François Ost – Júpiter, Hércules, Hermes e, talvez, algo mais

Tiago Gagliano Pinto Alberto1

I. Introdução; II. Júpiter, Hércules e Hermes: três distintos modelos; a) Júpiter, a pirâmide e o Código; b) Hércules e o dossiê; c) Hermes, a rede e o banco de dados; III. Desvelando o modelo proposto; IV. Percepção crítica; V. Joseph Raz e as razões; VI. Sistemas normativos, direito líquido e estabilidade a) regras constitutivas; b) sistemas de normas interdependentes; c) os jogos como sistemas de validade compartilhados; d) as regras dos jogos; e) os jogos como sistemas normativos autônomos; i) sistemas institucionalizados: observações introdutórias – uma análise preliminar; ii) sistemas de origem comum; iii) sistemas institucionalizados: Uma análise – Instituições que aplicam as normas; iv) sistemas institucionalizados e sistemas de discricionariedade absoluta; v) sistemas institucionalizados e razões excludentes; VII. Jogos e sistemas normativos para Raz e Ost; VIII. Notas conclusivas. IX. Referências bibliográficas.

RESUMO: O estudo apresenta a concepção de Françoi Ost a respeito do juiz Hermes e o direito líquido, ressaltando suas características principais e fundamentais, principalmente a pluralidade de autores e a imbricação entre os sistemas público e particular. Objetiva-se, a partir desta compreensão teórica, verificar se e em que medida o modelo proposto se afigura objetivo e estável o suficiente a viabilizar alteração na forma de conceber o próprio Estado. Com o objetivo de testar a proposta de François Ost, utiliza-se da concepção teórica de Joseph Raz, em especial no tocante às normas permissivas, atos supererrogatórios e sistemas normativos. Ao final do trabalho, identificam-se lacunas no sistema proposto, em ordem a recomendar o seu afastamento.

1 Doutor em Direito pela Universidade Federal do Paraná. Mestre em Direito Econômico e Socioambiental pela Pontifícia Universidade Católica de Curitiba. Professor de cursos de pós-graduação. Professor da Escola da Magistratura do Estado do Paraná. Professor da Escola da Magistratura Federal/PR. Membro fundador do Instituto Latino-Americano de Argumentação Jurídica. E-mail: tiagogagliano@hotmail.com; tgpa@tjpr.jus.br.

PALAVRAS-CHAVE: Poder Judiciário; Argumentação; François Ost; Joseph Raz.

ABSTRACT: The study presents the design of François Ost about the judge Hermes and the conflits between private and public systems. The theoretical line search to design a model for the state. Aiming to test the proposal of François Ost, we use the theoretical conception of Joseph Raz about supererogatory acts and normative systems. At the end of the work, identifies gaps in the proposed system, in order to recommend his removal.

KEY-WORDS: Judiciary Branch; Argumentation; François Ost; Joseph Raz.

I. INTRODUÇÃO

O presente artigo aborda o modelo teórico do Juiz Hermes sugerido pelo

Autor François Ost, em confronto com a proposta de Joseph Raz, a fim de perquirir se,

diante de um direito dito “líquido” e que tome em igual consideração pluralismos

ideológicos e equivalências no exercício de funções pública e privadas, confere

estabilidade e coerência ao sistema.

Ao transcurso do texto, empreende-se, sob o enfoque dedutivo, análise de

pontuais casos com intento de demonstrar a tese que se propugna, qual seja, a de que

a proposta de Ost se revela insuficiente aos fins colimados.

O trabalho utiliza método dedutivo, com enfoque monográfico. A título de

fontes pesquisadas, foram utilizados livros, artigos e material inserto na rede mundial

“internet”.

II. JÚPITER, HÉRCULES E HERMES: TRÊS DISTINTOS MODELOS

François Ost, em seu artigo intitulado “Júpiter, Hércules, Hermes: três

modelos de juiz”, ao tempo em que critica o juiz que reputa Jupteriano e baseado em

Hércules, sugere o modelo do juiz Hermes, capaz de atuar em âmbito estatal em que o

poder se encontra difuso, multifacetário e, ainda assim, coerente e estável2.

O Autor inicia a exposição salientando que um dos traços do pós-modernismo

é a pluralidade de modelos de juiz. O modelo jupteriano, por exemplo, é caracterizado

pela forma piramidal, tendo a lei, os Códigos e as Constituições modernas como ícones

do direito de onde se irradia toda a justiça. O modelo inspirado em Hércules, de outro

lado, evoca a figura do juiz como principal agente capaz de distribuir justiça, como

fonte do único direito válido. Neste cariz, o realismo jurídico que a este serve de

apanágio teórico sugere a figura da pirâmide invertida, por meio da qual o juiz,

semideus como sugerido por Ronald Dworkin, levaria o mundo em seus braços

estendidos; o código é substituído pelo dossiê, trazendo-se o singular e o concreto em

contraposição à generalidade e abstração da lei. Segundo o Autor, o modelo de Júpiter

encontra manancial no Estado liberal (século XIX), ao passo que o modelo de Hércules

no Estado Social.

Entrementes, vislumbra a existência de outro modelo, proposto nos termos

da figura mitológica de Hermes, o mensageiro dos Deuses, sempre em movimento e

ora no céu, ora na Terra, capaz de ocupar os vazios entre as coisas; apresentando

feição de mediador universal, um grande comunicador, o juiz Hermes teria agora a

figura de uma rede, ao revés da pirâmide. Há, neste entrelaçamento, não uma

superposição de polos, senão grande quantidade de pontos correlacionados,

combinação de atores, de poderes e diversificação de papéis. O Direito pós-moderno,

que embasa o juiz Hermes, é multifacetário, capaz de, por meio de jogos de linguagem

e adotando a teoria lúdica, dar conta da explicação de situações complexas e

enredadas.

Júpiter, a pirâmide e o Código .

Com aportes teóricos principalmente em Licurgo, Sólon, Justiniano e Jean-

Jacques Rousseau, o modelo que atualmente ainda continua sendo ensinado nas

escolas é o Jupteriano, baseado em regras e direito reduzido à simplicidade de uma 2 OST, François. Júpiter, Hércules, Hermes: três modelos de juiz. In: REVUE DE L’ECOLE NATIONALE DE LA MAGISTRATURE, n.° 3, junio, 1990.

obra única, o Código. O desenho piramidal representa, segundo Kelsen, “uma

hierarquia de normas que são superpostas, subordinadas umas as outras, superiores e

inferiores”. O movimento que anima esta construção é sempre linear e unidirecional,

isto é, se ascenderá da norma inferior à superior para chegar à norma fundamental

que habilita a autoridade suprema a criar o direito válido.

O Autor pontua que esta construção mascara a teologia política implícita que

a inspira, já que a soberania do legislador não seria mais do que a laicização da

suprema potestas divina. Com efeito, imaginar a existência de uma norma

fundamental equivale a cogitar da concomitante existência de uma autoridade

suprema que quer essa norma. A racionalização deste modelo influencia as

Constituições modernas, impondo a observância de características como coerência,

completude, claridade, não relutância, simplicidade e manejabilidade. Há, de acordo

com Ost, quatro corolários gerados por esta acepção: i) o monismo jurídico, que

pretende corrigir a dispersão dos focos do direito com a adoção da forma dominante

da Lei ou Código; ii) a soberania estatal, pressuposta como processo de identificação

nacional e centralização administrativa que culmina com a figura do soberano; iii) a

racionalidade dedutiva e linear, segundo a qual as soluções particulares devem estar

embasadas em regras gerais, derivadas de princípios ainda mais gerais que seguem

inferências lineares e hierarquizadas; iv) concepção de tempo orientado a um futuro

controlado: em oposição ao tempo de larga duração (que caracteriza o direito

consuetudinário), a atividade da codificação descansa sobre a crença, eminentemente

moderna, do progresso da história, reputando que a antecipação de coisas possíveis

pode ensejar um melhor porvir.

Hércules e o dossiê

A exemplo de Hércules, condenado a infinitas atividades decorrente de pena

contra si aplicada por Hera, os juízes-assistenciais de hoje devem exercer um sem-

número de funções, aconselhando, orientando, advertindo, ademais de adaptar as

suas decisões às circunstâncias e necessidades da sociedade. Trata-se,

verdadeiramente, de um engenheiro social.

Com o fito de evitar a supremacia do legislador, gerou-se, com esta alteração

de paradigma3, a aplicação do direito na forma de uma pirâmide invertida, tendo os

juízes o papel de protagonismo, atuantes como o coração do sistema. As regras, neste

prisma, são alçadas apenas a possibilidades jurídicas, orientações aos juízes4. O direito,

neste enfoque, reduz-se apenas ao fato, de sorte que a ideia de normatividade perde

importância. Proliferam, neste modelo do parecer, decisões particularistas, com a

generalidade e abstração cedendo passo à singularidade e concretude. Se, com o

modelo de código, pressupunha-se o monismo, nesta vertente o pluralismo e a

dispersão assumem o espaço, prevalecendo não mais a dedução, senão a indução,

com a lógica e sua pretensão de coerência se submetendo à busca do resultado

prático; e, finalmente, também o tempo, voluntarista e continuísta no modelo dos

Códigos, passa a se revelar descontínuo, capaz de irrupções esporádicas.

Diante deste quadro, o Autor indaga se não seria tempo de pensar a

complexidade do Direito a partir dela própria e não como emenda ou compilação de

modelos anteriores5? Ao monismo haveria de se opor não a dispersão, senão o

pluralismo; ao absolutismo binário (permissão/proibição, válido/não-válido) o

relativismo e o gradualismo; à linearidade hierárquica não a circularidade viciosa, mas

a recursividade; e ao determinismo o discurso radicalmente hermenêutico.

Hermes, a rede e o banco de dados

3 Não no sentido proposto por Thomas Kuhn, eis que no interior da mesma estrutura.4 O Autor obtempera esta compreensão com o posicionamento mais radical, sustentado, entre outros, por Arnaldo Godoy, Disponível em: www.agu.gov.br/page/download/index/id/16204196. Acesso em 23 outubro 2014. Neil MacCormick, em sua obra MACCORMICK, Neil. Retórica e Estado de Direito – Uma teoria da argumentação jurídica. Tradução de Conrado Hübner Mendes e Marcos Paulo Veríssimo. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008, também faz interessantes observações acerca do particularismo.5 LIPOVESTSKY, Gilles. Os tempos hipermodernos. São Paulo: Barcarolla, 2004. Manuel Atienza e Ruiz Manero também vem, há algum tempo, questionando exatamente este ponto, sugerindo que a argumentação, em suas feições sintática, semântica e pragmática, abririam espaço para a compreensão do direito sem particularismos e racional. ATIENZA, Manuel. MANERO, Juan Ruiz. Las piezas del Derecho. Teoría de los enunciados jurídicos. Barcelona: Editorial Ariel S.A., 2007. ATIENZA, Manuel. MANERO, Juan Ruiz. Ilícitos Atípicos. Madrid: Editoral Trotta S.A., 2006. De certa forma, esta concepção, no sentido da abertura e afastamento da lógica binária e não, propriamente, da argumentação, já havia sido proposta anteriormente por Luis Recaséns Siches. SICHES, Luis Recaséns. Los temas de la Filosofía del derecho em perspectiva histórica y visión de futuro. Barcelona: Bosch/Casa Editorial, 1934; SICHES, Luis Recaséns. Direcciones contemporâneas del pensamento jurídico – La filosofia del derecho en el siglo XX. Barcelona/Buenos Aires, Editorial Labor S.A., 1929.

