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CAP.VI. LA GARANTIA DEL PROCESO DE COMUNICACION PUBLICA EN LA CONSTITUCION ESPAÑOLA DE 1978 ════════════════════════════════════════════════════════════
§ 24. El proceso de comunicación pública y el derecho a ser informado en el art.20,1 CE
En las páginas precedentes se han expuesto modelos dogmáticos
que ofrecen respuestas muy dispares acerca de la función del derecho
a ser informado en la garantía constitucional de la comunicación
pública. Esta divergencia de resultados pone de manifiesto una vez
más cuán importante es la estricta indagación del modelo dogmático
«constitucionalmente adecuado» del apart.d) del art.20,1 CE en
relación con el derecho a ser informado si no se quiere incorporar
al precepto contenidos normativos de difícil encuadre en la
Constitución española de 1978. En esa indagación desempeñará un
papel protagonista el «derecho a recibir información» del citado
precepto y su específica garantía de algunos aspectos del genérico
derecho a ser informado, que condicionan el modelo de comunicación
pública protegido en la Constitución española.
A nuestro juicio, ni el «mercado libre de las ideas» ni la
«opinión pública libre» se corresponden con una adecuada
interpretación del citado precepto en su pretensión de prescribir
el contenido y estructura de la «libertad» de la comunicación
pública. Tampoco son coherentes con el contexto sistemático al que
pertenece el precepto en cuestión, en particular con aquellas normas
que definen la estructura del ordenamiento constitucional español
como los art.1, art.9 y art.10, estableciendo sus principios
estructurales y los fundamentos y límites de lo jurídicamente
posible.
El precepto (art.20 CE) y su encuadre sistemático son el debido
punto de partida de la interpretación, como parece lo fueron para
el TC en su S 6/81 cuando concretó por primera vez el fundamento
y contenido del art.20,1 CE, afirmaciones que lamentablemente no
han orientado su jurisprudencia posterior en la materia:
"El art.20 de la Constitución, en sus distintos apartados, garantiza el
mantenimiento de una comunicación pública libre, sin la cual
284
quedarían vaciados de contenido real otros derechos que la
Constitución consagra, reducidas a formas hueras las instituciones
representativas y absolutamente falseado el principio de legitimidad
democrática que enuncia el art.1,2 de la Constitución y que es la
base de toda nuestra ordenación jurídico-política.
"La preservación de esta comunicación pública libre sin la cual no hay
sociedad libre ni, por tanto, soberanía popular, exige la garantía
de ciertos derechos fundamentales comunes a todos los ciudadanos,
y la interdicción con carácter general de determinadas actuaciones
del poder (verbi gratia, las prohibidas en los apartados 2 y 5 del
mismo art.20), pero también una especial consideración a los medios
que aseguran la comunicación social, y, en razón de ello, a quienes
profesionalmente los sirven.
"La libertad de expresión que proclama el art.20,1 a) es un derecho
fundamental del que gozan por igual todos los ciudadanos y que les
protege frente a cualquier injerencia de los poderes públicos que
no esté apoyada en la Ley, e incluso frente a la propia Ley en cuanto
ésta intente fijar otros límites que los que la propia Constitución
(arts.20.4 y 53.1) admite. Otro tanto cabe afirmar respecto del
derecho a comunicar y recibir información veraz (art.20,1 d), fórmula
que, como es obvio, incluye dos derechos distintos, pero íntimamente
conectados. El derecho a comunicar que, en cierto sentido, puede
considerarse como una simple aplicación concreta de la libertad de
expresión y cuya explicitación diferenciada sólo se encuentra en
textos constitucionales recientes, es derecho del que gozan también,
sin duda, todos los ciudadanos, aunque en la práctica sirva, sobre
todo, de salvaguardia a quienes hacen de la búsqueda y difusión de
la información su profesión específica; el derecho a recibir es en
rigor una redundancia (no hay comunicación cuando el mensaje no tiene
receptor posible), cuya inclusión en el texto constitucional se
justifica, sin embargo, por el propósito de ampliar al máximo el
conjunto de los legitimados para impugnar cualquier perturbación
de la libre comunicación social.
"Son estos derechos, derechos de libertad frente al poder y comunes a todos
los ciudadanos." (FJ-3º y 4º -el subrayado es nuestro-)
Así pues, el art.20 garantiza ese aspecto crucial del ámbito
de lo público donde Estado y sociedad interactúan en el Estado social
y democrático de Derecho, esto es, la comunicación pública
(dimensión objetiva). Y lo hace a través de los derechos
fundamentales contenidos en el precepto: el derecho a expresar
opiniones, ideas y pensamientos, a comunicar información y a
recibirla libremente. Estas conductas libres son el presupuesto
de la existencia de la comunicación pública, la cual resulta de
su ejercicio (dimensión subjetiva). El precepto alude sólo a los
derechos de libertad mencionados, y tanto su literalidad como el
resto de normas constitucionales no aportan razón alguna para la
funcionalización o institucionalización de su contenido, que haga
285
de esa comunicación pública una condición previa y constitutiva
de esas libertades1.
La comunicación pública es el resultado del ejercicio de las
libertades individuales a expresarse, informar y ser informado en
condiciones de igualdad, en definitiva, de la libertad y autonomía
individuales para cuyo efectivo e igual desarrollo requiere también
de la acción del Estado.
1 . No se pretende hacer aquí, como ya se dijo, una interpretación
«literalista» del art.20 y el resto de preceptos constitucionales. Sin embargo,
sí quiere resaltarse de nuevo que la literalidad es el límite infranqueable de
toda interpretación constitucional, y así lo ha sostenido el propio TC. A pesar
de que en la STC 18/82 dijese categórico que: "ante todo, es menester huir de
interpretaciones literales (...)" (FJ-3º), el propio TC ha matizado que "El
respeto de la Constitución que el art.9 de la misma impone a todos los Poderes
Públicos hace necesario que una interpretación que conduzca a un resultado
distinto de la literalidad del texto sea pensable cuando existe ambigüedad o
cuando la ambigüedad puede derivar de conexión o coherencia sistemática entre
preceptos constitucionales" (STC 72/84 FJ-6º). En efecto, se rechaza el
"literalismo", pero no el texto del precepto como límite a la interpretación.
