Reivindicaciones del derecho de autor

Reivindicaciones del derecho de autor

JUAN CAMILO CONTRERAS J.*

1. INTRODUCCIÓN

Probablemente uno de los mejores ejemplos de la condiciónmotora de la realidad social es el derecho de autor, pues en éllas normas que pretenden regular las obras, sus autores y larelación con los usuarios, no solo han tenido que mutar con eltiempo para adecuarse a nuevas realidades, sino que en la mayoríade los casos, debido a los constantes y rápidos cambios en larealidad autoral, esas normas se han creado pensando en abarcarmás elementos de los que pueden siquiera ser considerados en unmomento determinado de la historia. Así es como un mismo cuerponormativo puede proteger formatos novedosos de obras, considerardistintas formas de creación de las mismas y regular nuevosmedios de explotación.

Sin embargo, eso que ha sido una de las cualidades de las quela práctica del derecho de autor se ha ufanado con los años, hoypuede ser un factor importante en el gran debate y crisis queexperimentan las instituciones relativas a esta materia en elmundo.

Cuando la era digital se consolidó en el mundo delentretenimiento, varios países modificaron sus cuerpos normativospara incluir esa nueva realidad en sus ordenamientos jurídicos;

* Abogado graduado de la Pontificia Universidad Javeriana, conespecialización en Propiedad Industrial, Derecho de Autor y Nuevas Tecnologíasde la Universidad Externado de Colombia y Máster en Propiedad Intelectual dela Universidad Carlos III de Madrid (España). Becario de la OficinaEstadounidense de Marcas y Patentes (USPTO) para el Curso sobre Derecho deAutor y Políticas en Propiedad Intelectual. Con experiencia profesional en elsector público y en las firmas más destacadas de Colombia y España. Profesordel Departamento de Derecho Privado de la Pontificia Universidad Javeriana;autor de varios artículos sobre derecho de autor, propiedad industrial yderecho a la propia imagen.

Realidades y tendencias-Derecho privado t. II-Juan Camilo Contreras-Reivindicaciones del derecho de autor

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otros, delegaron la responsabilidad de esa decisión a organismosinternacionales, pero todos (los segundos en mayor medida que losprimeros) confiaron en la tradicional amplitud de las normas delderecho de autor para este nuevo reto, asegurando la“equivalencia jurídica” entre el mundo analógico y el digital.

Hoy, después de haber experimentado las consecuencias de lasdecisiones que se tomaron en aquel momento crucial, las normas dederecho de autor vuelven a enfrentar una realidad que desbordalos planteamientos tradicionales, con industrias quebradas,sectores enteros de la economía cuyos productos entran en desusoy nuevos modelos de negocio que comienzan a mostrar otro camino.Y países como Colombia, que confiaron enteramente en la amplitudy la intemporalidad de las normas sobre derecho de autor tienenhoy, cuando finalmente la reforma a las leyes vigentes sobrederecho de autor se hace necesaria bien por la insuficiencia o lainseguridad jurídica de algunas de ellas, una oportunidadespecial de comenzar un debate transversal con el fin de asumirde la mejor manera esta realidad en la que nos encontramosinmersos.

Resulta pertinente aclarar que este artículo no pretendeabarcar in integrum el ámbito normativo del derecho de autor enColombia; todo lo contrario, se enfoca en describir y analizar elestado de aquellas normas relacionadas con la modernización delderecho de autor en nuestro país, así como a plantear lasventajas y los inconvenientes de las tendencias mundialesobservan de observancia de estos derechos.

2. EL CUERPO NORMATIVO COLOMBIANO

El caso colombiano es sui generis en cuanto a la coexistencia denormas sobre derecho de autor; de una parte está una ley como la23 de 1982, que con sus modificaciones (ley 44 de 1993), integranun cuerpo normativo que trata con amplitud el tema del derecho deautor y los derechos conexos. Y de otra parte está la DecisiónAndina 351 de 1993, que establece los principios básicos de


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acuerdo con los cuales los países miembros de la Comunidad Andinade Naciones deben regular estos temas.

La segunda norma no ha derogado a la primera, simplemente hasuspendido1 los efectos de los artículos que traten un tema deforma completa o los que contradigan lo básicamente expuesto enla Decisión Andina, dejando vigentes2 las dos normas que trataneste tema. En la práctica resultan pocos los artículossuspendidos de la ley 23 de 1982, ya que esta fue modificada en1993 por la ley 44 del mismo año para ajustarla a loslineamientos andinos, pero también es resultado del carácter de“tabla de principios” con que fue elaborada la Decisión Andina,ya que muy pocos temas son tratados a profundidad3 y en muchoscasos se ha dejado a los Estados miembro la libertad de regular.

De forma que en Colombia, tenemos una norma comunitaria queregula los principios bajo los cuales se debe estructurar elcuerpo normativo del derecho de autor y los derechos conexos enlos países miembro, posterior a una ley nacional preexistente yla cual se encuentra vigente. Y es que la ley 23 de 1982 enninguno de sus aspectos excede la libertad reguladora otorgadapor la norma comunitaria o cualquiera de los tratados de derechode autor y derechos conexos a los que ha adherido Colombia4.

Esta situación normativa no ha de extrañar en absoluto aquienes defienden la amplitud e intemporalidad de las normas dederecho de autor, ya que se convierte en el mejor ejemplo de cómolas leyes sobre derecho de autor pueden absorber perfectamentelos cambios en la realidad (o las causas normativas),

1 Ver, Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-1490/00 del 2 denoviembre de 2000; Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, proceso 30-IP-98, sentencia del 16 de junio de 1999.

2 Siendo aplicadas por los jueces.3 La regulación de la sociedades de gestión colectiva, el software y las

bases de datos, son la excepción. 4 Colombia ha suscrito varios tratados internacionales sobre derecho de

autor: Convenio de Berna; Convenio de Roma; ADPIC; Tratado sobre el registrointernacional de obras audiovisuales; Tratado OMPI sobre derecho de autor; yTratado OMPI sobre derechos conexos.