A imagem da rede, que não se confunde com qualquer apelo esotérico, prima

pela: a) multiplicidade de atores jurídicos, ou seja, não mais o juiz ou o legislador como

protagonistas, mas também o papel dos particulares, das associações e das sociedades

comerciais na circulação de normas jurídicas; b) imbricação entre as funções público-

particulares; c) multiplicação dos níveis de poder, caracterizada pela estratificação

muito densa de poderes, devendo o Estado se abrir à negociação com a sociedade,

tanto regional como local, inclusive com a transferência de parte da soberania. Como

consequência dessas alterações, se o Estado liberal poderia se satisfazer somente com

as modalidades permitido/proibido e obrigatório, no modelo que se apresenta haverá

de se observar uma gama quase infinita de intervenção sobre as coisas e as condutas6.

O Estado se fará reflexivo, contentando-se em instalar um marco

procedimental para canalizar a autonomia dos subsistemas suficientemente

diferenciados, porém capazes de se autorregularem: desregulamenta-se, mas para

regulamentar de outra forma; despenaliza-se, porém com o enfoque no

desenvolvimento de outras medidas, como a fiscalização de comportamentos

indesejáveis; desjudicializa-se, mas incrementa mecanismos de conciliação, mediação

e arbitragem.

Ter-se-á, dessa forma, um direito “líquido”, intersticial e informal, capaz de

ocupar suavemente todo o espaço disponível, suportando fortes compressões. Há,

nesta ideia, cinco principais traços: i) o jogo tem o seu próprio movimento, como uma

figura de dança ou um efeito de estilo, capaz de uma criatividade endógena,

respeitando estilos discursivos e argumentação que utiliza de topois7; ii) o jogo aceita 6 Duas observações aqui parecem de revelo: a primeira que o modelo de rede também foi sugerido, algo metafísico, por Fritjof Capra, ao compreender que existem o que denomina “conexões ocultas” (título de sua obra neste sentido) entre as pessoas, de maneira que todos influenciam e são influenciados reciprocamente. Este pode, de fato, ser um interessante aporte teórico a embasar o juiz Hermes, uma vez que suas ações impactam e são impactadas por todos os membros da sociedade. CAPRA, Fritjof. As conexões ocultas. São Paulo: Cultrix, 2002. A segunda observação perpassa pela identificação do método sustentado pelo Autor com a perspectiva da filosofia da linguagem, apresentando especial realce, no ponto da apresentação e discussão de ideias, a teoria da ação comunicativa e do discurso de Jürgen Habermas, porém com algum aporte na teoria do reconhecimento sustentada por Axel Honneth, que frisa, ademais do consenso dialógico e vitória do melhor argumento, também a alteridade e o amor com que as pessoas devem ter por si e pelos outros. HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia – entre facticidade e validade I. Tradução de Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo brasileiro, 2003. HONNETH, Axel. Luta por reconhecimento: A gramática moral dos conflitos sociais. Trad. Luiz Repa. São Paulo: Ed. 34, 2003. MELO, Rubens. A teoria crítica de Axel Honneth. Reconhecimento, liberdade e justiça. São Paulo: Saraiva, 2013.7 Neste ponto os problemas começam a aparecer. Como se verá na parte crítica deste trabalho, a teoria do Autor parece dotada de alto grau de imprecisão, no que a tópica, na forma como exposta por Theodor

um número indefinido de jogadores, cujos papeis não estão inteiramente definidos; iii)

natureza mista do jogo, que combina, em proporção variável, a regra e a sorte, a

convenção e a invenção, a abertura e o fechamento.

Há, ainda, outros traços, que, conquanto não tão fundamentais como os

descritos, revelam também a ideia desenvolvida pelo Autor: a) admitir distinção e

conceber as relações entre um polo simbólico e o jogo como representação; b)

distinção entre o interior e o exterior ao jogo.

François Ost defende, na concepção que traça, a legitimidade procedimental

do Direito, que deve ser concebido como um procedimento de discussão pública

razoável, um modo de solução de conflitos equitativo e contraditório, de maneira que

ao encontro da dialética identidade (nós)/exclusão (eles), os procedimentos jurídicos

devem ter o efeito de se universalizar e, por tanto, igualar, ao menos parcialmente, o

direito à palavra8.

Acerca de eventuais questionamentos éticos pertinentes ao modelo proposto,

não se pode olvidar que o homem não é apenas sujeito de direitos, senão também

titular de responsabilidades, devendo, por isso, enlevar também direitos de

solidariedade, como, por exemplo, o do respeito ao meio-ambiente, aos recursos

comuns da humanidade e o direito à paz, podendo, nestes casos, até mesmo ocorrer

que a responsabilidade prevaleça ao direito9.

Viehweg contribui decisivamente. VIEHWEG, Theodor. Tópica e jurisprudência. Brasília: editora Mundo Contemporâneo, 1979. Não custa rememorar, os argumentos tópicos, dividido por Viehweg em i) de primeira ordem; e ii) de segunda ordem, propugnam pensar o direito enquanto técnica para solução de situações problemáticas a partir do que compreende por lugares-comuns, isto é, em uma busca incessante de premissas. O principal problema, a despeito da aparente inquestionável dialética obrada, é que mesmo quando se encontram os topois, isto é, os lugares-comuns, estes não estão bem claros e definidos, ensejando mais imprecisão e particularismos do que, propriamente, estabilidade e universalização. Manuel Atienza apercebeu-se disso, ao comentar que “praticamente todas as noções básicas da tópica são extremamente imprecisas e, inclusive, equívocas.”, vaticinando, em seguida, que “O problema, naturalmente, não consiste em fazer proclamações vazias sobre a Justiça, e sim em criar algum tipo de método – ou pelo menos algum elemento de controle – que permita discutir racionalmente as questões de Justiça.” ATIENZA, Manuel. As razões do direito. Teorias da Argumentação Jurídica. Tradução de Maria Cristina Guimarães Cupertino. São Paulo: Landy Editora, 2000, p. 70-74. Dessa forma, ao ter por base os topois, o modelo proposto por Ost já padece, em seu nascedouro, de imprecisão. Esta crítica será retomada ao decorrer do trabalho.8 Outra questão a ser oportunamente abordada: como compatibilizar o procedimentalismo postulado com a irrupção de pluralismos e considerações materiais apegadas a cada um, argumentos de ordem substancialista. Mesclar muitos sistemas significa, em realidade, não adotar qualquer deles. A crítica será retomada em momento posterior.9 Limite também não especificado no texto.

Por fim, o Autor reconhece que o direito deverá ser construído e reconstruído

perenemente, tal como um trabalho sempre recomeçado.

III. DESVELANDO O MODELO PROPOSTO

Ao abordar a existência de modelos apegados ao Estado liberal (modelo

Jupteriano) e social ou assistencialista (modelo do juiz Hércules), pretende François Ost

revelar a dificuldade com a qual o direito vem se desenvolvendo em conexão com as

necessidades e anseios da sociedade.

Com o intento de demonstrar o pensamento que desenvolve, concebe o

primeiro modelo apresentado, o Jupteriano, como baseado em desenho piramidal,

cujo movimento que o anima é sempre linear e unidirecional, ascendendo-se da norma

inferior à superior até a fundamental, emanada de autoridade suprema a criar o

direito válido. Dotado de características como: i) o monismo jurídico; ii) a soberania

estatal; iii) a racionalidade dedutiva e linear; e iv) concepção de tempo orientado a um

futuro controlado, o Autor propõe a questão de considerar o modelo piramidal como

insuficiente a construção do direito na forma cogitada e querida pela sociedade, na

medida em que oriundo de atos de poder e que desconsideram a multiplicidade de

enfoques de pensamento e ação que ultimam por se verifica no desenvolvimento

regular e esperado do discurso prático verificado no âmbito social. Problematiza,

assim, com a vertente liberal do Estado, a tarefa e caracterização em si do próprio

aparelho público, incapaz de dar conta da diversidade de pensamento e ação dos

indivíduos e movimentação das entidades particulares. Soberania e liberdade

embasadas na lei e introduzidas em Códigos e até em Constituições, nesse cariz, não

representam mais do que o aprisionamento do indivíduo pelo Estado e não, como sói

esperar, a garantia do exercício das suas liberdades públicas.

Deveras, tampouco o modelo que se segue, do juiz Hércules que, segundo o

Autor, encontra sustentáculo no modelo Social/assistencialista de Estado, serviria a

descrever a dinâmica social vigente, interpretá-la ou se prestar a conduzir à sociedade

ao caminho que, respeitando direitos e os correlacionando com a soberania, seria, ao

sentir do Autor, o mais adequado.

Ilustrando o modelo assistencial como uma pirâmide invertida, em que o juiz

preencheria o espaço de atuação individual e particularista que a lei não logrou

alcançar, o Autor considera que o monismo do paradigma dos Códigos deve ceder ao

pluralismo; a dispersão à dedução; o resultado prático à coerência lógico-dedutiva; e o

tempo, voluntarista e continuísta no modelo dos Códigos, passa a se revelar

descontínuo, capaz de irrupções esporádicas.

Ao expor e, ao mesmo tempo, problematizar a concepção do juiz Hércules,

observa-se bem claramente que ao Autor não interessa tampouco o modelo da

pirâmide invertida como elemento descritivo dos fenômenos sociais e jurídicos

atualmente verificados. Ao revés, considera-o não somente insuficiente, senão

também incapaz de viabilizar a construção do direito enquanto elemento essencial da

dinâmica social, problematizando, como consequência, a concepção de juiz que, a

ainda que eventualmente imbuído de boa intenção, pretende solucionar todas as

celeumas e testilhas existentes. Aponta insuficiências em si do modelo, a exemplo do

excesso de particularismo, a redução do direito ao fato, a incessante busca do

resultado prático, ainda que à custa da racionalidade, abstração e generalidade; e,

enfim, a proliferação de decisões individuais e singulares preocupadas apenas com o

concreto. Parece, neste ponto, que o salto da generalidade e abstração

caracterizadora, entre outros elementos, do modelo da pirâmide não foi a contento e

de maneira eficaz substituído pela pirâmide em sua feição invertida.

Diante deste panorama, questiona-se Ost se não seria o caso de considerar

seriamente a complexidade do Direito e, partir dela, (re)construir, um modelo que não

acolhesse, enquanto pressuposto, emendas ou compilações de modelos anteriores.

Exsurge, pois, a proposta do trabalho: a construção de um novo modelo não apenas de

Estado, senão também de ver o direito e a sociedade enquanto elementos

interligados, capazes de se retroalimentarem e, em vista de seus anseios, necessidades

e participação, construírem diariamente o paradigma legal que, ao cabo, viriam a

adotar e seguir.

Identificando a multiplicidade de atores jurídicos, a imbricação entre as

funções público-particulares e a multiplicação dos níveis de poder como requisitos

essenciais dessa nova forma de diálogo entre a sociedade e o aparato estatal, salienta

que o Estado deve se fazer reflexivo. Ao delinear a tese que sustenta, o que propugna

o Autor é não apenas a mudança de paradigma de visão do Estado, insuficiente em sua

óptica, senão também a radical e profunda alteração das instituições públicas, que

passariam à legitimação baseada em hipotético contrato social e/ou atuação cotidiana

judicante para uma necessidade de legitimação dia após dia, em movimento contínuo

e dialético entre o que considera identidade (nós) e exclusão (eles). Reverberam, com

esse pensamento, uma série de questões não apenas afetas à soberania em si, senão

também à filosofia do ser, da linguagem e do discurso prático. Aliás, neste último

âmbito, o ideário exposto pelo Autor apresenta consequências até mesmo na esfera

da teoria dos enunciados jurídicos, concebendo as normas como consequência de

processos produtivo-criativos da sociedade em conexão com o aparato público.