Difícilmente, además, puede tacharse al art.20 de ambiguo. De lo que aquí se
trata no es de la indeterminación de las palabras, sino de la abstracción en
la definición de los derechos; sobre esto véase OTTO Y PARDO, Ignacio de: La
regulación del ejercicio de los derechos y libertades. La Garantía de su contenido
esencial en el artículo 53,1 de la Constitución, en: "Derechos fundamentales
y Constitución", pág.95 y ss, Martín-Retortillo/Otto y Pardo, Civitas, Madrid
1988, pág.156 y 157, y BASTIDA FREIJEDO, Francisco J.: La libertad de antena.
El art.20 CE y el derecho a crear televisión, Ariel, Barcelona 1990, pág.25 y
26.
286
Por todo ello, no debe pensarse que se opta por una
interpretación del art.20 CE inspirada en la dogmática liberal
«democratizada». Sostener que el punto de partida para la
delimitación del contenido y ámbito del citado artículo sea el libre
ejercicio de los derechos en él mencionados no significa a la fuerza
que la doble dimensión del derecho (objetiva y subjetiva) queda
suficientemente satisfecha con sólo el reconocimiento a los
individuos de derechos públicos subjetivos de reacción y defensa
frente a las injerencias de terceros2. La acción protectora del
2. Aquí, el «derecho de libertad» ha perdido su sentido prístino, acuñado
por JELLINEK en el marco de su teoría de los status y del derecho público subjetivo
y que ha inspirado a la dogmática liberal. Desde la perspectiva de este autor
un «derecho de libertad» consiste en un derecho público subjetivo de carácter
reaccional frente a las injerencias del Estado carentes de la debida cobertura
legal en un ámbito de libertad individual. El derecho fundamental así entendido
se vería reducido a un derecho procesal de legitimación y acción ante los
tribunales (derecho público subjetivo) para preservar un agere licere individual
de la intervención estatal, cuya abstención sería, precisamente, el objeto del
derecho. Véase JELLINEK, Georg: System der subjektiven öffentlichen Rechte,
Scienta Verlag AAlen (2ªedic.-reimp. 1964), pág.86, pág.94 y ss, pág.104. Por
el contrario, desde la distinta óptica que inspira estas páginas, el derecho
fundamental no se identifica con un derecho de libertad ni éste con un derecho
público subjetivo de reacción o defensa frente al Estado. Un derecho fundamental
es un precepto jurídico cuyo programa normativo puede contener garantías
institucionales, derechos de prestación y derechos de libertad. Estos derechos
de libertad, sin perder su carácter reaccional, no sólo encarnan la garantía
jurídica del agere licere para mantener a éste ajeno al derecho (por eso a juicio
de la dogmática liberal es una conducta «libre» pre-jurídica, dicho de otro modo,
287
efectivo ejercicio en condiciones de libertad e igualdad de aquellos
derechos de libertad que puede desarrollar el Estado, no es el
resultado de la oportunidad política de su decisión de actuar, como
tampoco la vigencia de los derechos fundamentales se reduce a ser
un medio de defensa frente al poder público. Se trata más bien de
un mandato de protección dirigido a los poderes públicos y que
contiene el art.20,1 como norma «objetiva» (y no sólo receptáculo
de derechos individuales) cuyo fin es el de preservar un proceso
libre y plural de comunicación pública por su trascendencia para
el Estado democrático. Trascendencia que deriva de ser cauce de
participación individual en el proceso de formación de la voluntad
política del pueblo, que desembocará en la formación de la jurídica
del Estado; y como medio a través del cual se realiza el pluralismo
político del art.1,1 CE.
La dimensión objetiva del art.20,1 CE consiste precisamente
en ser garantía de la existencia de esa comunicación pública "sin
la cual no hay sociedad libre ni, por tanto, soberanía popular"
(STC 6/81 FJ-3º). Ahora bien, esto no significa que las libertades
del precepto sean derivaciones de esa dimensión objetiva y estén
condicionadas a su consecución, como pretende la dogmática
institucional-funcional. Además, optar por la garantía de la
autonomía individual o por la del discurso público como dos valores
irrelevante jurídicamente, un simple permiso jurídico), sino que juridifica la
libertad misma, pues ese agere licere será el que define la norma constitucional
con el derecho de libertad (la libertad es ahora un permiso jurídicamente
relevante, una «libertad jurídica»). En este sentido la libertad se
constitucionaliza y su definición queda sustraida a la disposición del
legislador. Véase KELSEN, Hans: Reine Rechtslehre, F.Deuticke, Wien 1976 (reimp.
de la 2ª edic. 1960), pág.43 y ss y pág.142 y ss, pág.207 y ALEXY, Robert: Theorie
der Grundrechte, Suhrkamp, Frankfurt 1986, Cap.IV.
288
alternativos o subordinados e inspiradores de la protección de las
libertades aludidas, y, según donde se ponga el acento, subrayar
una u otra dimensión del derecho, es erróneo porque ambos deben
interactuar para ser efectivos3. Estos «valores» no son más que
expresión de la doble dimensión democrática e individual que
fundamentan los derechos y libertades; pero que no les imponen
contenido alguno, sino que se realizan en la forma normativamente
establecida por ellos4. El aspecto democrático y de desarrollo de
3. Véase a STERN, Paul G.: A Pluralistic Reading of the First Amendment
and Its Relation to Public Discourse, en: "The Yale Law Journal" Vol.99 nº4 (1990),
pág.925 y ss, que sostiene lo errado de las tesis «democráticas» que olvidan
el aspecto individual en la afirmación de la importancia central del discurso
público en la democracia, cuando precisamente este carácter central radica en
el desarrollo individual a través de la comunicación pública. RAZ somete a una
crítica global las diversas tesis acerca de la fundamentalidad de la protección
de estas libertades, Free Expression and Personal Identification, en: "Oxford
Journal of Legal Studies" Vol.11 nº3 (1991), pág.303 y ss. Una visión general
de la cuestión en GREENAWALT, Kent: Free Speech Justifications, en: "Columbia
Law Review" Vol.89 nº1 (1989), pág.119 y ss.
