LA CONSTITUCIÓN RECHAZA EL DERECHO REGISTRAL “EXTREMISTA” Crítica al fetichismo registral

Gunther Hernán Gonzales Barrón

Profesor de Derecho Civil y Registral en pregrado y

postgrado de la PUCP, USMP, UIGV y UNMSM.

Profesor Ordinario de la PUCP. Doctor en Derecho,

Magíster en Derecho Civil y Abogado por la PUCP.

Estudios concluidos en la Maestría con mención en

Política Jurisdiccional por la PUCP. Estudios de Máster

Universitario de Derecho Constitucional en la

Universidad Castilla La Mancha. Diplomado en

Jurisdicción, Derechos Humanos y Democracia por la

Corte Interamericana de Derechos Humanos y PUCP.

Pasantía en la Corte Suprema de Costa Rica por

invitación de su presidente. Postgrado de Especialización

en Responsabilidad Civil Contractual y Extra-contractual

por la Universidad de Castilla La Mancha. Diplomado en

Economía y Derecho del Consumo por la Universidad de

Castilla La Mancha. Miembro de la Unión Mundial de

Agraristas Universitarios (UMAU), con sede en Pisa,

Italia. Miembro del Consejo de Dirección del Anuario

Iberoamericano de Derecho Notarial (España). Vocal de

la Asociación Iberoamericana de Derecho Privado.

Director de las colecciones jurídicas “Biblioteca

Moderna de Derecho Civil” y “Derecho Privado

Contemporáneo”. Juez Superior Titular de la Corte de

Justicia de Lima. Ha sido Presidente y Vocal Titular del

Tribunal Administrativo de la Propiedad de COFOPRI y

Vocal Presidente de una Sala del Tribunal Registral.

SUMARIO: 1. El Registro es un medio, no un fin; pues solo los valores y principios

constitucionales son fines. 2. La posmodernidad en el derecho implica superar el

formalismo. 3. La falsa dicotomía entre “seguridad estática” y “seguridad dinámica”. 4.

Algunos temas concretos en los que se demuestra que el “extremismo registral” es

incompatible con la Constitución. 4.1 La ingenua pretensión del registro como “verdad

oficial”. 4.2 ¿Registro declarativo o constitutivo? 4.3 La tesis de la inscripción “hueca”. 4.4

La fe pública registral no protege las falsificaciones o suplantaciones, ni siquiera cuando se

trate de tercero de buena fe. 4.5 La primacía del usucapiente sobre el tercero registral. 4.6

¿Puede admitirse que el transcurso de treinta días desde la inscripción sirva para convalidar

fraudes? 4.7 ¿Control difuso del registrador?

1. EL REGISTRO ES UN MEDIO, NO UN FIN; PUES SOLO LOS VALORES Y

PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES SON FINES

El Estado organiza un sistema que permite contar con un título formal de prueba de los

derechos; de esta forma, el comprador, o el acreedor hipotecario, podrá gozar de certeza

respecto de las adquisiciones que realizan y, en ese sentido, se asegura la rentabilidad de

sus proyectos de inversión. Precisamente, el Registro facilita el conocimiento del estado

jurídico de los derechos, proporcionando un título (o conjunto de títulos) con investidura

formal1, y que tiene influencia en dos momentos: durante la fase de conservación del

derecho correspondiente al titular inscrito, y durante la fase de renovación del derecho

referido a un tercer adquirente. Por tanto, se puede afirmar que el fundamento de la

publicidad se encuentra en dar pública cognoscibilidad de determinados hechos,

actos, situaciones o eventos de la vida jurídica, de tal manera que cualquier interesado

puede conocer esta información; y, de esta forma, la publicidad se erige en un

mecanismo para resolver los conflictos2, con lo cual se tutelan derechos y se resguardan

adquisiciones. En suma, hay un interés general en que determinadas situaciones sean

cognoscibles por cualquiera, y por eso la ley organiza y regula su publicidad3.

Sin embargo, existe una “vieja doctrina” (propia de la modernidad, ya superada) que insiste

en mantener ciertos dogmas. Así, escuchamos frases retóricas, tales como “El Registro es la

verdad oficial”, “la inscripción debe ser constitutiva”, “la inscripción dota de oponibilidad”,

“el Registro protege la seguridad del tráfico”, “todos los conflictos se resuelven a favor de

quien inscribe”, “el asiento registral prima sobre el título archivado”, “el registrador tiene

calificación plena”, entre otras afirmaciones sin sentido y que ya han sido refutadas desde

hace tiempo. Lamentablemente en nuestro país se repiten mecánicamente.

El Registro busca publicar la realidad jurídica a efecto de lograr seguridad jurídica en los

actos de transmisión y adquisición de bienes; pero nunca puede contraponerse a dicha

realidad, bajo pena de limitarse a vivir en una ficción y, con ello, propiciar el fraude.

Nuevamente debemos recordar que el Registro es un medio, y no un fin por sí mismo. En

tal sentido, la mecánica de inscripción y publicidad solo se justifica dentro del contexto de

un sistema patrimonial sano, honesto, justo, seguro; en donde la información registral dé

publicidad de los hechos, sin crearlos o sin deformar la realidad.

El “Derecho registral extremista” pretende cerrarse en la inscripción, y con ello adopta una

cuestionable postura ideológica, en pro de los Bancos, empresas financieras, trasnacionales

y todos aquellos a quienes solo les interesa lucrar y recuperar su inversión en el menor

tiempo posible. De allí nacen ideas, tales como que fuera del registro nada existe, no es

válido o carece de relevancia jurídica. En cambio, “el que inscribe cuenta con una garantía

1 “para procurar conseguir la seguridad de los adquirentes de bienes inmuebles, o de los que dan dinero a

préstamo con garantía sobre bienes inmuebles, se ha procurado facilitar a los presuntos adquirentes y a los

prestamistas con garantías de inmuebles, ciertas facilidades de investigación del estado de dichos inmuebles,

tanto en lo que se refiere a su titularidad, como a su estado de cargas”: DÍEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de

Derecho Civil Patrimonial, Editorial Civitas, Madrid 1995, Tomo III, p. 299. 2 PUGLIATTI, Salvatore. La trascrizione. La pubblicità in generale, Giuffré Editore, Milán 1957, Tomo I, p.

268. 3 TRIMARCHI, Pietro. Istituzioni di diritto privato, Giuffré Editore, Milán 1998, p. 618.

En la doctrina italiana se considera como uno de los principios fundamentales del sistema la “relación entre

oponibilidad y cognoscibilidad”, por el cual se exige que solo puedan ser opuestos los hechos sobre los que

los terceros puedan procurarse el conocimiento por medio de la consulta del instrumento publicitario: IBBA,

Carlo. La pubblicitá delle imprese, CEDAM, Padua 2006, p. 4.

absoluta de su derecho”. Con este criterio, el estudio del derecho registral debiera iniciarse

y concluirse el mismo día, pues todos los conflictos de la vida debieran solucionarse con la

frase trillada: “primero en el registro, más poderoso en el derecho”.

En efecto, en ningún sistema jurídico del mundo se ha pretendido que el registro otorgue

garantía absoluta e inconmovible, pues la realidad impone tomar en cuenta otras variables

para llegar a una justa y armónica conciliación de intereses. Por eso hoy, y desde siempre,

se reconocen múltiples limitaciones a la actuación del registro, es decir, aspectos sobre

los cuales no juega rol alguno. Enumeremos algunos: mala fe del tercero, posesión

contradictoria, usucapión, error en las mediciones de las superficies, datos físicos de la

finca, dominio público natural o artificial, derechos reales patentes o notorios, elementos de

hecho discordantes a la publicidad, adquisiciones originarias, restricciones legales de la

propiedad, dobles inmatriculaciones, entre muchos otros. En consecuencia, el registro solo

puede otorgar una relativa seguridad, pues nada ni nadie puede avanzar más allá de eso.

Los extremistas siguen soñando, y lo seguirán haciendo, con el mito de la seguridad plena.

Por el contrario, nosotros sostenemos la necesidad de un “derecho registral realista”, que

tome en cuenta las complejidades de la vida en relación, y no se cierre en las formas.

Recordemos que el registro es, quiérase o no, un formalismo, por lo cual tiene todas las

ventajas de tal (certeza, seguridad, fehaciencia), pero también tiene todos los

inconvenientes de ceñirse a la etiqueta y abandonar el contenido (fraudes, engaños,

apariencia, mala fe, injusticia, deformaciones de la realidad, ficciones).

Muchas veces se dice que el registro protege al diligente que inscribe y no al negligente que

se mantiene en la clandestinidad. Pues bien, esa es una forma de ver las cosas, a veces

interesada con el fin de proteger a los inversionistas, a los poderosos, a las trasnacionales.

Pero existe otra perspectiva: ¡qué importa el diligente que inscribe, por ejemplo, si hace

más de diez años no posee! Ante ello, cabe preguntarse, ¿qué es más relevante? Inscribir y

guardar un título formal en el escritorio; o disfrutar de los bienes, producir, generar riqueza,

mover la economía. Cómo dice VALLET DE GOYTISOLO, se puede ser diligente en lo

formal (registro) pero negligente en lo sustancial (usar y disfrutar de los bienes). Por tanto,

hay que descartar este argumento facilista.

El “nuevo Derecho registral” (realista), propio de nuestra época posmodernista, se enfoca

en la complejidad del problema, asumiendo que el registro es un importante instrumento

que otorga garantía relativa a los actos de transmisión y adquisición de bienes, pero que

puede ser sobrepasado por otros valores que el ordenamiento considera preferibles.

El Registro busca reflejar la realidad, y no crearla. El siguiente texto lo manifiesta en

forma esclarecedora:

“El registro no crea la propiedad, ni siquiera la define, sino que el registro es un

mero instrumento para identificar, proteger y servir a la propiedad, a la que presta

certeza; pero certeza limitada ontológicamente por el problema de los orígenes: el

registro resuelve en cierta medida el problema de la incerteza del título, pero no el

de la incerteza de la causa y el objeto de la propiedad, y no resuelve tampoco el

problema del carácter corrosivo del transcurso del tiempo.

El Registro de la propiedad presenta también sus lados sombríos. Un Estado

absoluto predica un registro de eficacia absoluta, y entonces un ángel caído se

levanta amenazante y nos mira a los ojos. La fascinación por la eficacia del registro

no nos debe olvidar los riesgos que su utilización abusiva comporta: a mi parecer

algunos sistemas registrales han legitimado arbitrariedades notorias, están montados

sobre la supremacía absoluta del libro (la voluntad política) sobre la realidad, y se

basan efectivamente en la injusticia de expropiar (por la mera inscripción del

nombre de un propietario en unos libros) al propietario real sin indemnización. El

registro sirve entonces para legitimar lo que no es sino un expolio de personas o

colectividades, para condenar a todos aquellos que no estén inscritos en el libro. El

progreso material y el deseado desarrollo económico se pretende entonces negando

la propiedad, derecho natural, y sin querer volver la vista atrás, a la significación del

hombre y su dignidad como fin y presupuesto a todo sistema jurídico.

Entiendo desde esta perspectiva que el Registro está definido por dos límites

estructurales ontológicos: de una parte el hombre es anterior a la organización que le

sirve (y la propiedad como realidad del hombre es anterior a su publicidad registral);

de otra parte, la eficacia de la publicidad está determinada por sus presupuestos y

medios técnicos”4.

En suma, el Registro solo puede entenderse, y valorarse, como una figura de seguridad

jurídica con justicia; por tanto, se hace imperativo ponderar las circunstancias del caso y

los valores en juego para lograr una solución más cercana a la justicia, lo que en ningún

caso pasa por darle veracidad absoluta al registro o limitarse a cerrar los ojos ante la

inconmensurable realidad5.

II. LA POSMODERNIDAD EN EL DERECHO IMPLICA SUPERAR EL

FORMALISMO

La postmodernidad nace en el siglo XX como reacción frente a la comprobación que la

razón no ha solucionado los problemas del hombre. En efecto, el avance del conocimiento,

de la técnica y de la ciencia, que tanto ha contribuido al crecimiento de la riqueza, aunque

en forma muy desigual entre los distintos estamentos de la sociedad, sin embargo, no ha

logrado la felicidad privada, amenazada por el consumismo y la angustia; ni la honestidad

pública, aquejada por la corrupción; ni la libertad política, sojuzgada por las fallas notorias

de la democracia; ni tampoco se ha logrado la igualdad entre los hombres, socavada por las

diferencias entre la clase dominante, minúscula, frente a los desposeídos, que son la gran

mayoría.

El sigo XX marca el punto de mayor riqueza de objetos en la historia del hombre, de mayor

conocimiento, de la sociedad global por la rapidez de las comunicaciones; pero al mismo

4 ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Derecho Inmobiliario Registral, Jurista Editores, 3º edición,

Lima 2010, pp. 179-180. 5 “La misteriosa fuerza de la tierra no puede ser desconocida por el registro, como creación artificial del

hombre, pues el registro, en ocasiones, se deja seducir por intereses espurios. En particular, la posesión

pública y pacífica prueba la propiedad (prescripción) y la presume”: ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José

Antonio. Derecho Inmobiliario Registral, 2º edición, Editorial Comares, Granada 2006, p. 41.

tiempo representa la época de las guerras más sangrientas, de los totalitarismos más

feroces, de las mayores perversiones, del ocaso espiritual y moral. Estas contradicciones,

tan marcadas, hacen que el hombre dude y abandone el proyecto del modernismo; por

tanto, queda de lado la idea del progreso imparable, la unificación de las sociedades bajo

parámetros y éticas comunes, la absorción de los países satélites por la fuerza expansiva del

mundo occidental.

En buena cuenta, los ideales de la modernidad no se han cumplido. La unidad social se

disuelve en las minorías, cada vez más importantes y con agenda propia; la ética de las

naciones occidentales ya no es la única que se tiene en cuenta, y, por el contrario, se critica

hoy la falta de los mismos valores que permitieron la construcción de esas sociedades; la

transparencia e información de los medios, que si bien transmiten los hechos en tiempo

real, empero, todo ello se desvanece con la banalización de los contenidos, con la

multiplicidad de versiones; y, por último, la realidad, única y objetiva, no existe, solo

quedan los subjetivismos.

La idea clave del progreso incesante e imparable, dominado por la razón, no se concreta. En

cambio, se constata que la historia no es una línea ideal que avanza desde el primitivismo

hasta la conciencia absoluta, sino, más bien, es el conjunto de historias diversas, no

ensambladas, ni lineales. La supuesta historia del progreso no es otra que la contada por los

vencedores occidentales, ideologizada, reducida a grandes sucesos que importan a las

clases dominantes; es claro, pues, que los vencidos no forman parte de la historia6.

La postmodernidad plantea “de-construir”, en palabra de Jacques Derrida, el edificio

conceptual de la razón. Si antes había totalitarismo de la ética, en el presente hay

relativismo; si antes había mundo occidental dirigente, en el presente hay muchos mundos;

si antes había historia lineal, en el presente hay multitud de historias que no conducen

necesariamente al progreso; si antes había la pretendida seguridad para la vida, en el

presente hay debate, diálogo problemático, difícil consenso.

El Derecho no ha sido inmune a la postmodernidad.

El cuestionamiento de la racionalidad conlleva que suceda lo propio con los conceptos

jurídicos basados en ella, tales como la codificación, el positivismo, el individualismo, la

libertad absoluta, la solución única y correcta en las controversias jurídicas, la seguridad

jurídica como valor prevaleciente.

6 “Pues bien, en la hipótesis que yo propongo, la modernidad deja de existir cuando –por múltiples razones-

desaparece la posibilidad de seguir hablando de la historia como una entidad unitaria. Tal concepción de la

historia, en efecto, implicaba la existencia de un centro alrededor del cuál se reúnen y ordenan los

acontecimientos (…) La crisis de la idea de la historia lleva consigo la crisis de la idea de progreso: si no hay

un decurso unitario de las vicisitudes humanas, no se podrá ni siquiera sostener que avanzan hacia un fin, que

realizan un plan racional de mejora, de educación, de emancipación. Por lo demás, el fin que la modernidad

pensaba que dirigía el curso de los acontecimientos era también una representación proyectada desde el punto

de vista de un cierto ideal del hombre”: VATTIMO, Gianni. “Posmodernidad: ¿una sociedad transparente?”.

En VV.AA. En torno a la posmodernidad, Anthropos Editorial, Barcelona 2011, pp. 10-11.

Por tanto, el nuevo modo de ser del Derecho se construye sobre la base de los derechos

humanos, valores de alto contenido ético, pero que sufren de gran indeterminación. En tal

contexto, la codificación, el normativismo y la seguridad jurídica liberal pierden sentido.

También sufren las ideas de soberanía y democracia parlamentaria como medios para

construir la voluntad estatal, pues, hoy, tales absolutos se derrumban frente a las

Constituciones o los tribunales.

Asimismo, la postmodernidad reconoce las diferencias, las minorías, los “otros”, que

también son incluidos en un proyecto conjunto, pero no común. La tolerancia pasa a

convertirse en valor fundamental; pero ello también trae preocupación por los pobres y los

marginados. Los derechos humanos no solo son libertades frente al Estado, sino también

prestaciones con la meta de una igualdad sustancial y real, por tanto, el individualismo cede

su lugar a la solidaridad.

La postmodernidad derrumba las bases teóricas del Derecho civil liberal.

La codificación es, precisamente, una técnica legislativa nacida en el liberalismo, que se

caracteriza por regular una determinada parcela de la vida social con la pretensión de

integridad, claridad, orden, sistemática y seguridad jurídica; de tal suerte que todos los

conflictos jurídicos pueden resolverse mediante la simple consulta de ese texto legal. En

buena cuenta, es como un libro en el cual se encontrará de manera fácil y sencilla todas las

respuestas que se buscan. Los Códigos se basan en las ideas de universalidad (medio) y

seguridad (fin); pero su trasfondo filosófico no es otro que el positivismo y el formalismo.

En efecto, todo se resuelve con la ley en la mano, y no existe nada más que buscar.

El neo-constitucionalismo, los derechos humanos y las modernas concepciones filosóficas

del derecho han producido el estallido de la codificación, pues al superarse el positivismo

que se concentra en normas simples cuyo fin es la certeza, entonces se produce el fenómeno

denominado de “indeterminación del derecho”, por lo que hoy no se sabe a ciencia cierta

cuál será la solución de alguno de los llamados “casos difíciles”, pues no solo entra en

juego una norma del Código, sino también uno o más principios elásticos contenidos en la

Constitución, o una norma internacional de derechos humanos, o la jurisprudencia de un

Alto Tribunal o Corte, o incluso el informe de un relator temático del sistema universal de

derechos humanos que tiene incidencia en la hermenéutica. A ello se suma que el juez no es

más la boca de la ley, sino el centro del sistema jurídico como último garante de los

derechos fundamentales del hombre. La falta de certeza es una consecuencia directa de la

aplicación de los derechos fundamentales en la solución de los conflictos civiles7.

7 “Al derecho privado, que hasta ahora determinaba en solitario la configuración de las relaciones jurídicas y

la decisión de los conflictos jurídicos, se le sobrepone otro orden jurídico; este tiene incluso primacía sobre él,

si bien consiste solo en principios jurídicos, además de escasos, muy amplios y frecuentemente

indeterminados, cuyo significado para el caso concreto siempre será de más difícil determinación que el

correspondiente a las normas pertinentes del Derecho privado: la claridad y la certeza jurídica, necesarias

justamente para el tráfico jurídico-privado, resultan afectadas de modo no irrelevante. La falta de claridad se

incrementa por la peculiaridad de la constelación de los derechos fundamentales”: HESSE, Konrad. Derecho

Constitucional y Derecho Privado, traducción de Ignacio Gutiérrez, Editorial Civitas, Madrid 2001, pp. 59-

60.

Las fuentes del derecho se han expandido verticalmente (más normas y más decisiones

jurisprudenciales; algunas de las veces superpuestas entre sí), pero también en sentido

horizontal (el contenido de cada norma legal, que debe adecuarse a la Constitución o a

un tratado de derechos humanos interpretado por una Corte Internacional, se ha

vuelto indeterminado). Así pues, en el Estado Constitucional, los casos jurídicos se

vuelven complejos, pues en muchos casos se resuelven por virtud de los principios que

requieren de la técnica de ponderación de derechos fundamentales; y ya no por reglas

técnicas establecidas en un Código. El Derecho actuado por medio de principios abiertos y

de difícil concreción, y no por reglas exactas y de aplicación incondicionada, es la negación

misma del espíritu que animó en su momento el fenómeno de la codificación. Por tanto, no

es que los Códigos estén en problemas o desfasados con relación a la tecnología moderna o

a la nueva sociedad, sino que la idea misma de un código es la que se encuentra en

profunda crisis de justificación; y por ahora parece ser una idea en declive, y tal vez ya

superada.

En consecuencia, el Derecho se ha problematizado, y eso no cuadra con la concepción

de reglas claras y sencillas que anima a los códigos.

En buena cuenta, una mayor preocupación por la justicia, conlleva necesariamente una

dosis creciente de incertidumbre, pues entran a tallar los principios, la argumentación, las

distintas fuentes normativas, lo que produce inseguridad en la solución. Ya no se admite

que una regla específica pueda responder a cada problema jurídico, sin mayor debate o

carga argumentativa. En suma: a más justicia, menos seguridad; a más seguridad, menos

justicia. El neo-constitucionalismo actual opta por lo primero; el positivismo optó

decididamente por lo segundo.

Algunos ejemplos para comprobar estas afirmaciones:

El Derecho de Familia del Código Civil de 1984 prácticamente no ha sufrido variaciones.

El texto se mantiene casi inalterable, sin embargo, su significado ha variado radicalmente.

Por ejemplo, la regla de impugnación de la paternidad matrimonial impone que el marido la

cuestione en el brevísimo plazo de noventa días contado desde el nacimiento del hijo. La

idea de un plazo tan reducido es eliminar de raíz la controversia, pues en una época en la

que no se contaba con medios tecnológicos apropiados para comprobar o negar la

paternidad, entonces resultaba solo una ironía dejar abierto indefinidamente el plazo de

impugnación. Igual no era posible la prueba, ni en mucho, ni en poco tiempo. Por tanto, una

mejor solución era cerrar rápidamente la duda, unir a la familia (a veces, de modo forzado),

y dar por cierto que el marido es el padre del niño.

Sin embargo, en la actualidad, la prueba del ADN ha revolucionado las concepciones

tradicionales del Derecho de Familia, incluyendo la presunción pater is (se presume que el

hijo nacido en el matrimonio tiene como padre al marido), que ya casi no es necesaria. Por

tanto, la verdad genética se puede conocer en cualquier momento, no solo en los noventa

días que señala la ley, sino diez, veinte o treinta años luego del nacimiento; incluso, cuando

el padre o el hijo han fallecido. Los Tribunales de Justicia, en la práctica, han abrogado la

norma codificada, pues siempre dan pase a las demandas para conocer o impugnar la

filiación, basándose en la Convención Internacional de los Derechos del Niño o en el

derecho a la verdad, creado en otro contexto por la Corte Interamericana de Derechos

Humanos8. Sin dudas, un cambio de paradigma iniciado por la jurisprudencia

9.

Un ejemplo más reciente se ha dado con relación a las deudas por obligaciones

alimentarias, cuya prescripción extintiva opera a los dos años, según el Código Civil. Sin

embargo, una reciente sentencia del Tribunal Constitucional ha originado un importante

debate respecto de esta norma y su constitucionalidad, pues, efectivamente, parece

incoherente que la prescripción de las obligaciones comerciales se produzca en un lapso

temporal mayor que el delos alimentos. Es una curiosa fórmula de discriminación, que

privilegia a los Bancos, y, por el contrario, valora en sentido negativo a los niños y mayores

en estado de necesidad. El tema, sin duda, y sobre la base de esta decisión jurisprudencial,

tendrá que repensarse y replantearse10

.