Em síntese: ao discutir a atuação do Estado, o papel desempenhado pelo

direito e a correlação com a possibilidade de participação estatal, o Autor questiona o

modelo vigente e os que lhe antecederam, sugerindo a adoção de novas pautas

estatais, todas voltadas à reflexividade e interação, capazes, a um só turno, de dar

conta de complexidades e ainda assumir posturas que viabilizem a continuidade

administrativa e burocrática; resolver conflitos ao mesmo talante em que os identifica

como manifestações de insuficiência estatal no preenchimento de espaços, porém

necessária e desejável manifestação discursiva da sociedade; diminui o espaço da

regulamentação, na mesma esteira em que compreende indesejável o pragmatismo; e,

por fim, preconiza o intercâmbio de soluções, até mesmo nas disputas judiciais, na

mesma oportunidade em não se contenta com particularismos.

Seriam estas boas soluções? Vejamos a seguir.

IV. PERCEPÇÃO CRÍTICA

Retomando, portanto, o fio condutor do texto elaborado por François Ost,

pode-se realmente compreender que tanto o modelo apresentado como Jupteriano,

como o baseado no juiz Hércules não parecem atender às necessidades e expectativas

sociais, tanto no que toca à adjudicação de direitos, como na forma de condução da

sociedade em si10. Vejamos, contudo, se o modelo alternativo proposto, Hermes, seria

suficiente ao desafio lançado.

Concentremo-nos, inicialmente, nas características expostas do modelo

alternativo: a) multiplicidade de atores jurídicos; b) imbricação entre as funções

público-particulares; c) multiplicação dos níveis de poder.

A multiplicidade de atores jurídicos, de acordo com o Autor, restaria

caracterizada pela diversa atuação, em igual nível de importância, de entes/entidades

no trato jurídico das questões afetas à sociedade. Quase como decorrência necessária,

se existem múltiplos atores jurídicos atuantes, ter-se-á, na mesma linha, imbricação

das funções público-particulares e a multiplicação dos níveis de poder, nomeadamente

em virtude da mesma importância da atuação de cada um dos afetados.

Bem claramente, o marco teórico em que se baseia o Autor é aquele

correlacionado à filosofia da linguagem, em especial a concepção Habermasiana da

teoria da ação comunicativa e do discurso, conquanto com a especial nota de que a

aplicação pragmática do sistema não poderia descurar de algum esquema de jogo,

capaz de tornar o direito “líquido”, intersticial e informal, ocupando todo o espaço

disponível e suportando fortes compressões.

Algumas indagações, no entanto, permanecem quanto ao modelo proposto.

Para ressaltar algumas dificuldades do modelo proposto, trabalhemos com o raciocínio

por instância, utilizando um exemplo apresentado por Lorenzo Zucca em artigo

denominado “Los conflitos de derechos fundamentales como dilemas

constitucionales.”:

10 Esta conclusão já se apresenta, não sem controvérsias, quase como consolidada em seara teórica, porém com resistência no ambiente pragmático. Não por acaso a discussão hic et nunc retorna à pauta e agendas da sociedade, nomeadamente em momento de eleições. Hayek, em sua obra HAYEK, F.A. O caminho da servidão. São Paulo: Instituto Ludwig von Mises Brasil, 2010, apresenta não somente escorço histórico a respeito da temática, senão também a sua proposta, de índole neoliberal.

El 12 de julio de 2000, la Srta. Evans, junto com su marido, el Sr. Johnston, iniciaron un procedimiento para la fertilización in vitro (FIV). Poco después, se le diagnosticaron a la Srta. Evans sérios tumores precancerígenos en ambos ovários, lo que significaba que debían ser extirpados. El hospital le aconsejó que sería posible “recolectar” sus óvulos com anterioridade a la operación, fertilizarlos con los gametos de su marido, y congelarlos, de cara a mantener viva su esperanza de dar luz en el futuro. En El Reino Unido, este procedimiento está estrictamente regulado por la legislación. La característica principal de esta legislación es que permite a ambas Partes revocar su consentimento en cualquier momento anterior a la implantación de los óvulos en el útero. El Sr. Johnston confirmó a la Srta. Evans su compromisso de tener um hijo con ella. Dos años más tarde, sin embargo, la relación se rompió. Como resultado, el Sr. Johnston pidió al hospital que destruyese los óvulos fertilizados congelados, poniendo así fin a las esperanzas de la Srta. Evans de tener um hijo que fuese geneticamente suyo. En essas circunstancias, solicitó un mandato judicial del Alto Tribunal exigiendo a su marido restablecer su consentimiento argumentando que él no podia de acuerdo con el derecho Inglés, modificarlo validamente. Además, argumentó que la legislación relevante era incompatible con la Ley de Derechos Humanos de 1998. El Alto Tribunal, la Corte de Apelación, la sección cuarta y el Pleno del Tribunal Europeo de derechos Humanos (TEDH) rechazaron todos ellos la petición de la Srta. Evans. ?Debe el Tribunal denegar la maternidade a la Srta. Evans o debe forzar la paternidade del Sr. Johnston?11

Os pressupostos teóricos expostos por Ost parecem deixar claro que a

multiplicidade de atores interessados demandaria solução que a todos conviesse,

nomeadamente pelo fato de que apresentam igual importância no trato da questão

jurídica. Ocorre que o caso, classificado por Lorenzo Zucca como dilema constitucional,

isto é, hipótese em que qualquer solução adotada se afigura prejudicial a algum direito

em disputa, não abre o flanco para discussões pertinentes à relativização de direitos

ou concessões entre um dos pontos de vista e o outro. A decisão ao final adotada se

revestirá de caráter heterônomo, em plena, absoluta e irrestrita dissonância a um dos

interesses em disputa.

11 ZUCCA, Lorenzo. Los conflitos de derechos fundamentales como dilemas constitucionales. In: ZUCCA, Lorenzo; LARIGUET, Guillermo; ZORRILLA, David Martinéz; ÁLVAREZ, Silvina. Dilemas Constitucionales. Um debate sobre sus aspectos jurídicos y morales. Madrid: Marcial Pons, 2001, p. 09-10.

Neste ponto, a multiplicidade de atores jurídicos e a imbricação do público ao

particular parecem não dar conta de sustentar, sob a óptica teórica, a efetiva

adjudicação de um direito em concomitante proscrição a outro, com danos a ambos e

até mesmo a um terceiro, a eventual prole, (decidindo-se ou não pela utilização do

material), fruto que seria da discórdia desde antes mesmo de existir. Com efeito, a

igual importância de direitos vindicados no modelo de Hermes não parece explicar

satisfatoriamente a ponderação de direitos, escapando-lhe, outrossim, a compreensão

da legitimidade do poder coercitivo estatal que, ao final, apresente uma solução

jurídica para a questão e venha a adjudicar o direito tido como mais consentâneo à

normatividade existente.

Aliás, no que toca à normatividade existente, prega-se o abandono do modelo

Jupteriano calcado em regras (da lei à Constituição) e, bem assim, o baseado em

precedentes, tido como insuficiente já que Hércules, apesar de seu caráter mítico, não

lograria arrefecer todos os conflitos e apresentar soluções a todas as causas. Ocorre

que Hermes e seu direito líquido não parecem apresentar alternativas para suprir a

carência tanto do direito posto, como dos precedentes, ultimando por apresentar

alternativa despida de metodologia para aplicação. Afora parte métodos alternativos

de soluções de conflitos, o modelo proposto não inova em absoluto no que toca à

disputa judicial em si; e, ainda que o faça, não menciona a metodologia para tanto.

Entrementes, não parece que a só menção ao esquema de jogos possa

garantir um sustentáculo jurídico no âmbito da teoria dos enunciados jurídicos, já que

refuta os modelos dedutivos (próprios de Júpiter) e indutivo (ínsito à Hércules),

limitando-se a sugerir, com apoio em Viehweg, o modelo tópico que não afasta a

necessidade de complementação contextualizada e definida ao momento da aplicação.

Há, ao que se percebe – e para utilizar a teoria da linguagem em que se baseia o Autor

– uma espécie de contradição performativa, uma vez que ao mesmo tempo em que

sustenta a indefinição e insuficiência das formas dedutiva e indutiva, o Autor se vale de

metodologia que, ao final, reclama complementação por algum daqueles meios.

De outro tanto, conquanto Ost procure “resgatar” a imagem moral de

Hermes, a alegoria do seu fácil trânsito entre o céu e a terra parecem demonstrar que

a multiplicidade também pode vir a causar dispersão. O excesso de elementos morais

não definidos pode, ao revés de garantir a pluralidade, estimular a indefinição,

incrementando, bem ao contrário da intenção propedêutica, a ausência de

racionalidade e previsibilidade, presentes, ainda que criticáveis em algum aspecto,

tanto nos modelos de Júpiter, como de Hércules.

Observe-se, nessa linha, que a dispersão moral propugnada pelo sistema de

Hermes não viabiliza qualquer solução no caso da Srta. Evans. Ambos os pontos de

vista parecem dotados de razoabilidade e o Estado se fará valer do seu para decidir a

testilha, com a diferença de que o seu posicionamento estará dotado de autoridade

final. Em algum momento, portanto, o pluralismo cede passo à coerção, não tendo o

Autor estabelecido precisamente em que consistiria ou estaria apoiada a legitimação

do Estado neste ponto; e, como se daria esta dinâmica, na medida em que

moralmente qualquer postura restaria igualmente legitimada12.

Por outro lado, sustentar a pluralidade e, ao mesmo tempo, a legitimação dia

após dia, em movimento contínuo e dialético entre o que se considera identidade

(nós) e exclusão (eles), isto é, a alguma forma de alteridade ou reflexividade exclusiva

não parecem consentâneos. Considerar o outro e respeitá-lo enquanto tal não deve

pressupor alteridade com exclusão, mas identidade com concordância, o que é difícil

alcançar em um ambiente em que o pluralismo é admitido, mas não garantido em

termos de compulsoriedade13.

12 Não se pretende, nessa linha, adentrar na discussão, deveras mais profunda, segundo a qual o desejo de um dos jogadores no papel que esteja jogando pode não exatamente traduzir o que de fato pretende, ainda que assim venha a crer. Não se trata, como poderia parecer à primeira vista, da teoria marxiana da falsa consciência, senão da questão do próprio subjetivismo de valores, assim explicado por Max Scheler: “É uma pressuposição comum a toda teoria moral moderna, que valores em geral e, em especial, valores éticos, são apenas manifestações subjetivas na consciência humana, valores que, independentemente do homem, não possuem existência e sentido algum. Os valores seria apenas imagens formadas com sombras, a partir de nossos sentimentos e desejos.” SCHELER, Max. Da reviravolta dos valores. Tradução de Marco Antônio dos Santos Casa Nova. Petrópolis, Rio de Janeiro: Editora Vozes, 2012, p. 152. Ora, se a compreensão dos valores for necessariamente subjetiva, tampouco o próprio portador da vontade a ser considerada pelo estado em igualdade de condições saberá o que de fato postular. Ou melhor, saberá, mas estará sendo de certa forma vítima de si mesmo quanto à opção que assumiu e que, ao cabo, ultimou por comprometer não apenas a sua subjetividade, mas também o aparelho público.13 Também não se adentra, porque este momento não seria propício a tanto, à discussão pertinente à valoração ética intrínseca à decisão judicial e que, por via indireta, poderia traduzir a manifestação do órgão julgador, com contornos coercitivos, de sua compreensão acerca do que ocorre em seu entorno, influenciando e sendo influenciado pela pluralidade de atores. Esta proposta poderia ser adotada acaso se partisse da concepção de validade do direito como, por exemplo, sugere Carlos Santiano Nino, mas não na forma como apresentada por Ost, que necessariamente separa os atores público e privados para, em momento posterior, os unir sem explicitar qual a metodologia seria adotada para alcançar o produto

Por fim, não há como deixar de perceber que o modelo de jogo, ainda que

pautado nas características mencionadas pelo Autor – i) o jogo tem o seu próprio

movimento; ii) o jogo aceita um número indefinido de jogares; iii) natureza mista do

jogo – não deixa de pressupor a existência ao menos de regras que o estabilizem

enquanto tal, ou que definam o papel de cada jogador, ou as condutas admitidas e

proscritas. Em existindo tais regras, não haverá de se supor o retorno, de certa

maneira, ao modelo de Júpiter? Ou, ainda que se pressuponha discussão prévia e

aceitação das regras existentes, não surgiriam conflitos a demandar a atuação

heterônoma judicial com a nota da compulsoriedade em diversos quadrantes em que

surjam discordâncias, qual o modelo de Hércules?