4. El TC en último término proyecta esa doble dimensión fundamentadora sobre
el contenido del art.20,1 porque la distinción y separación entre sus aparts.a)
y d) tiene como motivo último la distinción entre la dimensión individual de
la autorrealización personal (libertad de expresión del art.20,1 a) y la dimensión
democrática del interés colectivo en el conocimiento y discusión de los asuntos
públicos (derecho a comunicar información del art.20,1 d). De este modo el alto
tribunal juridifica esa doble dimensión fundamentadora y de ella extrae la doble
dimensión jurídica del contenido de los derechos fundamentales citados y, así,
en el caso de la libertad de expresión hace pesar más la dimensión subjetiva
289
la individualidad (art.1,1 y art.10,1 CE) del art.20 se lleva a
cabo con la protección del libre e igual ejercicio de sus derechos
cuya resultante es la comunicación pública, porque así lo establece
el precepto en cuestión5.
El art.20 se presenta, pues, como norma que encierra
derechos-complejos (STC 26/83 FJ-2º) entre los que debe contarse
el «derecho a recibir información» cuya dimensión subjetiva se cifra
en ser un derecho individual de acceso a la comunicación pública
para informarse, para escuchar las opiniones e informaciones de
otros, y no para emitir mensajes (para opinar o informar) como emisor
activo, o como emisor latente6. Sin embargo, el derecho a recibir
(derecho reaccional) frente a la objetiva (garantía de la formación de una opinión
pública libre), mientras que tratándose de la libertad de información trastoca
la relación acentuando el aspecto institucional de la garantía.
5. En realidad, poner el acento en la dimensión democrático o individual
no es sino un problema de justificación de su «fundamentalidad» como derechos
constitucionales, pero no de la delimitación de su contenido. Es éste el que
determina cómo la concreta norma constitucional juridifica ese aspecto
fundamentador. Por todo ello, las dimensiones democrática e individual hay que
entenderlas satisfechas tal y como se estructuran en las dimensiones objetiva
y subjetiva de la norma de derecho fundamental. Véase FISS, Owen M.: Why the
State?, en: "Democracy and the Mass Media. A Collection of Essays", pág.136 y
ss, Lichtenberg (edit.), Cambridge Uni.Press, Cambridge/New York/Port
Chester/Melbourne/Sydney 1990, pág.139 y ss, y en el mismo volumen LICHTENBERG,
Judith: Foundations and Limits of Freedom of the Press, pág.110 y ss. Confróntese
con BOLLINGER, Lee C.: Free Speech and Intellectual Values, en: "The Yale Law
Journal" Vol.92 (1983), pág.438 y ss.
6. El término jurisprudencial «derechos-complejos» es utilizado por la
290
información del precepto no se agota en esta dimensión subjetiva
de derecho de libertad. Su complejidad radica en que a través de
su tutela se articula la relación entre los derechos del art.20
y su dimensión objetiva. Dicho en pocas palabras, el derecho a
recibir información además de ser un derecho de libertad es una
garantía institucional de la relación de causalidad que une la
dimensión subjetiva de la norma constitucional con su dimensión
objetiva.
La expresa mención del «derecho a recibir información» y su
articulación como derecho-complejo junto a los de expresarse e
informar pone de manifiesto que el objeto de garantía del art.20
CE son las distintas posiciones jurídicas que los individuos pueden
ocupar en el proceso de comunicación pública y no sólo la de quién
accede a ella para manifestar su opinión en ejercicio bien de sus
libertades individuales (dogmática liberal), o bien de
derechos-función que se protegen constitucionalmente para
sentencia citada en el texto en oposición a «derechos-simples», es decir, aquellos
que sólo contemplan una facultad o poder jurídicos en su programa normativo,
bien como derechos de libertad o bien como derechos de prestación (por ejemplo
la inviolabilidad del domicilio, art.18,2 CE). Aquí se utiliza además en un
sentido más amplio y dogmático por oposición a los «derechos-fuente». Como señala
BASTIDA: "se desea darle el sentido de derechos de contenido múltiple, pero
integral, que preexiste a la regulación concreta que del mismo puede hacer el
legislador", La libertad de antena ... , ob.cit. pág.116 y ss, la cita está sacada
de la not.169. Además, y esta es una de sus notas características, las normas
de desarrollo o regulación constituyen legítimas intervenciones del Estado en
su programa o/y ámbito normativos para concretar el derecho fundamental en los
distintos sectores del ordenamiento jurídico, pero no para adherirle nuevos
contenidos con rango constitucional.
291
satisfacer el interés general en la información (dogmática
institucional-funcional).
El derecho a recibir información, como concreción que es del
derecho a ser informado en la CE, actúa como garantía constitucional
de la vigencia de la dimensión objetiva del art.20. Si este precepto
sólo mencionara los derechos a expresar y divulgar opiniones y a
comunicar información podría argüirse, como pretende la dogmática
liberal, que su dimensión objetiva se reduce a una consecuencia
social de su ejercicio, que genera espontáneamente el «mercado de
las ideas» donde se satisface el interés colectivo en la
información; o, como sostiene la dogmática institucional funcional,
reinterpretar esos derechos a la luz de su trascendencia política,
sometiendo su garantía al grado en que realizan con su ejercicio
la función democrática que los fundamenta y constituye su dimensión
objetiva: formar la opinión pública. La mención expresa en el
art.20,1 d) del «derecho a recibir libremente información veraz
por cualquier medio de difusión» neutraliza estos argumentos e
impone un sesgo diverso a la interpretación del precepto.
El derecho a recibir información se protege con un derecho
de libertad que sólo es efectivo si tiene asegurada la existencia
de un proceso libre y abierto de comunicación pública al que acceder,
para lo que no basta la sola protección de los derechos de libertad
a expresarse, informar y recibir información. Su mantenimiento como
tal proceso libre y abierto de comunicación pública (dimensión
objetiva) se impone al Estado y a los particulares a través de la
garantía institucional que deriva del derecho a recibir
información.