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manteniéndose vigentes. Sin embargo, y como expondremos másadelante, mantener intactas las normas ante los cambios socialesgenera inseguridad jurídica especialmente en los dos temas quequeremos tratar en este trabajo: los límites y excepciones alderecho de autor, y la regulación de los nuevos medios y modelosde explotación de las obras protegidas.

3. LÍMITES Y EXCEPCIONES AL DERECHO DE AUTOR

El problema al que hemos apuntado, sobre la condiciónestática de las normas relativas al derecho de autor en Colombia,se evidencia de forma clara en los límites y excepcionesaplicables a los usos de las obras protegidas; el cuerponormativo colombiano se ha quedado absorto ante los cambios enlos usos, las costumbres y la naturaleza de las mismas obras queprotege. Es cierto que nuestro sistema legal, el derecho civil detradición romano germánica, proviene de una tradición que havisto con cierta desconfianza la libertad de los jueces paraaplicar conceptos o doctrinas generales en casos particulares, deallí que en todas las legislaciones de tradición civil romanogermánica las limitaciones al derecho de autor tengan un caráctertaxativo y restrictivo, como bien lo ha expuesto la DirecciónNacional de Derecho de Autor en su concepto 2-2008-13224 del 6 deseptiembre de 2008, al decir:

“Las limitaciones al derecho de autor son figuras legales decarácter taxativo por medio de las cuales se busca un equilibrioentre una efectiva y razonable protección del derecho patrimonialde los autores por una parte y del interés público a lainformación, la educación y el acceso a la cultura por otra. Detal manera, las limitaciones comprenden la facultad para que elusuario pueda utilizar la obra lícitamente sin autorización delautor y sin el pago de remuneración alguna, en casos expresamenteseñalados en la ley”.

Contrario al sistema de derecho anglosajón, que en EstadosUnidos ha establecido unos principios generales que deberán medir


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cada conducta para determinar si constituyen una limitación alderecho de autor, esta doctrina ha sido denominada “fair use”5.

Sin embargo, la naturaleza taxativa de ciertos aspectos denuestro sistema legal, en este caso de los límites y excepcionesal derecho de autor, no implica de ninguna forma la pasividadante la realidad que justifica su existencia; todo lo contrario,las listas cerradas para casos determinados y especiales,implican una labor constante de actualización e incorporación dela realidad en la norma.

Los límites y excepciones al derecho de autor, han sidohistóricamente la forma de equilibrar un derecho exclusivo quedesde su creación ha sido entendido con una función socialintrínseca. La presencia de unos límites o excepciones en lasdiferentes normas que tratan el derecho de autor explican, enparte, la especialidad de este tipo de propiedad, toda vez que elmismo objeto de protección de esta materia, las obras, llevaconsigo una carga de uso social universalmente aceptada. Estarelación entre el acceso a la cultura y la necesidad de protegera los creadores se evidencia en la Declaración Universal deDerechos Humanos, al incluir en un mismo artículo, el 27, losiguiente:

“1. Toda persona tiene derecho a tomar parte libremente en lavida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y aparticipar en el progreso científico y en los beneficios que deél resulten.

”2. Toda persona tiene derecho a la protección de losintereses morales y materiales que le correspondan por razón delas producciones científicas, literarias o artísticas de que seaautora”.

Cualquier desequilibrio en esta delicada ecuación entrederechos de propiedad privada y derechos de acceso a cultura,distorsiona las relaciones entre titulares de derechos y usuariosde las obras protegidas. De una parte, no se puede desconocer omenospreciar el contenido fundamental de la protección de

5 Ver U.S Code, title 17, Chapter 1, § 107


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derechos exclusivos en la creación misma de las expresionesculturales. Sin este valor real no habría incentivos suficientespara que los creadores dedicaran sus vidas a esta función; sinellos, el acervo cultural de la sociedad se reduciría a creadoresespontáneos y del momento, más aún, las plataformas de medios decomunicación y entretenimiento que demandan contenidos de calidadpara atraer a sus usuarios, podrían perder el valor agregado querepresentan esas obras que existen porque su creador y lostitulares de los derechos ven retribuida económicamente susinversiones de esfuerzo, tiempo y dinero.

Pero de otra parte, no se puede permitir el desconocimiento oabandono de la carga social propia de las obras una veztrascienden del autor a la sociedad. Y aunque las normas quetratan el derecho de autor nunca han dejado de reconocer límiteso excepciones a ese derecho exclusivo, no deja de ser cierto, quemantener limitaciones que no reconocen la realidad de los usos delas obras en la actualidad, o dejar de incluir nuevas, esdesconocer la otra cara del proceso de creación, cuando la obraforma parte de una red social y es apropiada como un fragmento deuna cultura. Los límites y excepciones al derecho de autor son elmejor instrumento para ajustar la relación entre tecnología yderecho de autor; de ahí la importancia de estos en el contextoactual de la materia6. Como resultado de las carencias de lasnormas actuales en cuanto a limitaciones al derecho de autorencontramos el desconocimiento consiente y generalizado7 de estosderechos en algunos sectores, y los ataques al propio sistemalegal de protección que adelantan movimientos organizados paratal fin. Como hemos dicho, el sistema no soporta distorsiones en

6 Así como lo ha expuesto Mabel Goldstein en Derecho de Autor y Sociedadde la Información, Ediciones Rocca, Buenos Aires, 2005, página 294, al abordarel tema de la sociedad de la información: “(…)los nuevos intereses de la comunidad que hadebido cambiar sus responsabilidades, sus valores y sus necesidades al conjuro de las modificacionesproducidas por la interconexión transfronteriza y la globalización económico-financiera, que hantransformado la cultura, la investigación y la información”.

7 Que termina por convertirse en un fenómeno social de inaplicación denormas vigentes por parte de la mayoría de la sociedad.


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ninguno de sus dos aspectos (propiedad y acceso a la cultura),distorsiones como las que han generado las diferencias entre larealidad de los usos de las obras y las normas que regulan esosusos, dando lugar a las inconformidades y críticas que han dadopie a los ataques (no siempre justificados o coherentes, hay queaclarar) contra el derecho de autor.