8 La jurisprudencia ha jugado un rol importante en esta materia. En la década de los 90‟s se presentó el

conocido caso de una vedette y un periodista que, supuestamente, tuvieron un encuentro ocasional que dio

lugar al nacimiento de un hijo. La vedette demandó el reconocimiento judicial, solicitando que el periodista se

someta a la prueba del ADN. Este se defendió mediante la regla legal, por la cual, el reconocimiento solo

podía plantearse judicialmente si es que el caso se encontraba en algunos de las pocas hipótesis tipificadas,

tales como la existencia de prueba escrita, la vida en común de la madre con el supuesto padre, y otras pocas

más. La idea del Código de 1984, nuevamente, se basaba en la imposibilidad de conocer la verdad genética,

por lo que era inútil una demanda de este tipo, salvo que entre las partes involucradas existiese una relación

afectiva, relativamente estable que permita deducir el acto sexual. En consecuencia, una prostituta, o una

amiga ocasional, no podían demandar el reconocimiento. Por tanto, la ley no solo admitía la pobreza de los

medios tecnológicos de la época, sino que, además, tomaba partido claramente por una especial moral sexual,

propia de las relaciones estables; y terminaba castigando los encuentros accidentales.

Pues bien, en este caso paradigmático del nuevo modo de ser del Derecho, la jurisprudencia avanzó

decididamente en remozar la ley. Primero, no importaba más las causas tipificadas para solicitar el

reconocimiento, por tanto, el encuentro sexual aislado dejaba de estar penalizado por una determinada

concepción moral. Segundo, se admitió la prueba del ADN, a pesar de la falta de norma. Tercero, cuando el

emplazado se negaba a someterse a la prueba, entonces se valoró negativamente esa conducta, en el entendido

que la renuencia tenía como única finalidad la frustración en el conocimiento del hecho, por lo que, ante tal

actitud, se le reputaba probado.

Posteriormente, la ley se modificó para permitir la prueba del ADN. Los cambios fueron incesantes, y hoy,

incluso, existe una vía procesal específica para el reconocimiento de hijo extramatrimonial, en el cual se

invierte la carga de la prueba, pues si el supuesto padre no contesta la demanda o no paga el costo de la

prueba, entonces se le declara padre. 9 Los nuevos paradigmas científicos no avanzan fácilmente y en forma lineal; por el contrario, son objeto de

toda la resistencia posible por los partidarios de las ideas revolucionarias. Así: KUHN, Thomas. La estructura

de las revoluciones científicas, traducción de Carlos Solís, Fondo de Cultura Económica, México 2010, pp.

269 ss. 10

“Sobre el particular, el Tribunal Constitucional estima que la medida estatal adoptada (artículo 2001, inciso

4 del Código Civil), que limita el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales y el derecho de los

niños y adolescentes a percibir alimentos –determinados en una sentencia-, no resulta absolutamente

necesaria para la consecución del objetivo que pretende, pues este pudo haber sido conseguido mediante otras

medidas igualmente idóneas, pero menos restrictivas del aludido derecho fundamental, como por ejemplo el

establecimiento de un plazo de prescripción mayor, más aún si se tiene en consideración que ya el inciso 1)

del mencionado artículo 2001 del Código Civil establece la prescripción de la acción que nace de una

ejecutoria (que puede versar sobre cualquier asunto) en un plazo de diez años. Resulta arbitrario que el

legislador del Código Civil haya fijado un plazo de prescripción de 2 años para aquella acción que nace de

una sentencia que fija una pensión de alimentos, pero que en el caso de la acción que nace de una sentencia

que fija cualquier otro tipo de pago haya establecido un plazo de 10 años, más aún si se toma en consideración

que el principio constitucional de protección del interés superior del niño, niña y del adolescente (el mismo

Un estudiante que quisiera conocer a cabalidad el Derecho de Familia no podría limitarse a

estudiar el Libro III del Código, pues su conocimiento resultaría imperfecto y

desactualizado. Hoy, el Derecho no se puede reducir a las normas codificadas.

En tal sentido, se ha perdido seguridad, pero en contrapartida existe una más acentuada

búsqueda de la justicia. Por tanto, el pretexto de la seguridad jurídica para cerrar

rápidamente el debate de las nulidades mediante una forzada caducidad, puede encerrar

opciones discutibles, o mejor, francamente erradas y absurdas, las que pueden resumirse a

través de las siguientes preguntas, cuyas respuestas le corresponde a los propulsoresde la

tesis de la rápida caducidad: ¿seguridad jurídica, para quién?, ¿para el falsificador,

para el falsario, para el delincuente?; ¿seguridad jurídica, para qué? ¿para

convalidar con la máxima celeridad los fraudes, los abusos, los despojos?

En resumen, la visión positivista del Derecho, encerrada en puras normas, sin contenido,

sin moral, sin valores, que no centraliza al ser humano, y que se basa en el puro y más

descarnado formalismo, es una propuesta que en la actualidad se encuentra agotada.

3. LA FALSA DICOTOMÍA ENTRE “SEGURIDAD ESTÁTICA” Y “SEGURIDAD

DINÁMICA”

Es muy común la afirmación referida a que el Registro es un instituto destinado a otorgar

seguridad jurídica a los derechos, ya sea para defender la adquisición realizada, ya sea para

consolidar las transmisiones por realizarse. LACRUZ y SANCHO señalan que la finalidad

primaria del Registro es la protección del tráfico y la agilización de las transacciones

inmobiliarias, al suplir con una consulta las difíciles indagaciones sobre la titularidad de los

bienes11

.

Aquí entran en juego las disputas filosóficas: para unos debe primar la justicia representada

por el “interés del propietario” de no ser despojado sin su consentimiento; para otros debe

primar la seguridad jurídica representada por el “interés del tercero” de ver consumada su

adquisición por haber confiado en una apariencia razonable, aunque el transmitente no

hubiera sido el verdadero propietario. Se dice que hay un conflicto entre la justicia y la

que se desprende del artículo 4 de la Norma Fundamental) exige un trato especial respecto de tales menores

de edad, no solo en el momento de la producción de normas, sino también en el momento de la interpretación

de las mismas. No se puede sostener que en un Estado Constitucional se respeta el principio de interés

superior del niño y del adolescente cuando se verifica que existen, de un lado, leyes que establecen la

prescripción en 2 años de la acción para cobrar las pensiones de alimentos de los niños y adolescentes y, de

otro lado, leyes que establecen la prescripción en 10 años de la acción para cobrar cualquier otro tipo de

deuda establecida en una ejecutoria. Por tanto, habiéndose verificado que la medida estatal examinada no

supera el examen de necesidad, y consecuentemente que tal medio restringe injustificadamente los derechos

de los niños y adolescentes a la efectividad de las resoluciones judiciales y a percibir alimentos, debe

declararse la inconstitucionalidad de tal medida estatal (norma o sentido interpretativo), por resultar

incompatible con la Constitución”: Exp. N° 02132-2008-PA/TC-ICA, Sentencia de 09 de mayo de 2011, 36°

fundamento jurídico).

11 LACRUZ BERDEJO, José Luis y SANCHO REBULLIDA, Francisco de Asís. Derecho Inmobiliario

Registral. Editorial Bosch. Barcelona 1984. p. 11.

seguridad jurídica, pues el ordenamiento finalmente optará por una salida. En tal sentido, si

el Registro es una institución de seguridad, entonces parece claro que éste debe optar, en la

encrucijada, por el “interés del tercero”. Se dice que el valor inferior de la apariencia prima

sobre el valor superior de la verdad como una medida desesperada para evitar los conflictos

eternos o las dudas insuperadas. Eso mismo ocurre con la cosa juzgada, en donde se admite

que una solución injusta pueda convertirse en definitiva para evitar un debate interminable;

o en la prescripción extintiva de los derechos, por el que se puede beneficiar a un sujeto que

incumplió la ley, pero de esa manera se impide que las pretensiones jurídicas puedan

hacerse valer indefinidamente en el tiempo. Se dice entonces que la seguridad jurídica,

como hermana menor, se impone en algunos casos por razones de política legislativa, en

cuanto se considera preferible, en ocasiones, que prime la simple apariencia por sobre la

realidad jurídica.

También se sostiene de forma ingenua que el Registro solo sirve para favorecer a los

terceros, es decir, a los que adquieren derechos, y en el caso de conflicto su posición

jurídica es privilegiada frente al propietario, ya que se encuentra en juego el principio de

seguridad del tráfico o de protección de los terceros adquirentes12

. De esta forma buscamos

sentirnos bien con nosotros mismos; lavar nuestras conciencias ante el drama que significa

despojar a un ser humano de su propiedad adquirida probablemente con el sacrificio de toda

una vida, y por el solo efecto de haber preterido un formalismo, o a veces, incluso, sin

culpa alguna. Así se dice que la preferencia del adquirente (“seguridad dinámica”) se debe

a que este es un inversionista, un productor, un creador de riqueza, un hombre activo que

hace y construye para beneficio de la economía; por el contrario, el despojo que se comete

contra el propietario actual (“seguridad estática”), está justificado porque se trata de un

sujeto improductivo, rentista, que no mueve la economía, que está cruzado de brazos, que

no da utilidad social a la riqueza, etc. Con estas palabras, los patrocinadores de esta tesis, ya

se sienten aliviados. El problema es que dicho argumento resulta totalmente falso.

El jurista alemán Víctor Ehrenberg propuso en 1903 hacer una distinción entre la

“seguridad del tráfico o seguridad dinámica” (seguridad, propiamente dicha, en nuestra

concepción de las cosas) y la “seguridad de los derechos o seguridad estática” (justicia,

para nuestra tesis). Así, la seguridad estática exige que ninguna modificación ni perjuicio

patrimonial de un derecho subjetivo se concrete sin el consentimiento del titular, por lo cual

si éste es un propietario legítimo, solo cabe que sea despojado de su derecho por acto

voluntario; cualquier otra cosa es un despojo. En cambio, la seguridad dinámica exige que

ningún beneficio adquirido en el patrimonio de un sujeto deba frustrarse por hechos o

situaciones ajenas que no haya podido conocer, de tal suerte que un tercero de buena fe

mantiene la adquisición de un derecho, aunque el transmitente no sea el propietario, si es

que desconocía razonablemente las circunstancias que denotaban la ausencia de titularidad

del transmitente13

. Este concepto hizo fortuna y desde ese momento se le ha citado en

forma reiterada, incluso en nuestro país, con el fin de justificar los importantes efectos que

12

MENDOZA DEL MAESTRO, Gilberto. “Argumentos que justifican la preferencia del asiento registral

sobre el título archivado”. En Actualidad Jurídica, Gaceta Jurídica, Tomo 177, Lima, agosto 2008, p. 74. 13

Cit. GARCÍA GARCÍA, José Manuel. “La función registral y la seguridad del tráfico inmobiliario”. En

Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Número Conmemorativo por el 50º aniversario de la reforma

hipotecaria de 1944, CRPME, Madrid 1995, p. 91.

el Registro produce en beneficio del tercer adquirente de buena fe, en desmedro del

propietario.

Así se habla de una pugna entre dos posiciones antagónicas: el interés del propietario por

conservar su derecho, y el interés del adquirente por asegurar la eficacia de su adquisición,

aun en contra de la voluntad del propietario. En tal caso, se dice, la posición prevaleciente

es la del tercer adquirente.

En realidad, no existe seguridad estática y dinámica. Eso es un simple juego de palabras

sin ningún contenido.

Con un ejemplo vamos a demostrar nuestro aserto: supongamos que “A” es propietario

inscrito de un predio determinado, sin embargo, este sufre la falsificación de una venta que

nunca realizó a favor de “B”. Luego, “B” transfiere el bien a “C”, quien según la ortodoxia

registral resulta contar con un interés prevaleciente al tratarse de un tercero de buena fe (art.

2014 CC). Así, la milonga de la seguridad jurídica dinámica, favorecedora de la circulación

de la riqueza y del tráfico patrimonial, conlleva que se tutele la situación jurídica de quien

moviliza los bienes a través de la adquisición de los mismos (esto es, se prefiere a “C”), y

se perjudica al propietario estático que no crea riqueza (esto es, “A”). Muchos autores se

sienten tranquilos con esta explicación y alaban la tesis del germano Ehrenberg, por la cual

aducen que el sistema patrimonial debe construirse a partir de la seguridad del tráfico.

Sigamos con nuestro ejemplo. El inversionista extranjero “C” está maravillado con la

“perfección” del sistema jurídico peruano, pues jamás pensó que a pesar que el bien había

sido transferido a “B” mediante una escritura pública falsificada, empero, terminó siendo

validada. Por su parte, “A” está decepcionado del sistema legal, pues de manera

injustificada, y sin tener la culpa del fraude, resultó privado de su titularidad. Pues bien,

hasta allí los teóricos de la “seguridad dinámica” se mostrarían conformes en asegurar las

adquisiciones de los terceros que mueven la economía y crean riqueza.

Sin embargo, falta un pequeño detalle: al día siguiente, “C” es objeto de una nueva

falsificación a favor del señor “D”, quien seguidamente vende el mismo bien a “E”, el cual

sin dudas es un tercer adquirente de buena fe con derecho inscrito en el registro (art. 2014

CC). Inmediatamente “C”, antes maravillado por el sistema legal peruano, invoca que la

propiedad es inviolable y que nadie puede ser privado de su derecho por una falsificación.

El antes entusiasta defensor de nuestro ordenamiento jurídico-registral, ahora se convierte

en su principal detractor.

¿Cómo una persona puede estar a favor y en contra de una misma norma legal? La razón de

ello es muy simple: el antes adquirente, beneficiado por la seguridad dinámica, resulta ser

ahora un propietario actual, perjudicado por el concepto de seguridad estática. Es decir,

todos los adquirentes se convierten inmediatamente en propietarios, y si en un primer

momento la regla privilegia a los terceros, sin embargo, cuando se encuentran en un

segundo momento, el mismo sujeto pasa a ser propietario y su derecho se vuelve débil y

vulnerable frente a un futuro y potencial tercer adquirente. En consecuencia, la seguridad

dinámica favorece hoy al señor “C”, pero mañana fácilmente lo puede perjudicar.

Si se protegen las falsificaciones, entonces nadie está seguro, ni usted, ni yo, por más que

haya inscrito en el registro. La tutela de este fraude puede servir a “C” en el caso concreto,

pero destruye el sistema pues coloca a todos en evidente inseguridad; e, incluso, el propio

“C” se encuentra en situación inestable, pues tutela de la falsificación que le sirvió para

quedarse en la posición jurídica, puede servir luego para despojarlo con una nueva

falsificación a favor de un tercero.

En suma, la seguridad dinámica no sirve para nada si no existe seguridad estática, pues

resulta irracional que hoy ganes y mañana pierdas. Ningún tercer adquirente se conforma

con la tutela que le sirve para imponerse sobre el propietario anterior; también necesita y

requiere tener seguridad en la nueva posición jurídica de propietario, que ya obtuvo. Por

tanto, el sistema jurídico exige seguridad dinámica y estática, ambas a la vez; pues no basta

preferir una frente a la otra, ya que en tal situación la seguridad del adquirente se convierte

en inseguridad absoluta del propietario. Recuérdese que el adquirente de ayer es el

propietario de hoy; por tanto, en ambas posiciones se requiere de seguridad y justicia.

La seguridad dinámica y la estática simplemente no existen; pues la protección del

adquirente no acaba en ese momento temporal, sino que requiere protección en cuanto se

convierte en propietario. En caso contrario, se trataría de dotar de seguridad para un acto

jurídico, pero al mismo tiempo se generaría zozobra e incertidumbre durante todo el tiempo

de la situación dominical o propietaria. Pues bien, es claro que estamos en presencia de un

falso dilema que se desmorona por sí solo. La doctrina más atenta hace mucho tiempo se

dio cuenta de la inexistente dualidad entre ambos “tipos” de seguridad jurídica, pues en

realidad se trata de las dos caras de una misma moneda que se encuentran en íntima

vinculación e interdependencia14

. En otras palabras, de nada sirve contar con seguridad

dinámica si no se tiene seguridad estática.

La Constitución protege la propiedad ya adquirida (art. 70º), así como la libertad

contractual como mecanismo para que los bienes circulen en el tráfico (art. 2-14º); por

tanto, no puede aceptarse que un propietario pueda ser despojado o “expropiado” (en

sentido no-técnico) de manera impune cuando no existe un valor fundamental que

compense esa solución extraordinaria por la que un titular es privado del derecho en contra

de su voluntad. Aquí se encuentra en juego la racionalidad misma del sistema patrimonial

basado en intercambios voluntarios y en el reconocimiento de la posesión. En este ámbito

no es posible oponer el interés de la colectividad que favorezca al tercer adquirente,

enfrentado al del propietario individual, pues también existe un interés colectivo en la

conservación de la propiedad en manos de su titular. Y no se diga en forma demagógica

que la defensa del propietario rentista es un simple rezago del individualismo; pues resulta

evidente que las adquisiciones a non domino jamás buscan socializar la propiedad, sino

simplemente atribuírsela a otro sujeto15

. Por el contrario, la protección absoluta del

adquirente, por sobre el titular real, constituye uno de los postulados naturales del

liberalismo salvaje del siglo XIX, por el cual se afirmaba la necesidad que los bienes

14

BOLÁS ALFONSO, Juan. “La documentación como factor de certeza y protección de los derechos

subjetivos en el tráfico mercantil”. En BOLÁS ALFONSO (Coordinador). La seguridad jurídica y el tráfico

mercantil, Editorial Civitas, Madrid 1993, p. 44. 15

Aquí utilizamos las lúcidas consideraciones de: MIQUEL GONZÁLEZ, José María. La posesión de bienes

muebles, Editorial Montecorvo, Madrid 1979, pp. 491-492.

circulen a cualquier costo, fomentando la especulación con el valor de cambio de las cosas,

antes que el disfrute16

.

Nuestro Tribunal Constitucional ha señalado con claridad que el contenido de la propiedad

incluye necesariamente la protección del derecho sobre las interferencias externas, a lo que

denomina “garantía de indemnidad”; por tanto, ello reafirma que las adquisiciones a non

domino, como ocurre con los principios registrales, son de aplicación restringida cuando

realmente exista un valor o bien constitucional materia de tutela:

“El derecho de propiedad privada, reconocido por el artículo 2, inciso 17 de la

Constitución, constituye un derecho fundamental cuyo ámbito de protección o

contenido garantiza las facultades de uso, usufructo y la libre disposición del bien.

Pero, la comprensión constitucional de la propiedad es más amplia y, prima facie,

comprende además la garantía de indemnidad o conservación de la integridad del

patrimonio de la persona. La “inviolabilidad” de la propiedad a la que se refiere el

artículo 70 de la Constitución debe interpretarse no solo como prohibición de

intervenciones en el libre ejercicio o goce de los mencionados atributos clásicos del

derecho de propiedad, sino también como garantía de indemnidad. Así las cosas, el

derecho de propiedad garantiza la conservación de la integridad del patrimonio de la

persona y, por consiguiente, prohíbe la indebida detracción del mismo” (Exp. Nº

00043-2007-AA/TC, 6º fundamento jurídico).

4. ALGUNOS TEMAS CONCRETOS EN LOS QUE SE DEMUESTRA QUE EL

“EXTREMISMO REGISTRAL” ES INCOMPATIBLE CON LA CONSTITUCIÓN

Vamos a exponer algunos temas para comprobar que el extremismo registral se ha quedado

anclado en la época decimonónica, previa al nuevo modo de ser del Derecho, fundado en

derechos humanos, valores y búsqueda de justicia.

4.1 LA INGENUA PRETENSIÓN DEL REGISTRO COMO “VERDAD OFICIAL”

Un ejemplo de este dogma se encuentra en la Declaración de Lima realizada como

conclusión de un Congreso Internacional sobre “Lineamientos, Sistemas de Garantías y

Modelos de Gestión en el Moderno Derecho Registral” (Lima, 22 a 24 de mayo de 2007):

“El Registro, como instrumento dinamizador del tráfico jurídico, debe otorgar

máxima protección a los titulares registrales y a los terceros, lo cual implica que

dicha protección comporta la necesaria declaración de que los derechos inscritos

constituyen la verdad oficial de las titularidades publicadas y que lo no inscrito no

afecta a los terceros” (acápite I.2.a).

16

Ibíd., p. 492.

El Derecho registral “extremista” (propio de la “modernidad” decimonónica, como lo

reconoce el Congreso Internacional, antes citado) es partidario de la frase “El Registro es la

verdad oficial”, lo cual constituye un error desde su propio enunciado.

En primer lugar, la verdad es única, por lo que el adjetivo “oficial” sale sobrando. Eso me

hace recordar a los “comunicados oficiales” de una dictadura, que justamente por ser tales

ya generan sospecha de que se trate una falsedad. Por tanto, la afirmación de que el

Registro es una “verdad oficial” nos lleva a dudar de ello pues parece una imposición

abusiva.

En segundo lugar, la verdad se da en el mundo de los hechos, y no es posible que la

existencia de un hecho se imponga verticalmente por parte del Estado, a manu militari.

En tercer lugar, desde una perspectiva crítica, de tono científico y filosófico, es obvio que

no existen verdades oficiales, sin contraste con el mundo real. Parece algo impuesto,

arbitrario e irrazonable. La ciencia, moderna descarta que exista un conocimiento oficial.

En cuarto lugar, constituye una pretensión exagerada, injusta y desproporcionada, pensar

que la única verdad es la que se encuentra en unos libros del Registro, y que todo lo que

pase u ocurra fuera de esos libros simplemente no existe, no vale, no tiene importancia o

carece de relevancia jurídica, ya que todo se descarta por el fácil expediente de cerrar los

ojos ante la realidad. Sin dudas, la “verdad oficial del Registro” es una ingenuidad digna de

mejor causa.

La siguiente opinión pone las aguas en su nivel:

“Hablar, por tanto, de verdad oficial es una manifestación de arrogancia similar a la

del que pretendiese poner límites al campo. No hay tal verdad oficial, ni puede

haberla, por mucho que sea el cuidado que se ponga en lograrla: la realidad de los

hechos siempre la excederá. En esta vida no hay nada que sea gratuito, y convertir

lo que tradicionalmente se ha considerado como apariencia especialmente protegida

en verdad oficial, no es otra cosa que pretender, so pretexto de que toda la realidad

está en el Registro, que el Registro sea la realidad. Y esto es, de entrada, una

ficción; y si la puerta del Registro la guarda alguien que no sea juez, es, además, una

arbitrariedad”17

.

Hablar de la “verdad oficial” en el registro implica negar la realidad, vivir en una ficción,

volver al mundo platónico de las ideas; y eso en el Derecho conlleva a deslegitimar

cualquier orden jurídico. Nunca un sistema de normas puede asentarse en la sola apariencia

o en la ficción sin contenido.

Vamos a poner un ejemplo adicional sobre los efectos que produce encerrarse en el

formalismo y desoír la realidad. Hoy el número de parejas en unión de hecho tiene tanta

importancia cuantitativa como el matrimonio. Esta es una verdad incontrastable y fuera de

17

LÓPEZ BURNIOL, Juan José. “Valor de la escritura y de la inscripción en las transmisiones

inmobiliarias”. En www.vlex.com/vid/238440, p. 39.

discusión. Paradójicamente el Código Civil regula las uniones de hecho en 2 artículos,

mientras que el matrimonio tiene 200; pero en fin, ese es otro tema derivado del desfase de

nuestro legislador, que, sin embargo, recientemente se ha tratado de corregir mediante la

atribución de herencia a los concubinos entre sí. Pues bien, ¿qué pasaría si un hipotético

legislador, apegado a las formas, decidiera desconocer las uniones de convivencia a efecto

de prestar reconocimiento exclusivo al matrimonio? ¿Acaso ello impediría que se produzca

el concubinato? Por supuesto que no. El resultado de un ordenamiento solemne, como el

propuesto, conllevaría la disolución del orden jurídico, ya que rápidamente la sociedad

dejaría de sentirse representado por ese derecho de formas, de papeles, y que no tiene en

cuenta los hechos. La Corte Suprema, hace muy poco, ha reconocida la primacía de la

esencia sobre la forma, pues admite que la sentencia que reconoce la unión de hecho es

meramente comprobadora de una situación ya acaecida, y no constitutiva18

. Un gran triunfo

en contra del formalismo jurídico.