Pero esa garantía institucional no delimita los derechos de
libertad. No se trata de garantizar los derechos de libertad del
precepto en función de su contribución a la formación de la opinión
pública o de la satisfacción que den al interés colectivo en la
información. El TC pondera el valor preferente de estas libertades,
y de ello deduce sus límites, cuando establece precisamente esa
292
relación funcionalizada entre ambas dimensiones. La dimensión
objetiva del art.20, a nuestro juicio, no expresa su virtualidad
jurídica delimitando el contenido de las libertades individuales
en función de su importancia política, sino imponiendo a los poderes
públicos y a los particulares el debido respeto a la libertad y
apertura del proceso de comunicación pública. El «valor preferente»
de estas libertades individuales deriva de esta vinculación al
respeto de los derechos de libertad del art.20 por su trascendencia
como cauces de participación y garantías del pluralismo en el Estado
democrático. Vinculación asegurada con la garantía institucional
que deriva del derecho a recibir información. Así pues, difícilmente
se puede sostener que la mención del derecho a recibir información
es superflua.
1. El «proceso de comunicación pública» en la Constitución española de 1978
El art.1,1 de la Constitución española de 1978 proclama que
"España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho"
y, a renglón seguido, añade que este Estado "propugna como valores
superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia,
la igualdad y el pluralismo político". Por su parte el art.20,1
CE vendría a concretar esos valores de libertad, igualdad y
pluralismo con la garantía de aquellas libertades individuales que
son el presupuesto de la existencia y mantenimiento de una
comunicación pública sin la cual no hay soberanía popular (principio
democrático, art.1,1 y 2). Así lo ha señalado la citada STC 6/81,
y aún parece mantenerlo la STC 12/82 cuando advierte que el artículo
recoge "ante todo" derechos de libertad (dimensión subjetiva) "por
lo que básicamente significa ausencia de interferencias o de
intromisiones estatales en el proceso de comunicación", y también
el reconocimiento de una "institución política fundamental, que
es la opinión pública libre" (FJ-3º -los subrayados son nuestros-,
dimensión objetiva), para a continuación establecer entre ambas
293
dimensiones una relación causal:
"El art.20 defiende la libertad en la formación y en el desarrollo de la opinión
pública, pues la libertad en la expresión de las ideas y los
pensamientos y en la difusión de noticias es necesaria premisa de
la opinión pública libre" (FJ-3º -el subrayado es nuestro-)7
Parece, tanto desde la perspectiva de la literalidad del art.20
como a la luz de su interpretación sistemática en el conjunto de
la Constitución, que el presupuesto de la comunicación pública es
la protección de las libertades individuales que el párrf.1 del
art.20 CE tutela "ante todo" como derechos de libertad. Sin ellas
no se "preserva" la comunicación pública, lo que a juicio del propio
TC podría conducir al vaciamiento de otros derechos
constitucionales, al socavamiento de las instituciones
representativas y al falseamiento del principio democrático. La
garantía misma de las libertades individuales del párrf.1 del art.20
CE se erige en una de las concreciones del principio democrático
del art.1,1, además de serlo de los valores de libertad, igualdad
y pluralismo político. La opinión pública es libre porque lo es
aquello que la forma, el ejercicio de los derechos de libertad a
expresarse y a informar.
La protección de la libertad individual para decidir sobre
el acceso al proceso de comunicación pública, y no la persecución
de un fin determinado en la participación en ese proceso es de suyo
7. No en vano, esa misma sentencia reproduce en el párrafo que sigue al
aquí citado las primeras frases del FJ-3º de la STC 6/81, lo que vuelve a reiterar
en el FJ-6º. No obstante, la sentencia 12/82 quiebra, como bien se sabe, en la
proyección sobre estas libertades del principio de igualdad y su hipotética lesión
como consecuencia de las especiales condiciones que pueden rodear el uso de un
determinado medio de difusión (en este caso la televisión). Véase el voto
particular a la STC 12/82 del magistrado RUBIO LLORENTE.
294
elemento constitutivo del Estado democrático de acuerdo con la CE,
porque sin aquella decisión no habría comunicación pública libre
y plural. El principio democrático y de la soberanía popular del
art.1 y la dignidad, el desarrollo de la persona y sus derechos
inviolables del art.10,1, no imponen al art.20 contenido o límite
implícito o explícito alguno, sino que el principio democrático,
la dignidad, el desarrollo personal y la inviolabilidad de sus
derechos jurídicamente son relevantes tal y como los concreta el
art.20. Por lo tanto, el Estado no puede pretender sujetar el
ejercicio de los derechos a expresarse, informar e informarse
libremente al logro de aquellos fines y principios. Esos fines y
principios vinculan positivamente al Estado (art.9,1) en la forma
en la que los expresa el precepto citado8. Como advierte BASTIDA,
8 . En oposición a la tesis de HÄBERLE, el ejercicio de los derechos
fundamentales expresa la pretensión de vigencia normativa de la norma
constitucional sin necesidad de que aquél tenga que someterse a los valores o
principios que hipotéticamente la alientan. El ejercicio hecho conforme al
contenido constitucionalmente recogido en el precepto en cuestión ya es de por
sí expresión de esa normatividad (en el sentido de «deber ser» y no de la eficacia
de la Constitución), y además no implica la existencia de una supraconstitución
formada por aquellos principios o valores que parecen ser los que encierran esa
normatividad y a la que deben conformarse, incluso, las restantes normas
constitucionales. El problema quizá más acuciante de la tesis de HÄBERLE es el
de establecer quién determina qué constituye esa supraconstitución y cuál sea
su «normatividad»; sin dejar de lado que esa tesis conduce irremediablemente
a una «Constitución programa» con las implicaciones estructurales que esto supone
y que son de sobra conocidas. Véase BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang: Demokratie als
Verfassungsprinzip, en: "Staat, Verfassung, Demokratie. Studien zur
Verfassungstheorie und zum Verfassungsrecht", Suhrkamp, Frankfurt 1991, pág.289
295
se confirma una "relación secuencial o causal entre el elemento
subjetivo y el elemento objetivo que se desprende" del ejercicio
de aquellas libertades y sobre la que debe girar la garantía
constitucional de la comunicación pública9. La tesis de que lo que
pretende el art.20 es garantizar la libertad en la formación de
la opinión pública y no una «opinión pública libre» se muestra
constitucionalmente como la más coherente con la definición que
la Constitución española de 1978 ha hecho de ella.