Los mismos movimientos de creative commons, copyleft, o inclusolos partidos piratas europeos, de donde provienen los más severosataques al derecho de autor, fundamentan sus proclamaciones eideales en límites y excepciones al derecho de autor; tal vez,llevados a estas posiciones por no identificar ciertos idealescolectivos en las normas que tratan las limitaciones al derechode autor.

4. ALGUNOS MITOS SOBRE LAS NORMAS DE DERECHO DE AUTOR

Como lo he mencionado, existe un cierto consenso sobre elbuen estado de las normas de derecho de autor en Colombia, alpunto que el país es considerado como uno de los que cuenta conuno de los mejores sistemas normativos en esta materia en AméricaLatina. Y es que en general el derecho de autor colombiano sítiene una buena estructura8; esto obedece principalmente a laexcelente labor de la Dirección Nacional de Derecho de Autor, queinterpretando las normas existentes y participando en todos losescenarios donde el tema ha sido tratado, ha llevado a buenpuerto el desarrollo de la ley en Colombia. A pesar de esto, elconsenso general no deja de ser un estado de calma aparente antela falta de claridad de las normas y la inexistencia dedisposiciones que atiendan a los cambios en los modelos denegocios y los medios de comunicación y uso de la obras; lainseguridad jurídica que puede generar el sistema normativocolombiano en derecho de autor está ahí latente, incluso en temas

8 Hablando de una estructura normativa básica y tradicional del derecho deautor, tratando a fondo derechos morales, patrimoniales, contratos sobre obrasy sociedades de gestión de derechos.


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tan básicos, pero igualmente importantes, como la cesión dederechos patrimoniales9.

Pero en este caso nos concentraremos en las falencias delsistema normativo de derecho de autor en cuanto aldesconocimiento de nuevas realidades y las carencias de loslímites y excepciones.

Para comenzar trataré uno de los ejemplos que puede ser delos más chocantes con la realidad de los usos de las obras, laparodia; resulta común ver parodias de obras en distintos mediosde comunicación10, así como resulta común que se considere a estapráctica un límite al derecho exclusivo de los autores. Pero laparodia en derecho de autor no es más que una modificación otransformación11 de una obra original, que resulta en otra obradistinta, derivada de la primera, siendo un derecho exclusivo delautor autorizar o prohibir12; es decir, quien pretenda parodiaruna obra debe obtener primero la autorización del autor o deltitular de derechos correspondiente.

Para que la parodia fuese un límite a ese derecho exclusivodel autor, en un sistema como el colombiano, tendría que estarexpresamente consagrada como tal en la norma pertinente, toda vezque los límites y excepciones, como hemos dicho, son taxativos.Sin embargo, en Colombia, la parodia no ha sido elevada a tal

9 Existe un gran debate nacional sobre la necesidad o no de cumplir con laformalidad prevista en el artículo 183 de la Ley 23 de 1982, de elevar aescritura pública o documento privado reconocido ante notario, los contratosde cesión de derechos de las obras creadas en virtud de un contrato laboral.Cualquiera de las dos posiciones genera hoy una absoluta inseguridad jurídicapara las empresas o industrias culturales. Ver, Ríos, Wilson, La PropiedadIntelectual en la Era de las Tecnologías, Universidad de los Andes y EditorialTemis, Bogotá, 2009, páginas 79 y siguientes.

10 Especialmente obras musicales, en donde se mantiene la música paracambiar la letra y hacer comentarios sobre temas de interés general o,incluso, para burlarse de la obra misma.

11 La transformación o modificación de una obra, es uno de los derechospatrimoniales reconocidos en cabeza del autor sobre su obra; ejemplos de estetipo de derechos son las adaptaciones o las traducciones.

12 Artículo 13, Decisión Andina 351 de 1993.


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categoría, siendo hoy un derecho patrimonial exclusivo del autor.Al respecto, como primera medida se debe observar lo que disponeel artículo 15 de la ley 23 de 1982, cuando dice:

“El que con permiso expreso del autor o de sus causahabientesadapta, transporta, modifica, extracta, compendia o parodia unaobra del dominio privado, es titular del derecho de autor sobresu adaptación, transporte, modificación, extracto, compendio oparodia, pero salvo convención en contrario, no podrá darlepublicidad sin mencionar el título de la obra originaria y suautor”.

Allí se consagra claramente la parodia como un derechopatrimonial, del tipo de la modificación, sujeto a laautorización previa del autor. Esta situación podría ser adecuadacon una norma que limite el derecho patrimonial del autor en esteaspecto, pero de la revisión de los artículos 22 de la DecisiónAndina 351 de 1993 y 31 y siguientes de la ley 23 de 1982, sepuede concluir que la parodia no ha sido establecida comolimitación al derecho de autor; además ninguno de los conveniosinternacionales que ha suscrito el país en esta materia, obliga ala adopción de esta práctica como un límite. De forma que deacuerdo con la norma vigente, quien pretenda realizar una parodiade una obra protegida debe pedir la autorización del autor, quienejerciendo su derecho exclusivo podrá prohibirse la realización.

Otro ejemplo de cómo los límites establecidos en el cuerponormativo colombiano sobre derecho autor desatienden lasnecesidades que demandan los usos de las obras, es el caso delempleo de obras protegidas en instituciones educativas o confines de enseñanza. Sobre este aspecto lo primero que se debepreguntar el operador legal es si la disposición correspondientede la Decisión Andina, literal b) del artículo 22, suspende porcompleto los efectos de la norma nacional correlativa, elartículo 32 de la ley 23, toda vez que una u otra disposición nosllevan a conclusiones diferentes.