Téngase en cuenta que mientras en la Teoría General del Derecho se habla de la

“derrotabilidad” de los principios jurídicos, ya que es perfectamente posible que queden

parcialmente de lado cuando entren en conflicto dos o más principios, por lo que es

necesario ponderarlos en el caso concreto. Ello significa que en el ámbito de los derechos

fundamentales se acepta la relatividad de soluciones; mientras que en el registro se camina

contracorriente, pues allí se postula el absolutismo de la “verdad oficial, única y sagrada”.

Eso no es ciencia, es dogma; pero lo más preocupante es si tal doctrina se origina por virtud

de la imposición casi imperialista de los registradores españoles, que tienen montado un

muy eficaz esquema para vender las ventajas de su sistema, que entre otras cosas significa

postular las siguientes soluciones (cuestionables): igualar al registrador con el juez

(jurisdicción voluntaria), otorgar al registrador una potestad exagerada de control de la

legalidad de actos y contratos (calificación plena), altos costos (registrador como

funcionario que cobra para sí mismo), escapar del control judicial (actuación del registrador

no es acto administrativo), inmiscuirse en problemas entre las partes de un conflicto, en el

cual se carece de interés (registrador que impugna judicialmente las decisiones

administrativas del superior jerárquico que había ordenado inscribir), control de las

sentencias y decisiones judiciales (registrador que califica las resoluciones judiciales19

),

18

“Por tanto, queda reafirmada la naturaleza declarativa de las sentencias que se expiden en estos procesos,

las que únicamente se limitan a verificar la concurrencia de los elementos configurativos de la unión de

hecho, como son: que los individuos que conforman tales uniones no tengan impedimento alguno para

contraer matrimonio; que se trata de una unión monogámica heterosexual; que compartan habitación, lecho y

techo, esto es, que las parejas de hecho lleven su vida tal como si fuesen cónyuges, compartiendo intimidad y

vida sexual en un contexto de un fuerte lazo afectivo, en un clima de fidelidad y exclusividad; que se trate de

una unión estable, es decir, debe extenderse por un periodo prolongado, además de ser continua e

ininterrumpida; y que la apariencia de vida conyugal debe ser pública y notoria (Fundamentos Jurídicos

catorce a diecinueve de la sentencia recaída en el expediente N° 06572-2006-PA/TC)”: Casación N° 4066-

2010-La Libertad, de fecha 21 de octubre de 2011. 19

La siguiente cita es contundente: “Por razones de seguridad, congruencia y economía, el procedimiento

administrativo registral no tiene por objeto repetir las pruebas y trámites realizados en los procedimientos

anteriores notariales, judiciales o administrativos, como si no hubieran existido. La finalidad del

procedimiento registral no es reiterar trámites ni extralimitar la calificación hasta el punto de cuestionar los

procedimientos anteriores, sino precisamente dar publicidad y reforzar los efectos de las resoluciones

derivadas de los procedimientos anteriores cuyo resultado figura en los títulos públicos presentados a

inscripción. Lo contrario sería una redundancia, un solapamiento de funciones, para las que el procedimiento

registral carece de medios, requisitos y garantías, y un desorden generador de desconfianzas y suspicacias

interferencia en la libertad contractual hasta niveles exasperantes (registrador que dice

cuándo una cláusula tiene “efectos reales” u “obligacionales”), abusos burocráticos

(creación de un sistema catastral, sin base normativa, o “administrativización” del derecho

privado), el registro es una verdad oficial (nada existe fuera de él), todos los problemas

jurídicos se solucionan con la primacía del registro, por lo que todo otro criterio –y, con

ello, el valor que lo funda- sale sobrando (Derecho sustentado en formalismos).

Por fin, la doctrina ha reaccionado frente a este intento corporativista de sobredimensionar

el papel del registro, cuyo origen se encuentra en mantener privilegios de cierto grupo de

registradores foráneos, y no en principios teóricos bien asentados.

4.2 ¿REGISTRO DECLARATIVO O CONSTITUTIVO?

El registro declarativo respeta el sistema de transferencia de la propiedad que establece la

ley civil, sea el consenso, la tradición o cualquier otro modo. La propiedad, por naturaleza,

es absoluta (art. 923 CC), por lo que el adquirente se convierte en titular dominical para

todos los efectos cuando se consuma el hecho determinante de la transferencia, sin que sea

decisiva la inscripción. En el caso de los inmuebles eso ocurre con el solo contrato de

enajenación, en el que consta el consenso traslativo (art. 949 CC). El registro no puede

cambiar esta realidad, pues su función es solo declarativa o simplemente reconocedora de

un derecho que ya existe.

Por tanto, en el sistema declarativo, con inscripción o sin ella, la transferencia de la

propiedad ya se ha producido en el mundo jurídico, por lo que tenemos un titular que

vive al margen del registro. Así, pues, si el registro fuese constitutivo, entonces el acto no

surtiría eficacia traslativa, ni entre las partes, ni con relación a terceros. Por el contrario, en

el registro declarativo, la falta de inscripción no priva la adquisición del dominio, pero sí

elimina la eficacia con relación a ciertos terceros.

En suma, ¿cómo se enlaza el consenso traslativo con el registro declarativo? Aquí es

necesario tener en cuenta lo siguiente: El comprador no-inscrito es un propietario absoluto

(art. 949 CC), pero corre el riesgo teórico de que un segundo comprador se adelante y

llegue a inscribir antes que él y, por tal condición, sea preferido en el conflicto de títulos

(arts. 1135 y 2022, 1 CC). En tal caso, el primer comprador, que era propietario absoluto,

sufre la decadencia de su derecho, por ministerio de la ley, a favor del segundo comprador

que inscribe. En consecuencia, el derecho de propiedad siempre es absoluto, sea del primer

o segundo comprador.

Por tanto, en la situación de normalidad de los derechos (sin conflicto), rige plenamente

el art. 949 CC, por lo que el adquirente, sin inscripción, se convierte ya en propietario en

respecto de otras instituciones dignas de toda consideración y respeto, como las instituciones judiciales,

notariales o administrativas. Por ello, la calificación queda limitada a apreciar las cualidades del documento

para determinar si, por su forma y contenido, es válido para acceder al registro”: CAVALLÉ CRUZ, Alfonso.

“Derechos y garantías del ciudadano en el procedimiento registral”. En Anuario Iberoamericano de Derecho

Notarial, Segunda Época, N° 1, Madrid, Año 2012, Consejo General del Notariado, p. 110.

virtud del contrato traslativo. Aquí el registro no cumple ninguna específica función de

oponibilidad, pues el adquirente, con el solo contrato, se constituye en propietario absoluto.

En cambio, la inscripción declarativa es un criterio de preferencia que opera

exclusivamente cuando se presenta un conflicto de títulos (uno inscrito y el otro no-

inscrito) respecto del mismo bien, siempre y cuando los dos causahabientes deriven su

derecho de un causante común20

. En tal sentido, se dice que la publicidad del registro

(declarativa) “es un mecanismo de solución de los conflictos entre sujetos que hacen valer

sobre el mismo bien derechos en contradicción”. Una opinión análoga es la siguiente: “Una

de las funciones principales de la publicidad de estos registros (inmobiliarios) es aquella de

resolver el conflicto entre varios adquirentes del mismo titular”21

.

El caso típico de este conflicto es la doble venta, por la que un mismo causante (vendedor)

ha otorgado dos derechos incompatibles a los causahabientes (compradores). Aquí el

registro se convierte en medio de preferencia ante esa vicisitud patológica, y no es tanto un

mecanismo de oponibilidad22

. Por eso, bien puede decirse, y la expresión es correcta, que el

registro declarativo es fundamentalmente uno de “preferencia”, de “garantía” o

“asegurador”.

La propiedad no inscrita es plenamente eficaz frente a todos los otros propietarios no

inscritos de fecha posterior (art. 1135, segunda parte, CC); también es eficaz frente a los

acreedores, incluso de embargos inscritos (art. 2022, segundo párrafo, CC); igualmente es

eficaz frente a los que carecen de todo título (art. 923 CC); adicionalmente, es eficaz frente

a los titulares inscritos de mala fe (art. 1135, primera parte, CC); o sobre los titulares

inscritos de carácter gratuito, según una plausible interpretación (art. 2014 CC, por

analogía); por último, la usucapión vence a la inscripción (art. 952 CC)23

. En conclusión, la

obligación nacida del solo contrato de enajenación es eficaz frente a todos, excepto

cuando un tercero ha inscrito su derecho, con buena fe, título oneroso y no sea

inmatriculante.

Por lo demás, desde una perspectiva práctica, considérese lo irrazonable que significa

admitir una propiedad “inter-partes”, ya que en ese caso, por ejemplo, el comprador no

20

ZATTI, Paolo y COLUSSI, Vittorio. Lineamenti di Diritto Privato, CEDAM, Padua 2005, p. 984. 21

FERRI, Luigi. Lecciones sobre el contrato, traducción del italiano de Nélvar Carreteros Torres, Grijley,

Lima 2004, pp. 272-273.

Vamos a citar otro autor en el mismo orden de ideas, aunque podrían ser muchos otros en idéntico sentido:

“Una de las funciones principales de la publicidad de estos registros (inmobiliarios) es aquella de resolver el

conflicto entre varios adquirentes del mismo titular”: TRIMARCHI, Pietro. Istituzioni di Diritto Privato, Op.

Cit., p. 619. 22

“Pero debe observarse que, a este respecto, la transcripción no sirve para conferir eficacia erga omnes al

derecho; sirve para establecer la preferencia entre dos derechos del mismo contenido, los cuales si son

derechos reales, son ambos eficaces erga omnes; pero cuál de los dos derechos reales prevalezca sobre el otro,

depende, no de la prioridad de la adquisición, sino de la transcripción”: MESSINEO, Francesco. Manual de

Derecho Civil y Comercial, traducción de Santiago Sentís Melendo, EJEA, Buenos Aires 1979, Tomo III, p.

569. 23

Esta idea se encuentra presente en el excelente artículo de: MIQUEL GONZÁLEZ, José María. “El registro

inmobiliario y la adquisición de la propiedad”. En El Notario del Siglo XXI, Revista del Colegio Notarial de

Madrid, Nº 37, Madrid, mayo-junio 2011, pp. 6 ss.

podría construir, pues la Municipalidad es un tercero al que no le afectaría el vínculo

contractual; o no podría arrendar porque el inquilino es un tercero; o no podría reivindicar

de un usurpador porque este también es un tercero. En tal contexto, la propiedad de nada

serviría.

Por tal razón, hay que descartar la visión equivocada referida a que el art. 949 CC transfiere

una propiedad relativa, pues en realidad la transmisión se produce para todo efecto legal

y con carácter absoluto, por lo que el comprador se convierte en propietario con poderes

plenos para realizar todos los actos de uso, disfrute, aprovechamiento, administración o

disposición del bien.

Por el contrario, en el sistema de la inscripción constitutiva, la transferencia del derecho se

encuentra supeditada al registro, sin importar si el comprador ya cuenta con contrato, ya

pagó el precio o ya goza de la posesión, ni siquiera de muchos años, pues a pesar de todo

ello, el derecho no ha cambiado de manos. En la práctica se produce una disociación entre

un “propietario de papel” (registral) y un “propietario sustancial” (en la realidad).

Aquí cabe ingresar directamente a debatir el tema: ¿cuál es el sistema registral

preferible, el declarativo o el constitutivo?

Así, pongamos en la balanza ambos sistemas cuando existe conflicto, esto es, cuando se

produce una doble venta, por ejemplo. En el caso del registro constitutivo vence el primer

inscrito ya que este es el único propietario por haber logrado la inscripción; el otro

comprador nunca llegó a ser domino por lo que su pretensión queda rechazada. En el caso

del registro declarativo, y seguramente para sorpresa de muchos, la solución es

exactamente la misma; es decir, vence el primer inscrito ya que éste es el preferido en el

caso de conflicto de titularidades. En consecuencia, uno y otro sistema conducen siempre a

proteger la seguridad jurídica en la circulación de la riqueza, por lo que no existen

diferencias en el ámbito conflictual.

Ahora bien, coloquemos en la balanza ambos sistemas cuando no hay conflicto, esto es,

cuando solo se ha celebrado un contrato entre vendedor y comprador, sin inscripción.

Según el sistema constitutivo, el vendedor sigue siendo propietario, a pesar de que

probablemente éste ya recibió el pago del precio, ya traspasó la posesión, ya se desentendió

del bien y no tiene interés alguno en él. Sin embargo, la ausencia del formalismo registral

hace que el vendedor se mantenga como propietario a pesar que ya manifestó su voluntad

de abdicar del derecho y de transferírselo a otro. En cambio, en el registro declarativo el

comprador se convierte en propietario por virtud del contrato, lo que resulta más lógico con

la intención de las partes, con la realidad social y con la naturaleza de las cosas. En efecto,

si el vendedor ya manifestó su voluntad de enajenar, ¿por qué se le mantiene como

propietario?; si a eso le agregamos que el comprador ya pagó el precio y goza de una

consolidada posesión entonces resulta notoriamente injusto no considerarlo domino.

En suma, el sistema del registro declarativo produce la misma seguridad jurídica que el

sistema constitutivo, en caso de conflicto de titularidades ya que en tal caso se prefiere el

derecho inscrito. En cambio, a falta de conflicto no existe razón alguna para preferir un

formalismo por sobre la sustancia. En consecuencia, el registro declarativo conlleva la

misma protección, por seguridad jurídica, para los casos patológicos en los cuales exista

controversia de títulos, pero resulta más flexible y acorde a la realidad social en las

situaciones comunes y ordinarias en las que no exista controversia, ya que simplemente

será considerado propietario quien cuenta con un título jurídico de adquisición al margen de

las formalidades. En resumen, igual protección y mayor flexibilidad abonan

decisivamente a favor del sistema declarativo.

Pero, existen argumentos adicionales que apoyan la conveniencia del sistema declarativo:

i. La inscripción declarativa prefiere al título inscrito frente al título no-inscrito

(véase los arts. 1135 y 2022, 1º párrafo CC), y la inscripción constitutiva

también llega a la misma solución. Por tal motivo, cuando hay conflicto de

derechos entre dos titulares que contienden por el mismo bien, no existe

diferencia alguna entre uno y otro sistema, ya que ambos prefieren el

derecho inscrito. ¿Entonces cuál es la diferencia entre estos dos regímenes?

La distinción se encuentra cuando no hay conflicto de derechos (que dicho

sea de paso, es el mayor número de casos reales), y, por tanto, ante la

ausencia de conflicto, el propietario en el sistema declarativo será el

comprador, aunque no inscriba; mientras que en el constitutivo el propietario

seguirá siendo el vendedor. Nótese que el sistema constitutivo conlleva

asumir una postura rígida y anti-natural, pues el vendedor que ya manifestó

su voluntad de transmitir la propiedad, que probablemente ya recibió el

precio, ya entregó la posesión, sigue siendo propietario a pesar de los

muchos años transcurridos y en los que carece de vínculo real o ideal con el

bien transmitido. En cambio, el sistema declarativo, en ausencia de

conflicto, es mucho más flexible y acorde con la realidad, pues el comprador

ya es propietario aunque no haya inscrito, en vista que cuenta con el título de

adquisición, a lo que se suma el probable pago del precio y la posesión del

bien. Ante esta situación, ¿por qué no reconocerlo como propietario? ¿por

qué supeditar en todos los casos que la adquisición se produzca en mérito de

un formalismo? Es comprensible que cuando hay conflicto entre varios

titulares (fase patológica), entonces por seguridad jurídica se prefiera a quien

inscribió; pero esa solución no tiene porque generalizarse en todos los casos,

pues en la fase de normalidad del derecho (sin conflicto) el comprador tiene

mejores credenciales para ser considerado titular frente al vendedor, pues

recordemos que éste ya abdicó del derecho cuando manifestó su voluntad en

tal sentido. Por lo demás, imaginemos los miles o millones de propietarios

en nuestro país que no tienen derecho inscrito, y sin embargo están

amparados por el ordenamiento por cuanto pueden arrendar, construir,

reivindicar y volver a vender. Todos ellos no serían considerados

propietarios, a pesar de la falta de conflicto, por la simple circunstancia de

no haber inscrito. Por ello no extraña que en la gran mayoría de los

ordenamientos jurídicos nacionales, la inscripción no sea constitutiva. Un

buen sector de la doctrina perteneciente a los ordenamientos latinos (francés,

italiano, español, portugués) formulan severas críticas a la rigidez germánica

de la inscripción constitutiva, considerando que esta solución peca por

exceso de formalismo y por ser contraria a la naturaleza de las cosas. Nótese,

además, que el sistema de la inscripción declarativa es más flexible, pues

permite en forma inmediata la transmisión de la propiedad al comprador, sin

necesidad de requisitos extraños o formales, pero obviamente tiene una dosis

de inseguridad. Esta es una clara muestra de que el primer plano de

protección registral se reduce a regular un mismo problema (¿cuándo se es

propietario?), con soluciones análogas desde un punto de vista práctico,

aunque en la teoría sean muy disímiles24

.

ii. También se sostiene que el sistema registral alemán parte de un presupuesto

de filosofía jurídica: la naturaleza pública de la propiedad. La noción

registral y documental de la propiedad de los autores alemanes de fines del

siglo XIX y comienzos del siglo XX, parte del carácter netamente colectivo

de la propiedad, por lo que las titularidades privadas proceden del reparto.

Es la filosofía del idealismo alemán base del sistema prusiano de la

propiedad y del Registro. Por el contrario, el sistema napoleónico partió de

una concepción individualista del pacto social, y fundó la propiedad en una

relación directa e inmediata del hombre con la tierra, en la que el reparto era

meramente instrumental. Por ello, los franceses nunca habrían pretendido

sustentar la prueba de la propiedad en el Registro, y en un sistema de

adquisición a non domino que excluyese la posesión como prueba natural de

la propiedad, para ser sustituida por la inscripción registral. El sistema

alemán pretende otorgar a la propiedad un origen público en la atribución

formal y directa del Estado al particular a través del Registro. Este consuma

una ruptura radical con los orígenes privados e inciertos de la propiedad y

pretende incorporar la propiedad inmobiliaria en un libro público. Es la

inscripción en el Registro una expresión de la realidad formal del Estado, y

como acto formal y abstracto de renuncia del propietario que transmite la

propiedad inmobiliaria. La propiedad no la definen los particulares en sus

relaciones patrimoniales, sino el Estado que antecede toda contratación y

toda propiedad por medio de la majestad de un libro público abierto a todos

los particulares25

. Luego de efectuada una completa descripción de los

principios filosóficos subyacentes en el sistema registral alemán, ALVAREZ

CAPEROCHIPI señala que la noción de Estado sobre la cual se asienta la

propiedad y el Registro, debe ser rechazada, ya que el origen de la

propiedad no es el Estado, sino la dignidad humana. El Estado no es una

realidad espiritual, sino que la única realidad espiritual para una

organización jurídica debe ser el hombre. La propiedad no se redistribuye

por el Estado, sino que se reconoce a la persona26

.

24

Se dice que en la inscripción declarativa el segundo comprador “lucha con un endeble verus dominus. Suele

ser un dueño de días o de meses y desde luego sabe que le falta cumplir un trámite legal para consagrar su

dominio. Es un dueño relativo. En Alemania, no es dueño en circunstancias similares (...) para la concepción

popular auténtica tampoco es dueño „en regla‟...”: CARRETERO GARCÍA, Tirso. Retornos al Código Civil,

Capítulo II, En Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, Nº 440-441, Madrid, enero-febrero 1965, p. 92. 25

ALVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. El Registro de la Propiedad y el sistema de preferencias

crediticias, Editorial Comares, Granada 1995, pp. 76-80. 26

Ibíd., p. 80.

iii. No solamente existe un problema filosófico implicado en esta materia, sino

incluso la misma práctica jurídica demuestra que un sistema excesivamente

formal de ordenación y prueba de la propiedad, se enfrenta a un grave

problema de coordinación con la realidad material, tanto en lo que se refiere

a la prueba del derecho, la prueba de los lindes y la identidad material de la

finca. El título público, por muy eficiente que sea el sistema registral en el

cual se funde, no puede tomarse como origen cierto del derecho patrimonial,

pues se enfrenta siempre con la evidencia material y no puede vivir de

espaldas a dicha realidad. Por muchos títulos de propiedad que pueda

presentar una persona, su derecho se enfrenta a la justicia de la protección

del poseedor actual de la tierra, si el derecho de este se encuentra avalado

por la detentación efectiva27

. El Registro no siempre es adecuado para

resolver por sí solo el conflicto entre títulos de propiedad, y puede conducir

a injusticias notorias porque el título puede preconstituirse en daño de

terceros. Un sistema jurídico de raíces formalistas se enfrenta siempre al

delicado problema de la tutela del poseedor actual, el fraude a la ley y el

fraude a los terceros28

. La misma realidad de todos los días rechaza una

inscripción rígidamente constitutiva, ya que esta parece contraria al orden

natural de las cosas. Hace más de medio siglo, el eminente hipotecarista

español JERÓNIMO GONZÁLEZ decía: “suponer que el comprador de una

finca mediante escritura pública que le pone expresamente en posesión de la

misma, necesita la inscripción para justificar los actos y obras de

mejoramiento, riego, cierre y aprovechamiento, es desconocer la práctica

notarial y la vida agrícola española”29

. Esta apreciación puede trasladarse

perfectamente a la realidad peruana del siglo XXI. Esta situación no es

nueva, y basta revisar el Derecho romano para darnos cuenta de los

problemas que generó en esa época el formalismo en la transmisión de la

propiedad30

.