a) La garantía constitucional de la comunicación pública como proceso
En el Cap.I se expuso con cierto detenimiento el papel central
del ámbito de lo público en el Estado social y democrático de
Derecho. Es la Constitución de este tipo de Estado la que ha dado
relevancia jurídica a las diversas funciones de dicha esfera como
lugar de interacción entre Estado y sociedad, y la que procede a
la delimitación normativa de sus aspectos esenciales. Esa
publicidad se describió como el ámbito de lo manifiesto y el lugar
donde concurren aquellos asuntos que pueden afectar a todos los
miembros de la comunidad. Un ámbito que es accesible a cualquiera,
porque jurídicamente nada impide esa accesibilidad, o, como es el
caso de los derechos del art.20, porque la libertad en el acceso
es además constitucionalmente protegida frente a terceros con
derechos de libertad, o porque al tratarse de cuestiones que pueden
afectar a cualquiera deben ser accesibles a todos en condiciones
de igualdad (deberes de publicidad).
y ss, pág.296 y ss, donde se muestra crítico con las "democratizaciones" de la
sociedad y las libertades individuales.
9. BASTIDA FREIJEDO, Francisco J.: La libertad de antena ... , ob.cit.
pág.256.
296
La Constitución han venido a juridificar esta publicidad
regulando órganos y distribuyendo competencias, con normas sobre
la igualdad y la libertad individuales que encierran cauces de
genérica participación en ese ámbito (libertades de la comunicación
pública) y normas que lo delimitan negativamente. De la
interpretación sistemática del conjunto resulta un principio de
publicidad que rige las relaciones Estado-sociedad de acuerdo con
la Constitución del 78.
Las normas constitucionales establecen, pues, las premisas
básicas que permiten el acceso y la participación individual en
esa esfera en condiciones de igualdad y con plena libertad, así
como las garantías procedimentales necesarias para hacer valer su
tutela ante los tribunales (Estado de Derecho) y los deberes de
protección para dotar de efectividad a su ejercicio de los que es
acreedor el Estado (Estado social). Sin estos presupuestos
difícilmente se podría hablar de Estado democrático. Pero también
señalan los lindes de la publicidad, estableciendo las esferas que
constitucionalmente se sustraen a ese espacio accesible a
cualquiera o los sujetos competentes para decidir acerca de qué
es lo no es accesible. Esto por un lado. Por el otro, también se
regulan las condiciones de funcionamiento de ese ámbito de lo
público. Las normas constitucionales establecen cómo se accede y
participa en ese espacio de publicidad y cuáles son las reglas
básicas que han de regir su acontecer. Es en estas últimas donde
debe ubicarse al derecho a expresar opiniones, a comunicar y a
recibir información del art.20 CE.
A un tiempo que se constitucionalizan los aspectos básicos
de la publicidad (tan básicos como la publicidad de las normas
-art.9,3, art.91 y art.96,1), también cobra pertinencia
constitucional la comunicación pública. Esta ha dejado de ser, como
aspecto esencial de ese ámbito de lo público y donde se engloban
los derechos a expresarse, informar e informarse libremente, la
simple consecuencia sociopolítica del ejercicio de estas libertades
297
para ser objeto de garantía constitucional. Pero no por ello se
transmuta en una realidad previa, objetivada por la norma
constitucional, que delimita el contenido, en este caso, del
art.20,1 CE. La comunicación pública es el resultado jurídicamente
relevante de un conjunto de conductas protegidas como libres por
la norma constitucional. Sería el precipitado del agere licere
protegido por los derechos de libertad del art.20, que: "En cuanto derecho(s) de los ciudadanos se concreta(n) en la realización de las
posibilidades que literalmente el precepto reconoce, es decir,
expresar y difundir pensamientos, ideas y opiniones por cualquier
medio de reproducción" (STC 12/82 FJ-3º -el subrayado-)
Y a comunicar y recibir información veraz libremente por
cualquier medio de difusión, añadimos nosotros. La comunicación
pública deja de ser un efecto social o un modelo dogmático para
convertirse en un proceso que se verifica con el ejercicio libre
e igual de las conductas protegidas por los derechos de libertad
contenidos en el art.20,1 CE; con los únicos límites, por otra parte
de todo punto evidentes, que explicíta su párrf.4.
Un carácter procesal que se manifiesta, además, en la tutela
otorgada no sólo a quien se expresa o informa, sino también a quien
ocupa la posición pasiva en la comunicación, estableciéndose así
un «proceso» de emisión y recepción de mensajes libre y plural (libre
discusión de las ideas). En la garantía de ese carácter procesal
es donde reside su relevancia jurídica, porque en él se realizan
dos de las funciones constitucionales del precepto esenciales en
el Estado democrático, ser concreción de una forma de manifestación
del pluralismo político del art.1,1 y facilitar a todo individuo
un cauce de acceso al ámbito de lo público regido por la libertad
e igualdad individuales. En este sentido las libertades de la
comunicación pública se integran en el proceso de formación de la
voluntad jurídica del Estado no como meros presupuestos, sino como
elementos esenciales de ese proceso de formación, primero de la
opinión colectiva, luego de su voluntad política y finalmente de
la del Estado.
298
b) «Derecho a recibir información» y proceso de comunicación pública
Así pues, la protección constitucional alcanza a todos los
sujetos partícipes en esa comunicación pública, y no a las minorías
activas únicamente, porque el art.20 da la posibilidad de poder
participar en ese ámbito de lo público en condiciones de igualdad
y libertad no sólo a éstas sino también a aquellos que adoptan una
posición pasiva10. La igualdad entre todos los individuos y la
protección indistinta de todas las posiciones jurídicas que toman
parte en el proceso de comunicación pública permite hablar de una
intercambiabilidad de las posiciones que impide una trato desigual
que privilegie a alguna de ellas en detrimento de las otras o cree
lazos entre ellas de interdependencia jurídica. Este es el sentido
que puede dársele a estas palabras del FJ-4º de la STC 6/81: "(...) el derecho a recibir (-información-) es en rigor una redundancia (no hay
comunicación cuando el mensaje no tiene receptor posible), cuya
inclusión en el texto constitucional se justifica, sin embargo, por
el propósito de ampliar al máximo el conjunto de los legitimados
para impugnar cualquier perturbación de la libre comunicación
social." (-el subrayado es nuestro-)
Esta universalidad e igualdad de las posiciones jurídicas en
el proceso de comunicación pública desbarata todo intento de reducir
el amparo constitucional a las posiciones activas de emisor de
opiniones o de información, y de orientar el mandato del párrf.2
del art.9 únicamente a su potenciación. Tanto la protección
constitucional como derecho fundamental, como el deber positivo
de protección estatal, son aplicables para el caso de las posiciones
pasivas; no hay motivo alguno en el art.20 o la Constitución para
pensar lo contrario.