Para abordar la discusión que al respecto se asoma, debemosrecordar que la ley nacional solo verá suspendidos sus efectoscuando la norma comunitaria regule alguna materia de forma


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completa o sus disposiciones obstaculicen a las comunitarias. Eneste caso la ley nacional dice en su artículo 32:

“Es permitido utilizar obras literarias o artísticas o partede ellas, a título de ilustración en obras destinadas a laenseñanza, por medio de publicaciones, emisiones de radiodifusióno grabaciones sonoras o visuales, dentro de los límitesjustificados por el fin propuesto, o comunicar con propósitos deenseñanza la obra radiodifundida para fines escolares,educativos, universitarios y de formación profesional sin finesde lucro, con la obligación de mencionar el nombre del autor y eltítulo de las obras así utilizadas”.

Mientras que la Decisión Andina ha consagrado, sobre el mismotema, en el artículo 22:

“b) Reproducir por medios reprográficos para la enseñanza opara la realización de exámenes en instituciones educativas, enla medida justificada por el fin que se persiga, artículoslícitamente publicados en periódicos o colecciones periódicas, obreves extractos de la obras lícitamente publicadas, a condiciónque tal utilización se haga conforme a los usos honrados y que lamisma no sea objeto de venta u otra transacción a titulo oneroso,ni tenga directa o indirectamente fines de lucro”.

La importancia de aclarar cuál es la norma vigente respectodel uso de obras en instituciones educativas o con fineseducativos, radica en primera medida en la amplitud de estalimitación al derecho de autor. En la norma nacional encontramosque los beneficiarios de tal disposición pueden utilizar obras literariaso artísticas o parte de ellas, abarcando de esta forma todo tipo de obras,incluidas las artísticas que en el caso de pinturas, esculturas ofotografías no pueden ser utilizadas “en parte”, ya que las obrasmismas perderían su esencia y la finalidad educativa no llegaríanunca a alcanzar su objetivo al mostrar fragmentos de un cuadro,por ejemplo. Pero esa misma autorización que da la ley nacionalno se encuentra en la norma comunitaria, ya que los beneficiariosde esta solo pueden reproducir artículos lícitamente publicados en periódicos ocolecciones periódicas, o breves extractos de obras, haciendo imposible


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emplear la reproducción de una obra artística completa, comopodría ser una fotografía, con fines educativos.

Aunque el artículo 32 de la ley 23 podría ser entendido comoel ejercicio de la libertad reguladora que la Decisión Andinaotorga a los países miembro13, lo cierto es que ambos tratan unmismo tema que la norma comunitaria sí ha abarcado de formaintegral y muy precisa. Y en todo caso los límites al derecho deautor en nuestro sistema son de interpretación restringida y decarácter taxativo, dejando clara la intención del legisladorandino de acotar en ese sentido el tema. Pero como quiera quesean entendidos o interpretados estos dos artículos, lo cierto esque en la práctica los usuarios de las obras en el ámbitoeducativo no encuentran en la ley el reflejo de sus necesidades;así como en ninguno de los dos artículos encontrarán un soporteque les permita el uso legal de obras en soportes digitalesdebido a que ninguna de las dos ha integrado los nuevos medios ensus disposiciones. En mi opinión, el artículo 32 de la ley 23 hasido suspendido por el literal b) del artículo 22 de la DecisiónAndina, situación que no solo dificulta el ejercicio de lafunción educativa por el tipo de obras que se pueden beneficiarde la excepción, sino también por los medios o soportes que sepueden emplear, en este caso, solamente medios reprográficos comola fotocopia, dejando afuera el uso de computadores, Internet eincluso radio o televisión14.

Finalmente, encontramos uno de los límites que más relacióntiene con el estado actual de los usos de las obras y suinteracción con la tecnología, la copia privada. Este es un temaque ha servido como campo de batalla para los enfrentamientos más

13 Artículo 21, Decisión Andina 351 de 1993.14 Todo esto, sin abordar las implicaciones de la inclusión del término

“sin fines de lucro directos o indirectos”, la cual deja en un limbo legal aun sinnúmero de instituciones educativas privadas no organizadas bajo lasformas de asociaciones o fundaciones de sin ánimo de lucro, pero queigualmente desarrollan un fin educativo y de enseñanza. ¿Será un interésgeneral de la sociedad que tales instituciones no puedan utilizar obras en eldesarrollo de sus actividades académicas?


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arduos de la actualidad sobre derecho de autor, y es que laexistencia de un límite que permite al usuario reproducir para suuso privado una obra, ha permitido todo tipo de interpretaciones.Pero antes que nada, hay una cuestión que se debe dejar clara, yes que quienes defienden el planteamiento sobre el amparo legalen la copia privada de las actividades de carga y descarga dearchivos (mediante sistemas peer to peer, o P2P, y otros), carecende todo fundamento legal; “subir” un archivo o fichero con obrasmusicales o audiovisuales, por ejemplo, a Internet para queterceros tengan acceso a ellos y los puedan descargar, no es unacopia privada de las obras, es una puesta a disposición15 de lasmismas, la copia en ningún momento se usa para fines privados odentro del domicilio privado. De otra parte, en cuanto a quien“baja” esos archivos o ficheros, normalmente tampoco debería serconsiderado como beneficiario del límite de copia privada, todavez que ha accedido a una obra de forma ilegal y no importará sidespués la usa exclusivamente con fines privados; sin embargo, elasunto en Colombia no es claro, ni en la ley, ni en lajurisprudencia, en gran parte debido a los dos gérmenes dedistorsión legal que hemos estudiado anteriormente, la falta declaridad y actualización de las normas, y el escaso reflejo delas realidades sociales en las mismas. Veamos, el artículo 37 dela ley 23 de 1982:

“Es lícita la reproducción, por cualquier medio, de una obraliteraria o científica, ordenada u obtenida por el interesado enun solo ejemplar para su uso privado y sin fines de lucro”.

De forma que no se encuentra referencia alguna a la forma enla que debe acceder el beneficiario a la reproducción o copia,más aún cuando se analiza el artículo 44 de la misma ley, endonde tampoco existe referencia alguna a cómo se obtiene esacopia, habilitando en principio el “uso privado y sin ánimo delucro” de las obras obtenidas16 por medios como los sistemas P2P .

