Francisco Zúñiga Urbina

Jaime Gajardo Falcón

1) Teoría de la Constitución.

2) La Constitución como norma.

3) El problema del Poder Constituyente

Manuel Atienza: Argumentación y constitucionalismo

¿Qué es una Constitución?

“Constitución en un sentido mas amplio, hace referencia a la estructura de un organismo político, de un Estado: al diseño y organización de los poderes de decisión colectiva de una comunidad; así entendida (y es así como entiende el termino, por ejemplo, Kelsen) cualquier Estado o unidad política tendría una Constitución”. (p. 114)

¿Qué es una Constitución hoy?

1. Declaración de derechos

2. Organización inspirada en la separación de poderes.

Grados del constitucionalismo

1. Constitución rígida

2. Garantía jurisdiccional de la Constitución

3. Fuerza vinculante de la Constitución

4. Sobreinterpretación de la Constitución

5. Interpretación conforme a la Constitución de la leyes

6. Aplicación directa de las normas constitucionales

7. Influencia de la Constitución sobre las relaciones políticas

Luigi Ferrajoli El constitucionalismo lleva a postular una doble articulación

en el plano de la validez interna del Derecho.

Positivismo incluyente.

Una norma jurídica puede ser calificada como válida (en cuanto predicado distinto a la eficacia y a la justicia) en dos sentidos: puede poseer validez formal o vigencia, pero también validez sustantiva o plena (validez propiamente dicha). La simple vigencia o existencia supone el cumplimiento de los requisitos de forma y de procedimiento; la validez sustantiva, satisfacción de criterios de contenido que, de manera relevante pero no exclusiva, están incorporados en los derechos fundamentales.

Derecho jurídicamente ilegítimo ya no sería un oxímoron.

Luigi Ferrajoli No es un abandono del positivismo, sino su realización.

El constitucionalismo rígido produce el efecto de completar tanto el Estado de Derecho como el positivismo jurídico, que alcanza con él su formula última y más desarrollada: por la sujeción de la ley incluso del poder legislativo, antes absoluto, y por la positivización no sólo ya del ser del Derecho, es decir, de sus condiciones de “existencia”, sino también de su deber ser, o sea, de las opciones que presiden su producción y, por tanto, de sus condiciones de validez.

Diferencias entre Ferrajoli (concepto de autoridad) y Alexi, Dworkin y Nino.

Critica de Atienza a Ferrajoli

De vuelta a Manuel Atienza El Derecho como argumentación

“En efecto, a diferencia de lo que ocurría en el Estado legislativo, en el Estado Constitucional el poder del legislador y de cualquier órgano estatal es un poder limitado y que tiene que justificarse en forma mas exigente. No basta con la referencia a la autoridad (al órgano competente) y a ciertos procedimientos, sino que se requiere también (siempre) un control en cuanto al contenido. El Estado constitucional supone así un incremento en cuanto a la tarea justificativa de los órganos públicos y, por tanto, una mayor demanda de argumentación jurídica (que la requerida por el Estado legislativo de Derecho). En realidad, el ideal del Estado constitucional (la culminación del Estado de Derecho) supone el sometimiento completo del poder al Derecho, a la razón: la fuerza de la razón frente a la razón de la fuerza”.

Juan Carlos Bayón. Democracia y derechos: problemas de fundamentación del constitucionalismo. Constitucionalismo: es el que históricamente trae

causa del modelo estadounidense y del europeo de inspiración kelseniana (y, en puridad, más del primero que del segundo).

Tres rasgos:

El poder normativo del legislador democrático está sujeto a límites materiales (derechos fundamentales).

Rigidez de la constitución.

Justicia constitucional.

Constitucionalismo y democracia o la “dificultad contramayoritaria”.

Concepto de democracia y mayoritarismo.

En la democracia estaría en sí misma el fundamento de la limitación del poder.

El derecho de todos los miembros del cuerpo político a participar en pie de igualdad en la toma de decisiones publicas y el respeto a los derechos que garantizan la autonomía individual de los ciudadanos.

Ambos ideales no son la misma cosa y pueden chocar entre sí de forma irreconciliable.

“Eso, y no otra cosa, es a mi juicio lo que implica tomarse en serio la objeción democrática al constitucionalismo: enfrentarse al “hecho intelectualmente incómodo” del que nos habla Berlin, hacer frente, en suma, a la pregunta fundamental de si dos criterios distintos de legitimidad del poder que en principio nos parecen igualmente esenciales e irrenunciables conviven armoniosamente en una relación de complementariedad libre de fricciones o, por el contrario, pueden colisionar y resultar difíciles de acomodar en un diseño institucional coherente”. (p. 78)

Corrección a la postura de Berlin.

Cuáles son los prerrequisitos de la democracia? Alcance de cada uno de ellos? Cómo se resuelven los conflictos entre ellos?

Paradoja de las precondiciones de la democracia.

Ajustar pretensiones, llegar a precompromisos.

En definitiva, plantear la objeción democrática es reclamar una respuesta a la pregunta de qué es (y por qué) lo que puede sustraerse legítimamente a la decisión de la mayoría.

La política puede quedar subordinada a la justicia?

El trazado de lo indecidible puede ser un asunto extra político?

Distinción de Waldron: ◦ Teoría de la justicia

◦ Teoría de la autoridad

“(…) el ideal de los derechos representa una sólida teoría de la justicia pero también que no proporciona por sí solo, sin premisas adicionales o presopusiones implícitas, una teoría suficiente de la autoridad”. (p. 87)

“Toda comunidad política en la que el “derecho a X” esté institucionalmente sustraído al poder de decisión de la mayoría ha tenido que pasar por algún momento en el que la suerte de ese derecho ha estado, forzosamente, en manos del poder de decisión de alguien”. (p. 88)

Elster ha sostenido que la “lógica fundamental” de los procesos constituyentes es la de una “mayoría simple tomando la decisión de que la mayoría simple puede no ser la mejor forma de tomar decisiones sobre ciertos temas”. (p. 88)

“Así que la “lógica fundamental” de un proceso constituyente originario resulta ser mas bien la de un puro acto –coronado por el éxito- de autoatribución de la competencia para decidir . (p. 89)

“La idea de que no es legítimo usar el “derecho de autonomía pública” para decidir acerca de los derechos fundamentales, simplemente porque puede producir decisiones que los vulneren y su vulneración es injustificable, olvida precisamente que las decisiones son inevitables y que el hecho de que uno de los procedimientos de decisión posible sea falible no puede ser por sí solo una razón suficiente para descartarlo cuando todos los demás lo son”. (p. 92)

“la idea de que la participación de todos en pie de igualdad en la toma de decisiones públicas está revestida de una especial calidad moral, al margen del tipo de resultados a los que conduzca, parece gozar de una considerable fuerza intuitiva, porque hay “una cierta dignidad en la participación y un elemento insoluto […] en la exclusión y porque, al atribuir igual valor a la decisión de cada uno, el procedimiento de decisión por mayoría simple “traduce a su ámbito de aplicación [el] principio ético de la igualdad moral de todas los seres humanos como personas”. (p. 95)

La amenaza de la mayoría?

Francisco Laporta: Ley y Constitución Ley y Constitución, según la metáfora de las

mareas.

Objeción democrática doble (adjudicación y jerarquía) al constitucionalismo

Democracia constitucional como oxímoron.

En qué consiste la primacía de la Constitución?

El momento constituyente no necesariamente es tan “imparcial”

El precompromiso constitucional y el mito de Ulises

Tipología de la rigidez constitucional.

El contenido esencial de la Constitución.

La objeción contramayoritaria de Waldron.