Ao que parece, o modelo proposto, para além de solucionar a eventual

celeuma da atuação do Estado frente aos novos direitos e dinâmicas sociais, pretende,

com apoio em raciocínio circular e falacioso, resolver problemática para a qual não

apresenta soluções deontológica ou epistemologicamente acertadas.

Vejamos, mais adiante, o confronto do raciocínio do Autor com modelo

atrelado à filosofia do discurso prático, o de Joseph Raz para, ao final, verificar se

existe algum ponto em comum em que possa basear sua proposta teórica.

V. JOSEPH RAZ E AS RAZÕES.

Em sua obra “Razão prática e normas”14, Joseph Raz apresenta modelo de

discurso prático baseado principalmente em razões, compreendidas como operativas,

auxiliares, excludentes e conclusivas que determinam, a partir de uma perspectiva

prática, a observância da norma e a ação desempenhada pelo seu destinatário. Nesse

momento não serão, evidentemente, apresentadas todas as características do modelo

proposto, mas somente aquelas que permitam contrastar a sua compreensão com a

proposta teórica de François Ost; vale dizer, os aspectos das normas permissivas e

autorizantes; e a compreensão dos sistemas normativos.

decisório final. NINO, Carlos Santiago. La validez del derecho. Buenos Aires/Bogotá: Editorial Astréa, 2012, p. 121.14 RAZ, Joseph. Razão prática e normas. Tradução de José Garcez Ghirardi. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010.

No capítulo terceiro de sua obra, Raz salienta que o termo permissões

comporta diversas acepções, mas o que as caracteriza é o fato de que não há razões

pró ou contra a realização de determinado ato, ou que tais razões se contrabalançam

perfeitamente. O que define a ação é a própria vontade da pessoa. Há, pois,

autonomia jurídica e moral para realizar uma ação ou dela se abster15.

Estas são, a forma como alguns filósofos caracterizam, permissões fracas. As

permissões fortes, de outro turno, revelam-se quando “(...) se diz que uma ação é

fortemente permitida apenas se o fato de ser permitida decorrer de uma norma.”16.

A importância da distinção passa pela verificação de lacunas na lei17, mas, para

o Autor, tal distinção não tem sentido, sendo precipitado especular sobre as

motivações filosóficas das pessoas. Neste sentido, sugere que a permissão pode ser

considerada sob a feição excludente, isto é, como sendo baseadas em normas que

conferem poder, o que as difere de todas as permissões fracas e, ao mesmo tempo, as

atrela às razões excludentes. Pondera que a permissão baseada em razões excludentes

pode ser considerada uma permissão forte, uma vez que é considerada baseada em

razões e não apenas na ausência delas.

A permissão excludente, contudo, diferem em parte das razões excludentes,

pois não preveem que as razões excluídas devam ser desconsideradas, dando apenas a

alguém o direito de fazê-lo18. A importância da definição de permissão excludente,

para o Autor e também para a interface com o texto de François Ost, é a sua

correlação com os atos supererrogatórios.

No âmbito da filosofia do discurso prático, um ato pode ser considerado

supererrogatório quando a sua realização é louvável, mas sua omissão não é

15 “(...) As sentenças de permissão também são utilizadas para afirmar que, no que diz respeito às suas obrigações, ou do ponto de vista moral ou jurídico, a pessoa está livre para realizar a ação ou para se abster de realizá-la. Essas afirmações equivalem a dizer que uma pessoa não tem obrigação nem de realizar, nem de abster-se da ação, ou que nem a lei nem a moral exigem que ela realize ou se abstenha de realizar a ação.”. RAZ, Joseph, op. cit., p. 82.16 Idem, p. 82.17 “(...) Por exemplo, se uma norma que impõe um dever é revogada, isto presumivelmente não implica que a lei agora contém uma lacuna adicional, mas pode significar que um legislador inferior possa agir e regular a conduta que era objeto da lei revogada”. Ibidem, p. 83.18 “Eu ajo contra a razão se eu não desconsidero razões excluídas por uma razão excludente, mas não ajo contra a razão quando ajo sobre razões pelas quais tenho apenas permissão para desconsiderar.” Ibidem, p. 85

censurável19, o que, para Raz, constitui um problema, já que a razão exige que um ato

seja realizado – então certamente alguém tem o dever de realizá-lo – o que constitui

um dever conclusivo.

Como tais atos demandam qualidades raras (extrema coragem, autosacrifício,

presença de espírito, ou outra habilidade e características excepcionais), não há como

recriminar as pessoas que não o realizam. Assim, para resolver a questão de definir

como alguém pode ter permissão para se abster de uma ação que é exigida pela razão,

observa que a solução está na noção de permissão excludente, isto é, permissão para

não agir sob determinadas razões.20

Para concluir o estudo das permissões, destaca que as normas permissivas

apresentam a mesma estrutura das normas impositivas, isto é, conteúdo afirmando

que determinados sujeitos da norma possuem uma permissão excludente para realizar

o ato por ela previsto quando as condições de aplicação se mantém. Diferenciam-se

das normas impositivas apenas quanto ao operador deôntico, já que o operador da

permissão excludente substitui o do ‘dever’ excludente juntamente com um ‘dever’ de

primeira ordem que aparece no conteúdo de normas impositivas.21 Ostentam,

contudo, uma terceira dimensão, consistente em transformar em permitido um ato

que até então não o era. Tanto as permissões fracas quanto as excludentes podem ser

concedidas. Pode-se conceder uma permissão fraca quando é possível alterar as razões

contrárias a uma ação de forma que a omissão desta ação não seja mais exigida22. A

permissão excludente, nessa hipótese, autoriza que se desconsidere os interesses

daquele que a concedeu.

A partir deste ponto já se afiguram visíveis algumas discrepâncias entre

modelos e a insuficiência da proposta de Ost ao menos em seara prática.

19 “(...) um ato supererrogatório deve ser definido como um ato que tem que ser realizado, mas que, em sentido normativo, as pessoas não são obrigadas a fazer. Assim, o que conta não é simplesmente o fato de sabermos que tal ato raramente é realizado, mas que já considerações normativas explicando que, em muitos casos, a realização dele não é pressuposta.” Ibidem, p. 88.20 “Um ato é supererrogatório somente se, de acordo com um conjunto de razões, uma pessoa deve realizá-lo e, ainda assim, ela tiver permissão para não agir conforme tal conjunto de razões.” Ibidem, p. 90.21 Ibidem, p. 92.22 “(...) Já uma permissão excludente é concedida quanto o que ocorre não é a uma mudança das razões contrárias a uma determinada ação, mas antes a autorização para que elas sejam desconsideradas. O caso mais simples de permissão excludente é o de alguém que consente que outra pessoa realize uma ação prejudicial aos seus interesses.” Ibidem, p. 92.

Rememoremos que Ost postula, como características do modelo alternativo:

a) multiplicidade de atores jurídicos; b) imbricação entre as funções público-

particulares; c) multiplicação dos níveis de poder.

Acaso se compreenda, de certa forma dialógica, que diversos setores,

segmentos e instituições, públicas ou particulares, dividiriam em verdadeira simbiose o

poder estatal na formatação do direito, seja na concepção, seja na aplicação, como,

por consequência, seria possível explicar a existência de normas permissivas em

sentido fraco ou excludente na forma proposta por Joseph Raz? Note-se que não se

trata apenas da existência de diversas conotações e/ou denominações, senão de

lacuna no âmbito do discurso prático da proposta apresentada Ost, devidamente

colmatada por Raz.

Explicarei melhor, a partir de dois exemplos: a) no recente julgamento do

Recurso Especial n. 1.292.247/RJ, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça

entendeu que recém-nascidos podem sofrer dano moral, mesmo sem consciência do

ato lesivo e, mesmo diante de sua tenra idade, devem ter os direitos de personalidade

tutelados com base no princípio da dignidade da pessoa humana. Com apoio neste

posicionamento, condenou uma empresa a pagar R$60.000,00 (sessenta mil reais) a

uma criança nascida em 2009 e que não teve as células-tronco coletadas de seu cordão

umbilical23; b) em 2007, sete pescadores tunisianos foram a julgamento na Sicília pelo

crime de resgatar 44 imigrantes africanos, entre homens, mulheres e crianças, que se

encontravam à deriva e famintos em um bote de borracha a 50 quilômetros ao sul da

ilha de Lampedusa; se condenados pelo crime de auxiliar e assistir imigrantes ilegais,

podem ter de cumprir até 15 anos de prisão24.

23 Íntegra do V. Julgado disponível em http://www.conjur.com.br/2014-out-09/bebe-sofre-dano-moral-nao-celulas-tronco-coletadas-empresa. Acesso em 14 outubro 2014. RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. PERDA DE UMA CHANCE. DESCUMPRIMENTO DE CONTRATO DE COLETA DE CÉLULAS-TRONCO EMBRIONÁRIAS DO CORDÃO UMBILICAL DO RECÉM NASCIDO. NÃO COMPARECIMENTO AO HOSPITAL. LEGITIMIDADE DA CRIANÇA PREJUDICADA. DANO EXTRAPATRIMONIAL CARACTERIZADO.24 Slavoj Zizek assim explica o caso: “Em 7 de agosto, os pescadores ancoraram num recife a cerca de 50 quilômetros ao sul da ilha de Lampedusa, perto da Sicília, e dormiram. Acordados por gritos, viram um bote de borracha lotado de pessoas famintas, inclusive mulheres e crianças, agitando-se nas ondas revoltas e a ponto de afundar. O comandante decidiu conduzi-los ao porto mais próximo de Lampedusa, onde ele e toda a tripulação foram presos (...) Se condenados por auxiliar e assistir imigrantes ilegais, terão de cumprir de um a quinze anos de prisão.” ZIZEK, Slavoj. Primeiro como tragédia, depois como farsa. Tradução de Maria Beatriz de Medina. São Paulo: Boitempo, 2011, p. 49.

No primeiro caso, adotando-se o modelo proposto por François Ost, não há

como explicar que um recém-nascido, enquanto inapto a revelar o conteúdo de sua

vontade, expressasse concordância ou não com a omissão verificada e, mesmo diante

de seus prejuízos imateriais (acaso os conceba) teria ou não interesse em obter a

indenização postulada por seus representantes legais. Ao sustentar que a

multiplicidade de atores jurídicos seria, hic et nunc, necessária para a formatação do

direito vigente e dinâmico – enquanto líquido –, Ost parece desconsiderar a situação

daqueles que não podem manifestar diretamente a sua vontade, embora possam fazê-

lo por meio de representantes legais.