15 La puesta a disposición es otro derecho patrimonial del autor sobre suobra, que dependiendo del sistema legal desde el que se observe el fenómeno,se asimilará a la comunicación pública o a la distribución.


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“Es libre la utilización de obras científicas, literarias yartísticas en el domicilio privado sin ánimo de lucro”.

Así que volvemos al mismo estado de incertidumbre legal alque ya nos hemos referido. Y es que el artículo 44 de la ley 23faculta el uso, es decir, cualquier derecho patrimonial, de obrasdentro del domicilio privado; entonces quien descarga una canciónde Internet, aún cuando resulta claro que quien la cargó noestaba facultado para ello, podría disfrutar de un límiteestablecido en nuestro cuerpo normativo. Situación que resultaríaclaramente perjudicial para los autores o titulares de derechosquienes perderían el derecho exclusivo de autorizar o prohibir laexplotación de sus obras en Internet, así que una vez más la leynos deja en una muy precaria situación fáctica, debiendo acudir aprincipios generales encaminados a desvirtuar la legalidad de unlímite como este. La norma comunitaria tampoco hace claridadsobre la forma en la que se debe acceder a la obra parabeneficiarse de este límite, pero sí establece un principiogeneral (la regla de los tres pasos, originalmente establecidadesde el Convenio de Berna de 1886) bajo el cual se deben regir17

todos los límites y excepciones al derecho de autor; dice elartículo 22 de la Decisión:

“Las limitaciones y excepciones al derecho de autor que seestablezcan mediante las legislaciones internas de los PaísesMiembros, se circunscribirán a aquellos casos que no atentencontra la normal explotación de las obras o no causen perjuicioinjustificado a los legítimos intereses del titular o titularesde los derechos”.

16 Como he dicho anteriormente, quien carga los archivos está haciendo unuso no autorizado de las obras y que no se encuentra amparado por ningúnlímite al derecho de autor. Lo cual no es tan claro, por lo menos en la norma,para quien descarga esos archivos. Ver la Sentencia de la Sala Penal de laCorte Suprema de Justicia, Magistrado ponente José Leonidas Bustos, del 30 deabril de 2008.

17 Este es un principio dirigido a los legisladores nacionales, no a losusuarios.


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De forma que debemos referirnos hasta este principio ydemostrar la conexión entre la práctica de un límite como elestablecido en el artículo 44 de la ley 23 y el perjuicio que secausará al autor, para poder concluir que quien se beneficie dela copia privada, para descargar de Internet un archivo, debehacerlo accediendo a un ejemplar original de la obra.

Ahora bien, es importante decir que el límite de copia o usoprivado de obras se encuentra en el centro de la discusión sobreel futuro del derecho de autor, y dependiendo del camino que setome, ese futuro puede ser un futuro en el que la copia privadano tenga lugar como límite al derecho de autor, como más adelanteanalizaremos respecto de las tendencias mundiales y locales enesta materia.

5. LA RESPONSABILIDAD DE LOS INTERMEDIARIOS DE INTERNET

Saliéndonos del ámbito de los límites y excepciones alderecho de autor, el desarrollo de las industrias culturales y elcomercio en general, padecen del más grave vacío legal en cuantoa las responsabilidades de quienes utilizan, especialmente losintermediarios, obras protegidas por el derecho de autor enInternet. Es claro que cuando las infracciones al régimen dederecho de autor son cometidas directamente por quien gestionauna página de Internet, pues la responsabilidad civil o penal,según el caso, recaerá directamente sobre el infractor; perocuando quien administra la página de Internet no toma decisiónalguna sobre sus contenidos, sino que estos son gestionados porlos usuarios, es cuando los problemas de un régimen ordinario deresponsabilidad comienzan a aparecer.

Ante la imposibilidad, económica y material, de perseguirprocesalmente a quienes cargan contenidos (obras) no autorizadasen páginas de Internet administradas por un tercero, loslegisladores de muy variadas latitudes comenzaron a idear unsistema de responsabilidad especial para los prestadores deservicios de Internet (o ISP por sus siglas en inglés), con elcual se facilitara la observancia de las leyes de propiedad


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intelectual, sin minar las bases de un negocio con un futuro muyprospero (en aquel entonces, finales de los años noventa). Y esque si esos intermediarios o ISP deben responder por todas lasinfracciones o usos no autorizados de obras que se cometen dentrode sus plataformas, simplemente no verían un negocio viable,dedicando sus inversiones en otros medios distintos a Internet;los resultados más relevantes fueron la Digital Millennium Copyright Actde 1998 en Estados Unidos y las Directivas Europeas 31 y 29 de2000 y 2001, respectivamente. Estas regulaciones abordaron eltema justo cuando el comercio electrónico y sus nuevos modelos denegocio comenzaron a tener un crecimiento exponencial, procurandobrindar seguridad jurídica a los intervinientes, fijandolineamientos especiales para tratar la responsabilidad en estoscasos.

La forma en la que estas normas en Estados Unidos y Europahan regulado el desarrollo de este tipo de actividades enInternet lo trataré más adelante, pero antes quiero analizar elestado de las cosas en Colombia, para concluir, como resultaevidente, con la necesidad de implantar un sistema deresponsabilidad en esta materia.

Como ya hemos dicho, en Colombia no existe un sistemaespecial de responsabilidad para los prestadores de servicios deInternet o intermediarios, lo cual deja esta situación abierta alrégimen común de responsabilidad civil; al no existir un vínculoo relación contractual entre el prestador de servicios deInternet o los clientes de este con el autor o titular dederechos que vea vulnerados sus derechos, el tipo deresponsabilidad será extracontractual. Ya hemos aclarado que encualquier caso, si la infracción a los derechos de propiedadintelectual es cometida directamente por el prestador delservicio, será éste el responsable, toda vez que se encuentrantodos los elementos de la responsabilidad18. Cuando los usos noautorizados de obras provienen de los clientes del prestador deservicios, para determinar la responsabilidad habrá que

18 Existirían el hecho, el daño, el nexo causal y un factor de imputación.


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distinguir dos casos: (i) cuando el prestador de servicios ejercecontrol sobre los contenidos de sus clientes, y (ii) cuando elprestador no ejerce ningún control o injerencia sobre esoscontenidos. Para el primer escenario, cuando el prestador ostentauna posición de control sobre los contenidos o los clientes19

mismos, cuando uno de estos clientes infrinja un derecho depropiedad intelectual, el prestador de servicios incurrirá enresponsabilidad por error in vigilando y error in eligendo20,responsabilidad que será solidaria, claro está, con quien hayacometido directamente la infracción, es decir, el cliente.

