi usufructuario, para exigir la entrega de la cantidad

debida o del valor.

En cuanto a los riesgos, en el usufructo, como recae sobre una especie o cuerpo cierto, si

la cosa perece por caso fortuito o fuerza mayor, el usufructuario se libera de la obligación

de restituir la cosa. En el cuasiusufructo, en cambio, habiendo una obligación de género, el

cuasi usufructuario no puede exonerarse, ya que el género no perece.386

491. Señale algunos ejemplos establecidos en nuestro Código Civil de usufructos

legales

El artículo 810 del Código Civil se refiere a dos usufructos legales, o derechos legales de goce,

además podemos agregar otro:

El usufructo legal del padre o de la madre o de ambos conjuntamente sobre ciertos bienes

del hijo no emancipado (erróneamente, el artículo continúa aludiendo al padre o madre “de

familia”). El artículo 250 establece qué bienes del hijo quedan excluidos del derecho legal

de goce del padre o madre que ejerza la patria potestad;

El usufructo legal del marido, como administrador de la sociedad conyugal, sobre los

bienes de la mujer.

El caso de la donación revocable o del legado, cuando la cosa se entregó en vida del

donante o testador (artículo 1140 del Código Civil).387

492. Concepto de uso y habitación

Conforme al artículo 811 del Código Civil, “El derecho de uso es un derecho real que consiste,

generalmente, en la facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de una

cosa. Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama derecho de habitación”. Es

un derecho personalísimo.

493. Concepto de servidumbres

Es otro derecho real limitado, enumerado en el art. 577 del Código Civil, desde el punto de vista del

predio dominante; es una limitación al dominio, desde el punto de vista del predio sirviente. Esta

doble faceta origina las servidumbres activas y pasivas.

El art. 820 contiene la definición legal: “Servidumbre predial, o simplemente servidumbre, es un

gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueño”.

494. ¿Qué clases de servidumbres se pueden adquirir por prescripción?

386



Las servidumbres discontinuas y las continuas inaparentes sólo pueden adquirirse por medio de un

título, solo las servidumbres continúas y aparentes pueden adquirirse por prescripción adquisitiva.

495. ¿Cómo se realiza la tradición del derecho real de servidumbre?

El artículo 698 del Código Civil, como regla excepcional, dispone que se efectúa por escritura

pública, que puede ser la misma del acto o contrato. En este último caso, se agrega a la escritura

en que se acuerda la servidumbre, una estipulación destinada a efectuar la tradición de ella, con

las declaraciones que señala el citado artículo 698. Consecuente con lo anterior, el reglamento del

Conservador incluye la constitución de la servidumbre, entre los títulos que pueden (y no que

deben) inscribirse (artículo 52 Nº 2 del Reglamento). Excepcionalmente, la tradición de la

servidumbre de alcantarillado sobre un predio urbano, debe efectuarse mediante la inscripción del

título respectivo.388

496. Definición de obligación

Es un vínculo jurídico entre personas determinadas, en virtud del cual una se encuentra para con la

otra en la necesidad de dar, hacer o no hacer alguna cosa.

Nuestro Código no la define, pero señala sus caracteres jurídicos en el artículo 1438 del Código

Civil.389

497. ¿Cuál es el objeto del contrato, de la obligación y de la prestación

respectivamente?

El objeto del contrato son las obligaciones que él genera, a su vez, por objeto de la obligación

entendemos lo que el deudor debe ejecutar en favor del acreedor, es decir, una determinada

prestación, positiva o negativa, una acción o una omisión. El objeto de la prestación positiva puede

ser un dar o un hacer; la negativa, un no hacer.390

498. ¿Qué significa que los sujetos de la obligación estén determinados?

Deudor y acreedor deben ser personas determinadas, debe establecerse quien tiene derecho a

reclamar el beneficio de la obligación y quien está en la necesidad jurídica de soportar el gravamen

que impone. En todo caso, la determinación -particularmente del acreedor-, debe existir al

momento de ejecutarse la obligación, y no necesariamente al nacer ésta (como ocurre tratándose

de los títulos al portador, como acontece con el que reclama el pago de un boleto de lotería o del

Kino; y en el caso de aquél que encuentra una especie perdida y reclama la recompensa ofrecida

por su dueño). También puede ocurrir que la persona del deudor esté indeterminada, lo que

acontece en una “obligación real”, esto es, en aquella obligación que sigue al dueño de la cosa (por

ejemplo, los gastos comunes o las contribuciones, que debe pagar el actual propietario, sin

importar que se hubieren devengado cuando el inmueble pertenecía a otro).391

499. ¿Qué ejemplos de obligaciones con un acreedor indeterminado conoce?

En este punto podemos citar:

388





En los títulos al portador, como acontece con el que reclama el pago de un boleto de

lotería o del Kino;

En el caso de aquél que encuentra una especie perdida y reclama la recompensa ofrecida

por su dueño.

500. Definición de fuentes de las obligaciones

Podemos definirlas como los hechos o actos jurídicos que generan o producen las obligaciones,

los antecedentes de donde éstas emanan.

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SINTESIS DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS DE EXAMEN DE GRADO DE DERECHO