Analisando o conflito sob o prisma de quem virá a resolvê-lo, adjudicando ou

não o pretendido direito, teria o juiz Hermes uma de duas soluções: a) ou considera a

vontade do recém-nascido oriunda de seus representantes legais e, com isso, ignora a

sua própria (e impossível) manifestação enquanto ator de direito, balizando-se mais

em pautas normativas a respeito do assunto25 do que, propriamente, em discussões

aptas a formatar o direito vigente; ou b) simplesmente desconsidera o dado da criação

do direito enquanto diversos centros de poder e, aplicando premissas normativas

vigentes, analisa a testilha, decidindo-a como lhe aprouver.

Tanto em uma solução como em outra, não há como descurar que a questão

fora ao fim e ao cabo solucionada não com o auxílio da imbricação entre poderes

público e particular, multiplicação de níveis de poder, ou discussão entre o verdadeiro

afetado e aquele que, em ato omissivo, abalou a sua esfera jurídica. Enfim, chamado a

solucionar o caso, deverá o Juiz Hermes valer-se ao menos de parecer emitido por

Júpiter, quando não decidir a quatro mãos.

No segundo caso, tampouco o direito líquido dá conta da celeuma.

Condenados os marinheiros, ter-se-á completo desvalor da ação frente a um ato

supererrogatório que se verificou. Em outros termos: em que pese, diante de um

universalismo inefável decorrente de direitos humanos e questões afins se

recomendasse a ação ao final levada a termo, o poder público, ainda que em completa

simbiose com os atores privados, chegou a conclusão que não somente nega o valor ao 25 Que determinam, por sua vez, que a manifestação do recém-nascido deve se dar pelos seus representantes legais, mesmo diante de afrontas personalíssimas que somente ele próprio poderia aquilatar em termos de prejuízo.

ato humanitário em si, mas recomenda que assim não se proceda em ulteriores casos,

sob pena de aplicação indelével da sanção normativa26. Tudo, evidentemente, com a

benção dos múltiplos atores, público e privados que, sob a vestes talares de Deuses do

Olimpo, apreciam a testilha e clamam, por meio das normas postas, pela condenação

dos benfeitores.

Talvez se possa obtemperar a teoria proposta por Ost com o que, há muito,

Rudolf Stammler denominou direito objetivamente justo, isto é, aquele que é

historicamente condicionado e, por isso, apresenta um caráter variável e flutuante.

Ocorre que mesmo esse Autor, jusnaturalista em conteúdo, observa que o direito com

esta característica se revela imperfeito, na medida em que apenas parcialmente

responde à ideia de justiça27. Entretanto, para além da concepção de direito

objetivamente justo, Stammler adverte que há que se ter uma ideia válida da justiça,

ainda que desapegada de sua forma objetivamente exposta28.

Ao que parece, ao ignorar efeitos positivos de atos supererrogatórios,

François Ost sobrevaloriza o episódico, casuístico e socialmente definido e, conquanto

pareça alocar corretamente a metódica hegeliana da dialética no centro da resolução

de celeumas29, abra o flanco para oportunismos e summa injuria ancorada na melhor

das intenções; ou a desconsidera por completo.

Em verdade, ultimadas as ponderações supramencionadas, o que se observa é

que o modelo de juiz proposto por François Ost pouco difere de concepções 26 Neste ponto, pertinente a citação de Slavoj Zizek: “Todos os observadores concordam que o verdadeiro objetivo desse julgamento absurdo é dissuadir outras tripulações de fazer a mesma coisa: nada foi feito contra outros pescadores que, vendo-se em situação parecida, afastaram os imigrantes surrando-os com varas, pelo que se conta, e deixando que se afogassem.” ZIZEK, Slavoj, op. cit., p. 49.27 “Un Derecho objetivamente justo es, como ya dijimos, un Derecho imperfecto. No es un Derecho ideal. Es un Derecho historicamente condicionado y, por lo que afecta a su contenido materialmente limitado, presenta un carácter variable y fluctuante. Es, simplemente, una parte del Derecho positivo, del Derecho cuyas manifestaciones conceptualmente determinadas conoce el jurista, y precisamente la parte que responde a la ideia de justicia.” STAMMLER, Rudolph. Economia y derecho según la concepción materialista de la história. 4. Ed. Madrid: Editorial Réus, 1929. 28 A menção à Rudolf Stammler, no caso, vem a ser pertinente apenas pela sua crítica a respeito da insuficiência, em critérios de justiça, do direito objetivamente posto. Não se desconhece, no entanto, que diversas ponderações são contra o Autor direcionadas neste mesmo ambiente, nomeadamente pelo fato de que, ao sustentar um direito natural, ainda que de conteúdo variável, parece se aproximar mais a uma concepção deontológica (que ataca com vigor) do que propriamente epistemológica, a deixar transparecer, sob as vestes do direito natural, uma espécie de neokanticismo, que tanto criticou. Estas e outras críticas podem ser conferidas em SICHES, Luis Recaséns. Direcciones contemporâneas del Pensamiento jurídico (La filosofia del derecho en el siglo XX). Barcelona: Editorial Labor, 1929, p. 82-93. 29 Oriunda da imbricação do público e particular.

comunitaristas. Tais concepções, com algumas nuances, enlevam em muito a tradição

comunitária para conceber a justiça – o que auxiliaria o Juiz Hermes –, mas não

parecem igualmente responder a contento às indagações trazidas à tona. O

pressuposto é o mesmo – e nada inovador – de que a mescla entre o ambiente público

e privado, manifestado pelo protagonismo não apenas do aparato público, mas

também dos entes privados, faz-se necessária para a definição do direito, seu

conteúdo e formatação, em permanente mudança e retroalimentação com diversos

níveis de participação popular30.

Outra possibilidade de interpretação seria considerar o juiz Hermes, por suas

características, acoimado de severa bipolaridade, no sentido propugnado por Duncan

Kennedy, atuando estrategicamente de acordo com a sua ideologia ou o que lhe

pareça melhor e mais conveniente para solução do caso, legitimado, no entanto, pela

pluralidade de atores e ambientes decisórios31.

Uma ponderação a mais, também baseada nas diretrizes teóricas traçadas por

Joseph Raz.

VI. SISTEMAS NORMATIVOS, DIREITO LÍQUIDO E ESTABILIDADE

No capítulo quarto da obra supra-aludida, Raz trabalha a existência de

diversos sistemas normativos, o que, aliás, também desenvolveu em seu livro “O

conceito de sistema jurídico”32.30 KYMLICKA, Will. Filosofia política contemporânea. Tradução de Luís Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 2006. 31 Duncan Kennedy não concebe a atividade judicial divorciada das concepções ideológicas. Para fundamentar sua assertiva, reputa a existência de juízes ativistas restringidos, mediadores e bipolares, destacando que em quaisquer das situações em que se verifique a presença de atuações judiciais, estará presente, objetiva ou veladamente, a ideologia que traz em sua evolução intelectual e pratica em seu cotidiano enquanto cidadão. KENNEDY, Duncan. Izquierda y derecho: Ensayos de teoria jurídica crítica. Buenos Aires: Siglo Veintiuno editores, 2013, p. 34-54.32 RAZ, Joseph. O conceito de sistema jurídico. Uma introdução à teoria dos sistemas jurídicos. Tradução de Maria Cecília Almeida. São Paulo: Martins Fontes, 2012.

Salientando que o fato de que várias regras se aplicam ou são seguidas pelas

mesmas pessoas não consiste indicativo de qualquer relação normativa entre tais

regras, pois podem ser completamente independentes umas das outras no que se

refere às suas forças e a existência de qualquer uma delas pode não ter impacto sobre

a atuação das outras; o Autor observa que no presente capítulo serão examinados

quatro tipos de sistemas normativos:

• Sistemas de normas interdependentes;

• Sistemas de validade compartilhada;

• Sistemas autônomos;

• Sistemas institucionalizados.

a) Regras constitutivas:

De acordo com alguns filósofos citados por Raz, existem dois tipos de regras:

as constitutivas e as reguladoras. A diferença entre elas é uma diferença entre regras

de tipos lógicos distintos. As regras reguladoras estipulam que as pessoas devem se

comportar de certo modo. Já as constitutivas, geralmente, não são formuladas dessa

forma. Elas se assemelham a definições. “Sua forma padrão é: Fazer X conta como Y no

contexto C.”33. Observa, ainda, que as normas reguladoras balizam atos naturais,

exigindo ou proibindo sua realização, ao passo que as regras constitutivas criam novas

formas de comportamento, ações normativas por elas reguladas.

Raz se utiliza da definição de Searle, segundo a qual a principal característica

das regras constitutivas é que elas criam novas formas de comportamento, o que não

vale para regras reguladoras, que apenas regulam formas de comportamento já

existentes. Discorda, no entanto, da classificação estanque, concebendo que as regras

33 RAZ, Joseph, op. cit., p. 34.

podem ser reguladoras e constitutivas, exemplificando esta possibilidade com a regra

determinando o pagamento de imposto de renda e uma promessa34.

b) Sistemas de normas interdependentes:

Entende Raz que Searle deixou de traçar distinção viável entre regras

impositivas e autorizantes. Observa que Searle explorou a noção de regras que

regulam modos de conduta criados por elas mesmas, descurando-se de que uma

norma pode exigir que uma pessoa use, de determinado modo, um poder concedido a

ela por outra norma, além de poder permitir ou proibir o exercício de tal poder em

certas circunstâncias. Pontua, ainda, que estar em conformidade ou violar uma norma

impositiva pode estar entre as condições de aplicação de outras normas35.

Alude que termos como “doação”, “venda”, “testamento”, “contrato”,

“propriedade”, “hipoteca” e “truste” aparecem na descrição de várias normas,

algumas concedendo poderes para a aquisição de uma propriedade; outras conferindo

poderes aos proprietários; outras, ainda, exigindo certas condutas dos proprietários ou

lhes concedendo permissões excludentes; outras exigindo determinadas condutas das

pessoas com relação aos proprietários e assim por diante.

Ao cabo do tópico, conclui salientando que “podemos definir os sistemas de

normas interdependentes como qualquer conjunto de normas que sejam

internamente relacionadas. Entretanto, nem todos os sistemas normativos são

sistemas desse tipo.”36

34 “Toda regra regula ações que podem ser descritas sem pressupor a existência daquela regra (apesar de, algumas vezes, elas regularem apenas ações realizadas com a intenção de evocar a regra). De forma semelhante, toda regra ‘cria’ ações que podem ser descritas apenas por referência à existência de tais regras.” Idem, p. 105-106.35 “A conformidade com uma norma, por exemplo, pode ser definida em outra norma como a condição na qual um determinado funcionário público deve recompensar a pessoa que agiu conforme a primeira norma. Uma norma impositiva de punição pode impor deveres a qualquer pessoa que transgrida qualquer norma. Outra norma, ainda, pode conceder à polícia poder sobre as pessoas caso elas violem determinadas regras e assim por diante.” Ibidem, p. 108.36 Ibidem, p. 109.

c) Os jogos como sistemas de validade compartilhada:

Buscando nas regras dos jogos as análises da teoria normativa, Raz critica a

postura de alguns filósofos que enfatizaram semelhanças entre tais regras e outros

tipos de regras. Postula a existência de diferenças entre regras que são aplicáveis aos

jogos, a despeito de algumas coincidências, entre elas o fato de que não há como, em

um jogo, seguir apenas uma regra e não a totalidade delas.