Pero para el segundo caso, cuando el prestador no controlalos contenidos agregados por los usuarios indeterminados de suservicio de plataforma tecnológica, no es claro que pueda existirresponsabilidad del prestador de servicios; de una parte, el dañoes causado por un tercero sobre el cual no tiene siquiera laidentificación, además, materialmente le es imposible controlar osiquiera tener noticia de todos los contenidos que transitan porsu plataforma. En Colombia actualmente nos encontramos sin unasolución a la necesidad de seguridad sobre esta materia, esamisma necesidad que se identificó hace diez años en otros países;puntualmente son dos los fundamentos de esa regulación: (i) lanecesidad de poder garantizar la protección de los derechos depropiedad intelectual en el entorno digital, ya que para losautores o titulares de derechos buscar a cada usuario infractorserá materialmente imposible, y más aún, así los puedanidentificar, nunca lograrán de él la reparación del daño cuandose trata de infracciones mayores, y (ii) la necesidad de proveera los prestadores de servicios de Internet un marco decomportamiento al cual se deban acomodar para garantizar laseguridad jurídica de su negocio, evitando la posibilidadinsostenible de esperar algún día que sean declarados

19 Los cuales necesariamente deberán ser determinados para que se puedaendilgar la calidad de controlador al prestador de servicios.

20 Ver Sentencia C-010 del 19 de enero de 2000, de la CorteConstitucional, Magistrado ponente Alejandro Martínez Caballero.


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responsables por todas las infracciones cometidas por losusuarios de su plataforma.

Y eso es precisamente lo que las normas como la Digital MillenniumCopyright Act y las Directivas Europeas antes mencionadas han hecho:regular en detalle “los eventos en los que el ISP está exento deresponsabilidad por las actuaciones, infracciones y demásconductas que llevan a cabo sus suscriptores o clientes”21. Esdecir, han establecido situaciones puntuales, o mejor,condiciones bajo las cuales los prestadores de servicios deben,valga la redundancia, prestar su servicio en Internet, para queno sean sujetos de responsabilidad22 y puedan desarrollar esemodelo de negocio de forma viable económicamente.

6. TENDENCIAS MUNDIALES Y REFORMAS Los sistemas de responsabilidad de ISP no constituyen hoy una

tendencia sino una práctica ya establecida mundialmente23; sinembargo, lo que si constituye una tendencia mundial, más aún, esel centro del debate actual sobre observancia de derechos depropiedad intelectual en Internet, son las nuevas medidas parafrenar el tráfico de obras ilegales en la red, especialmente elintercambio de archivos por sistemas P2P.

21 Ríos, Wilson, La Propiedad Intelectual en la Era de las Tecnologías,Universidad de los Andes, Editorial Temis, Bogotá, 2009, página 553.

22 Esto implica la adopción de un sistema de responsabilidad objetiva parala responsabilidad civil extracontractual, posibilidad que ha sido restringidapor la Corte Suprema de Justicia en el caso del artículo 2354 del CódigoCivil, al admitir la posibilidad de ruptura del nexo causal.

23 Se debe aclarar que el Tratado de Libre Comercio negociado entreColombia y EEUU establece un sistema de responsabilidad, tal como el contenidoen la Digital Millennium Copyright Act, pero que no entrará en vigor hastatanto dicho acuerdo comercial no sea aprobado por el legislativo de EEUU;situación que limita el campo de acción legislativo en Colombia, porque laadopción de ese sistema es un compromiso adquirido y cualquier iniciativa alrespecto deberá observar los parámetros y no obstaculizarlos, en caso que eltratado sea aprobado.


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Francia fue el país en el que por vez primera se presentó elplanteamiento de nuevas medidas de observancia y garantía de losderechos de propiedad intelectual, con el llamado informeOlivennes24, presentado el 23 de noviembre de 2007, por elDirector General del Grupo FNAC, Denis Olivennes; en el informese plantea la necesidad al gobierno francés de repensar la formaen la que se garantizan los derechos de los autores en Internet,mientras se describe el gravísimo estado de la industriafonográfica25. Y es que la denominada piratería digital sin lugara dudas ha llevado a esta industria a reducir sus ventas de formaexponencial año tras año, mientras no encuentra un modelo deventas legal que pueda hacer frente a este fenómeno.

Ese informe, a su vez dio cabida a iniciativas legislativasen Francia que culminaron en el proyecto de ley Hadopi, másconocido como el primer proyecto de una “ley de los tres avisos”.Este proyecto de ley, finalmente adoptado por el Senado francésel 13 de mayo de 2009, tenía dos ejes fundamentales: (i) la formapara sancionar ciertas conductas que atentan contra el derecho deautor en Internet, evitando la criminalización de gran parte delos usuarios, y (ii) un mecanismo que permita evitar usos noautorizados de obras protegidas evitando la judicialización delproceso. Medidas de este tipo se hicieron necesarias para lasindustrias culturales (especialmente para la música y el cine),básicamente porque las campañas judiciales en contra de losusuarios de sistemas P2P no son viables económicamente ydesgastan la imagen de editoras, productoras y sociedades degestión ante la opinión pública26. En relación a la búsqueda denuevas formas de sancionar estas conductas, se propuso la

24 O “Informe sobre el desarrollo y la protección de las obras culturalesen las nuevas redes de comunicación”

25 Hay que aclarar que es la industria fonográfica a la que se hacereferencia en este informe, y no a la música en general, ya que se reconoceque ante los nuevos medios digitales, el consumo de música se ha multiplicado.