27

En el Perú se ha realizado un interesante estudio económico cuya conclusión señala que los pobladores de

asentamientos humanos no necesariamente identifican una propiedad invulnerable con el título registrado,

sino con un conjunto de elementos y procesos en los que el registro no siempre tiene el papel determinante

que se le ha atribuido; por tanto, se consideran títulos seguros el contrato, la posesión, el reconocimiento

estatal, la prestación de servicios públicos, o todos ellos en conjunto: WEBB, Richard, BEUERMANN,

Diether y REVILLA, Carla. La construcción del derecho de propiedad. El caso de los asentamientos

humanos en el Perú, Colegio de Notarios de Lima, Lima 2006, p. 69. 28

ALVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. El Registro de la Propiedad y el sistema de preferencias

crediticias, Op. Cit., pp. 81-85. 29

Cit. VALLET DE GOYTISOLO. Estudio sobre Derecho de Cosas, Editorial Montecorvo, Madrid 1985,

Tomo I, p. 426. 30

Así pues, las cosas “mancipi” del Derecho romano (fundos itálicos, esclavos, algunos animales) sólo

podían ser transmitidas a través de la “mancipatio”, esto es, del negocio formal entre vendedor y comprador

que se realizaba en presencia de cinco testigos y adicionalmente un pesador del cobre que servía de pago por

la cosa transferida. Cuando no se llegaba a producir el rito de la “mancipatio”, el comprador no era

propietario y no podía hacer uso de la acción reivindicatoria. Es decir, exactamente se producía el mismo

fenómeno planteado por la inscripción constitutiva, en cuanto existía un “propietario formal” (el vendedor que

no había realizado la “mancipatio”) y un “propietario real” (el comprador que había recibido la cosa, pero no

a través de la “mancipatio”). Evidentemente, esta situación generaba conflictos para el comprador, quien no

era amparado como un propietario pleno a pesar de tener la posesión física de la cosa y de haber pagado su

precio. Mientras este adquirente no alcanzara la calidad de propietario por virtud de la usucapión, la

iv. El notario español LÓPEZ BURNIOL considera que la elevación de la

inscripción como único mecanismo traslativo de los derechos reales sobre

inmuebles, constituye una involución formalista, contradictoria con el

carácter liberal del Derecho moderno. Esta situación se agrava porque la

libertad civil no puede someterse a un “requisito administrativo” que pondría

cortapisas al derecho de propiedad de los particulares31

. Además, el

comprador de un inmueble podría “quedar colgado” por la falta de

inscripción de un inmueble, aun cuando el requisito legal incumplido sea

irrelevante o meramente formal, lo que conllevaría un grave riesgo para los

adquirentes que hubiesen pagado el precio del bien, que gocen de la

posesión física, pero que no podrían llamarse propietarios por una sutileza

jurídica contraria al principio de la autonomía privada32

. Hay que tener en

propiedad correspondía civilmente al enajenante, quien podía reivindicar la cosa dado el rigor del Derecho

civil. Sin embargo, como esa situación contrariaba elementales principios de equidad, fue el pretor quien

protegió de diversas formas esa “propiedad real”, que vino a denominarse “propiedad pretoria o bonitaria”. El

pretor otorgó al adquirente una exceptio rei venditae et tradiatae para detener la acción reivindicatoria

interpuesta por el enajenante y la exceptio doli, de carácter general, que se concedía al presumirse una actitud

fraudulenta por parte del transmitente que pretendía desconocer la transferencia realizada: FERNANDEZ DE

BUJAN, Antonio. Derecho Público Romano y recepción del derecho romano en Europa, Editorial Civitas,

Madrid 1999, p. 113. Se completó el cuadro de acciones de la “propiedad bonitaria”, cuando se llegó a

proteger al adquirente con una acción real, aun cuando no hubiese completado el plazo de la usucapión y, por

tanto, no hubiese llegado a ser propietario según el Derecho civil. En vez de la reivindicatoria, el pretor le

otorgó la acción publiciana, por la cual ficticiamente se consideraba que el tiempo requerido para la usucapión

había sido completado, lo cual hacía posible perseguir la cosa de manos de cualquier tercer poseedor y

también del propietario: ARGÜELLO, Luis Rodolfo. Manual de derecho romano, Editorial Astrea, Buenos

Aires, pp. 224-225. En la acción publiciana se protege un “derecho real relativo”, esto es, una cuasi-propiedad

no consumada por falta del requisito formal de la “mancipatio”. En el Derecho moderno, muchas veces se

habla de los derechos reales relativos como “incorrecciones dogmáticas” propias de sistemas jurídicos que no

reconocen a la publicidad como signo inequívoco de constitución y transmisión de derechos reales. Empero,

la opción de la “inscripción constitutiva” también puede llevar al mismo problema, pues la realidad nos

presentará muchos compradores sin inscripción, que por un mínimo criterio de equidad reclamarán protección

frente a poseedores sin título, propietarios de mala fe, o acreedores embargantes del enajenante. Nuevamente

el afán de justicia hará que los jueces se vean obligados –cuál pretores modernos- a sancionar algún tipo de

protección legal a los compradores que poseen el bien, que pagaron el precio, que se comportan como

titulares, pero carecen del requisito solemne de la inscripción: DE LOS MOZOS, José Luis. El derecho de

propiedad: crisis y retorno a la tradición jurídica, EDERSA, Madrid 1993, pp. 317-318. 31

LÓPEZ BURNIOL, Juan José. “Valor de la escritura y de la inscripción en las transmisiones

inmobiliarias”. En: www.vlex.com/vid/238440, p. 39. 32

Algunos autores contestan este argumento señalando que la falta de inscripción constituye una conducta

negligente que debe ser sancionada con la no-adquisición del derecho. VALLET DE GOYTISOLO Juan. “La

buena fe, la inscripción y la posesión en la mecánica de la fe pública”. En Id. Estudio sobre derecho de cosas,

Op. Cit., Tomo I, p. 413, refuta este fundamento de la siguiente manera: “El propietario que posee y cultiva

sus tierras, pero olvida su inscripción, es diligente en lo sustancial, aunque neglija (sic) en lo formal. En

cambio, el tercer adquirente del titular inscrito y que a su vez inscribe, pero no se preocupó de examinar la

finca, ni se interesó de su estado posesorio, será muy diligente en lo formal, pero habrá descuidado lo

sustancial. ¿Y qué razón hay para que sea preferida la negligencia formal a la sustancial? Además, desde el

punto de vista nacional o del social, no cabe duda que merece mil veces mayor protección el campesino que

cultiva sus tierras, que las hace producir incorporándolas a la economía nacional y que en contacto con la cosa

realiza el fin social de ésta, que no aquel adquirente, probablemente especulador, que, aunque ha llenado a la

perfección todos los requisitos formales, ni tan siquiera se ha dignado dar una mirada de comprensión al

pedazo de la madre tierra que va a adquirir”:

cuenta el problema de la calificación registral, cuya rigurosidad dejaría

muchas adquisiciones a medio camino. Es correcto decir que: “... el

rigorismo del principio de calificación en nuestro sistema unido a la

inscripción constitutiva agravaría mucho la situación actual. No debe

desconocerse que junto a titularidades perfectas, son abundantísimas otras

minus quam perfectas, que no obstante viven en espera de prescripciones

sanatorias de vicios formales y aun formularios a las que, de momento, se

colocaría en penosa situación”33

.

v. Además, debe tenerse en cuenta los problemas de organización del Registro,

en tanto se trata de una entidad pública que debe mantener un adecuado

funcionamiento para incorporar en unos libros todas las vicisitudes jurídicas

de la riqueza territorial. Esta pretensión es muy difícil de lograr,

especialmente en el ámbito físico de los predios (catastro), y puede entrabar

e impedir peligrosamente la consumación de un gran número de actos de

intercambio patrimonial.

En resumen, el criterio del registro genera seguridad jurídica, pero no puede generalizarse

ni tenérsele como la panacea para todos los males. Esa es una posición simplista e ingenua.

La vida social y económica es demasiado rica para limitarse a preferir el registro e ignorar

todas las otras implicancias, valores e intereses que se encuentran en pugna en determinado

conflicto humano; a lo cual debe agregársele la existencia de un substrato jurídico,

económico y social. Por tanto, hay que estar prevenidos de aquellos cuyo discurso

monótono y aburrido se circunscribe a las ventajas de la preferencia registral, y nada más.

Debe recordarse que el registro es un formalismo, importante para la seguridad, pero jamás

la ordenación de las relaciones patrimoniales lo deben tener como único criterio, pues como

todo criterio formal tiene las graves desventajas de permitir fraudes y abusos, tolerar

injusticias o iniquidades, o buscar soluciones simples a cuestiones complejas. Ya desde una

perspectiva constitucional, o valorativa, el derecho de propiedad legítimamente obtenido no

puede desconocerse alegremente por la inscripción o la falta de esta.

Nótese lo importante que significa impulsar la realidad sobre el formalismo en un país en el

cual se ha necesitado expedir profusa legislación para regularizar la titularidad de los

predios urbanos y rurales; pues a pesar de la cuantiosa inversión pública en esta materia,

aún no se culmina con el proceso. Pues bien, si la situación de la propiedad en el Perú

indica que existen muchos titulares, incluso inmemoriales, que no cuentan con inscripción

en el registro, entonces no se comprende como pretende arrasar con los derechos adquiridos

de todos ellos por el mérito de un simple requisito administrativo. La propiedad es una meta

acariciada por los ciudadanos, y una vez ubicado en ese sitial de dominio, el propietario

tiene a favor la protección constitucional que le corresponde a un derecho fundamental.

Por lo demás, el registro constitutivo no solo es un sistema técnicamente deficiente, sino

que, además, es contrario a la Constitución, pues la propiedad es un derecho fundamental

que merece una “tutela fuerte”, por lo cual un valor especialmente protegido no puede

33

CARRETERO GARCÍA, Tirso. Retornos al Código Civil, Capítulo II, En Revista Crítica de Derecho

Inmobiliario, Nº 440-441, Madrid, enero-febrero 1965, p. 97.

quedar sujeto a un requisito administrativo, como el registro. En efecto, ¿es posible que el

derecho a la contratación, a la libre asociación, a la herencia, quede sometido en forma

constitutiva a la aprobación de la administración pública? Los derechos fundamentales son

atribuidos a la persona, y no son gracias o concesiones del Estado, por tal motivo, la

propiedad no puede existir por la decisión de un registrador.

4.3 LA TESIS DE LA INSCRIPCIÓN “HUECA”

El problema planteado en este acápite es el siguiente: A, conjuntamente con su cónyuge B,

compran una casa. El título se inscribe en el registro público, sin embargo, por un error del

registrador, la inscripción solo deja constancia que el comprador es A. Posteriormente, A,

conocedor de esta circunstancia falsa, vende el inmueble a C. La pregunta es: ¿qué prima?

¿el título que indica como propietarios a los señores A y B? ¿O la inscripción falsa en la

cual A es el único titular? En el primer caso, la venta realizada a C es nula, con lo cual

prevalece la justicia, en tanto nadie puede ser despojado de sus derechos en forma

arbitraria; en el segundo, la venta es válida, con el consiguiente perjuicio al cónyuge B, con

lo que, dicen, se privilegia la “seguridad jurídica”.

El tema queda planteado, por lo que pasamos a exponer nuestros argumentos.

Los sujetos tienen el derecho fundamental de autorregular sus intereses privados a través de

contratos o negocios jurídicos, lo que incluye la disposición de sus bienes; sin embargo,

con el sistema de preferencia de la inscripción, un funcionario del Estado tendría la

potestad, por virtud de un error suyo o de una mala interpretación jurídica, de cambiar el

contrato o modificar una adquisición o variar el contenido de una sentencia judicial, y

solo por el hecho de redactar erróneamente un asiento de inscripción. Ese sistema no existe,

ni puede existir, pues atenta contra las bases fundamentales del sistema jurídico que regula

las relaciones entre los particulares, y contraviene la misma función del Estado.

El sistema de primacía de una “inscripción hueca” es contrario a la Constitución, pues

atenta contra la libertad de contratación, contra la propiedad privada y contra la

obligatoriedad de las sentencias judiciales. En efecto, la Carta Fundamental no puede ser

compatible con un sistema que permite modificar los acuerdos privados, no por las partes,

sino por obra de un funcionario; o despojar de la propiedad al titular que inscribió su

derecho, pero cuya inscripción dice otra cosa por culpa o dolo del registrador; y hasta

permite alterar el contenido de una sentencia, pues “el solo asiento es preferente”.

No es posible sacralizar la actividad del registrador hasta tal punto que su actuación errada

o dolosa pueda tener la gravísima consecuencia de modificar o derogar el acto o negocio

celebrado por los particulares. Un sistema así implica dar preferencia a la forma por el

solo hecho de ser tal, o porque el Estado lo decretó de esa manera a través de un

funcionario. Con ello, solo se logra un ordenamiento irracional, y que está incluso en

contradicción con los postulados liberales que subyacen en las tesis utilitarias, pues la

arbitrariedad del Estado prevalece sobre los actos lícitos de los particulares. En efecto, aquí

se prefiere la publicidad vacía, sin necesidad del hecho jurídico al cual debe necesariamente

referirse.

La postura que da primacía a la inscripción es claramente inconstitucional, en cuanto

permite una interferencia ilegítima en contra el derecho de propiedad del titular. Esta

doctrina ha sido reconocida por nuestro Tribunal Constitucional: “7. En este orden de ideas

este Tribunal destaca que el derecho de propiedad se caracteriza, entre otras cosas, por ser:

(…) b) un derecho irrevocable, en el sentido de reconocer que su extinción o transmisión

depende de la propia voluntad del titular y no de la realización de una causa extraña o

del solo querer de un tercero, salvo las excepciones que prevé expresamente la

Constitución Política”34

.

Es absurdo pensar que la protección constitucional de la propiedad sea tan débil, que una

inscripción “hueca” o “fantasma”, sin contenido, sin título, pueda extinguir el dominio. El

Tribunal Constitucional es categórico sobre este punto, conforme aparece en la sentencia

antes citada. Por lo demás, la misma Alta Corte ha establecido en otros casos que el

contenido esencial de la propiedad abarca el poder de transmisión del derecho, lo que puede

hacerse a través de títulos jurídicos reconocidos por la ley, tales como la donación o la

herencia, por ejemplo. Ello significa que los actos dispositivos solo pueden realizarse

por medio de negocios jurídicos causales, que son los únicos a los que el ordenamiento

permite consumar el efecto de trasladar un bien del patrimonio de un sujeto al otro (Sentencia de 11 de noviembre de 2003; Exp. Nº 0008-2003-AI/TC).

En un tercer caso, el Tribunal Constitucional señala que la prueba de la propiedad emana

del acto o negocio causal (título archivado), y no de una inscripción o de un asiento

registral aislado. Es cierto que se trata de una opinión obiter dicta, pero ello no impide

reconocer que se trata de una doctrina muy valiosa. Aquí la parte pertinente de esta

decisión:

“3. (…) En este sentido, cabe señalar que el derecho de propiedad de los actores

sobre el inmueble materia de autos se encuentra fehacientemente acreditado,

conforme al título archivado Nº 2569, que dio mérito a su inscripción a fojas 47

del tomo 1076, asiento 25 del Registro de la Propiedad Inmueble de Lima,

continuando en el tomo 1132 y cuya última anotación está en la partida 11157386

del Registro de la Propiedad Inmueble de Lima. (…)

5. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 70º de la Constitución, el derecho

de propiedad garantiza que ninguna persona puede ser privada de su propiedad y

que tampoco pueda ser objeto de intromisión o afectación sino solo por causa de

seguridad nacional o necesidad pública declarada por ley, y previo pago de

indemnización justipreciada”35

.

El registro es un instrumento para el logro de objetivos valiosos, pero no es un fin en

sí mismo. Se trata de un conjunto normativo dispuesto en orden a la seguridad

jurídica de los negocios de adquisición y transmisión de bienes, pero siempre con la

34

Sentencia de 20 de marzo de 2009, Exp. N° 5614-2007-AA/TC; en el proceso de amparo seguido por

Aspíllaga Anderson Hermanos SA contra Instituto Nacional de Desarrollo y Proyecto Especial Jequetepeque-

Zaña. 35

Sentencia de 3 de agosto de 2009, Exp. Nº 022-2007-AA/TC, en el proceso de amparo seguido por Arenera

La Molina SA y la Sucesión Aparicio Valdéz.

idea subyacente de justicia, y en tal sentido tiene carácter meramente instrumental.

Por el contrario, postular la preferencia de la inscripción significa convertir al registro en un

fin, en una caja mágica, en la “única verdad”, en creador de realidades ficticias,

sobrepuestas, y que llegaría hasta el extremo inaceptable de derogar la realidad de la vida.

Imaginemos cualquier hipótesis de publicidad y las implicancias de la tesis aquí refutada.

Por ejemplo, una ley aprobada y promulgada con relación a la publicación en el diario

oficial. Si la inscripción prima sobre el título, entonces en caso de discordancia entre la ley

y la publicación, ¡debería primar la publicación aunque la ley diga otra cosa! Es decir, el

error de tipo de un corrector podría generar un derecho en contra de la Constitución, la ley

y el sentido común. Ya no estaríamos sujetos a la voluntad popular emanada de nuestros

representantes elegidos ante el Congreso, sino ante la arbitrariedad de cualquier

funcionario. Pues bien, esa idea tan burda es exactamente igual que sostener la primacía del

asiento sobre el título, ya que ello implicaría que la voluntad de un registrador –en contra

de la ley- se impone sobre la voluntad de los particulares que tienen el derecho sobre los

bienes materia de disposición. Entonces, ya no importa el acto contractual inscrito, sino lo

que diga el registrador en un asiento36

.

Desde una perspectiva filosófica, la apariencia de la publicidad no puede sobreponerse a la

realidad del hecho que es materia de publicidad. Caso contrario, preguntamos, ¿la noticia

que consta en los diarios puede derogar al hecho noticiado?; en otras palabras, ¿cuál es la

verdad, la noticia o el hecho? La respuesta cae por su propio peso.

La publicidad y el hecho son situaciones unidas en forma indisoluble, pero se

encuentran en distintos planos37

; pues el hecho jurídico es aquel evento que produce

consecuencias jurídicas, y se encuentra en el ámbito del “ser” (existe o no); mientras tanto

la publicidad es solo un instrumento para dotar de conocimiento general a ese mismo

hecho, y se encuentra en el ámbito del “conocer” (lo conozco o no). Por tanto, la publicidad

por sí misma no es nada, ya que esta simplemente existe para dar notoriedad a un hecho

determinado. Dentro de esta lógica, el hecho jurídico es obviamente el concepto-prius

(primero, fundamental), al cual sigue la publicidad. En este orden de cosas, la publicidad no

puede existir sin el hecho, ni puede ser diferente a él, ya que la publicidad es un concepto

relacional, que se encuentra en relación a un hecho preexistente, al cual le sirve. Es obvio,

pues, que la publicidad nunca puede reemplazar o sobreponerse al hecho, pues ello

implicaría el absurdo lógico consistente en admitir la publicidad sobre el vacío, es decir,

sobre nada a qué referirse. Así pues, un evento que sucede en la realidad (hecho) puede ser

objeto de narración, como ocurre cuando lo relata un periódico (publicidad), pero jamás la

36

La siguiente cita es contundente para rechazar la tesis de la inscripción “fantasma”: “La transcripción no es,

ella misma, título (o modo) de adquisición ni puede hacer surgir ningún derecho (real o personal); tampoco es

un elemento del título de transferencia o de adquisición que se agregue a otros elementos del título. Título de

adquisición es únicamente el negocio (o acto) en virtud del cual se realiza la adquisición; o sea, es lo que

justifica la adquisición misma y que, si es un contrato traslativo (o constitutivo), o un negocio jurídico

unilateral (ejemplo, un legado), basta para transferir (o constituir) el derecho. En efecto, la transcripción es un

mero procedimiento exterior al título de adquisición; y –en cuanto procedimiento- debe presuponer ya

existente el título”: MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial, Op. Cit., Tomo III, p.

570. 37

RAGUSA MAGGIORE, Giuseppe. Il Registro delle imprese, Giuffrè Editore, Milán 2002, p. 132.

narración (publicidad) podrá modificar o derogar el acaecimiento del evento (hecho), el

cual existe por sí mismo, y se encuentra en el mundo del “ser”, de los hechos reales, de las

situaciones concretas.

En el Perú, por ejemplo, hay alguien que escribió “científicamente” sobre ese tema

aduciendo que debía primar el asiento registral38

, pero sin darse cuenta que resulta falso que

la inscripción dé lugar a una “nueva situación jurídica”, lo cual se demuestra en el siguiente

ejemplo: si una sociedad anónima decide otorgar un poder; este hecho jurídico es el mismo,

ya sea que se encuentre inscrito o no; si se inscribe sigue siendo un acto de apoderamiento,

y el registro no tiene el efecto taumatúrgico de cambiarle de naturaleza; por tal motivo, no

existe una “nueva situación jurídica”; sino que el registro da publicidad del mismo hecho

(poder), que no se convierte en otro distinto39

.

Un ex – superintendente de los registros públicos (en una entrevista en Diario Gestión, 04

marzo 2012), no encuentra tema más importante en materia registral, que entretenerse en la

polémica, ya zanjada jurisprudencialmente, sobre la inscripción y el título archivado,

optando él por preferir lo primero. Sin embargo, no advierte que su opinión aumenta

exponencialmente la inseguridad jurídica. En efecto, con tal criterio, los ciudadanos e

inversionistas, nacionales o extranjeros, podrían perder el fruto de su trabajo con el fácil

expediente de un “error de redacción del registrador”, que, en lugar de consignar

correctamente el nombre del propietario, podría incorporar un nombre o dato equivocado.

De esta forma, la seguridad se le niega a los verdaderos propietarios, y, más bien, se la

otorga a los falsificadores de asientos registrales. Se supone que el Registro está en

contra de las falsificaciones, pero simultáneamente se permite, y “legaliza” que los fraudes

provengan del propio registro, a través de inscripciones irregulares.

La publicidad no puede tener vida propia, pues se refiere siempre a un hecho; sin este no

hay publicidad. Por tanto, la inscripción no crea una nueva situación jurídica que sea

distinta, lo cual significa que la publicidad no tiene la fuerza de originar por sí sola un

hecho que no existe.

La necesidad de proyectarse al título archivado, sin que jamás sea suficiente limitarse a la

inscripción, viene impuesto por la normativa sustantiva. El art. 2014 CC se refiere al

adquirente a título oneroso, cuya protección requiere de un negocio jurídico causal, en el

que pueda identificarse la razón de ser de la atribución patrimonial; por tanto, es imperativo

que el registro refleje el título o hecho jurídico adquisitivo. Siendo así, le preguntamos a los

extremistas: ¿cómo puede ampararse una inscripción sin título cuando la protección

38

Así: MENDOZA DEL MAESTRO, Gilberto. “Argumentos que justifican la preferencia del asiento

registral sobre el título archivado”. En Actualidad Jurídica, Gaceta Jurídica, Tomo 177, Lima, agosto 2008,

pp. 71 ss. 39

Por su parte, las siguientes palabras de la doctrina italiana resultan esclarecedoras: «En el sistema del

Código está fuera de toda duda que, allí donde la publicidad tenga como objeto un acto negocial, es el negocio

mismo que debe ser inscrito (se piensa, por ejemplo, que requieren la inscripción del poder mercantil, del acto

constitutivo de sociedad, de los acuerdos modificativos de estatuto: arts. 2206, 2296, 2300 y 2436 CC

Italiano) y no una solicitud que reproduzca su contenido –más o menos integralmente o más o menos

fielmente-. (…) A propósito la solución que me limito por ahora a hipotetizar (luego buscaré de argumentar

mejor la suposición) es que el archivo sea a todos los efectos parte integrante del registro, así todo aquello que

está archivado es (como si fuese) inscrito»: IBBA, Carlo. La pubblicitá delle imprese, Op. cit., pp. 10-11.

legal se otorga exclusivamente a un “título oneroso”? El mismo art. 2014 habla que tal

tercero es mantenido en su adquisición, aun cuando se anule, rescinda o resuelva el (título)

del otorgante, esto es, el citado tercero resulta protegido aun cuando el título antecedente

sea nulo; por tanto, siempre debe existir un título previo (hecho jurídico adquisitivo),

aunque viciado, y este no es otro que el negocio causal expresado en la inscripción.

Por otro lado, también se dice que el sistema peruano de inscripción es uno propiamente de

“extracción”, es decir, el registrador estaría en la obligación de extraer únicamente el

derecho relevante para terceros que conste en el título, y ese derecho es el que se publica en

el asiento. En tal sentido, se afirma: “esto es así porque existe un filtro técnico, registrador

público, que luego de un estudio minucioso determina qué situaciones merecen ser

publicitadas”40

. Si fuera cierto que solo existe la obligación de consultar los asientos,

entonces la conclusión lógica sería que los títulos archivados no se verificarían en lo

absoluto. Por vía indirecta, pues, se llega a sostener la primacía del asiento.

Sin embargo, esta postura se desmorona enseguida por virtud de los siguientes

fundamentos:

- Los derechos no viven abstraídos de su causa, ni subsisten sin ella; en consecuencia,

no existen inscripciones vaciadas de contenido. No tenemos el negocio abstracto

real del Derecho alemán, por lo que mantener este debate es absurdo. Si realmente

existiese un sistema de “extracción” con efectos sustantivos, esto es, que la

inscripción, sin título, sea suficiente para sustentar una adquisición, entonces ello

debería estar señalado por normas legales expresas que reconozcan ese inédito

sistema de atribuciones patrimoniales. Para lograr dicho fin no basta la descuidada

redacción de algún reglamento de registros públicos, sino de todo un conjunto de

instituciones civiles que respondan a ese criterio. Por ejemplo: si la inscripción

deroga el título, y lo único que importa es aquella, entonces debería haber un

mecanismo procesal que permita al adquirente de un derecho tomar conocimiento

previo de la redacción del asiento a efectos de que pueda impugnarlo. La razón es

obvia: si un funcionario público, por dolo, culpa o ignorancia, tiene la potestad de

abrogar un negocio jurídico adquisitivo por el solo hecho de redactar una

inscripción, ¿qué remedios da el ordenamiento para impugnar esa decisión?