A partir deste ponto, define sistemas normativos de validade compartilhada,

como sendo aqueles

constituídos por normas que apenas são válidas para alguém que segue todas as normas – ou certo grupo específico delas. (...) Uma norma pertence a um sistema normativo de validade compartilhada quando cada uma das normas deste sistema for válida para todos aqueles que estão sujeitos a ele se, e somente se, eles praticarem – ou tiverem a pretensão de praticar – todas as normas deste sistema.37

d) As regras dos jogos:

Raz compreende que o conjunto das regras do xadrez fornece exemplo de

três tipos de regras:

• Regras autorizantes : pode ser exemplificada com a regra para

movimentação da torre, ou do rei. Além de regular o que os jogadores

podem fazer, garante a aplicação da regra de continuidade.

• Regra impositiva ou norma de continuidade : se refere e pressupõe as

regras autorizantes (o jogador tem o dever de jogar em determinado

tempo etc). A sua violação acarreta penalidade, inclusive podendo

chegar à perda do jogo.

37 Ibidem, p. 110.

• Regras de força normativa indireta : não são normas, no sentido

impositivo, autorizante ou permissivo. Sozinhas, não direcionam a

qualquer comportamento (ex.: regras que determinam o número de

jogadores, propriedades do tabuleiro, número de peças etc).

e) Os jogos como sistemas normativos autônomos:

Exemplificando com o objetivo de ganhar o jogo, a despeito da inexistência de

normas impositivas para tanto (pois não há norma que imponha ao jogar vencer o

jogo), o Autor distingue entre regras e objetivos. O objetivo de vencer não revela

qualquer regras, senão apenas a pretensão do jogador.

Vencer, todavia, não precisa ser considerado valor último, vez que podem

existir diversos objetivos para o jogo (diversão, ou até incomodar alguém). É

importante, porém, que todas as pessoas envolvidas de fato considerem os valores do

jogo como valores.

A partir dessa descrição, Raz elabora distinção entre as regras de

continuidade, as regras internamente relacionadas e as outras regras desse mesmo

jogo. As primeiras garantem a continuidade do jogo; as segundas estabelecem as

penalidades acaso a continuidade venha a ser prejudicada; e as terceiras a elas se

correlacionam de maneira instrumental.

Por último neste tópico, salienta que os jogadores devem ser orientados pelos

valores do próprio jogo.

Uma vez que um jogo é validamente governado por seus valores, suas regras dependem deles para serem válidas (...). Os jogadores devem cumprir várias regras enquanto jogam, sendo que nem todas elas são, necessariamente, regras do jogo. Apenas aquelas cuja validade é estabelecida pelos valores do jogo são realmente regras daquele jogo. Assim, as regras de um jogo são suas regras de continuidade, suas regras impositivas cujas penalidades sejam

relevantes para a realização dos valores, e as outras regras internamente relacionadas a elas.38

A título de arremate, concebe que os jogos podem ser considerados como

sistemas normativos autônomos.

Em primeiro lugar, enquanto sistemas normativos, eles consistem de regras e valores interdependentes: seus valores apenas podem ser identificados por referência às regras cuja validade, por sua vez, depende dos valores. Em segundo lugar, os valores de um jogo são valores artificiais, uma vez que não são sistematicamente relacionados às preocupações humanas mais gerais.39

i) Sistemas institucionalizados: observações introdutórias – Uma

análise preliminar.

Já em momento inaugural, o Autor limita o objeto de estudo às instituições

cuja função é criar e aplicar normas. Assinala, contudo, que as características dos

sistemas jurídicos não lhe são exclusivas, podendo também ser encontrados em

sistemas de origem comum e discricionariedade absoluta, adiante tratados.

Observa o Autor que o critério para definir se um sistema jurídico é a lei de

uma comunidade; “deve, portanto, incluir a condição de ele ser geralmente obedecido

e ainda outras condições que afrouxem a exigência de que todas as normas do sistema

sejam de fato praticadas.”40. A este respeito, relembra concepção de Hart, que sugere

que a condição adicional seja que ao menos os funcionários do sistema aceitem suas

normas e conduzam seus comportamentos de acordo com elas.

Na sequência, passa a elencar os aspectos importantes dos sistemas

institucionalizados:38 Ibidem, p. 118.39 Ibidem, p. 119.40 Ibidem, p. 122.

• O primeiro é que possuam um critério que indica se são praticados ou

vigoram, o que equivale ao fato de todas as normas serem praticadas

e terem um peso considerável nas atividades dos funcionários e

instituições;

• O segundo aspecto é que os sistemas institucionalizados – jurídicos ou

conexos – “(...) possuem relação interna com as normas que

estabelecem tanto as instituições que criam as normas como as que

aplicam as normas.”41. Isso porque para todos os tipos de sistemas

normativos, faz-se necessário um critério que determine quais normas

pertencem ao sistema.

• O terceiro aspecto é que a validade sistêmica das normas pertencentes

aos sistemas é condicionada ao fato de o sistema ser praticado. Uma

norma é válida quando aqueles a ela sujeitos devem endossá-la e

segui-la. Um sistema normativo é válido se suas normas o são.

Ressalta, ademais, que a validade das normas inerente aos sistemas

normativos deve se apoiar em razões completamente independentes

do fato de elas pertencerem a tais sistemas. Regras como proibição de

homicídio ou validade de acordos são aceitas independentemente de

pertencerem a algum sistema normativo. Um sistema normativo é

sistematicamente válido se, somente se, todas suas normas forem

sistematicamente válidas em referência a ele, isto é, se elas forem

válidas porque, entre outras coisas, pertencem àquele sistema42.

ii) Sistemas de origem comum:

Segundo Raz, os filósofos apresentam divergência quanto à importância das

instituições que criam ou aplicam as regras, ora atribuindo mais peso ou importância a

uma, ora a outra. Segundo sua compreensão, tanto os órgãos que aplicam como os

que criam as normas são de importância fundamental.

41 Ibidem, p. 123.42 Ibidem, p. 124.

Pretende, neste tópico, criticar as concepções do sistema jurídico e outros

sistemas normativos similares como sistemas de origem comum. Para tanto, alude às

concepções de Austin, que define um sistema jurídico como o conjunto de todas as

normas emitidas, direta ou indiretamente, por um legislador; e a vertente kelseniana,

que reputa jurídico o sistema que apresenta um conjunto de todas as normas cuja

validade jurídica deriva, direta ou indiretamente, de uma norma.

De acordo com ambas as visões, todo sistema jurídico tem uma origem

comum, quer seja um legislador denominado o soberano (Austin), quer seja a norma

fundamental (Kelsen).

Raz se contrapõe a ambas as concepções destacando duas razões, que

pretendem demonstrar que apenas as formas mais simples de sistemas

institucionalizados constituem sistemas de origem comum, destinados a governar as

atividades de um pequeno grupo de pessoas por um curto período de tempo, ao passo

em que nos sistemas complexos, “não é necessário que todos os sujeitos pratiquem as

normas, e (...) não é suficiente que eles as obedeçam, somos obrigados a confiar na

prática das instituições que aplicam as normas.”43

Neste ponto, note-se a discrepância entre modelos. Enquanto Ost propugna a

participação ativa da sociedade a tal ponto de não visualizar, na ambiência pública,

outra coisa senão a mescla entre os diversos atores, Raz postula que, para

caracterização do sistema complexo, a confiança nas instituições se apresenta de

relevância ímpar, atribuindo-lhes (às instituições), neste particular, uma atribuição em

cujo exercício não se encontra pressuposta a imbricação de esferas. Adiante se verá o

efeito desta compreensão no que toca à estabilidade das manifestações jurídicas e

como a proposta teórica de François Ost se revela insuficiente a tanto.

iii) Sistemas institucionalizados: Uma análise – Instituições que

aplicam as normas.

43 Ibidem, p. 128.

Considerando que são as instituições que aplicam as normas – e não as que

criam – que fornecem a chave para a concepção de um sistema institucionalizado,

passa a apresentar as características das mencionadas instituições.

Raz procura definir os órgãos que aplicam as normas pelas normas, em si, que

estabelecem as instituições que lhes servem de base: “As instituições que aplicam as

normas são, antes de mais nada, instituições normativas estabelecidas por normas, e é

nessas normas que devemos buscar pistas para definir sua identidade.”44. São

caracterizadas, portanto, pelo modo como cumprem suas funções e não pelas funções

em si.

Aplicando tal concepção ao sistema jurídico, é possível perceber que todo ato

realizado por um agente público que for caracterizado como a execução de um dever

ou o exercício de um poder deve ser considerado como ato que aplica leis. Porém, a

execução, em si, da lei não é capaz de distinguir um sistema como jurídico, pois uma

corte pode decidir e a execução ficar adstrita às partes. Da mesma maneira, forçoso

convir que existem outros sistemas institucionalizados além dos jurídicos, como os

sistemas que governam associações voluntárias, por exemplo.

Raz denomina “instituições primárias” aquelas que aplicam as normas, isto é,

emitem as declarações oficiais de situações normativas em conformidade com normas

preexistentes. Diferenciam-se daqueles órgãos que tratam da execução física da

norma.

Importante destacar que a decisão oriunda de órgãos primários é vinculante

ainda que esteja errada45. Neste contexto, importante frisar que a questão sobre força

vinculante só surge em relação às determinações criativas, vale dizer, aquelas que

alteram a situação normativa. “Determinações criativas podem ser ou não vinculantes,

mas não podem ser julgadas como corretas ou incorretas. O inverso é verdadeiro para

44 Ibidem, p. 129.45 Assim o explicita: “Dizer que uma determinada aplicação é vinculante significa dizer que ela é vinculante mesmo que esteja errada, mesmo que ela seja uma aplicação inadequada da própria norma. Essa formulação aparentemente paradoxal esclarece a natureza e a função dos órgãos primários que aplicam as normas.”, Ibidem, p. 131.

as determinações de aplicação.”46. Assim, uma determinação não pode ser vinculante

e aplicar as normas ao mesmo tempo.

Com base nestes aportes teóricos, o Autor define os órgãos primários como

sendo instituições com poder de determinar a situação normativa dos indivíduos

específicos, devendo exercer esse poder por meio da aplicação de normas

preexistentes, sendo as suas decisões vinculantes ainda que se apresentem erradas.

iv) Sistemas institucionalizados e sistemas de discricionariedade

absoluta:

Sistemas que podem ou não obrigar os indivíduos a encaminhar as suas

disputas ao tribunal, que, por sua vez, podem decidir sobre as bases de qualquer

norma especificada. Devem sempre tomar a decisão que acreditam ser a melhor de

acordo com todas as razões válidas, sequer necessitando seguir seus próprios

precedentes.

Assim, sistemas dessa ordem se diferenciam dos jurídicos “uma vez que seus

tribunais não são obrigados a seguir nenhum critério comum e podem decidir tudo o

que julgarem ser o melhor”, de modo que “não fornecem nenhuma orientação para o

comportamento dos indivíduos.”47.

O Autor aponta duas importantes aplicações na diferença entre sistemas:

• Sistemas institucionalizados são sistemas de orientação coordenada e

avaliação, possuindo normas que direcionam o comportamento e

instituições para avaliar e julgar comportamentos.

• Sistemas institucionalizados: contém normas que as cortes são

vinculadas a aplicar independentemente de suas considerações sobre

o mérito de tais normas. Há, todavia, casos em que o sistema não

oferece resposta correta em função da vaguidade, textura aberta e

46 Ibidem, p. 132.47 Ibidem, p. 135.

incompletude, mas, mesmo nestes casos, a discricionariedade pode

ser limitada por princípios jurídicos gerais.

v) Sistemas institucionalizados e razões excludentes:

A existência de órgãos primários não é, segundo o Autor, um simples

acréscimo ao sistema normativo. Ao contrário, sua introdução transforma

radicalmente o próprio sistema, adicionando a dimensão da avaliação dotada de

autoridade do comportamento:

É claro que as pessoas também avaliam o comportamento com base nas normas de outros tipos de sistemas normativos, mas apenas os sistemas institucionalizados fornecem aos órgãos primários a função de avaliar o comportamento de forma autoritativa com base nas normas do sistema.48

A avaliação oficial do comportamento pelos órgãos primários, no entanto,

deve coincidir com a orientação dada pelo sistema aos indivíduos comuns.