Tampoco es de recibo la tesis que niega su condición de derecho
10. Véase la distinción entre "público activo", "público pasivo" y "público
latente" en el Cap.I de este libro.
299
de libertad argumentando que el «derecho a recibir información»
implica la funcionalización del derecho a expresarse o a informar
con libertad (según esta tesis, una libertad ciertamente disminuida
por dicha funcionalización). El derecho a recibir información no
funcionaliza esos derechos, sino que, como es obvio, los limita
al igual que el resto de derechos fundamentales del Tit.I. Se trata
de un límite externo, como lo es el honor, la intimidad o la
protección de la infancia y la juventud, que puede justificar la
acción del Estado cuya misión es la de neutralizar la potencial
vulneración de la posición pasiva que puede ocasionar el ejercicio
de los derechos a expresarse o a informar11.
11. Véase BASTIDA FREIJEDO, Francisco J.: La libertad de antena ... , ob.cit.
pág.263 y ss, pág.272 y ss. Este mismo autor sostiene el carácter declarativo
del párrf.4 del art.20 (quizás a excepción de la alusión a la protección de la
infancia y la juventud) y del que se desprende la posición preferencial (por
su expansividad) de las libertades del art.20,1 sin necesidad de acudir a
jerarquía ninguna. Véase también FERNANDEZ MIRANDA, Alfonso: Art.20,1,2,4 y 5
CE. Comentario, en: "Comentarios a las Leyes Políticas. Constitución española",
Tomo II, pág.489 y ss, Alzaga Villaamil (Dirig.), EDERSA, Madrid 1984, pág.501,
y pág.524-525, y CARRILLO, Marc: Los límites a la libertad de prensa en la
Constitución de 1978, PPU, Barcelona 1987, pág.19 y ss y Cap.I. Esto no significa,
como mantiene la STS Ar.4850 (16-10-1984) CD-4º, que todo el ordenamiento jurídico
limita las libertades del art.20, utilizando un remedo de «cláusula de comunidad»
en la ponderación en caso de colisión entre bienes jurídicos, haciendo caso omiso
de su rango constitucional, conclusión de todo punto inaceptable. Sobre la
«cláusula de comunidad» véase OTTO Y PARDO, Ignacio de: La regulación del
ejercicio ... , ob.cit. pág.111 y ss. La STC 223/92 FJ-2º habla del carácter
expansivo de las libertades del art.20, que encuentra un "límite implícito"
(concepto jurídico impropiamente utilizado en esta ocasión) en su coexistencia
300
El proceso de comunicación pública no es, pues, un modelo
dogmático prescriptivo como lo son el «mercado libre de las ideas»
o el «instituto de la opinión pública libre». En realidad se trata
de una descripción de la estructura normativa del art.20 CE donde
se garantizan procedimientos de acceso al ámbito de lo público,
bien como sujeto activo para expresarse o informar, bien como sujeto
pasivo para informarse, que tienen como consecuencia la generación
de una comunicación pública en el interior de la esfera de
publicidad. Podría afirmarse sin reparos que esta concepción del
proceso de comunicación pública no es más que la concreción
normativa en una determinada Constitución, la española en este caso,
de la libre discusión de las ideas, y no una «pre-comprensión»
constitucional de la comunicación pública.
2. Pluralismo y apertura del proceso de comunicación pública
La Constitución española ha positivizado el principio
democrático como principio estructural (art.1,1), y como principio
fundamentador de los poderes constituidos a través de la
proclamación de la soberanía nacional/popular (art.1,2). Una idea
de democracia sustentada en los valores de libertad, igualdad,
justicia y pluralismo que hallan su primera determinación en el
con otros derechos, por lo que el valor de su párrf.4 es "enunciativo"; véase
también la 5/81 FJ-7º (ambas sentencias no dejan de ser excepcionales). Postura
diversa a la de los citados autores es, entre otras, la de BERDUGO GOMEZ DE LA
TORRE, Ignacio: Honor y libertad de expresión. Las causas de justificación en
los delitos contra el honor, Tecnos, Madrid 1987, pág.68 y ss. Un resumen útil
de la jurisprudencia del TC sobre el art.20,4 CE, puede consultarse en BUSTOS
PUECHE, José-Enrique: Los límites de los derechos de libre expresión e información
según la jurisprudencia, en: "Estudios sobre el derecho a la intimidad", pág.101
y ss, García San Miguel (Edit.), Tecnos, Madrid 1992.
301
propio texto constitucional, al regular el constituyente el
reconocimiento de los derechos fundamentales. El art.10,1 viene
a confirmar el carácter de "núcleo de la Constitución", ya anunciado
en el art.1,1, que poseen los derechos fundamentales en el texto
del 7812. Y todos ellos son normas que vienen a reforzar la condición
«procedimental» del principio democrático recogido en esta
Constitución, porque su función no sólo es la de limitar la acción
del Estado o dar estabilidad o unidad al ordenamiento jurídico
introduciendo ciertos contenidos necesarios en su estructura. Los
derechos fundamentales también protegen la diversidad de opciones
posibles dentro del sistema constitucional; en ello consiste su
dimensión democrática.
No se trata, como han advertido diversos autores, de la
"democratización" de los clásicos derechos fundamentales como
derechos de libertad propios de las Constituciones del Estado
liberal-democrático. Esa reformulación de las viejas técnicas
conduce inexorablemente, bien a la funcionalización de los derechos
individuales, bien al intento de preservar su carácter de derechos
de status negativo a costa de vaciar de contenido el principio
democrático y la cláusula del Estado social (reducido a los aspectos
electorales y representativos del sistema, y a una acción estatal
de fomento y asistencia social). Los derechos fundamentales de la
Constitución del Estado democrático y social de Derecho son
«derechos fundamentales democráticos» cuyo contenido viene
determinado por la concreta manera que tiene cada precepto
12. La afirmación entrecomillada arriba en el texto pertenece a RUBIO
LLORENTE, Francisco: La Constitución como fuente del Derecho, en: "La
Constitución española y las fuentes del derecho" Vol.I, pág.53 y ss, Inst. de
Estudios Fiscales, Madrid 1979, pág.60, y que hoy comparte lo mejor de la doctrina
española.