Obligatoriamente debería otorgarse la posibilidad de “conocer anticipadamente el

contenido del asiento” para que el interesado se oponga; o una vez extendido el

asiento, el usuario debería tener la opción de “apelar la inscripción” con el fin de

tutelar el derecho de propiedad reconocido en la Constitución, o cualquier otro

derecho sustentado en la autonomía privada, pues con ello se evitaría que se

consumen los mayores despojos. Demás está decir que nada de esto existe, por

cuanto la inscripción no es más que un resumen del título, un mero extracto formal

con fines simplificadores, y que no se encuentra regulado en las leyes sustantivas,

sino en reglamentos registrales. Por tanto, si se quiere sostener que la “extracción”

produce ese radical efecto adquisitivo (que no existe en el Derecho comparado),

entonces primero hay que probar que ese sistema realmente existe; y como no es

40

MENDOZA DEL MAESTRO, Op. Cit., agosto 2008, p. 79.

posible probarlo a falta de normas y antecedentes, entonces todo el argumento se

cae por sí mismo.

- Por lo demás, la labor “técnica” del registrador está severamente limitada pues se

restringe al control formal de los actos contenidos en documento público41

. En tal

sentido, se trata de un simple examen sobre el cumplimiento de algunos requisitos

mínimos en orden a la inscripción, y nada más. Por lo demás, ¿cómo sería posible

que en un proceso limitado al examen de un documento público se delegue al

registrador la tamaña atribución de extraer lo que a él le parezca relevante en orden

a los terceros? Eso solo podría hacerlo un juez en un proceso contencioso con todas

las garantías del debido proceso. En consecuencia, es inaudito pensar siquiera que

un funcionario administrativo pueda contar con tal potestad.

- La técnica de extraer un resumen del título, o de trascribirlo, constituye un simple

elemento facilitador de la publicidad formal, explicable bajo distintas perspectivas.

Con la extracción se le da al público una visión resumida y rápida de la situación

jurídica, sin perjuicio que esta se produzca realmente en virtud de los negocios

atributivos. Con la trascripción, por el contrario, se da al público un contenido

completo de la información sin seleccionarlo. Optar por uno u otro es una simple

cuestión de organización de la oficina registral, pero de allí no se puede avanzar

hasta el punto de crear efectos mágicos a la inscripción, y que estos lleguen hasta el

punto de desconocer la realidad misma, que en este caso es el hecho jurídico

adquisitivo.

- Por último, y aunque solo se trate de un argumento de carácter residual, debemos

preguntarnos lo siguiente: si el asiento registral contiene toda la información

relevante, entonces ¿para qué se archiva el título si no cumple ninguna función de

oponibilidad? A veces se ha criticado esta postura señalando que la publicidad

sustantiva no tiene relación con la publicidad formal, pero la mejor doctrina está de

acuerdo en que solo puede haber oponibilidad (publicidad sustancial) cuando la

información sea susceptible de ser conocida de manera efectiva (publicidad formal);

de lo contrario estaríamos ante una ficción intolerable. Se dice que uno de los tres

principios fundamentales del registro (en este caso se refiere al de empresas, pero la

conclusión puede perfectamente generalizarse) es el de relación entre oponibilidad y

cognoscibilidad: “la tutela de los terceros exige que a ellos puedan ser opuestos solo

aquellos hechos de los cuales ellos mismos puedan procurarse el conocimiento a

través de la consulta del instrumento publicitario, o sea del registro”42

.

La Corte Suprema ha interpretado en forma reiterada, y con una uniformidad llamativa por

más de cien años, que existe una evidente primacía del título material sobre el asiento

registral, ya que este último se considera un simple “resumen” de aquel, sin sustantividad

propia. Dentro de las múltiples ejecutorias pronunciadas en este tema, y cuya recopilación

41

Aquí no se quiere entender este punto, pero vale resaltar que los registradores alemanes se limitan a

efectuar una verificación de legalidad meramente formal, según comenta el notario de ese país Peter Limmer.

En CAVALLÉ CRUZ, Op. Cit., p. 118. 42

IBBA, Carlo. La pubblicitá delle imprese, Op. cit., p. 4.

bien merecería una tesis, tenemos las signadas con los números: 2356-98-Lima43

(diario

oficial: 12 de noviembre de 1999), 415-99-Lima44

(diario oficial: 01 de septiembre de

1999), 158-2000-San Martín45

(diario oficial: 30 de octubre de 2000), 1322-2001-Lima46

(diario oficial: 01 de octubre de 2002) y 2580-2001-Lima47

(diario oficial: 02 de mayo de

2002). Por lo tanto, debe concluirse en que existe una consolidada corriente jurisprudencial

que avala la posición aquí sostenida, por la cual los asientos registrales sólo se entienden en

concordancia con el título del que proceden, y jamás priman sobre él.

La fe pública representa una solución radical que otorga la condición de verdad a aquello

que no lo es, pues deroga los efectos absolutos de la nulidad, con lo cual se deja en cuestión

los valores, incluso fundantes en la propia dignidad humana, que sustentan la decisión del

ordenamiento para descalificar un determinado acto o negocio48

. Por tal razón, los sistemas

jurídicos que acogen este principio registral lo hacen en forma mediatizada, con la

imposición de distintos requisitos (buena fe, onerosidad, que en el registro no consten las

causas de nulidad, etc.), o en otros casos simplemente no se le acoge por respeto a la

realidad jurídica y a los valores que ella encarna. Por lo tanto, la afirmación referida a la

hipotética primacía del asiento por “reducción de costos” no pasa de ser un teórico canto de

sirena, sin ningún sustento en los Principios Generales del Derecho, salvo que se piense que

la supuesta reducción de costos de transacción es un valor fundante del ordenamiento.

Hace algún tiempo, la Corte Suprema ratificó la buena doctrina mediante una

ejemplar sentencia en la que analiza con gran detalle y precisión los requisitos de

aplicación del principio de fe pública. No es el caso hacer un análisis de toda la decisión,

43

“... A fin de asegurar la buena fe registral no sólo es necesario leer el resumen del asiento registral, sino

tomar conocimiento del título archivado que le dio origen; por lo que si el recurrente hubiera tenido el

cuidado de examinar el título que dio origen al asiento hubiera conocido la incapacidad del demandante y que

por dicha razón el supuesto poder que éste había otorgado no tenía validez y, como consecuencia de ello, no

se podía hipotecar el inmueble sin autorización judicial; de donde resulta que, basado en su propia

negligencia, el recurrente no puede alegar buena fe registral...”. 44

“... El artículo 2012 del Código Civil consagra el principio de publicidad registral, el cual no sólo está

referido a los asientos registrales, sino también a los títulos archivados...” 45

“El artículo 2012 del Código Civil recoge el principio de publicidad de las inscripciones registrales, el

mismo que conforme se desprende del artículo 184 del Reglamento General de los Registros Públicos, se

extiende a los títulos archivados y a todas aquellas anotaciones y demás documentos que existan en los

registros”. 46

“En materia de derechos de propiedad, si bien el registro no cumple una función constitutiva de derechos

sino meramente declarativa, la publicidad que brinda permite que terceros ajenos a la celebración del acto

estén en condiciones de tomar conocimiento de su contenido, constituyéndose así el sistema registral en

garante de la seguridad jurídica”. 47

“Forman parte de la publicidad de los Registros Públicos los títulos archivados, lo que guarda concordancia

con el artículo 170 del Reglamento antes citado, porque como el asiento registral es solo un resumen, en el

que consta el título que da origen al asiento, dicho título está a disposición de toda persona porque forma parte

del asiento y de la publicidad de los registros; por ello, y a fin de asegurar la buena fe registral, no solo es

necesario leer el resumen del asiento registral, sino tomar conocimiento del título archivado que le dio origen,

más aun cuando el artículo 185 del Reglamento dispone que para conseguir la manifestación de los libros y

demás documentos, no se requiere tener interés directo o indirecto en la inscripción o documentos, ni expresar

el motivo o causa por las cuales se solicitan”. 48

Véase la opinión fundamentada de MORALES HERVIAS, Rómulo. “Nulidad e inoponibilidad del contrato

vs. la publicidad registral”. En Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, No. 103, Lima, abril 2007, pp.

25-40.

que por cierto es muy interesante, sino circunscribirse a la relevante definición que hace del

asiento registral como simple resumen o extracto del título material, por lo que nunca puede

tener independencia o sustantividad. De esta manera debe considerarse que la ejecutoria

aislada que se citó antes ha quedado superada a través de una sentencia más reciente,

máxime si prácticamente existe un criterio jurisprudencia reiterado en un siglo49

.

He aquí la importante sentencia:

“Cuarto: Que asimismo, el artículo 2012 del Código Sustantivo debe de

complementarse con lo dispuesto en el artículo 184 del Reglamento General de los

Registros Públicos el que establece que a fin de asegurar la publicidad de los

registros los funcionarios de los mismos están obligados a manifestar a toda persona

los libros, los títulos archivados, índices y demás documentos que obran en las

oficinas registrales. Quinto: Que, la exposición de motivos del artículo 2012 bajo

comentario, confirma esta apreciación al sostener que la presunción cerrada de

conocimiento del contenido registral, encierra solo un aspecto parcial de la

publicidad al sostener una ficción legal, pues su aplicación aislada sin otorgar la

posibilidad efectiva de acceso al Registro „implicaría un grave problema, referido al

hecho de que las personas no puedan conocer materialmente aquello que la ley

presume de su conocimiento‟ y que „la primera publicidad, a la que podemos llamar

sustantiva, no es posible considerarla sin que exista ampliamente garantizada la

segunda, que es la que se puede llamar procesal‟ (Exposición de Motivos Oficial del

Código Civil, Registros Públicos, Lima mayo 1998, Jack Bigio Chrem, página 191).

Sexto: Que, esto determina que forma parte de la publicidad de los Registros

Públicos, los títulos archivados, lo que guarda concordancia con el artículo 160 del

Reglamento antes citado, porque como el asiento registral es solamente un resumen

en el que consta el título que da origen al asiento, dicho título está a disposición de

toda persona, porque forma parte del asiento y de la publicidad de los registros.

Séptimo: Que, por ello y a fin de asegurar la buena fe registral no solo es necesario

leer el resumen del asiento registral, sino tomar conocimiento del título archivado

que le dio origen, más aún cuando el artículo 185 del Reglamento dispone que para

conseguir la manifestación de los libros y demás documentos, no se requiere tener

interés directo o indirecto en la inscripción o documentos; ni expresar el motivo o

causa por las cuales se solicitan”: Casación N° 3088-06-Lima (diario oficial: 01 de

octubre de 2007).

En conclusión, cualquier norma o interpretación normativa que pretenda privilegiar la

inscripción sobre el acto o negocio jurídico que le dio origen, es contraria a los derechos

fundamentales de libre contratación, de propiedad o de tutela judicial efectiva que la

Constitución de 1993 garantiza a todas las personas. En tal sentido, el error del registrador

al momento de extender una inscripción no puede dar lugar a la pérdida del dominio del

legítimo propietario. El Tribunal Constitucional ha señalado, ya, en reiteradas

49

La exposición de motivos alude a una ejecutoria de 07 de junio de 1917, en la cual el tercero no es

amparado porque la nulidad aparece de los mismos documentos que sirvieron a la inscripción: COMISIÓN

REVISORA DEL CÓDIGO CIVIL. Exposición de Motivos Oficial del Código Civil, Registros Públicos,

separata especial publicada en el diario oficial el 19 de noviembre de 1990, p. 16.

oportunidades que la garantía de la propiedad implica la debida protección contra las

interferencias ilegítimas o producidas por causa extraña (así: Sentencia de 20 de marzo de

2009, Exp. N° 5614-2007-AA/TC, en el proceso de amparo seguido por Aspíllaga

Anderson Hermanos SA contra Instituto Nacional de Desarrollo y Proyecto Especial

Jequetepeque-Zaña); y entre estas se encuentran las pérdidas del dominio por simples

errores de la administración (ejemplo típico: discrepancia entre inscripción y título

archivado), que bajo ningún concepto podrían derogar o alterar las titularidades jurídicas.

4.4 LA FE PÚBLICA REGISTRAL NO PROTEGE LAS FALSIFICACIONES O

SUPLANTACIONES, NI SIQUIERA CUANDO SE TRATE DE TERCERO DE

BUENA FE

Los principios registrales de protección a los terceros, tales como el de inscripción

declarativa -preferencia del título inscrito sobre el no-inscrito (art. 2022 CC)-, o la fe

pública registral -protección del titular inscrito frente a un negocio nulo antecedente (art.

2014 CC)-, simplemente resuelven los problemas técnicos derivados de sujetos que se

encuentran en conflicto por la existencia de distintos títulos de propiedad sobre el mismo

bien, u originadas por la nulidad de dichos títulos; y, ante esa situación de incertidumbre

jurídica, se requiere de un mecanismo racional que decida el conflicto. En otras palabras, el

ordenamiento siempre preferirá un título sobre el otro, por lo que la existencia de la norma

conflictual se hace imprescindible. En todos los casos habrá un comprador que se vea

privado del derecho, ya sea por aplicación de los principios registrales o de cualquier otro

criterio, tal como la antigüedad del título o la toma de posesión.

Sin embargo, la Constitución protege la propiedad ya adquirida (art. 70º), así como la

libertad contractual como mecanismo para que los bienes circulen en el tráfico (art. 2-14º);

por tanto, no puede aceptarse que un propietario pueda ser despojado de manera impune

cuando no existe un valor fundamental que justifique esa solución extraordinaria por la que

un titular sea privado del derecho en contra de su voluntad. Nuestro Tribunal Constitucional

ha señalado con claridad que el contenido de la propiedad incluye necesariamente la

protección del derecho contra las interferencias externas, a lo que denomina “garantía de

indemnidad”; por tanto, ello reafirma que las adquisiciones a non domino, como ocurre con

los principios registrales, son de aplicación restringida cuando realmente exista un valor o

bien constitucional materia de tutela:

“El derecho de propiedad privada, reconocido por el artículo 2, inciso 17 de la

Constitución, constituye un derecho fundamental cuyo ámbito de protección o

contenido garantiza las facultades de uso, usufructo y la libre disposición del bien.

Pero, la comprensión constitucional de la propiedad es más amplia y, prima facie,

comprende además la garantía de indemnidad o conservación de la integridad del

patrimonio de la persona. La “inviolabilidad” de la propiedad a la que se refiere el

artículo 70 de la Constitución debe interpretarse no solo como prohibición de

intervenciones en el libre ejercicio o goce de los mencionados atributos clásicos del

derecho de propiedad, sino también como garantía de indemnidad. Así las cosas, el

derecho de propiedad garantiza la conservación de la integridad del patrimonio de la

persona y, por consiguiente, prohíbe la indebida detracción del mismo”50

.

Las normas de protección a los terceros no son inconstitucionales per se, como lo

demuestra su existencia en diversos sistemas jurídicos. Ello se debe a una razón muy

simple: existe un mundo real, en el cual tenemos un solo bien material que es disputado por

los dos hipotéticos titulares; ante tal circunstancia, la ley civil deberá dar una respuesta a la

controversia, y uno será beneficiado, mientras el otro será desposeído. Al margen de

cualquier pretensión ideal, lo concreto es que el derecho de uno de los contendientes será

desconocido, pues la ley no puede inventar un bien para satisfacción del perdedor. Cómo el

sistema jurídico no puede evitar la ocurrencia de estos conflictos, entonces solo le queda

instaurar normas racionales que brinden soluciones justas con seguridad jurídica.

Ahora bien, ello no implica que cualquier “opción” del legislador o cualquier

“interpretación” judicial o doctrinal deba ser avalada, pues, en tal sentido, existe la

obligación de respetar y potenciar los valores que informan la Constitución y los tratados de

derechos humanos, especialmente el referido a la inmunidad de la propiedad.

Por tal razón, “el principio de la adquisición a non domino puede tener como toda norma

jurídica un sentido social, si se mantiene allí donde realmente se puede justificar la pérdida

del derecho del propietario”51

. Por tanto, la circunstancia natural o normal es que se

imponga la realidad jurídica, esto es, que se proteja al verdadero propietario, sin importar

que exista un tercer adquirente de buena fe, cuya cadena de dominio se basa en un título

nulo, por lo que en teoría su adquisición se desmorona.

Sin embargo, en determinadas circunstancias excepcionales se valora en forma preferente la

posición del tercer adquirente, por sobre la del propietario, ya que se produce un fenómeno

denominado “protección de la apariencia”, cuando un cierto hecho ha producido un

“error común”, esto es, cualquier persona en tal situación hubiese creído que procedía

conforme a derecho, y siempre que se encuentre amparado en una norma legal.

Nótese que el propietario primigenio, que demanda la protección constitucional de la

propiedad, solo puede ser vencido si él mismo ha dado lugar a la apariencia falsa en la que

confía un tercero; es decir, el propietario sufre la consecuencia de su propia culpa en cuanto

se le imputa haber creado la falsa apariencia que el registro publica a los terceros. Es el

caso típico de la simulación del negocio jurídico: el propietario, que encubre la realidad,

ocasiona una apariencia que puede llevar a que un tercero se engañe de buena fe. En tal

caso, la culpa (o dolo) del titular primigenio no puede ser premiado, por lo que su posición

jurídica se ve desplazada por la conducta honesta del tercero.

En doctrina se reconoce que la protección de la apariencia se produce cuando concurren los

siguientes elementos52

:

50

Exp. Nº 00043-2007-AA/TC, 6º fundamento jurídico. 51

MIQUEL GONZÁLEZ, José María. La posesión de bienes muebles, Op. Cit., p. 493. 52

EIZAGUIRRE, José María de. Derecho Mercantil, Editorial Civitas, Madrid 1999, pp. 231-232.

i) El sujeto actúa sobre la base directa de la situación aparente (por ejemplo:

información del registro), por tanto, actúa confiado por la apariencia y por virtud

de ella decide realizar la adquisición. La confianza tutelada por la norma es

aquella que induce a realizar un acto correspondiente a la apariencia suscitada,

tal como una disposición o una inversión. Es decir, “el tercero se apoya para

actuar, en la información que se ofrece oficialmente, en el acto o actos jurídicos

realizados, o en la mera situación de hecho”53

.

ii) La situación aparente es imputable al titular que finalmente es perjudicado o

cuyo derecho se extingue. Es decir, el propietario, por ejemplo, permite que se

cree una apariencia que finalmente engaña a un tercero inocente. El caso típico

es la doble venta en la cual el primer comprador, que no inscribe, permite que se

mantenga la apariencia de un propietario distinto (inscrito), por lo que la

situación se provoca por efecto de su negligencia teórica54

.

iii) Un tercer sujeto actúa sobre la base de la apariencia (falsa) creada o imputable al

titular del derecho, pero que no se corresponde con la realidad. Este tercero

contrata o actúa jurídicamente sobre la base de la apariencia. Para que su

actuación se consume, si se trata del registro, necesita inscribir su propia

adquisición; pues de esa manera queda en evidencia que la apariencia ha sido la

plataforma utilizada para celebrar el contrato.

iv) El tercer sujeto debe contar con un título oneroso, pues solo se protege a quien

pierde un derecho y no a quien solo pretende asegurar un lucro. La tutela es

“danno vitando, non lucro captando” (a favor de quien evita un daño, y no de

quien pretende asegurar un lucro). En suma, debe tratarse de un acto digno de

protección.

v) El tercer sujeto actúa de buena fe, esto es, desconoce el hecho jurídico

contradictorio a pesar de haber tenido una actuación diligente para comprobar o

verificar la titularidad previa. La negligencia siempre anula la buena fe55

.

53

BUSTOS PUECHE, José Enrique. La doctrina de la apariencia jurídica, Editorial Dykinson, Madrid 1999,

p. 70. 54

Los Tribunales Argentinos han entendido perfectamente la necesidad de culpa del propietario en todas estas

hipótesis de tutela de la apariencia: “predomina en la doctrina la corriente de interpretación del art. 1051

CCiv, según la cual en las transmisiones de dominio de inmuebles realizadas por quien no es el titular de ese

derecho real (a non domino) urdidas sobre la base de una falsificación de la firma del enajenante o de la

presentación al notario de documentos falsos (….), la transferencia no puede surtir efectos ni siquiera respecto

de terceros adquirentes a título oneroso y de buena fe (por tanto) los principios de la apariencia jurídica, de la

protección a los terceros de buena fe, y de la preferencia de la seguridad dinámica frente a la estática, deben

ceder frente al interés del verdadero propietario que no tuvo ninguna autoría y participación –siquiera viciada-

en el acto, y que siendo ajeno a la maniobra es su principal víctima” (Cámara Nacional Civil, Sala C, 26

marzo 1985): Cit. DE REINA TARTIÉRE, Gabriel. La Posesión, Abeledo Perrot, Buenos Aires 2010, p. 104;

cita esta sentencia, aunque parece no estar de acuerdo con dicha doctrina, pues postula que la protección del

tercero requiere, en tal caso, la buena fe de este último, así como la del transmitente. Esta posición resulta

insostenible, pues no se entiende la razón por la cual tendría que ser perjudicado el propietario (inocente de

este entuerto) por el solo hecho que un transmitente sucesivo tenga buena fe. Lo relevante no esto último, sino

que la apariencia no haya sido creada por el verus dominus, y, en tal sentido, no puede ser despojado. 55

La buena fe no significa simple desconocimiento de la irregularidad en la actuación del transmitente, sino la

Los principios registrales son hipótesis concretas de protección de la apariencia, de ámbito

excepcional, y de aplicación estricta con el fin de salvaguardar algunos actos de adquisición

que se fundan en la confianza de uno, y que se origina en la apariencia creada por culpa de

otro. Puestos en la balanza ambos intereses, la inocencia y diligencia se valora en nivel

superior frente a la negligencia de quien no cumple la carga legal de conservación de su

derecho.

La doctrina de tutela de la apariencia vincula una serie de institutos jurídicos, tales como la

posesión, el registro y los títulos valores56

. En todos ellos puede constituirse un tercero

exigencia de aquella diligencia que hubiese permitido al adquirente darse cuenta de la divergencia entre la

apariencia y la realidad: EIZAGUIRRE, José María de. Derecho de los Títulos Valores, Thomson-Civitas,

Madrid 2003, p. 50. 56

Sin embargo, el hecho que los títulos valores y el registro inmobiliario hayan tenido elementos de contacto,

especialmente en orden a la función que cumplen en el sistema legal, no es argumento suficiente para

pretender igualarlos para cualquier efecto práctico, tal como se hace en una reciente doctrina, francamente

exagerada y extremista: “En efecto, la letra incorpora el derecho de crédito y lo independiza, a efectos del

endosatario, de las vicisitudes que afecten el negocio causal, convirtiéndolo así y en este sentido, en abstracto

–abstracción personal-. Entre las partes primitivas o primeras rige el contrato; a efectos del tenedor –

adquirente cambiario de buena fe- solo rige el contenido de la letra; de este modo, las incertidumbres

desaparecen y los derechos de crédito pueden circular. El Registro de derechos es esta misma tecnología

jurídica aplicada al ámbito inmobiliario, con la finalidad de activar el mercado de inmuebles y el crédito

territorial: entre partes regirá el contrato, pero una vez inscrito el derecho resultante del mismo, esto es, una

vez incorporado el contenido de tal derecho –intabulado, si se prefiere- al folio registral, una vez que el

derecho circule, es decir, cuando alguien lo adquiera del titular registral, el efecto fe pública impone que al

adquirente –a título oneroso y de buena fe- le afecte únicamente el contenido del Registro, pero no el del

negocio causal ni las vicisitudes que puedan afectar a éste”: MÉNDEZ GONZÁLEZ, Fernando. De la

publicidad contractual a la titulación registral, Thomson-Civitas, Madrid 2008, p. 168.