A conclusão da compreensão do sistema institucionalizado e razões

excludentes é que “um sistema institucionalizado consiste em um conjunto de regras,

sendo que algumas delas instituem órgãos primários e que todas devem ser

obedecidas por esses órgãos para a exclusão de todas as outras razões conflitantes.”49

As cortes, portanto, devem julgar os indivíduos de forma a tomar as

exigências jurídicas como razões excludentes.

VII. JOGOS E SISTEMAS NORMATIVOS PARA RAZ E OST

Rememorando, Ost define o direito que concebe como “líquido”, intersticial e

informal, a partir de cinco principais traços: a) o jogo tem o seu próprio movimento; b)

48 Ibidem, p. 138.49 Ibidem, p. 139.

o jogo aceita um número indefinido de jogadores; c) natureza mista do jogo; d) o jogo

admite distinções e concebe as relações entre um polo simbólico e o jogo como

representação; e) distinção entre o interior e o exterior ao jogo.

Não parece que a concepção de sistemas normativos de Raz e a sua

correlação com as regras dos jogos venham de encontro às características d) e e), mas,

no que toca às demais, tidas por François Ost como principais, confrontam-se

diretamente.

Enquanto Raz, a partir de uma perspectiva de definição de funções e

atribuições (em especial do órgão judicante, que denomina “primário”), reputa que há

espaços definidos para manifestação de opiniões e atuações, Ost as concebe em

simbiose, atrelando-as a um movimento fluido e incessante, em que o jogo não tem

regras enquanto número de jogadores, ou dinâmica e, principalmente, não se

encontra precipuamente delimitado a figurar como regra a priori, desenvolvendo-se e

constituindo-se enquanto jogado.

Esta proposta encontra empeços em seu próprio nascedouro, revelando-se

paradoxal ao pluralismo que tem como base, como explicitado na primeira parte deste

trabalho.

Ademais disso, vejamos os possíveis efeitos desta concepção em mais alguns

exemplos: i) o condenado belga Frank Van Den Bleeken, de 50 anos, foi preso e

condenado nos anos 1980, depois de cometer vários estupros e assassinar uma jovem

de 19 anos. Dizendo-se incapaz de controlar seus impulsos sexuais violentos, postula,

há três anos, o direito à eutanásia, autorizada em sede legislativa desde 2002 para

adultos e de 2013 também para crianças50; ii) de acordo com os dados da Relação

Anual de Informações Sociais (Rais) de 2011, houve redução de 58% nas autorizações

judiciais de trabalho concedidas para crianças ou adolescentes, em comparação a

2010. No total, foram concedidas 3.134 autorizações em 2011. Em 2010, constatou-se

a liberação de 7.421 casos51.

50 Informações completas a respeito da lei e do caso disponíveis em http://www.bbc.co.uk/portuguese/noticias/2014/09/140915_belgica_eutanasia_estuprador_atualiza_rb. Acesso em 17 outubro 2014.51 Dados disponíveis em http://www.brasil.gov.br/noticias/arquivos/2012/10/02/autorizacoes-judiciais-para-trabalho-infantil-reduzem-58-em-um-ano.. Acesso em 17 outubro 2014.

Acaso analisadas as hipóteses mencionadas tendo os dois parâmetros teóricos

como base, poderíamos concluir que para o modelo de Raz, o órgão primário que, no

primeiro caso, contrariasse o pedido de condenado para a efetivação da sua morte

assistida estaria legitimado a tanto, pois a legislação que autoriza o procedimento deve

ser contrastada, no âmbito do sistema institucionalizado, com princípios e regras que

regem a temática; e, no segundo caso, as autorizações de trabalho conferidas

judicialmente para menores que não se encontram autorizados a tanto pela

Constituição da República também se legitimariam enquanto decisões, pois, ainda que

erradas sob o aspecto normativo, encontrariam embasamento institucional.

Note-se que, em que pese discrepantes em sentido, ambas as soluções

embasadas no modelo de Raz encontram no sistema institucionalizado o seu

ancoramento, viabilizando discussões acerca de seu acerto no âmbito do próprio

sistema, sem que, com isso, verifiquem-se trivialidades, para usar um aparato lógico

que facilite a compreensão do tema.

No caso de Ost, ao contrário, decerto o pedido do condenado não poderia ser

negado, sob pena de desconsiderar o seu papel como principal interessado no jogo em

que figura como protagonista; e, na mesma linha, o pedido de trabalho para menores

tampouco poderiam deixar de ser deferidos, pois, ao reverso, o interesse da família

envolvida estaria sendo superado pela compreensão do aparelho judicante, em nítida

afronta à imbricação de poderes propugnada.

Ocorre que, se, por um momento pode parecer que a discussão se encontra

afeta tão somente às divergências existentes entre as teorias da justiça, exsurge da

aplicação do modelo de juiz Hermes verdadeiro paradoxo que conduz à trivialidade

lógica do sistema.

Considerando a imbricação de poderes e, na mesma linha, que o jogo tem seu

próprio movimento, com equivalência de manifestações por todos os afetados, como

sustentar, sem contradição, os duplos deferimentos, considerando ativamente o

interesse do condenado e da família envolvida; e, paradoxalmente, a existência

concomitante de direitos difuso, multifacetário e, ainda assim, coerente e estável?

Nada há de estável e tampouco parece mesmo haver, acaso a cada episódica situação

se elejam interesses diversos para atender, contrários ou não a uma pauta normativa

previamente definida. Em verdade, ter-se-á, com o modelo proposto, particularismos e

empirismos em excesso, ao tempo em que a estabilidade virá do conflito a cada dia

resolvido. Paradoxal e trivial em excesso.

Ademais, não se vislumbra, como no modelo de Raz, um sistema

institucionalizado ou algo do gênero que sirva de sustentáculo às celeumas sociais. Ao

contrário, propugna-se reflexividade, com desregulamentação, despenalização e

desjudicialização. O que sobrará de institucional?

Por último a respeito deste tópico, parece também um tanto problemático

conceber o modelo de jogos como algo capaz de trazer estabilidade ao sistema. A não

ser que seja utilizada na forma como sugerida por Raz, isto é, que existam ao menos

algumas regras estáveis e permanentes, não há como lhe atribuir caráter dinâmico e

despido de embasamento normativo se na própria natureza dos jogos se verifica

candente o modelo adversarial52, sendo a colaboração uma exceção, nomeadamente

em um mundo competitivo ao extremo53.

Enfim, a comparação das propostas teóricas ofertadas por Joseph Raz e

François Ost denotam, com segurança, que esta não viabiliza o bom desenvolvimento

de um modelo institucional que, ao tempo em que evita incongruências, paradoxos e

trivialidades, confere estabilidade e certeza aos cidadãos.

VIII. NOTAS CONCLUSIVAS

Ultimada a exposição do pensamento de François Ost quanto à insuficiência

dos modelos Jupiteriano ou baseado em Hércules, não creio que a solução seja cunhar

52 Desenvolvida pelo matemático John Von Neumann no início do século XX, a teoria dos jogos se preocupa em deslindar a forma como os agentes econômicos e sociais tomam decisões em vista de possíveis ações e estratégias obradas pelos demais agentes. A teoria em tema apresenta três feições bem definidas: o jogo de soma zero, de John Von Neumann: NEUMANN, John Von; e MORGENSTERN, Oskar. Theory of Games and Economic Behavior. Princeton: Princeton University Press, 1953; o dilema do prisioneiro, de Albert W. Tucker: Matemático canadense que, entre outras coisas, formalizou o “Dilema do Prisioneiro”. Foi o orientador de John Nash no seu doutoramento; e o jogo do equilíbrio, de John Nash: NASH. John Forbes, Non-cooperative games. Disponível em http://www.princeton.edu/mudd/news/faq/topics/Non-Cooperative_Games_Nash.pdf . Acesso em 23 outubro 2014. 53 LIPOVESTSKY, Gilles. Os tempos hipermodernos. São Paulo: Barcarolla, 2004.

nova modalidade de formatação estatal em que se verifique pluralismo moral sem

compromisso; fluidez sem compulsoriedade legitimada; discussão sem concordância;

alteridade com exclusão; ou jogos sem regras.

A prevalecer a formatação sugerida, ter-se-á mais indefinição do que a

execução de tarefas estatais a contento. Haverá mais abstração do que a mais geral

das leis; e mais arbitrariedade judicial do que a indeterminação realista.

Não considero, pelas razões expostas, adequado teórica e

metodologicamente o modelo sugerido. Melhor que se deixe Hermes levar mensagens

e informações, do que fazê-lo protagonista em seara inadequada.

IX. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica – A teoria do Discurso Racional como

teoria da fundamentação jurídica. Tradução de Zilda Hutchinson Schild Silva. Rio de

Janeiro: Editora Forense, 2011.

ALCHOURRÓN, Carlos E.; BULYGIN, Eugenio. Introduccíon a la metodologia de las

ciências jurídicas y sociales. Buenos Aires: Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo

Depalma, 1987.

AMADO, Juan Antonio García. El juicio de ponderación y sus partes. Crítica de su

escasa relevancia. In: BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Teoria do Direito e Decisão

Racional – Temas de teoria da Argumentação Jurídica. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.

ARENHART, Sérgio Cruz. Decisões estruturais no Direito Processual Civil brasileiro.

RePro 225, nov. 2013.

ATIENZA, Manuel. Interpretación Constitucional. Bogotá: Universidad Libre, 2010.

_________________ As razões do Direito – Teorias da Argumentação jurídica.

Tradução de Maria Cristina Guimarães Cupertino. São Paulo: Landy editora, 2000.

ATIENZA, Manuel. MANERO, Juan Ruiz. Las piezas del Derecho. Teoría de los

enunciados jurídicos. Barcelona: Editorial Ariel S.A., 2007.

ATIENZA, Manuel. MANERO, Juan Ruiz. Ilícitos Atípicos. Madrid: Editoral Trotta S.A.,

2006.

BICKEL, Alexander M. A ética do consentimento. Tradução de Waltensir Dutra. Rio de

Janeiro: Livraria Agir Editora, 1978.

____________________The Least Dangerous Branch: The Supreme Court at the bar

of politics. 2nd ed. New Haven: Yale University Press, 1986.

BOURDIEU, Pierre. Questões de Sociologia. Tradução de Mieguel Serras Pereira.

Lisboa: Editora Fim de século, 1984.

BREUS, Thiago Lima. Políticas Públicas no Estado Constitucional – Problemática da

concretização dos Direitos Fundamentais pela Administração Pública brasileira

contemporânea. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2007.

BUENO, Otávio. Quase-verdade: seu significado e relevância. In: MATOS, D. (Ed.).

Newton da Costa, 80 anos. João Pessoa: Editora da UFPB, 2013.

CAMILO, Ana Sinara Fernandes. O STF, a Condicionante n°. 17 do caso “Raposa Serra

do Sol” e a sua possível repercussão na demarcação das terras indígenas no Ceará.

Íntegra do trabalho disponível em

<http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/fortaleza/3830.pdf> Acesso em

17 janeiro 2013.

CAPRA, Fritjof. As conexões ocultas. São Paulo: Cultrix, 2002.

CARRIÓ, Genaro R. Notas sobre derecho y Lenguaje. Buenos Aires, Abeledo-Perrot,

1986, p. 58-59.