302
constitucional de estructurar sus dimensiones objetiva y subjetiva,
y por la interpretación sistemática con el resto de normas
constitucionales. Son derechos de defensa para preservar lo privado
de cada uno y, a un tiempo, de cooperación con el Estado democrático
para participar en lo público, en lo que afecta a todos. Así
concebidos, difícilmente los derechos fundamentales pueden
encorsetarse en el esquema clásico de los status13.
Los derechos fundamentales en la Constitución de 1978 son,
ante todo, «garantía de lo posible». Como afirma OTTO Y PARDO: "todas
las normas que reconocen libertades tienen ese doble significado:
niegan la posibilidad de que se realice una opinión contraria a
la libertad, pero, al afirmar ésto, mantienen abiertos los cauces
a múltiples posibilidades. Por ello la Constitución es garantía
de posibilidades" 14. Los derechos fundamentales no son sólo el
13. Véase BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang: Demokratie als Verfassungsprinzip
... , ob.cit. pág.323; HESSE, Konrad: Grundrechte. Bestand und Bedeutung, en:
"Handbuch des Verfassungsrechts", pág.79 y ss, Benda/Maihofer/Vogel, Gruyter,
Berlin/New York 1983; KLEIN, Hans H.: Die Grundrechte in demokratische Staat.
Kritische Bemerkungen zur Auslegung der Grundrechte in der deutschen
Staatsrechtslehre der Gegenwart, Kohlhammer, Stuttgart/Berlin/Köln/Mainz 1974
(1ªreimp.); OTTO Y PARDO, Ignacio de: La regulación del ejercicio ... , ob.cit.
pág.163 y ss; BASTIDA FREIJEDO, Francisco J.: Elecciones y Estado democrático
de Derecho, en: "Rev. española de Derecho Constitucional" nº32 (1991), pág.115
y ss, pág.119 y ss.
14. OTTO Y PARDO, Ignacio de: Derecho Constitucional. Sistema de fuentes,
Ariel, Barcelona 1987, pág.41, véase pág.40 y ss. No es ésta una tesis pacífica
en la doctrina, pues deriva de un determinado concepto de constitución y de
democracia, la «constitución abierta» y la democracia de valores procedimentales,
frente a la que se defiende una Constitución como sistema material de valores
303
núcleo sustantivo del ordenamiento Constitucional, sino que además
son condición de su carácter abierto y positivizan su función de
marco de opciones diferentes15 . No en vano el TC ha dicho en su
y de democracia sustantiva. Véase una panorámica general de esta polémica en
EEUU en el artículo de WEST, Robin: Relativism, Objectivity, and Law, en: "The
Yale Law Journal" Vl.99 nº6 (1990), pág.1473 y ss. En Alemania también tuvo lugar
una discusión semejante en la que se acuñaron las tesis del Konstitutionalismus
(democracia sustantiva y Constitución como positivización de un orden de
valores), opuesta a la del Legalismus (LFB como norma suprema sobre la que no
hay un orden de valores a cuyo respeto deba someter su contenido). Sobre esta
polémica véase DREIER, Ralf: Konstitutionalismus und Legalismus. Zwei Arten
juristischen Denkens im demokratischen Verfassungsstaat, en: "Rechtsstaat und
Menschwürde. Festschrift für Werner Maihofer", Klosttermann, Frankfurt 1988,
pág.87 y ss. En España véase RUBIO LLORENTE, especialmente en su prólogo a La
interpretación de la Constitución de ALONSO GARCIA, pág.XXI y ss; ARAGON REYES,
Manuel: Constitución y democracia, Tecnos, Madrid 1989, y BASTIDA FREIJEDO,
Francisco J.: Constitución, soberanía, democracia, en: "Rev. del Centro de
Estudios Constitucionales" nº8 (1991), pág.9 y ss.
15. No obstante, los derechos fundamentales no son «normas abiertas» como
pretende sostener DENNINGER. El carácter de norma «abierta» sólo puede predicarse
de la Constitución en su conjunto por su relación con la ley y el principio
democrático. Pero no puede hacerse lo mismo con cada norma que la compone, primero
porque no todas son normas abiertas (difícilmente lo es el art.5 o el art,168
CE); y segundo, la tesis de DENNINGER significa convertir los derechos
fundamentales en «derechos-fuente». Sobre el concepto Constitución abierta y
marco de diferentes opciones democráticas y su significado jurídico véase OTTO
Y PARDO, Ignacio de: La Constitución abierta, en: "Rev. de Occidente" nº54 (1985),
304
S 11/81 que: "La Constitución es un marco de coincidencias suficientemente amplio como para
que dentro de él quepan opciones políticas de muy diferente signo.
La labor de interpretación de la Constitución no consiste
necesariamente en cerrar el paso a las opciones o variantes
imponiendo autoritariamente una de ellas. A esta conclusión habrá
que llegar únicamente cuando el carácter unívoco de la interpretación
se imponga por el juego de los criterios hermenéuticos. Queremos
decir que las opciones políticas y de gobierno no están previamente
programadas de una vez por todas, de manera tal que lo único que
cabe hacer en adelante es desarrollar ese programa previo". (FJ-7º
-el subrayado es nuestro-)16
Pues bien, los derechos fundamentales no son elementos de
cierre, sino de estabilidad del sistema democrático que imponen
al Estado el deber de no ser él quien proceda a clausurarlo, y,
en ocasiones, también de ser él quien evite que otros lo clausuren.
No cabe duda alguna de que la función primaria de los derechos
fundamentales en la Constitución española (art.1,1 y art.10,1)
consiste en la garantía de esferas de libertad individual y
negadoras de poder público. El Estado no puede ni mandar ni prohibir
en esa esfera. La Constitución asegura un ámbito, en principio,
de libre disposición individual. "La función básica (-de los
derechos fundamentales-) es la de sustraer ciertas cuestiones a
la decisión política, eliminando así de raíz que pueda convertirse
en derecho cualquier expectativa relativa a ellos" (OTTO Y PARDO)17.