Hay varias incongruencias en el texto citado, lo que permite desvirtuar fácilmente la pretensión (ingenua) de

identificar una letra de cambio con el negocio adquisitivo de un bien inmueble.

En primer lugar, la importancia y centralidad de la vivienda y la tierra impiden que se le asimile a la fácil

circulación de un título valor. En efecto, el hogar –en sentido material- es una necesidad esencial del hombre,

y que en muchos casos se adquiere por una sola vez en toda una vida. Siendo así, los actos de transmisión y

adquisición de bienes inmuebles constituyen actos de la máxima importancia, casi místicos y sagrados para el

lego, y que jamás podrán igualarse al burocrático endose de una letra. La complejidad en la adquisición de un

predio está en relación con la importancia que tiene. Piénsese que cualquier persona cobra tal vez miles de

cheques a lo largo de su vida, pero a veces nunca podrá adquirir una vivienda. El Derecho ha realizado

perfectamente su trabajo: la circulación de los títulos sobre créditos, más o menos estandarizados y

fehacientes, no requiere mayor complicación; pero los inmuebles, y sus variadas vicisitudes, son otra cosa.

En segundo lugar, los títulos valores concentran la titularidad y la posesión; por tanto, solo ejerce el derecho

quien tiene en su poder el documento. En cambio, el registro no dice nada sobre la posesión, y es

perfectamente posible que ambas situaciones estén disociadas, y muy gravemente, con lo cual el sistema legal

debe preferir el interés del poseedor, con lo cual el registro jamás podría dar la seguridad de un cheque.

En tercer lugar, empaquetar un crédito en un documento que lo incorpore, es una tarea sencilla; lo que no

puede replicarse para el caso de los predios, cuyas vicisitudes son más complejas, en orden a los títulos

contrapuestos entre sí, cadenas de dominio irregulares, dobles inmatriculaciones, conflicto de linderos, entre

muchos problemas. En suma, es imposible la identificación de objetos radicalmente distintos.

En cuarto lugar, la ley civil no reconoce la abstracción cartular para el caso de la transmisión de inmuebles.

Este argumento se deduce del art. 2014 CC (análogo al art. 34 de la Ley Hipotecaria Española), por virtud del

cual solo se protege al tercero de “título oneroso”; lo que no guarda relación o analogía alguna con la

circulación de los títulos valores. En efecto, el tenedor de una letra o un cheque bien pudo adquirirlo a título

gratuito, o incluso, su origen pudo estar en el robo del documento o por encontrárselo en una calle. Ninguna

de esas circunstancias impedirá que pueda cobrar el crédito siempre que exhiba el título con una cadena

protegido por efecto de su confianza en la situación de apariencia. Eso no es nada nuevo y

se conoce desde hace mucho tiempo57

. Recuérdese que los pandectistas alemanes del siglo

XIX, influidos en el liberalismo económico que pretende hacer circular la riqueza sin

tropiezos para beneficio del capitalismo, son los mismos que desarrollan las teorías

modernas sobre esas tres instituciones jurídicas. Por tanto, resulta obvio que la doctrina

mercantil y la civil se influenciaron recíprocamente58

.

Solo cuando las normas de protección de la apariencia se mantengan dentro del

ámbito estricto de su función y presupuestos, detallado en este acápite, podrán ser

compatibles con la Constitución, pero cualquier exceso en su aplicación o

interpretación, la hace devenir en inconstitucional para el caso concreto. Por ejemplo,

el art. 2014 CC, en abstracto, es constitucional, pero solo si se entiende aplicable a

circunstancias excepcionales de tutela del tercero cuya conducta sea digna de valoración

positiva; siempre y cuando el despojo del propietario se produzca por una omisión o acción

culpable de éste.

Por el contrario, las interpretaciones exageradas del 2014 CC son inconstitucionales; y

decimos “exageradas”, a todas aquellas posturas por las cuales la sola inscripción, por

virtud de ese mérito, tiene ya por sí misma la protección del registro. Es decir, el principio

de fe pública entendido como regla general, y no como excepción, es una clara muestra de

meramente formal de endosos, o sin ello, incluso, si se trata de título al portador. Existe, aquí, claramente, una

abstracción que facilita la liberación del deudor. Por el contrario, la norma registral exige imperativamente

que el tercero cuente con causa onerosa para obtener protección, lo que desde ya otorga fundamental

importancia al negocio jurídico que sustenta la adquisición. No basta la sola inscripción, pues la propia

mecánica registral obliga que consten los negocios y consiguientemente sus causas. Por tanto, no se entiende

cómo puede hablarse de “abstracción”, ni siquiera para terceros, si la fe pública registral impone que se

conozcan las causas negociales.

En quinto lugar, si para Méndez “el sistema registral debe ser análogo al de los títulos valores”, entonces un

inmueble se transmitiría por la “verdad oficial” que representan las inscripciones, sin necesidad de verificar los

negocios jurídicos que le dieron origen. Ya hemos demostrado que esta propuesta es absurda y contraria a ley,

pero hay un tema adicional: su autor no se ha puesto a pensar que en la doctrina de los títulos valores, la

falsificación de la firma no genera derecho alguno. Es decir, el supuesto obligado que sufre de una falsificación

siempre podrá oponerse con éxito frente al tenedor, negando al pago, aunque este haya adquirido el título de

buena fe (“La exención de responsabilidad por la falsedad no solo es consecuencia de la inimputabilidad del

acto al sujeto que lo padece. Es el propio empleo de la letra de cambio el que resultaría perjudicado, si no se

combatiese jurídicamente la falsedad; del mismo modo que el mercado de obras de arte quedaría anulado en sus

cimientos si no se persiguiese la falsedad”: EYZAGUIRRE, José María de. Derecho de los Títulos Valor, Op.

Cit., p. 258).

Por tanto, si en los títulos valores el tercero carece de protección frente a una falsificación, entonces lo mismo

debe ocurrir en el registro. El registrador español no se ha dado cuenta que su tesis termina limitando la

protección registral en contra de su propia intención. 57

Cuando se lee el libro de Fernando MÉNDEZ GONZÁLEZ (De la publicidad contractual a la titulación

registral, Op. Cit., pp. 153 ss.), se tiene la impresión que este creyese “estar descubriendo” la vinculación

entre los títulos valores y el registro. En todo caso, le aclaramos a dicho autor que ese tema se conoce desde

muy antiguo, y que nosotros mismos ya lo hemos expuesto en una obra anterior a la de Méndez, y en la que

curiosamente hay muchas similitudes respecto a lo que él expone. Nuestro texto es el siguiente: GONZALES

BARRÓN, Gunther. Tratado de Derecho Registral Inmobiliario, Jurista Editores, Lima 2002, pp. 213-229. 58

La creación germánica del derecho cambiario (sobre los títulos valores) pronto es adoptada por el derecho

civil mediante los nuevos principios de responsabilidad por la apariencia y protección de la confianza:

MOLITOR, Erich y SCHLOSSER, Hans. Perfiles de la nueva historia del derecho privado, traducción de

Ángel Martínez Sarrión, Bosch Casa Editorial, Barcelona 1980, p. 106.

interpretación normativa contraria a los valores constitucionales, pues se limita a legalizar

el despojo de un propietario, sin verificar la diligencia del tercero, ni la culpa del titular

afectado.

Nadie puede perder su derecho sin que de alguna manera le sea imputable esa

consecuencia, ya sea porque originó, o permitió o toleró la situación de apariencia en la

cual ha confiado un tercero. Es necesario que el titular actúe con culpa (imputabilidad),

pues solo de esa forma se explica que la apariencia termine imponiéndose a la realidad

jurídica. Caso contrario, no hay razón justificativa para que el Derecho renuncie a la

verdad, ni para que se despoje a un titular cuyo derecho se encuentra protegido por mandato

de la Constitución mediante la denominada “garantía de indemnidad”.

La indemnidad cede por efecto de la propia culpa del titular que permite la situación de

apariencia, que lleva al error común de los terceros, y en tal contexto se privilegia el

principio constitucional implícito de seguridad jurídica.

Un caso concreto son las falsificaciones de instrumentos públicos, que, a pesar de tal

circunstancia, llegan a inscribirse; y luego permiten seguidamente que un tercero adquiera

confiado en la apariencia registral. Normalmente se sostiene que tal situación conlleva que

el tercero mantenga su adquisición por virtud del principio de fe pública registral (art. 2014

CC). Esta es una hipótesis típica de interpretación que infringe la Constitución, pues

desnaturaliza la garantía de indemnidad que forma parte del contenido esencial del derecho

de propiedad.

En tal caso, el propietario que sufre la falsificación, es inocente de la apariencia (falsa) que

el registro crea, pues la situación creada no le es imputable. Por tanto, esa circunstancia de

absoluta neutralidad no puede jugar en su contra, aun cuando el tercero cuente con buena

fe. En la hipótesis contraria, estaríamos simplemente despojando a uno, para terminar

atribuyendo el bien a otro, casi por azar, sin racionalidad, sin que el titular originario haya

contribuido de forma alguna con la apariencia que le perjudicó. ¿Puede admitirse una

interpretación normativa que lleve al despojo arbitrario? ¿Esa es la función que se le

confiere el sistema legal a las normas de protección de la apariencia? Las respuestas, en

ambos casos, son negativas.

La falsificación de títulos, aun cuando estén inscritos, no genera protección del tercero de

buena fe. La razón de ello es muy simple: no basta la buena fe del sujeto (tercero) a quien

se quiere proteger; pues, además, se necesita la culpa de quien se quiere despojar

(propietario), esto es, que la apariencia sobre la cual confía el tercero, haya sido creada o le

sea imputable al titular del derecho. Esa culpa o imputabilidad hace que se justifique la

tutela del tercero y la privación del propietario; siempre que exista una norma jurídica que

avale tal hipótesis. Las falsificaciones no se protegen, pues el verdadero titular es inocente

de la apariencia creada.

En buena cuenta, la buena fe del tercero no está en mejor situación que la del propietario,

que sin culpa alguna sufrió la falsificación. En todo caso, ambos son inocentes y víctimas,

por lo que no existe argumento moral que coloque en mejor situación al tercero. Cuando

ambos sujetos se encuentren en la misma posición de moralidad, entonces se debe preferir

la realidad jurídica, esto es, al propietario original. Solo de esta forma se respeta la garantía

constitucional de la propiedad, pues la norma fundamental la considera “inviolable”, sin

embargo, sería ilógico que esa inviolabilidad se pudiese destruir tan fácilmente con una

falsificación o fraude.

También se alega, erróneamente, que el tercero debe tener preferencia por la inscripción;

pero ello olvida que el propietario original también estuvo inscrito. Por lo demás, la fe

pública registral que protege a “falsarios” es absurda, no solo desde la perspectiva moral,

sino desde la racionalidad, pues el tercero inscrito resulta protegido hoy, a pesar del fraude

cometido en el título del transmitente; sin embargo, mañana ya es un propietario que puede

ser despojado por obra de otra falsificación sucesiva, es decir, la misma norma que me

aseguró el derecho, puede hacer que lo pierda.

En conclusión, no puede fundarse un sistema de seguridad jurídica en la protección del

adquirente de hoy, pero con la absoluta inseguridad a partir de mañana, pues la falsificación

que no me afecta, puede, luego, terminar despojándome. Sin duda, la fe pública registral, en

sentido extremista, es un sistema irracional.

Si la fe pública registral no opera en los casos de ausencia de culpa del titular primigenio

(ejemplo: falsificaciones o suplantaciones), sin embargo, sí se justifica cuando existe culpa

de este, con lo cual se confirma las líneas teóricas de la doctrina de la apariencia.

Primer caso: A vende a B (inscribe), pero incurre en vicio de la voluntad, y luego B vende

a C (inscribe). ¿Quién está en mejor posición? ¿A ó C? Si bien A declaró movido por error

o dolo de la parte contraria (B), sin embargo, debe reconocerse que la declaración de

voluntad es suya, por lo que incurrió en cierta culpa cuando comunicó algo que no responde

plenamente a su querer, por tanto, debe responder por el hecho propio que originó la falsa

apariencia de convertir a B en propietario, lo que a su vez propicia el engaño al tercero de

buena fe C. Obviamente, la posición jurídica preferente es la de C, pues su buena fe se

valora positivamente en relación con la culpa de A. Es más, bien podría decirse que sin la

conducta descuidada de A, jamás se habría producido la compra de C, por lo que A es

causante de C, en consecuencia, se le debe imputar las consecuencias negativas de su

propia acción. La protección de C es racional, pues lo contrario significaría premiar al

descuidado A que produce un engaño a la buena fe de C, y que a pesar de ello terminaría

siendo tutelado por encima de la víctima que él mismo creó a través de su error. La fe

pública registral, que protege al tercero, está justificada en este caso.

Segundo caso: A vende a B (inscribe), pero sufre lesión contractual, y luego B vende a C

(inscribe). ¿Quién está en mejor posición? ¿A ó C? Si bien A declaró movido por el estado

de necesidad del que se aprovechó B, sin embargo, debe reconocerse que la declaración de

voluntad es suya, por lo que incurrió en cierta culpa cuando comunicó algo que no responde

plenamente a su querer, por tanto, debe responder por el hecho propio que originó la falsa

apariencia de convertir a B en propietario, lo que a su vez propicia el engaño al tercero de

buena fe C. Obviamente, la posición jurídica preferente es la de C, pues su buena fe se

valora positivamente en relación con la culpa de A. Es más, bien podría decirse que sin la

conducta descuidada de A, jamás se habría producido la compra de C, por lo que A es

causante de C, en consecuencia, se le debe imputar las consecuencias negativas de su

propia acción. La protección de C es racional, pues lo contrario significaría premiar al

descuidado A que produce un engaño a la buena fe de C, y que a pesar de ello terminaría

siendo tutelado por encima de la víctima que él mismo creó a través de su error. La fe

pública registral, que protege al tercero, está justificada en este caso.

Tercer caso: A vende a B (inscribe), con simulación absoluta, y luego B vende a C (no

inscribe). ¿Quién está en mejor posición? ¿A ó C? A y B han celebrado un negocio

simulado, por lo que incurren en dolo cuando comunican algo que no responde a su querer,

por tanto, deben responder por el hecho propio que origina la falsa apariencia de convertir a

B en propietario, lo que a su vez propicia el engaño al tercero de buena fe C. Obviamente,

la posición jurídica preferente es la de C, pues su buena fe se valora positivamente en

relación con el dolo de A. Aquí el caso es más grosero que en los dos casos anteriores. La

protección de C es racional, pues lo contrario significaría premiar al malicioso A que

produce un engaño a la buena fe de C, y que a pesar de ello terminaría siendo tutelado por

encima de la víctima que él mismo creó a través de su accionar doloso. Sin embargo, la fe

pública registral solo protege al tercero que inscribe; y en este caso C no inscribió. Parece

un abuso que la víctima sea perjudicada frente a la connivencia maliciosa de los que

crearon el negocio simulado, y solo por el hecho de no haber inscrito. En efecto, ello

representaría una injusticia notoria, por lo que el legislador ha establecido una norma

especial de protección a los terceros para esta específica causal de nulidad, prevista en el

art. 194 CC, por lo cual basta que el tercero sea de buena fe y a título oneroso para merecer

tutela, sin necesidad de inscripción alguna. Esta norma también es una hipótesis de

protección de la apariencia, pero ajeno al registro, por lo que baso sus alcances, C también

queda protegido.

Cuarto caso: A vende supuestamente a B (inscribe), pues en realidad se ha falsificado el

título o el vendedor ha sido suplantado, y luego B vende a C (inscribe). ¿Quién está en

mejor posición? ¿A ó C? A nunca declaró nada, nunca vendió, nunca dio lugar a la falsa

apariencia, en consecuencia, se trata de una víctima, al igual que C. En tal difícil

circunstancia, C no tiene argumentos a su favor, pues su buena fe se neutraliza con la

mayor buena fe que exhibe A, inocente víctima de falsarios; la inscripción de C también se

desvirtúa con el hecho que A también se encontraba inscrito; la condición de adquirente de

C en nada lo mejora si tenemos en cuenta que en su momento A también fue adquirente. El

“empate” jurídico se resuelve necesariamente a favor de la realidad jurídica, esto es, A es el

propietario originario del bien, y no existe motivo alguno para despojarlo de su derecho.

Todos los argumentos que benefician a C también lo hacen a favor de A, por lo que la

apariencia, que no se origina ni es imputable al propietario primigenio, no puede triunfar

sobre la realidad. Por lo demás, si la propiedad es inviolable, y el Tribunal Constitucional

dice que nadie puede perder su derecho por causas anómalas, entonces la obvia conclusión

es que A mantiene su titularidad, pues no existe causa alguna para despojarlo, ya que él no

dio lugar a la apariencia; y, además, porque no puede existir mayor causa anómala que una

falsificación. Lo contrario implicaría que la norma constitucional es un mal chiste, pues

luego de decir que “la propiedad es inviolable”, terminaría admitiendo, sin embargo, que

“una burda falsificación la hace violable”.

El principio de fe pública registral, de esta forma, queda reducido a sus justos límites, como

mecanismo de tutela excepcional, que no protege los fraudes ni las voluntades inexistentes.

Por tanto, se descarta la interpretación extremista que otorga protección al tercero en caso de

falsificaciones, suplantaciones o nulidades radicales originadas por la ausencia de voluntad

que sustente el negocio jurídico. En todos esos casos, acorde con la garantía de indemnidad

que reconoce nuestra Constitución, el derecho del propietario originario (verus dominus)

queda a salvo.

El Pleno Jurisdiccional Nacional Civil de los Jueces Superiores de todo el país, celebrado los

días 19 y 20 de octubre de 2012, aprobó por amplia mayoría la siguiente ponencia: “la fe

pública registral no protege a los terceros de buena fe cuando se trata de vicios radicales de

nulidad, como es el caso de la falsificación de los títulos, pues el artículo 70 de la

Constitución del Estado dice que la propiedad es inviolable, lo que no es coherente si

admitimos que un titular pueda ser despojado fácilmente a través de una falsificación. El

artículo 2014 del Código Civil debe leerse desde la perspectiva constitucional de protección

de la propiedad, evitando que los actos ilícitos consumen derechos”59

. Señal que estamos

avanzando.

4.5 LA PRIMACÍA DEL USUCAPIENTE SOBRE EL TERCERO REGISTRAL

El conflicto se presenta del siguiente modo: el propietario registral (con título formal) desea

conservar su derecho; mientras tanto, un poseedor, amparado en su largo aprovechamiento

sobre la cosa, pretende que la situación de hecho se transforme en situación jurídica. ¿Cuál

de las dos posiciones prevalece?

Una excesiva tutela del propietario formal terminaría privilegiando los derechos de “papel”,

olvidándose de la vida, desincentivando la explotación de la riqueza, dando origen a

conflictos sociales de dimensiones insospechadas, ya que los poseedores de larga data no

tendrían la posibilidad de que su trabajo expresado durante mucho tiempo pueda

asegurarles la adquisición de una titularidad. En buena cuenta, sería premiar al ocioso

especulador, que no hace nada; y por el contrario, castigar al laborioso productor, que crea

riqueza. Esta situación se presentaría, por ejemplo, cuando la usucapión se prohíbe o

cuando simplemente se imponen requisitos desmesurados para su actuación.

Por otro lado, la exagerada protección de la posesión, sin un plazo prudencialmente

extenso, daría lugar a la disolución del concepto de propiedad, pues ambas figuras

terminarían confundiéndose con el problema social que en ello también está implicado. En

efecto, una posesión por tiempo reducido que termina en usucapión (un año, por ejemplo),

incentivaría conflictos dominicales de todo orden, pues los ocupantes podrían reclamar

rápidamente la adquisición del derecho. De esa forma, el propietario temería ceder el bien

por las consecuencias negativas de la posesión ajena; y finalmente solo lograríamos

incentivar la violencia, ya que la tenencia podría devenir en titularidad al poco tiempo.

La llamada usucapión contra tabulas se produce cuando entran en conflicto dos situaciones

contradictorias. En primer lugar, está el tercero que confía en la exactitud del Registro, por

lo que adquiere de quien aparece como titular y luego inscribe su adquisición. En segundo

59

El texto del acuerdo plenario puede verse en: www.gunthergonzalesb.com.

lugar, tenemos al poseedor que ha cumplido los requisitos legales para adquirir por

prescripción, pero que obviamente no ha inscrito su derecho.

El problema jurídico de la propiedad es su prueba. ¿Cómo saber quién es el propietario de

cada una de las cosas que existen en la naturaleza física? Se trata de una tarea difícil, sino

imposible de dilucidar con absoluta certeza. Este tema nos lleva directamente a un dilema

filosófico de mayores alcances: ¿preferimos la verdad (lo absoluto) o la verosimilitud (lo

relativo)? La primera es, sin dudas, la opción racional, pues la simple apariencia o verdad

meramente probable suena a un torpe consuelo. Pero, ¿qué sucede cuando la verdad no es

cognoscible? En tal situación, solo quedaría conformarse con lo poco o mucho del

conocimiento que le sea alcanzable a la inteligencia humana.

La usucapión es una transacción en este debate filosófico, pero sin renunciar a la verdad.

No quiere decir que debamos privilegiar la realidad material por la imposibilidad de

conocer la verdad abstracta. Por el contrario, no se quiere renunciar a la verdad, pero

tampoco apartarse de la apariencia. Por tanto, se construye una apariencia social, ligada a

la vida del hombre, que funda la verdad. Es asumir que la ontología de la propiedad (su

“ser”) se encuentra en su propia finalidad, esto es, en aprovechar la riqueza material a

efecto de potenciar el disfrute.

En tal contexto, la usucapión se construye como la realidad misma de la propiedad, pues se

trata de lo único que tiene existencia comprobable y cierta. Por el contrario, los títulos de

propiedad formales (contratos, herencias, etc.) son abstracciones que siempre pueden

atacarse o ponerse en duda; o finalmente derivarse de quien no era el titular.

A diferencia de la titulación formal que puede ser o no-ser; en cambio, la posesión es. De

esta forma nos encontramos con una realidad externa que manifiesta la sujeción que una

persona ejerce sobre alguna porción del mundo, en su propio beneficio. Esa verdad que

opera exclusivamente en el ámbito físico, se convierte en la verdad jurídica. La usucapión

es la propiedad60

.

La usucapión se incardina con los aspectos más profundos del hombre, de la vida y de su

concepción del mundo. Se trata, pues, de un hecho visible, notorio, propio de la realidad

física, y que supera las abstracciones, los formalismos, las ideas. Es el triunfo de la

fenomenología crítica por sobre el puro idealismo; por lo menos en el ámbito de la

propiedad. El Derecho Romano, precisamente, se basa en cuestiones objetivas, de esencia,

más allá de idealismos o subjetivismos. Este principio es la base justificativa de la

usucapión como hecho que identifica la propiedad61

.