CARNEIRO, Maria Francisca. Direito & Lógica – Temas de Direito Perpassados pela

Lógica. Curitiba: Juruá Editora, 2009.

CHAYES, Abram. The role of the judge in public law litigation. Harvard law review, v.

89, n. 7, mai. 1976.

CITRON, Rodger. (Un)Luckey V. Miller. The case for a structural injunction to improve

indigent defense services. The Yale Law Journal – vol. 101: 481.

COPI, Irving M.. Introdução à lógica. Tradução de Álvaro Cabral. São Paulo: editora

Mestre Jou, 1968.

COSTA, Newton C. A. Sistemas formais inconsistentes. Curitiba: UFPR, 1993.

____________________ O conhecimento científico. São Paulo: Discurso, 2ª ed. 1997.

COSTA, Newton C. A.; KRAUSE, Décio. Notas de lógica. Parte I: Lógicas Proposicionais

Clássica e Paraconsistente. Florianópolis: UFSC, 2007.

COSTA, Newton C.A.; BÉZIAU, Jean-Yves; BUENO, Otávio. Elementos de teoria

paraconsistente de conjuntos. Campinas: Unicamp, 1999.

COSTA, Newton C. A. da; BUENO, Otávio. Quasi-truth, paraconsistency, and the

foundations of science. Synthese, n.154, p.395-396, 2007.

COSTA, Newton C. A. da; BUENO, Otávio; FRENCH, Steve. A coherence theory of truth.

Manuscrito - Revista Internacional de Filosofia, n.28, p.263-290, 2005.

DWORKIN, Ronald. Justiça para Ouriços. Tradução de Pedro Elói Duarte. Coimbra:

Almedina, 2012.

FISS, Owen M. "The Forms of Justice" (1979). Faculty Scholarship Series. Paper 1220.

Disponível em: http://digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/1220>. Acesso em 10

janeiro 2014.

GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Método I e II. Tradução de Enio Paulo Giachini e

revisão de Maria Sá Cavalcante-Schuback. Petrópolis: Editora Vozes; Bragança Paulista,

SP: editora Universitária São Francisco, 2011.

GARAPON, Antoine. Le Gardien de Promesses. Paris: Odile Jacob, 1996.

GARGARELLA, Roberto. As teorias da justiça depois de Rawls – Um breve manual de

filosofia política. Tradução de Alonso Reis Freire e revisão de Elza Maria Gasparotto.

São Paulo: WMF Martins fontes, 2008.

GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. Introdução ao Realismo Jurídico Norte-

Americano. Brasília: edição do autor, 2013. Disponível em:

www.agu.gov.br/page/download/index/id/16204196 . Acesso em 23 outubro 2014.

GODOY, Arnaldo Sampaio de. O realismo jurídico em Oliver Wendell Holmes Jr..

Artigo disponível, na íntegra, em

http://www.arnaldogodoy.adv.br/artigos/holmes.htm>. Acesso em 10 fevereiro 2014..

GÜNTHER, Klaus. Teoria da argumentação no direito e na moral: justificação e

aplicação. Tradução de Cláudio Molz. São Paulo: Landy, 2004.

HAACK, Susan. Filosofia das Lógicas. Tradução de Cezar Augusto Mortari e Luiz

Henrique de Araújo Dutra. São Paulo: Editora UNESP, 2002.

HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia – entre facticidade e validade I. Tradução

de Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo brasileiro, 2003.

HAYEK, F.A. O caminho da servidão. São Paulo: Instituto Ludwig von Mises Brasil,

2010.

HESPANHA, António Manuel. O caleidoscópio do direito: O direito e a justiça nos dias

e no mundo de hoje. Coimbra: Almedina, 2009, 2ª ed.

HONNETH, Axel. Luta por reconhecimento: A gramática moral dos conflitos sociais.

Trad. Luiz Repa. São Paulo: Ed. 34, 2003.

https://www.jfsc.jus.br/acpdocarvao/portal/conteudo_portal/conteudo.php?cat=121 .

Acesso em 10 janeiro 2014.

https://www.jfsc.jus.br/acpdocarvao/admin/imagens/noticias/file/acp%2000-

25439.pdf . Acesso em 10 janeiro 2014.

http://www.metajus.com.br/textos_nacionais/texto-nacional40.html. Acesso 17

fevereiro 2014.

<http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoPeca.asp?id=112956736.> Acesso

10 fevereiro 2014..

KENNEDY, Duncan. Izquierda y derecho: Ensayos de teoria jurídica crítica. Buenos

Aires: Siglo Veintiuno editores, 2013.

KYMLICKA, Will. Filosofia política contemporânea. Tradução de Luís Carlos Borges. São

Paulo: Martins Fontes, 2006.

LIPOVESTSKY, Gilles. Os tempos hipermodernos. São Paulo: Barcarolla, 2004.

MACCORMICK, Neil. Retórica e Estado de Direito – Uma teoria da argumentação

jurídica. Tradução de Conrado Hübner Mendes e Marcos Paulo Veríssimo. Rio de

Janeiro: Elsevier, 2008.

____________________ A argumentação jurídica e teoria do direito. Tradução de

Waldéa Barcellos. São Paulo: Martins Fontes, 2006.

MARQUES, Luiz Guilherme. Texto integral disponível em <http://ratione-

temporis.blogspot.com.br/2006/05/paul-magnaud-o-bom-juiz.html>. Acesso em 12

março 2013.

MELO, Rubens. A teoria crítica de Axel Honneth. Reconhecimento, liberdade e justiça.

São Paulo: Saraiva, 2013.

MORO, Sérgio Fernando. A Corte exemplar: considerações sobre a Corte de Warren.

Revista de Direito Constitucional e Internacional, vol. 48, p. 281, Jul. 2004, DTR

2004\404.

MÜLLER, Friedrich. Teoria Estruturante do Direito. Tradução de Peter Naumann e

Eurides Avance de Souza. São Paulo: Editora dos Tribunais, 2011.

NASH. John Forbes, Non-cooperative games. Disponível em

http://www.princeton.edu/mudd/news/faq/topics/Non-Cooperative_Games_Nash.pdf

Acesso em 23 outubro 2014.

NEUMANN, John Von; e MORGENSTERN, Oskar. Theory of Games and Economic

Behavior. Princeton: Princeton University Press, 1953.

NINO, Carlos Santiago. Ocho lecciones sobre ética y derecho para pensar la

democracia. Buenos Aires: Siglo Veintiuno Editores, 2013.

OLIVEIRA, Luciana Vargas Netto. Estado e políticas públicas no Brasil: desafios ante a

conjuntura neoliberal. Serviço Social e Sociedade. São Paulo, n. 93, p. 101-123, março

2008.

OST, François. Júpiter, Hércules, Hermes: três modelos de juiz. In: REVUE DE L’ECOLE

NATIONALE DE LA MAGISTRATURE, n.° 3, junio, 1990.

PALMER, Richard. Hermenêutica. Tradução de Maria Luísa Ferreira. Rio de Janeiro:

editora O Saber da Filosofia, 2011.

PAULSEN, Leandro. A sentença aditiva como método de afirmação de

constitucionalidade. Texto disponível na íntegra em

<http://www.leandropaulsen.com/site/textos_detalhe.asp?ID=33> Acesso em 17

janeiro 2013.

PEREIRA, Renato Machado. Concepção semântica da verdade segundo Alfred Tarski.

2009, 100f. Dissertação apresentada para obtenção do título de Mestre em direito no

programa de mestrado em Filosofia – Universidade Federal de São Carlos.

PERELMAN, Chaim. Lógica jurídica. Tradução de Vergínia K. Pupi. São Paulo: Martins

Fontes, 2004.

PINHEIRO, Armando Castelar. Magistrados, Judiciário e economia no Brasil. In:

ZYLBERSZTAJN, Décio; SZTAJN, Rachel. Direito & Economia – Análise econômica do

Direito e das Organizações. Rio de Janeiro: Elvesier, 2005.

POSNER, Richard. Fronteiras da teoria do Direito. Tradução de Evandro Ferreira e

Silva, Jefferson Luiz Camargo, Paulo Salles e Pedro Sette-Câmara. São Paulo: Martins

Fontes, 2011.

_______________ A Economia da Justiça. Tradução de Evandro Ferreira e Silva. São

Paulo: Martins Fontes, 2010.

RAZ, Joseph. Razão prática e normas. Tradução de José Garcez Ghirardi. Rio de

Janeiro: Elsevier, 2010.

RICOEUR, Paul. O Justo. Tradução de Ivone C. Benedetti. São Paulo: WMF Martins

Fontes, 2008.

ROSS, Alf. Direito e Justiça. Tradução de Edson Bini. Bauru/SP: Edipro, 2ª ed., 2007.

SALAMA, Bruno Meyerhof. Direito e Economia – Textos escolhidos. São Paulo: editora

Saraiva, 2010.

SCHELER, Max. Da reviravolta dos valores. Tradução de Marco Antônio dos Santos

Casa Nova. Petrópolis, Rio de Janeiro: Editora Vozes, 2012.

SCHLEIERMACHER, Friedrich D.E. Hermenêutica – Arte e técnica da interpretação.

Tradução de Celso Reni Brada. Petrópolis: Editora Vozes, 1999.

SEN, Amartya. A ideia de Justiça. Tradução de Denise Bottmann e Ricardo Doninelli

Mendes. São Paulo: Companhia das Letras, 2011.

SICHES, Luis Recaséns. Los temas de la Filosofía del derecho em perspectiva histórica

y visión de futuro. Barcelona: Bosch/Casa Editorial, 1934.

SICHES, Luis Recaséns. Direcciones contemporâneas del pensamento jurídico – La

filosofia del derecho en el siglo XX. Barcelona/Buenos Aires, Editorial Labor S.A., 1929.

STAMMLER, Rudolph. Economia y derecho según la concepción materialista de la

história. 4. Ed. Madrid: Editorial Réus, 1929.

TARUFFO, Michele. Páginas sobre Justicia Civil. Traducción de Maximiliano Aramburo

Calle. Madrid/Barcelona/Buenos Aires: Marcial Pons, 2009.

TOULMIN, Stephen. Os usos do argumento. Tradução de Reinaldo Guarany. São Paulo:

Martins Fontes, 2006.

TUSHNET, Mark. Reflections on judicial enforcamento of social and economic rights in

the twenty-first century. NUJS law review. 177, abr. 2011.

VIEHWEG, Theodor. Tópica e jurisprudência. Brasília: editora Mundo Contemporâneo,

1979.

VILANOVA, Lourival. As estruturas lógicas e o sistema de direito positivo. São Paulo:

Editora Max Limonad, 1997.

VON WRIGHT, Georg Henrik. Deontic Logic: A Personal View. Ratio Juris, Oxford e

Bolonha, vol. 12, n. 1, p. 26-38, março, 1999.

___________________________ Norma y Acción. Una investigación lógica. Trad.

Pedro G. Ferrero. Madrid: Tecnos, 1970.

WECHSLER, Herbert. Principles, Politics and Fundamental Law. Harvard: 1963.

ZIZEK, Slavoj. Primeiro como tragédia, depois como farsa. Tradução de Maria Beatriz

de Medina. São Paulo: Boitempo, 2011.

ZUCCA, Lorenzo. Los conflitos de derechos fundamentales como dilemas

constitucionales. In: ZUCCA, Lorenzo; LARIGUET, Guillermo; ZORRILLA, David Martinéz;

ÁLVAREZ, Silvina. Dilemas Constitucionales. Um debate sobre sus aspectos jurídicos y

morales. Madrid: Marcial Pons, 2001, p. 09-10.