26 Los casos más publicitados siempre serán los que se llevan en contra deestudiantes o pensionados que no pueden cubrir los montos por los cuales hansido demandados por los titulares de derechos.


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política de los tres avisos, la cual consiste en que al usuariode Internet que sea detectado descargado contenidos de páginascatalogadas como “piratas” recibirá de su prestador de serviciode acceso a Internet un primer aviso alertándolo del carácter desu actividad; de continuar, recibirá un segundo aviso consistenteen una notificación certificada finalmente, y, de mantener elcomportamiento, una nueva autoridad creada para tal fin, lenotificará al usuario el corte o suspensión del servicio deacceso a Internet por un tiempo determinado.

Esa ley, aprobada por el Senado francés, luego fue revisadapor el Consejo Constitucional de ese país, declarando lainconstitucionalidad de las medidas adoptadas por la ley Hadopi;fundamentalmente dijo el Consejo Constitucional que siendo el usode Internet un componente de la libertad de expresión y alprevalecer la presunción de inocencia de los ciudadanos,solamente un juez puede imponer sanciones en aplicación de laley; así que la misma tuvo que ser revisada y finalmente elConsejo Constitucional aprobó el 22 de octubre de 2009, una leyque mantiene el mecanismo de los tres pasos, pero que requiere derevisión judicial previa al corte o suspensión efectiva delservicio de Internet.

Ya en Inglaterra, Alemania y España27, en algunos casosestando más avanzados el tránsito legislativo que en otros, setramitan proyectos similares, que buscan adoptar los mismosmecanismos, tal vez buscando en ellos la salvación de modelos denegocio que actualmente solo decrecen en sus números y no parecentener un futuro esperanzador. Pero a estas medidas no les esperaun camino tranquilo, de una parte, desde lo ocurrido en Francia,han perdido uno de los componentes que más les interesaba a lostitulares de derechos, la eliminación del proceso judicial paraejecutar las sanciones mediante un organismo en donde ellostengan participación28, y además, se ha comenzado a vislumbrar una

27 En España es el proyecto de Ley de Economía Sostenible, que en sudisposición final primera prevé este tiempo de medidas y mecanismos.

28 Resulta por lo menos cuestionable que una de las partes de unconflicto, a su vez haga parte del organismo que decide sobre la legalidad o


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reacción de ciertos sectores que pretenden imponer el acceso aInternet como un servicio público, o hasta un derechofundamental29.

Visto lo anterior, cabe preguntarse por la necesidad deadoptar medidas similares en Colombia. Tal vez la gran ventaja,la única si se quiere, de la inexistencia de ciertas normas ennuestro país es que al momento de regular estas actividades, quesin lugar a dudas requieren ser abordadas por el legisladorcuanto antes, tenemos la posibilidad de comparar y decidir cuálserá la forma de regular más conveniente para nuestro entornoactual.

Ya hemos explicado los motivos por los que en Colombia esnecesaria la adopción de un sistema de responsabilidad de losISP; ahora, las “leyes de los tres avisos” están encaminadas a lasanción de quienes realizan directamente las conductasinfractoras contra la propiedad intelectual en Internet,situación que eliminaría la necesidad de establecer laresponsabilidad objetiva de los prestadores de servicios anteinfracciones cometidas por los usuarios. Si el titular dederechos que se ha visto afectado por la conducta de un usuario,tiene los mecanismos necesarios para identificar al infractor ybuscar que se le imponga una sanción30, no se encuentraexplicación para que los prestadores de servicios, que ya tienenunas cargas en la búsqueda e identificación de los usuariosinfractores31, deban además soportar una responsabilidad objetivapor los actos de los usuarios. De manera que la adopción de una

ilegalidad de los comportamientos de los usuarios para imponer sanciones.29 Posición radical, en mi opinión, pero que se fundamenta en el derecho

humano de acceso y participación en la vida cultural social. Llevandonuevamente el debate al balance que debe existir entre derecho de propiedadintelectual y acceso a la cultura.

30 Ese corte o suspensión del servicio de Internet, no elimina laposibilidad del titular de buscar resarcir los daños causados por la conductadel sancionado.

31 Además de ser ellos quienes cortan finalmente el servicio de acceso aInternet.


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ley de los tres avisos en Colombia, necesariamente nos deberíallevar a concluir que no se necesita un sistema deresponsabilidad objetiva para los ISP, y que se podría aplicarperfectamente el sistema general de responsabilidad. Sin embargo,esta solución, tal vez la más equitativa, parecería difícil ennuestro caso, ya que existe una obligación previamente adquiridacon Estados Unidos para adoptar un sistema de responsabilidadobjetiva una vez entre en vigor el tratado de libre comercio, deforma que la necesidad y pertinencia de la “ley de los tresavisos” debe ser evaluada con ese sistema de responsabilidad.

Una realidad más europea que mundial, que ya está siendoevaluada en Colombia, es el establecimiento de un canonremuneratorio por copia privada. Este canon, es un tipo dederecho patrimonial establecido para los autores, de carácterremuneratorio, es decir, que el autor o titular de derechos nopuede autorizar o prohibir el uso de su obra, sino quesimplemente podrá recibir una compensación económica por el usoque se haga de ella; siendo esta una medida ya conocida para losderechos conexos, cuando la Directiva 2001/29CE del ParlamentoEuropeo estableció la necesidad de compensar a los autoresmediante este tipo de derechos consideró que “En determinadoscasos de excepciones o limitaciones, los titulares de losderechos deberían recibir una compensación equitativa pararecompensarles adecuadamente por el uso que se haya hecho de susobras o prestaciones protegidas”.

El límite de copia privada, según se han desarrollado laslegislaciones, es el que más perjuicios ha causado a los autores,resultando necesaria la compensación por el uso del límite. Elcanon compensatorio por copia privada no es un impuesto, es elejercicio de un derecho de autor patrimonial que es cobrado porlas sociedades de gestión colectiva en las que los autores ytitulares de derechos se han asociado, siendo sujetos de laobligación de pagar el canon quienes fabriquen, importen o


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distribuyan soportes o equipos, analógicos o digitales, aptospara reproducir obras32.