60

“La prueba ordinaria de la propiedad se hace mediante la prueba de la posesión y el transcurso del tiempo, y

esa es a la vez la realidad de la propiedad. La propiedad no tiene ninguna naturaleza distinta de la de ser una

posesión modalizada por el transcurso del tiempo. La propiedad es una posesión investida formalmente con

un título (y tiene por ello vocación de perpetuidad) (...) La propiedad no existe en sí, lo que existe en sí es la

posesión como apariencia socialmente significativa. Por eso la usucapión es algo más que un medio de prueba

de la propiedad: es la realidad misma de la propiedad”: ALVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Curso de

Derechos Reales, Editorial Civitas, Madrid 1986, Tomo I, p. 143. 61

“Las investigaciones modernas han ido demostrando siempre que el pensamiento de los clásicos tendía a

valorar y a calificar las actividades humanas relevantes para el Derecho, según criterios objetivos, sólidos y

Esta verdad fenomenológica no es casual ni azarosa. Si la propiedad es la usucapión,

téngase en cuenta que la usucapión es la posesión. Por tanto, y finalmente, desde una visión

filosófica, la propiedad es posesión; por lo que esta es el fundamento o razón de ser de

aquella. En efecto, nadie puede poner en duda que el título de dominio permite el disfrute

pacífico de los bienes. Ello significa que el título es un medio para lograr el fin; y en esa

perspectiva, la posesión (fin) tiene lugar de primacía. El evento de la realidad que configura

la propiedad no es cualquier hecho; sino, precisamente, aquel que lo determina y conforma.

La posesión es un fenómeno al que debe regresarse para evitar la huida del “mundo de la

vida”.

La propiedad es fruto del esfuerzo y del trabajo; y precisamente la posesión es el trabajo del

hombre aplicado a las cosas. Entonces, la posesión es la causa moral y jurídica de la

propiedad; su fundamento último; el fenómeno social que se erige en su esencia y

basamento. Siendo así, el reconocimiento legal de la propiedad en manos de un sujeto

requiere de una u otra manera la posesión. De esa forma, la propiedad no viene a ser otra

cosa que una posesión vestida por el tiempo (usucapión), conforme ya lo había dicho

Savigny hace dos siglos.

Por tal razón, la prescripción adquisitiva, o usucapión, es el medio de convertirse en

propietario por efecto de una posesión autónoma y sin dependencia de otro, que

extiende por un largo período de tiempo, y siempre que el anterior titular no muestre

una voluntad formal de contradicción62

.

En buena cuenta, la posesión es trabajo, es riqueza, es el origen de la propiedad.

Por tanto, resulta claro que la usucapión no es una reliquia histórica de otras épocas, ni un

“mal menor” ante la imposibilidad de probar el dominio de manera incontrovertible. Todo

lo contrario, pues nos encontramos ante una institución jurídica que se radica en el mundo

de la vida, no en el de las meras formas o abstracciones, que vivifica día a día la propiedad,

la hace humana y social, le da concreción y efectividad.

Sin la prescripción adquisitiva, la propiedad podría reducirse a un conjunto de artificios

técnico-jurídicos, siempre favorables a las clases detentadoras de la riqueza, que por eso

mismo dominan los artificios, pero alejado del ser humano y su sentir. No otra cosa sucede

en el sistema jurídico alemán, que pretendió excluir la usucapión del ámbito de los bienes

sencillos, de manera tal que la interpretación y la actuación del derecho estuviera siempre basada en

fundamentos robustos y no en las bases frágiles ofrecidas por averiguaciones espirituales complicadas. Esto,

empero, no significa que la jurisprudencia clásica hubiera prescindido de la voluntad, sino que la propia

voluntad constituía una categoría objetiva, y en cierto sentido, universal, huyendo de la voluntad del individuo

tomado aisladamente”: DE MARTINO, Francesco. Individualismo y Derecho Romano Privado, traducción de

Fernando Hinestroza, Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2004, p.60. 62

Igual modo adquisitivo opera respecto de cualquier otro derecho real (usufructo, superficie, servidumbre)

siempre que la posesión sea compatible con el pretendido derecho que se quiera adquirir. No cabe obviamente

en las situaciones jurídico-reales sin posesión (hipoteca).

inmuebles, por lo que dio lugar a un ordenamiento excesivamente formalista, sin vida,

reducido a rituales, por lo que modernamente es objeto de severas críticas63

.

Esta es la perspectiva filosófica de la usucapión, pero también existen argumentos jurídicos

de peso.

El sistema legal reconoce que los derechos circulan de mano en mano a través de distintos

hechos jurídicos que la ley reconoce con tal efecto. Entre esos hechos, denominados

“modos de adquisición de la propiedad”, se encuentran el contrato de transmisión (no todos

los contratos producen ese efecto), a veces sumado con la tradición, la sucesión hereditaria,

la accesión, la apropiación y la usucapión, entre otros.

Los modos derivados son aquellos en los cuales se produce un acto de transmisión del

derecho, es decir, dos sujetos están causalmente vinculados de tal suerte que uno da y el

otro recibe. En tal caso, la adquisición de la propiedad, por ejemplo, está sujeta y

condicionada a que el transmitente sea titular del derecho; en caso contrario, uno nada

transfiere y el otro nada recibe. El principio general que rige los modos derivados es el

viejo adagio nemo plus iuris, esto es, nadie da más derecho del que tiene.

Por el contrario, los modos originarios son aquellos en donde el sujeto se convierte en

titular por encontrarse en la hipótesis que la norma reconoce como causante del efecto

adquisitivo, sin que el anterior propietario preste su voluntad favorable a la transferencia, o

sin que se produzca un fenómeno legal de transmisión (dar y recibir). El caso más

frecuente, pero no único, lo constituye la usucapión o prescripción adquisitiva de dominio,

pues en ella el nuevo titular adquiere por sí mismo, por el solo hecho de poseer durante un

plazo y bajo ciertas condiciones; sin que el antiguo dueño preste consentimiento o autorice

la transmisión.

Las adquisiciones originarias operan ex novo, pues el titular estrena el derecho o lo recibe

novedosamente, sin vinculación alguna con el anterior propietario. En tal sentido, aquí no

interesa la regla nemo plus iuris, porque no existe acto de transmisión del primigenio titular

hacia el nuevo adquirente, ya que este recibe el derecho por su propia actividad, sin

vinculación causal alguna con el anterior propietario. Por tanto, en esta hipótesis se produce

un claro rompimiento de la cadena del dominio, una especie de línea divisoria por la cual el

titular primigenio termina su historia; mientras el nuevo titular lo comienza sin vinculación

alguna con el pasado.

63

Una crítica actual a los principios que rigen los derechos reales en el Derecho alemán puede verse: EBERS,

Martin. “La autonomía del derecho de bienes en Alemania y la Unificación Europea”. En BADOSA COLL,

Ferrán y GETE-ALONSO CALERA, Carmen (Directores). La adquisición y transmisión de derechos reales.

Estudio del derecho catalán y otros sistemas jurídicos, Colegio Notarial de Cataluña – Marcial Pons, Madrid

2009, p. 275.

Sin embargo, ya desde antiguo el BGB alemán, incluso cuando solo era proyecto, sufrió comentarios

negativos respecto a la transmisión de la propiedad fundada en el formalismo de una inscripción asentada en

alguna oficina pública, lo que desconecta la propiedad de la vida social y de la conciencia popular:

MENGER, Anton. Derecho Civil y los Pobres, Jurista Editores, Lima 2011, traducción de Adolfo Posada, p.

147.

En las adquisiciones originarias no interesa dilucidar quién es el propietario, pues el

dominio igual se pierde, sea quien fuese el titular previo. Por tanto, se trata de un

mecanismo absoluto de obtención de la propiedad, ya que se produce por sí mismo,

con el solo cumplimiento de los presupuestos que la configuran, de manera

independiente y sin relación alguna con el titular anterior. Siendo así, la historia previa

del dominio nada interesa frente al poseedor-usucapiente, razón por la que este se impone

sobre cualquier título. Por el contrario, las adquisiciones derivadas están condicionadas a la

existencia del derecho en la cabeza del transmitente, por lo que estamos en presencia de

mecanismo relativo y condicionado.

El propietario por título originario se opone a cualquier propietario derivado, pues el

primero adquiere en forma incondicionada contra cualquiera, sea cual fuese el título que

ostente; por tanto, la usucapión es más poderosa que el registro y su tracto sucesivo

(publicidad de actos de transmisión y adquisición derivativas). El propietario a título

derivado, por más inscripción que tenga, nada puede hacer frente a la usucapión previa o

sobrevenida de un tercero; por lo cual, o no adquiere el derecho (ya le pertenece al

usucapiente), o lo pierde seguidamente.

Esa es la razón de fondo que se encuentra detrás de la doctrina francesa e italiana, para

quienes carece de sentido cuestionar la indudable primacía del poseedor con prescripción

adquisitiva a su favor. “La adquisición del derecho no está, en efecto, subordinado a la

posición del precedente titular”64

.

Hasta los propulsores extremos del análisis económico del derecho, están de acuerdo en que

el registro no es infalible, y tampoco registra los abandonos de la tierra por los antiguos

propietarios. En tal caso, el silencio del anterior domino hace que la posesión del ocupante

lo convierta en propietario65

. Ello implica que la usucapión se constituye en el mecanismo

final para la adquisición del dominio, pues entra en juego cuando los registros son erróneos,

esto es, ¡la posesión corrige al registro!66

.

El art. 950 del Código Civil Peruano es bastante elocuente: “La sentencia que declara la

prescripción adquisitiva es título suficiente para cancelar el asiento del antiguo dueño”. De

esta norma se deduce inequívocamente el carácter originario de la usucapión, pues el nuevo

propietario no recibe el bien por transmisión del anterior titular, sino que lo adquiere por sí

mismo, y en tal condición, rompe la historia de dominio. Por tanto, resulta correcto decir

que la sentencia declarativa cancela el asiento del antiguo dueño, pues termina la situación

del propietario anterior y nace una nueva, pero sin relación causal entre una y otra. Por

virtud de esta norma se infiere que el usucapiente vence al registro, en todos los casos.

En efecto, el principio de fe pública se presenta cuando el título del transmitente se halla

afectado por alguna causal de nulidad o ineficacia contractual o negocial que puede originar

64

BIANCA, Massimo. Diritto Civile. 6. La Proprietá, Giuffré Editore, Milán 2006, p. 814. 65

POSNER, Richard. “Savigny, Holmes y el análisis económico del derecho. En Thémis. Revista de Derecho,

Segunda Época, N° 48, Lima, p. 66. 66

Textualmente lo dice Posner (Ibíd., p. 67): “La prescripción adquisitiva es un método para corregir títulos

en papel, y ajustarlos a los costos de transacción del mercado; esto mejora y no desafía el sistema de derechos

de propiedad”.

la decadencia de efectos de los actos sucesivos. Por ejemplo, A (titular inscrito) vende a B.

Luego, B vende a C. En tal caso, la eventual nulidad de la venta entre A-B, aunque se

declare judicialmente, no producirá el efecto de privar a C de su adquisición, si la causa de

nulidad (por ejemplo: ilicitud de la causa del contrato) no constaba inscrita. En general,

estos conflictos se resuelven teniendo en cuenta la confianza en el contenido del Registro,

reputándolo como verdad presunta, de tal suerte que nadie podrá ser privado del derecho

adquirido aunque luego se compruebe que el título del transmitente adolecía de algún vicio

invalidante, o aunque dicho título, válido en un principio, quede más tarde sin efecto67

. El

sistema jurídico peruano contempla en forma expresa esta figura en el artículo 2014 del

Código Civil.

Nótese que este principio se aplica exclusivamente a favor de un tercero que adquiere en

virtud de negocio jurídico oneroso y al cual se protege frente a la nulidad, anulabilidad,

rescisión o resolución que sufra el acto previo. Es decir, se trata de un mecanismo de

seguridad jurídica que solo juega en las adquisiciones contractuales o derivativas, las cuales

pueden decaer cuando el transferente no resulta ser propietario como consecuencia de la

nulidad de su acto adquisitivo. Este problema, sin embargo, no se aplica en la usucapión,

pues se trata de un modo originario de adquisición en el cual no tiene relevancia alguna la

nulidad, anulabilidad, rescisión o resolución.

Por ejemplo, tenemos un tercero inscrito en el registro frente a un usucapiente. ¿Quién

vence? Los partidarios del extremismo registral quieren invocar el art. 2014, pero esta

norma tiene un ámbito estricto de aplicación, que no se cruza para nada con la prescripción

adquisitiva. En efecto, el propietario inscrito está protegido frente a la nulidad y demás

patologías contractuales que pudiera haber sufrido el anterior titular, que le transmitió al

actual tercero. Por el contrario, el usucapiente no es transmitente del actual titular inscrito,

ni tiene relación alguna con los actuales o anteriores propietarios. Tampoco ha participado

en los negocios jurídicos que constan en el registro. La usucapión es un fenómeno jurídico

ajeno al mundo contractual o negocial, por lo que sus efectos no pueden ser potenciados,

mediatizados o anulados por el principio de fe pública.

En conclusión, el art. 2014 simplemente no regula la hipótesis de conflicto entre el

usucapiente y el tercero inscrito.

En tal contexto, la Corte Suprema acaba de emitir una sentencia histórica (Casación N°

3667-2010-La Libertad, con fecha 21 de junio de 2011), en la que reconoce el triunfo de la

posesión sobre el registro. En efecto, una empresa adquirió una pequeña parcela de 1.2200

hectáreas en las afueras de la ciudad de Trujillo, e inscribió en el registro. Luego de ello,

planteó reivindicación contra una poseedora que ocupaba una porción del lote matriz (364

m2). Las dos primeras instancias resolvieron a favor de la actora por la aplicación mecánica

del art. 2014 CC. Sin embargo, la Corte Suprema casó la sentencia y, en sede de instancia,

declaró infundada la demanda. ¿La razón? La demandante adquirió su derecho con pleno

conocimiento de la existencia de poseedores contradictorios, pues en el propio contrato de

67

ANGEL YAGÜEZ, Ricardo de. Apariencia jurídica, posesión y publicidad inmobiliaria registral,

Publicaciones de la Universidad de Deusto, Bilbao 1982, pp. 119-120.

compraventa se dejó a salvo que “el inmueble estaba ocupado por terceros”, con lo que se

desmorona la buena fe.

Seamos claros. El Tribunal hace bien en revalorizar la posesión, como realidad misma

de la propiedad, que termina imponiéndose al formalismo registral. Sin embargo,

incurre en errores conceptuales:

En primer lugar, aplica equivocadamente el art. 2014 CC, que solo protege a los terceros

registrales frente a las deficiencias del negocio jurídico antecedente (anulación, rescisión,

resolución); pero no resuelve las controversias entre titular inscrito y poseedor. Este desliz

hace necesario que se deba comprobarse la presencia de los requisitos de la fe pública

registral (tercero, buena fe, título oneroso, confianza en el registro, inscripción y que no

conste en el registro las causales de impugnación), por lo que, en el caso concreto, se

declara que el tercero no goza de protección por carecer de buena fe. Entonces, si el

comprador tuviese buena fe, resultaría protegido.

Si bien los extremistas registrales podrían emocionarse con esta última frase, sin embargo,

tal posibilidad no pasa de la teoría. En efecto, es imposible que un comprador alegue buena

fe si existe un poseedor de diez, quince o veinte años, pues, ¿cómo se justificaría el

desconocimiento de tal situación de hecho? ¿cómo se explicaría una adquisición de puro

papel, sin indagar por la posesión del bien, sin siquiera tocar la puerta? Es evidente que la

posesión consolidada siempre es notoria, por lo que el tercero registral, bajo esta

perspectiva, siempre resultaría perdedor por falta de buena fe.

En segundo lugar, se omitió la invocación de la única norma que resuelve el conflicto:

el art. 952 CC, por cuya virtud, el usucapiente cancela el derecho del antiguo propietario,

inscrito o no. En buena cuenta: el poseedor vence siempre, y por dos razones

fundamentales: i) la usucapión es modo originario, y, por tanto, opera contra cualquiera que

fuese el titular anterior, pues deroga todos derechos previos, incluyendo el inscrito; ii) la

usucapión es el cierre del sistema patrimonial, pone fin a las controversias dominicales de

manera definitiva, e inviste del dominio absoluto al poseedor.

En tercer lugar, la Corte declara infundada la demanda de reivindicación por la mala fe del

tercero, sin embargo, eso no es suficiente. En efecto, si el demandado solo hubiese poseído

por tres años, entonces no tendría título alguno que oponer, por lo que la demanda igual

sería fundada. Por tanto, no basta probar que el actor conocía de una posesión

contradictoria, pues también se necesita acreditar y fundamentar en la sentencia que el

poseedor cuenta con un título dominical a su favor, que puede ser la prescripción

adquisitiva o una cadena de títulos fehaciente que se origina en el verdadero propietario

primigenio del inmueble. En la sentencia comentada se razona negativamente con relación

al demandante (“tiene mala fe”), pero no se exponen las razones por las cuales el

demandado es titular.

No obstante los errores reseñados, en términos generales, debe saludarse que la Corte

Suprema imponga un decisivo criterio a favor de la realidad vital, y en contra del

formalismo.

4.6 ¿PUEDE ADMITIRSE QUE EL TRANSCURSO DE TREINTA DÍAS DESDE

LA INSCRIPCIÓN SIRVA PARA CONVALIDAR FRAUDES?

El art. 92, 1º párrafo, CC señala que: “Todo asociado tiene derecho a impugnar

judicialmente los acuerdos que violen las disposiciones legales o estatutarias”. Esta norma

ha sido interpretada en el sentido que todas las causales de nulidad -incluso cuando el

acuerdo de asamblea general sea falsificado-, solo pueden atacarse por medio de la

impugnación. Con tal premisa, la caducidad de la pretensión se consumaría a los treinta

días desde la inscripción, o a los sesenta días desde la fecha del acuerdo, con la

sorprendente consecuencia de que un acto inexistente terminaría convalidado por el sistema

jurídico. El registro se convertiría en una caja mágica que permite multiplicar los panes, o

peor aún, sacar cosas de la nada.

El problema planteado tiene actualidad a la luz de un Pleno Casatorio (Quinto) convocado

por la Corte Suprema, en mérito a la Casación Nº 3189-2012, y que se encuentra pendiente

de resolución. ¿Cuál es el debate en ese caso? Veamos cómo lo explica un amicus curiae,

que estuvo presente en la vista de la causa:

“El objeto de la casación es la nulidad de acto jurídico. Considero, y así lo hice

saber al Tribunal, que de pretensión nulificante de acto jurídico solamente tiene el

nombre, pues en puridad, se trata de una impugnación judicial del acuerdo de una

asociación, por lo que, en aplicación del principio de especialidad debe resolverse al

amparo del artículo 92 del Código sustantivo y declararse la caducidad de la acción

planteada. Espero así se resuelva para no generar más inseguridad jurídica”68

.

Nótese que no hay argumento alguno que no sean los puramente dogmáticos: “norma

especial”, “seguridad jurídica hueca”, y nada más. Se trata, sin dudas, de una visión

empobrecida del Derecho.

El dogmatismo pretende salvar las inconsistencias del Derecho con la pura lógica formal,

por lo que su única ancla se encuentra en los principios lógicos, tales como el de no

contradicción, cuya meta es, efectivamente, la coherencia. Por tanto, si existen dos

disposiciones supuestamente incompatibles, entonces la fácil solución es entender derogada

la norma posterior; o si ambas normas pertenecen al mismo código, entonces se aplica el

principio de especialidad. Los valores, u otras consideraciones morales, están

completamente ausentes en esta perspectiva. Lo único que importa es la coherencia

formalista en aras de una abstracta “seguridad jurídica”.

68

CIEZA MORA, Jairo. “El quinto pleno casatorio civil y el principio de especialidad”. En Actualidad

Jurídica, Gaceta Jurídica, Nº 228, Lima, noviembre 2012, p. 82. Este es exactamente el mismo criterio que

sostuvo el segundo amicus curiae Juan Espinoza. Por el contrario, el tercer amicus, profesor Morales Godo,

manifestó una postura matizada, intermedia entre la tesis dogmática y valorativa, pues si bien aceptó el

principio de especialidad, sin embargo, consideró que existían algunas causales de nulidad, especialmente

graves, que no podían zanjarse con la caducidad. Esta tercera posición denota, por lo menos, una tímida

apertura frente al formalismo exagerado que inspira las dos opiniones anteriores.

Esta interpretación formalista avala que el Derecho preste tutela a una voluntad inexistente,

a una suplantación de la persona o a una burda falsificación; a pesar que ello significaría la

intolerable invasión a la esfera de libertad del ser humano; entrometerse en su personalidad;

abusar de su ser; ponerse en la máscara ajena. No existe mayor tiranía ni más grave

arbitrariedad que fingir la voluntad de otro, y que este fraude ¡tenga efectos jurídicos! En

tal caso, la dignidad del hombre queda derrumbada, pues el perjudicado (falsificado) es un

simple medio, una cosa para el logro de un fin de supuesta seguridad jurídica. La tesis

dogmática cosifica a los seres humanos; los vuelve escalones para que otros (curiosamente,

un falsificador) los pisen y logren sus ruines propósitos. El Derecho, en tal contexto, no

tiene sentido.

Por tanto, cabe formularse la siguiente pregunta: ¿puede aceptarse un criterio

interpretativo que valida la interferencia en la voluntad ajena? La respuesta obvia es

negativa. El artículo 1º de la Constitución consagra la primacía del hombre, su dignidad, lo

que obviamente no puede ser dejado de lado por una “interpretación dogmática” del art. 92

CC, esto es, por la aplicación del “sacrosanto” principio de especialidad normativa. Una

suplantación o falsificación no puede “fabricar” la voluntad de un sujeto o de un conjunto

de sujetos. Un sistema constitucional, inspirado fundamentalmente en valores, no

puede tolerar que la voluntad inexistente, creada por falsarios, termine obligando y

vinculando a la persona que nunca la declaró, que nunca comunicó ese querer69

.

Nótese la absoluta arbitrariedad y la máxima dosis de injusticia que se produce si validamos

la injerencia de un falsificador en la voluntad de otro; y que este otro deba aceptar que se

trata de “su voluntad”, por efecto de la caducidad.

El régimen general de invalidez del Código Civil no puede derogarse tan fácilmente, pues

se sustenta en principios constitucionales, en la protección del sujeto, de su libertad, de su

autonomía, de su propio querer, y no uno inventado. En tal contexto, no es posible que los

vicios radicales, como la falta de manifestación de voluntad, la simulación, el fin ilícito u

otros sean degradados hasta el nivel que un plazo ínfimo de treinta días permita

convalidarlos. La gravedad del defecto no justifica, bajo ninguna circunstancia, una

interpretación flexible que habilita la santificación del delito. La Constitución misma, con

su base ética-jurídica, se presenta como muralla infranqueable contra la tesis

dogmática. Téngase en cuenta que las reglas sobre invalidez negocial se fundan en el

principio superior de libertad individual, de autonomía privada, por lo que tienen un sólido

asiento constitucional70

; en cambio, la mala interpretación del art. 92 CC no tiene principio

69

“Dado que tratar a una persona como un fin en sí mismo implica respetar los fines que se autoimpone, sus

objetivos, fines, proyectos, el principio de dignidad humana exige el respeto de las elecciones humanas. No es

moralmente posible prescindir de la libertad personal de los gobernados. Cuando tal no es el caso, cuando las

leyes son impuestas sin el consentimiento de los gobernados, los ciudadanos son tratados simplemente como

medios para los fines que los gobernantes persiguen”: GARZÓN VALDÉZ, Ernesto. “¿Cuál es la relevancia

moral del concepto de dignidad humana?”. En Id. Tolerancia, Dignidad y Democracia, UIGV, Lima 2006, p.

272. 70

La actuación del falsario de una asamblea general supone que una voluntad heterónoma (ajena), sin título

para ello, se sobreponga a la voluntad real del sujeto. Esto es inadmisible. Sobre el particular, la doctrina dice:

“La dignidad intrínseca del ser humano exige que cada persona, por sí y autónomamente, pueda determinar el

fin de su propia existencia y elegir los medios para alcanzarlo, solo de esta forma el individuo se desarrolla

libremente. La elección del fin, tanto como la de los medios, para que se considere libre ha de ser autónoma, y

solo es autónoma cuando la elección no viene impuesta por fuerzas heterónomas, ejercidas por otras personas

superior alguno que lo acoja, pues se basa en una rutinaria regla técnica “norma especial

prima sobre general”.

En suma, ¿cómo puede triunfar el significado dudoso de una norma del Código Civil, cuya

interpretación dogmática no tiene basamento constitucional, frente a las reglas de invalidez

que son las fieles guardianas de la libertad? Aquí ni siquiera es posible la ponderación entre

derechos fundamentales, porque en el otro lado no hay nada que oponer71

. El art. 92,

interpretado en forma dogmática, se opone a principios constitucionales; por tanto, dicho

significado debe descartarse.

La interpretación dogmática se basa en conceptos filosóficos superados, pues considera que

el objeto interpretado se encuentra totalmente fuera del sujeto cognoscente, inscrito en una

especie de mundo ideal, radicalmente objetivo, que le dota de un solo sentido, un solo

significado, que es el mismo para toda la eternidad. Bajo este presupuesto, ese único

sentido puede descubrirse por aplicación de meras reglas lógicas, como aquella que hace

primar lo especial sobre lo general. El problema es que tal premisa filosófica ya no existe.

El gran filósofo alemán Gadamer ha sostenido convincentemente una teoría hermenéutica

del lenguaje y del arte, por la cual el intérprete participa en el objeto interpretado, como el

músico que ejecuta una partitura musical, y de esa forma se interpone entre el compositor y

el público, por lo cual el ejecutante interviene en la interpretación con su propia

personalidad72

. El intérprete no es un lógico o gramático, para lo cual bastaría la regla

técnica de la especialidad, sino que participa en el acto, por ejemplo, con valoraciones de

orden moral, como aquella que recuerda la dignidad de la persona.

Por lo demás, el art. 92 CC habilita que solo el socio pueda impugnar los acuerdos, pero,

¿qué pasa con los terceros? Si se trata de causales de nulidad absoluta, entonces los terceros

también pueden instar la nulidad, pero, ¿en qué plazo? Este problema fue planteado durante

o por el grupo social. La persona no es libre solo porque tenga capacidad de elección, es libre porque tiene

capacidad de autodeterminación, de decidir sobre sí, sobre su fin y destino; la persona, el hombre, es libre en

la medida en que se auto-posee. La autodeterminación exige, desde el punto de vista externo, ausencia de

coacción y, desde el punto de vista interno, libertad de elección. La autodeterminación, como capacidad

fundamental del hombre, presupone voluntariedad. No existe autodeterminación cuando se impone o se

impide a una persona una conducta por medio de la fuerza, la violencia o el engaño. Tampoco existe

autodeterminación cuando no es la persona la que decide, por sí o por medio de un representante, sino que es

otro el que toma la decisión, sin tener en cuenta su voluntad”: CAVALLÉ CRUZ, Alfonso. El notario como

garante de los derechos de la persona, Jurista Editores, Lima 2012, p. 77. 71

En cuanto a la ponderación: “Puesto que la primera premisa del anterior esquema está configurada por la

existencia en relación con el caso de dos principios (o conjunto de principios) que tiran en direcciones

opuestas, la contestación al primero de esos interrogantes es que hay que ponderar (…) cuando, para resolver

un caso, no puede partir directamente de una regla, de una pauta de comportamiento específica, que controla

el caso y que (…) permitiría un razonamiento de tipo clasificatorio o subsuntivo. Y la pregunta es: ¿Cuándo

ocurre esto? Pues bien, nos encontramos (el juez se encuentra) en esa situación cuando: 1) no hay una regla

que regule el caso (existe una laguna normativa en el nivel de las reglas); 2) existe una regla pero, por alguna

razón, la misma resulta inadecuada, esto es, hay lo que cabría llamar una laguna axiológica (en el nivel

siempre de las reglas); o bien, simplemente es dudoso si existe o no una regla del sistema que regule

aceptablemente el caso”: ATIENZA, Manuel. “A vueltas con la ponderación”. En ATIENZA, Manuel y

GARCÍA AMADO, Juan Antonio. Un debate sobre la ponderación, Palestra Editores, Lima 2012, pp. 28-29. 72

GADAMER, Hans-Georg. “Arte y verdad de la palabra”. En Íd., traducción de José Francisco Zúñiga

García, Paidós, Barcelona 2012, pp. 33-34.

la vista del pleno casatorio, y los amici curiae Cieza y Espinoza, respondieron más o menos

de la siguiente manera: “si se trata de un socio, la caducidad es la del art. 92 CC, pero si

se trata de un tercero rige la prescripción de diez años” (sic). Si la tesis dogmática se

sustenta en la coherencia formal y la seguridad jurídica, pues resulta que estos argumentos

se desmoronan totalmente cuando se trata de los terceros impugnantes, pues, en tal caso, ya

no existen los beneficios que tanto se pregonan, pues finalmente el tercero sí podría

accionar por medio de la nulidad y con el plazo de prescripción extintiva decenal.

En puridad, la falsificación de actas, de firmas o de declaraciones juradas ni siquiera debe

ser atacada con el remedio de nulidad, sino con el de inexistencia del negocio jurídico, por

lo que el plazo de reacción es indefinido, sin caducidad ni prescripción extintiva. En efecto,

la “nada” del mundo fenoménico, la irrelevancia o invalidez factual73

, no puede convertirse

por arte de magia en un “ser” existente, vivo y real. El delito puede quedar impune por el

correr del tiempo, pues se refiere únicamente al sujeto infractor y la sanción que le

correspondería a él, pero el delito no puede originar actos jurídicos “válidos” con perjuicio

a terceros. Por ejemplo, si se falsifica un acta de asamblea general, y pasan 60 días,

entonces, ¿ahora sí existe el negocio?, pero, ¿de dónde surgió?, ¿quién le dio vida? Un

absurdo lógico, sin dudas.

La doctrina del negocio jurídico, en su gran mayoría, ni siquiera se pone en el caso de las

falsificaciones, ni estudia el tema, pues obviamente se trata del vacío, de la nada, de la

inexistencia propiamente dicha, por lo que no merece tratamiento jurídico alguno74

. Sin

embargo, en nuestro medio, cierta doctrina pretende que ese vacío se convierta en “negocio

válido” por el solo transcurso de treinta días contado desde la inscripción, con lo cual se

73

“la nulidad presupone, ni más ni menos, la existencia, la identificación jurídica del negocio. La proposición

consiguiente, de que el negocio jurídico (por lo tanto, jurídicamente existente) puede ser nulo (o válido) no

contiene, si es exactamente entendida, ninguna contradicción. Como anotábamos, el negocio existe en tanto y

en cuanto se presenta su noción jurídica, tal cual ha sido hipotéticamente contemplada por el ordenamiento; y

este último puede hacer, en determinados casos, que el negocio sea nulo, pero sin derogar el concepto que –

según hemos visto- dicta de él. Por el contrario, si el negocio no existe, no es necesario, ni tampoco posible,

disponer su nulidad: del mismo modo, el ordenamiento no puede –por la contradicción, que no se lo permite-

elevar a la condición de fattispecie jurídica el negocio inexistente, que equivale a la nada en el plano del

derecho (obviamente, como negocio)”: SCOGNAMIGLIO, Renato. Contribución a la teoría del negocio

jurídico, traducción de Leysser León, Editora Jurídica Grijley, Lima 2004, p. 438.

Otra valiosa opinión en el mismo sentido: “Bigliazzi, Breccia, Busnelli y Natoli manifiestan que cuando se

trata de hechos jurídicos en sentido estricto (…) tiende a reducirse a un simple juego sobre la relevancia (o, si

se prefiere, sobre la existencia) jurídica del hecho o del acto, o sea sobre la correspondencia del esquema

concreto con el modelo legal abstracto. Y la alternativa es bastante simple: se producen los efectos solo si se

ha resuelto en sentido afirmativo el juicio sobre la relevancia jurídica del fenómeno examinado”: MORALES

HERVIAS, Rómulo. “Inexistencia y nulidad virtual”. En Id. Estudios sobre teoría general del negocio

jurídico, ARA Editores, Lima 2002, p. 266.

Con la misma idea, pero con otras palabras, se dice que una cosa es el “fenómeno” del contrato (hecho) y otra

es la “esencia” del contrato (hecho válido). La falta de lo primero lleva a la inexistencia; mientras que la

irregularidad de lo segundo trae consigo la nulidad: PASQUAU LIAÑO, Miguel. La nulidad y anulabilidad

del contrato, Editorial Civitas, Madrid 1997, pp. 170-171. 74

Por ejemplo, cuando se estudia la inexistencia del negocio jurídico se individualizan las siguientes

hipótesis: representación teatral, enseñanza, broma, promesas a título de cortesía, falta de aceptación en el

contrato, oferta divergente de la aceptación, ausencia de forma especialmente pública en algunos negocios

como el matrimonio o testamento (SCOGNAMIGLIO, Op .Cit., pp. 439-441), pero ni siquiera se habla de las

falsificaciones, pues resulta obvio que nada puede surgir o derivarse de tal situación extrema de falencia.

produciría una auténtica curiosidad para el Derecho comparado. La nada no solo valdría

como fenómeno real, sino como fenómeno reconocido y validado por el orden jurídico. Un

dislate, sin dudas, pues olvida que “el ordenamiento no puede –por la contradicción, que no

se lo permite- elevar a la condición de fattispecie jurídica el negocio inexistente, que

equivale a la nada en el plano del Derecho”75

.

La inexistencia es la nada para la ciencia, y la nada siempre será una negación;

simplemente el no-ser; por tanto, el plazo para declararlo nunca se inicia, pues no existe en

el mundo fenoménico; la nada impide el inicio del cómputo; por lo que se trata de una

pretensión imprescriptible, pero, ¿si la ley no lo dice? ¿qué hacemos? En este caso, como

en muchos otros, la regla se deduce, se obtiene desde los principios y la sistemática del

derecho. Es muy fácil hacer la deducción: En primer lugar, si el acto jurídico se declara

nulo, entonces el no-acto se declara inexistente, pues la nulidad presupone que siquiera

existe el hecho fenoménico como tal. En segundo lugar, la nulidad del acto jurídico se

puede declarar en el plazo de diez años desde que la pretensión puede ejercitarse, o sea,

desde que el hecho ocurre en el mundo; en cambio, el no-acto es nada, no hay hecho, por lo

que el inicio del cómputo es imposible, por tanto, el remedio es imprescriptible. En tal

sentido, menos aún puede aceptarse una rápida caducidad de 60 o 30 días, desde la

inscripción.

En la filosofía del derecho, desde hace mucho tiempo se admiten las denominadas “normas

implícitas”, es decir, aquellas que no están positivizadas, pero que debieran estarlo por

coherencia valorativa76

; por tanto, esa necesidad deóntica funciona en la realidad normativa

como si tales presupuestos estuviesen presentes. Son como los descubrimientos de Einstein;

nadie los ha visto, pero por necesidad del sistema (en su caso, del sistema del universo; en

el nuestro, de los valores), se supone que están aquí y ahora.

Pero, volvamos a nuestro tema.

La inexistencia opera en los casos de irrelevancia fenoménica, pues ni siquiera se encuentra

un acaecimiento aparente que tenga una mínima presencia factual, como ocurre, por

ejemplo, cuando dos personas no se ponen de acuerdo en todos los términos del contrato,

según el art. 1359 CC, o incluso cuando se incumplen las formas esenciales públicas de

ciertos negocios que requieren de intervención judicial o comprobación administrativa,

como ocurre en el testamento (ológrafo), o en el matrimonio; sin embargo, ello no impide

que pueda necesitarse del juez para destruir cualquier rastro de presencia , real o

supuesta, que bien podría engañar a terceros.

Por su parte, la invalidez negocial (nulidad y anulabilidad), regulada por los arts. 219 y 221

CC, se refiere a las fallas en el procedimiento de formación de voluntad por vicios, a la

75

Ibíd., p. 438. 76

“En el Derecho hay fuentes (hechos y actos creadores de normas), pero no todo el Derecho está basado en

fuentes. Hay normas cuya validez no descansa sobre criterios formales, sino materiales. Este es el caso tanto

de las normas implícitas como el de las normas necesarias. La juridicidad de las normas implícitas depende de

su coherencia valorativa con otras normas del sistema que sí son válidas formalmente”: AGUILÓ REGLA,

Josep. “Positivismo y Postpositivismo”. En LINFANTE VIDAL, Isabel (Coordinadora). Interpretación

jurídica y teoría del derecho, Palestra Editores, Lima 2010, p. 27.

voluntad simulada o a la voluntad dirigida a un fin ilícito o en contravención de normas

imperativas; pero en todos estos casos se produce un des-ocultamiento, una aparición del

ser.

Por el contrario, la impugnación de los acuerdos, prevista en el art. 92 CC, incide sobre su

contenido, ya sea que se originen por violaciones estatutarias, o violaciones legales,

siempre que impliquen una grave disociación entre la voluntad social y la voluntad

individual. Aquí se encuentran los casos de conflicto de interés, la violación legal o

estatutaria en los que se aprecie la citada disociación, y todos los casos de violación

estatutaria, cualquiera sea su causa.

Los acuerdos colegiales de las personas jurídicas tienen una doble dimensión (voluntad de

la persona jurídicas – voluntad de los asociados individuales), lo que implica que en este

tipo de negocio se presenta un problema específico, que no existe en otros actos; y que

consiste en la posible disociación entre el interés social y el interés individual, aun cuando

este último sea mayoritario.

¿Cómo justificar esta restricción de los casos impugnables que aparentemente no tiene base

en el texto normativo? Muy simple: la legitimación en la impugnación se reduce a los

asociados que no votaron o que votaron en contra del acuerdo, y dejaron constancia de tal

hecho; en consecuencia, los votantes a favor y los terceros quedan excluidos de tal potestad.

Por tanto, esta figura se refiere exclusivamente a los defectos cuya relevancia se

circunscribe al interés particular de los asociados, por lo que la voluntad favorable puede

convalidar los vicios, por lo que la patología se concentra en las hipótesis de discrepancia

entre los fines de la voluntad corporativa y los fines de las voluntades individuales, en los

que el tema de fondo es sustancialmente patrimonial, razón por la que estos defectos se

subsanan con la aquiescencia o asentimiento del perjudicado.

La impugnación es un defecto exclusivamente de orden interno, sin repercusión en los

terceros, que no han ocasionado el vicio, ni se produce incidencia sobre ellos. En

consecuencia, la sentencia estimatoria solo afecta las relaciones entre los asociados o en el

vínculo de estos con la asociación, pero no se expande a los terceros contratantes, salvo que

la demanda haya sido anotada o se produzca la inscripción de la sentencia favorable. En

tales casos, entra en juego la llamada “publicidad-mala fe”, es decir, las inscripciones

registrales sirven para asegurar el conocimiento de la situación jurídica, por lo que los

terceros pueden ser imputados de mala fe; en tal caso, su normal protección viene a menos

4.7 ¿CONTROL DIFUSO DEL REGISTRADOR?

Una opinión curiosa, por lo exótica, es aquella que pretende otorgar al registrador la

potestad de ejercer el “control difuso de la constitucionalidad” y, por tanto, en algún caso

concreto, se ha sostenido lo siguiente: “consideramos que la directiva (Nº 009-2008) no

deroga lo mencionado por el reglamento (de inscripciones de predios), y el registrador

debiera inaplicar en dicho extremo dicha (sic) directiva”77

.

77

MENDOZA DEL MAESTRO, Gilberto. “El crecimiento inmobiliario y la denominada propiedad

Es inaudito sostener que un registrador tuviese la potestad de hacer control difuso, con lo

cual no solo se infringe la Constitución, sino también un precedente del Tribunal

Constitucional (Sentencia del 11 de octubre de 2006, aclarada el 13 de octubre de 2006,

recaída en el Expediente N° 3741-2004-AA/TC, Caso: Salazar Yarlenque), que claramente

ha señalado que esa potestad le corresponde solo a los Tribunales Administrativos que

ejercen “justicia administrativa”, es decir, aquellos que resuelven un conflicto entre dos

partes. Por el contrario, el procedimiento registral no tiene esa naturaleza, pues se trata de

una simple revisión formal de legalidad de un documento que contiene un acto o negocio

jurídico; en el cual no hay contención ni contraparte. Por tanto, ni siquiera el Tribunal

Registral puede realizar control difuso constitucional, pues no resuelve procedimientos

trilaterales, ni decide sobre controversias entre dos particulares; por lo que mucho menos

podría hacerlo un registrador. Por tanto, esa propuesta es simplemente un disparate,

contrario al orden jurídico y al más mínimo sentido común.

Pero, hay algo más: ni siquiera en Alemania, casa matriz de la institución registral, se

sostiene que este decide sobre conflictos de interés ni dilucida derechos. Sobre el particular,

es menester citar la importante sentencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán,

emitida por la Sala Primera el 07 de agosto de 1962, la cual señala que: “La decisión del

tribunal del registro (registros públicos, en nuestro sistema) de inscribir la transformación,

tampoco es una intervención en la propiedad de los accionistas minoritarios; no es una

medida configuradora de derechos, sino que establece sencillamente que no existe

obstáculo alguno para la inscripción”78

. Los recurrentes (socios minoritarios) alegaban la

inconstitucionalidad de la actuación del registro en cuanto inscribió una transformación que

los retiró de la sociedad. Sin embargo, la Alta Corte rechaza de plano ese argumento pues la

inscripción no crea derechos subjetivos, no los cambia ni modifica su naturaleza. La

actuación del registro público, a través de las inscripciones, nunca tipifica como

intervención o expropiación sobre la propiedad, ya que se limita a reflejar la realidad que

consta en un título; en todo caso habría que cuestionar el título. Por tanto, la actividad del

registrador no decide sobre los derechos, otorgándolos o quitándolos, pues su única función

es comprobar que “no existe obstáculo alguno para la inscripción”, esto es, se trata de la

mera comprobación técnico-formal sobre el cumplimiento de algunos requisitos exigidos

por la ley. Esta decisión reafirma lo que hemos venido sosteniendo reiteradamente en

los últimos años.

En conclusión, si en Alemania se rechaza que el registro decida sobre derechos o que

resuelva conflictos, entonces ¿cómo puede sostenerse lo contrario en el Perú? Recuérdese

que el registro alemán depende directamente del órgano jurisdiccional, y el juez mismo, en

ciertos casos, extiende las inscripciones. Sin embargo, a pesar de ello, a nadie se le ocurre

suscribir la aventurada afirmación que hace nuestro Tribunal Registral, respecto a su

“cuasi-jurisdicción”. Es hora, pues, que empecemos a tomar conciencia que el extremismo

registral, en su máxima potencia, está en el Perú, y no en Europa. ¿Cuándo nace el

horizontal en sede registral. Comentarios a partir de una reciente directiva emanada por la Sunarp”. En:

Revista Jurídica del Perú, Normas Legales, N° 96, Lima, febrero 2009, p. 365. 78

SCHWABE, Jürgen (Compilador). Cincuenta años de jurisprudencia de tribunal constitucional federal

alemán, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibañez – Konrad Adenauer Stiftung, Bogotá 2003, p. 283.

problema? Parafraseando a Leysser León, el drama se origina por las malas lecturas, las

peores interpretaciones y la falta de una doctrina registral que sea reflexiva.

Por otro lado, no es casualidad que el control difuso sea atribuido originariamente a los

Magistrados del Poder Judicial, en tanto estos cuentan con un especial estatuto protector

que asegura su independencia de criterio, frente a los distintos miembros de la

Administración Pública, muchas veces nombrados políticamente, con selecciones nada

rigurosas por la falta de publicidad y transparencia en los concursos, con graves conflictos

de intereses pues tienen pocos límites para el ejercicio profesional paralelo; que se

encuentran bajo dependencia jerárquica, sin rigurosas exigencias de moralidad,

imparcialidad, capacitación, entre otras inmensas diferencias. ¿Pueden encontrarse en la

misma situación un juez -dedicado a tiempo completo a la actividad jurídica de resolver

conflictos, sujeto a especial estatuto de protección constitucional-, y un funcionario

administrativo, muchas veces sujeto a dietas y jerárquicamente dependiente?

Asimismo, nótese la diferencia que existe en el producto emanado del proceso judicial, una

sentencia con autoridad de cosa juzgada, que nace de la dialéctica más perfecta posible,

esto es, la de un proceso contradictorio. Por el contrario, en un procedimiento

administrativo, no hay esas garantías ni cautelas. Por lo demás, la potestad judicial no

atenta contra la seguridad jurídica, pues las decisiones que hagan ejercicio de esta potestad

deben ser objeto de consulta ante la Corte Suprema; mientras que el control desperdigado

entre distintos funcionarios provoca confusión e incertidumbre.

Se ha dicho correctamente que:

“El control difuso de la constitucionalidad de las leyes ejercido por los jueces es

mucho más estricto que el propuesto por el Tribunal Constitucional para la

Administración ya que, en realidad, la Ley Orgánica del Poder Judicial al exigir

que todo proceso en el cual se haya dispuesto la inaplicación de una ley por

inconstitucional deba ser elevado en consulta ante la Corte Suprema, lo que hace es,

en buena cuenta, concentrar dicho control en el órgano supremo del Poder Judicial,

que tiene como consecuencia la uniformidad de la jurisprudencia y su centralización

en un único órgano superior (…), el Tribunal Constitucional al momento de

extender esta atribución a algunos órganos administrativos termina entregándole a

éstos, mayores atribuciones que los que posee el Poder Judicial, ya que los órganos

administrativos a quienes se ha reconocido esta atribución podrán ejercerlas sin

control de órgano superior alguno”79

.

Imaginemos que le atribuyamos el control difuso, en forma individual, a cada registrador,

notario o incluso a un policía, entonces estaríamos en presencia de un caos jurídico sin

límites, lo cual sería fuente de las mayores arbitrariedades e injusticias; y lo peor, a través

de funcionarios sin preparación suficiente, que carecen de la independencia de criterio

79

TIRADO BARRERA, José Antonio. El control difuso de la constitucionalidad de las leyes por parte de la

administración pública en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Editorial Grijley, Lima 2008, pp.

103-104.

asegurada por un estatuto especial, ni con cautelas para la uniformidad interpretativa a

través de una obligada consulta ante la máxima instancia80

.

El art. 38º de la Constitución no puede sustentar un examen constitucional generalizado,

pues se limita a imponer el cumplimiento del Texto Fundamental, pero de allí no es posible

“crear” una potestad de tamaña relevancia en cada persona, hombre, mujer, niño u

organización privada. Nuevamente debemos compartir la siguiente opinión:

“Esta norma, ubicada en el capítulo de los derechos políticos y deberes de la

persona, establece un deber de respeto hacia los mandatos constitucionales pero no

atribuye ni directa ni indirectamente a ninguna organización estatal la función

específica de inaplicar leyes inconstitucionales como manifestación de dicho deber

de respeto (…) Sin embargo, el cuestionamiento más serio al argumento expuesto

por el Tribunal Constitucional se encuentra en la identificación de unos pocos

órganos administrativos adscritos al Poder Ejecutivo como aquellos responsables,

constitucionalmente designados para llevar a cabo la tarea del control difuso en sede

administrativa”81

.

80

Nada de esto parece importarles a: ALIAGA HUARIPATA, Luis y MENDOZA DEL MAESTRO,

Gilberto. “Posibles modificaciones al libro de los Registros Públicos”. En Actualidad Jurídica, Gaceta

Jurídica, Tomo 200, Lima, julio 2010, pp. 135 ss.; cuya propuesta consiste en modificar el Código Civil para

introducir una norma que permita al registrador “realizar el control difuso de la constitucionalidad”; pero

olvidan que esa reforma tendría que llevarse a cabo en la propia Constitución. Con ello, nuestro país sería el

único en el orbe que consagra la “el control constitucional por el registrador”. Esa sola circunstancia lleva a

descartar de plano esa “propuesta”. 81

TIRADO BARRERA, José Antonio. El control difuso de la constitucionalidad de las leyes por parte de la

administración pública en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Op. Cit., p. 63.