El cobro de este canon se justificó en Europa en eldecaimiento de las ventas de los soportes distribuidos por lostitulares de derechos, es decir, discos, libros y videos,resultado de la existencia de ciertos equipos idóneos parareproducir esos soportes y generar nuevas copias, equipos comolas grabadoras y las fotocopiadoras; luego se sumaron a estesistema los soportes vírgenes aptos para el almacenamiento deobras, como CD, DVD, discos duros, memorias, etc.

Justo ahora, se estudia en Colombia la posibilidad deestablecer un canon por copia privada que compense a los autoresy titulares de derechos, siendo esta la mejor oportunidad parapensar sobre la forma de asumir la realidad en el derecho deautor. Una primera consideración es sobre la relación, yamencionada varias veces, entre el derecho de autor y sus límites,resultando claro que un canon compensatorio no elimina lanaturaleza de límite de la copia privada, toda vez queefectivamente se está limitando el derecho exclusivo del autorpara prohibir o autorizar y se deja un simple derecho a recibir;manteniendo, en un principio, el equilibrio entre el ejercicio deun derecho de autor que se ve afectado por la existencia demedios que disminuyen la normal explotación de la obra, y unlímite que le permite a los usuarios realizar tales copias sinnecesidad de buscar la autorización del titular de derechos. Peroen segundo lugar, al considerar la coherencia entre el finbuscado y la forma de ejecutar las medidas, creo que el canoncompensatorio no alcanza los fines buscados inicialmente y sedesvía a satisfacer otros intereses. El canon busca compensar alos autores por la existencia de equipos que permitenreproducciones de sus obras admitiendo que esa situación

32 De otra parte, el canon se ha sido dirigido intencionalmente contra laparte más fuerte, pero que en estricto sentido no debería ser sujeto delmismo, ya que las reproducciones son realizadas por los usuarios, no lasempresas fabricantes o importadores de equipos y soportes, quienes además noson los beneficiarios del límite de copia privada.


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distorsiona la normal explotación de la obra, para efectivamentecobrar un monto establecido a esos equipos, y luego cobrarnuevamente ese monto a los soportes que se emplean en los equipospara realizar las reproducciones por las que ya se ha cobrado, esdecir, en una misma acción se está cobrando dos veces el canon33.

Para concluir, creo que es importante y necesaria la adopciónde derechos remuneratorios en el sistema de derecho de autor34,los cuales sirven para equilibrar los desajustes causados por losnuevos medios de transmisión de datos e información, y en estesentido, el canon compensatorio por copia privada es una buenamedida que no puede ser utilizada para mantener un modelo denegocio desgastado y que cae en desuso. El canon debe sercoherente y equilibrado, no se puede cobrar a soportes y equipos,y no puede considerar que la potencialidad de reproducir obras deciertos equipos es equivalente a la de otros; en fin, es un temaque necesita de un debate amplio y participativo en Colombia,para no cometer los mismos errores de otros países.

7. CONCLUSIONES

Las industrias culturales basadas en las obras protegidas porel derecho de autor, se enfrentan hoy a nuevos modelos de negocioy sistemas para el soporte o uso de las obras, que estánamenazando la forma más tradicional en la que estas industriasoperaban. El estado actual de industrias como la música, resultamás que un llamado de atención para el resto, que en muy pocotiempo pueden verse generando pérdidas incalculables año tras añoy sin una solución clara en el horizonte para encaminar el

33 Es claro que el soporte por sí solo no puede reproducir, necesita de unequipo para hacerlo.

34 Como es el caso de la reciente ley 1403 del 19 de julio de 2010, endonde se establece un derecho remuneratorio a favor de los artistasinterpretes o ejecutantes por la comunicación pública de las obras donde seencuentren fijadas sus interpretaciones o ejecuciones. Ley en la que, de todasformas, se hecha de menos el carácter irrenunciable del derecho remuneratorio,para efectivamente recompensar a los autores y no a otros titulares.


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negocio. Los nuevos medios de difusión ya aparecieron tambiénpara la industria editorial, mientras esperamos la explosión enel mercado de los soportes digitales para tal fin, los másimportante periódicos del mundo cierran uno tras otro, y los quequedan aún no saben como rentabilizar su presencia en los mediosen los que son más leídos.

Aún cuando la industria musical, por ejemplo, ha sufridograndísimas pérdidas tras lo que se podría llamar el comienzo dela era digital, la contradicción está en que tal vez nunca antesel consumo de música había sido tan alto. Situación que nos llevanuevamente al delicado balance del derecho de autor; quienesantes podían ser calificados como espectadores de obras, con muypocas reivindicaciones como colectivo, hoy se han convertido enverdaderos consumidores de obras, llevando sus exigencias ynecesidades a un nuevo nivel.

Como hemos visto, las normas sobre derecho de autor enColombia, específicamente hablando sobre límites y excepciones,deben ser ajustadas para sobrepasar el latente estado deinseguridad jurídica en el que nos encontramos; pero paragarantizar el balance que buscan como finalidad los límites yexcepciones en esta materia, esos ajustes no se pueden limitar aperfeccionar las limitaciones existentes, tarea necesaria pordemás, sino que con una mirada amplia, crítica y equitativa sedebe analizar la realidad de los usos de las obras hoy día, paraincluir en las normas medidas, procedimientos y mecanismostendientes a proteger a los autores y titulares de derechos en elentorno actual; sin olvidar que esas nuevas inclusionesfuncionarán en la medida en que se evalúe seriamente laestructura del modelo de negocio existente, teniendo en cuenta alos consumidores y los usos de hoy y que se proyectan a futuro,ya que no es posible desgastar esfuerzos legislativos tendientesa recuperar dinero de un modelo que cambiará definitivamente.

8. BIBLIOGRAFÍA


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Reivindicaciones del derecho de autor