Por lo tanto, si el precepto que contiene el derecho fundamental
no indica nada (como, por el contrario, sí lo hace el art.27 en
alguno de sus apartados, por ejemplo), es obligado entender que
el punto de partida de la concreción de su contenido y ámbito es
la protección de un agere licere, de una apertura a esas múltiples
pág.45 y ss, y su Derecho Constitucional ... , ob.cit. pág.46 y ss. De los
derechos-fuente trataremos más abajo.
16. Véase también las SSTC 119/90 FJ-7º y 160/87 FJ-4º.
17. OTTO Y PARDO, Ignacio de: Derecho Constitucional ... , ob.cit. pág.40.
305
posibilidades donde se manifiesta la libre disposición individual
sobre su conducta, que constituye un límite infranqueable e
indisponible al Estado (e incluso a los propios particulares). El
art.9,1 reclama la sujeción positiva de los poderes públicos,
también del TC (art.1,1 LOTC), precisamente a este «contenido
esencial», que no es otro que el contenido del derecho fundamental,
definido en abstracto por el precepto que lo contiene.
Estos poderes deben tener en cuenta, además, en la
interpretación y aplicación de cada particular derecho fundamental
la igualdad de todo individuo, porque ella es otro valor como la
libertad que se concreta no sólo en el art.14 sino en todos y cada
uno de los derechos fundamentales. Por este motivo la igualdad añade
a la apertura ínsita en cada derecho fundamental el debido respeto,
propio del principio democrático, al equilibrio entre las opciones
diversas, esto es, a la igual protección de cada posibilidad, salvo
expresa disposición en contrario.
Por consiguiente, si el precepto en cuestión no sitúa esa
libertad individual en el marco de una institución o garantía
institucional que la «funcionalice», o a disposición del legislador
a través de una remisión a la ley para que determine su ámbito y
contenido, o impone un desequilibrio que favorece una opción en
detrimento de otras18; dicha libertad protegida constitucionalmente
18. La reserva de regulación del ejercicio de los derechos fundamentales
del art.53,1 no puede consistir en una cláusula general de remisión a la ley
para imponer límites a los derechos fundamentales. Tampoco la reserva de
desarrollo de los derechos fundamentales del art.81 puede entenderse como una
remisión general a la ley para que esta defina el contenido jurídico del derecho.
De lo contrario, el derecho fundamental vendría definido normativamente
únicamente por el legislador y volvería a distanciarse de su «garantía jurídica»
establecida por la ley.
306
consiste, a la fuerza, en una decisión individual acerca de la propia
conducta que no puede ser predeterminada por el ordenamiento
jurídico (libertad negativa) ni reducida por éste a una sólo
alternativa, bien porque las otras carecen de la misma protección
o son indiferentes jurídicamente, o bien porque son conductas objeto
de sanción (libertad positiva)19. Utilizando las palabras del TC
refiriéndose al derecho de asociación:
"(...) configurado como una de las libertades públicas capitales de la persona,
al asentarse justamente como presupuesto en la libertad, viene a
garantizar un ámbito de autonomía personal, y por tanto también el
ejercicio con pleno poder de autodeterminación de las facultades
que componen esa específica manifestación de la libertad (...)"
(FJ-2º -el subrayado es nuestro-)
Si esto es así y si en efecto el art.20,1 consagra "ante todo"
derechos de libertad, no resta más que entender que el art.20,1,
en su concreción del principio democrático y los valores de libertad
e igualdad, consagra el amparo de una serie de libertades
individuales cuya esencia es la de ser garantía igual de la
posibilidad de conductas diversas. Y esa posibilidad, que sólo
vienen a limitar la cláusula del párrf.4 del art.20 y el régimen
del secuestro de publicaciones de su párrf.5, constituye a su vez
la forma en la que el precepto da vida al pluralismo.
El libre e igual ejercicio del derecho a expresarse, a informar
y a ser informado es la premisa de la concurrencia plural de ideas,
19. Sobre los conceptos de libertad positiva y negativa aquí mencionados
véase ALEXY, Robert: Theorie der Grundrechte ... , ob.cit. pág.194 y ss, sobre
todo pág.197 y ss; GRABITZ, Eberhard: Freiheit und Verfassungsrecht. Kritische
Untersuchungen zur Dogmatik und Theorie der Freiheitsrechte, J.C.B.Mohr,
Tübingen 1976, Parte II, especialmente pág.235 y ss. Véase también HESSE, Konrad:
Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, C.F.Müller,
Heidelberg 1990 (17ª edic.), pág.116-117 nºmarg.288, y BÖCKENFÖRDE,
Ernst-Wolfgang: Demokratie als Verfassungsprinzip ... , ob.cit. pág.322 y ss.
307
pensamientos, opiniones e información que constituye la especial
manera que tiene el art.20,1 de expresar su función de "garantía
de posibilidades" y "marco de opciones diferentes" en una
Constitución democrática. Del mismo modo que esa pluralidad se
refuerza en la igualdad en el trato, no sólo de quienes ocupan las
diversas posiciones en la comunicación pública, sino también de
los diversos mensajes que concurren en ella, como manifestaciones
que son de las diversas opciones posibles que conforman el
pluralismo que debe caracterizar el proceso de comunicación
pública20. En pocas palabras, que todos puedan hablar y escuchar,
y que todo pueda ser dicho y escuchado. En esto consiste la apertura
del proceso de comunicación pública que parece imponer el art.20,1
CE.
El pluralismo que se garantiza en el art.20 no es la simple
concurrencia natural de opiniones e informaciones que
espontáneamente generan el ejercicio de las libertades de expresión
20 . No hace falta extenderse en el evidente paralelismo de estos
planteamientos con los propios de la estructura del sistema electoral y cómo
este sistema actúa como técnica que reduce a unidad las voluntades individuales
expresadas tras el voto. El carácter más o menos democrático del sistema electoral
se mide en razón de la mayor o menor representatividad que el resultado del proceso
de unificación manifieste respecto de la pluralidad de voluntades que reduce
a unidad, único modo de que el Estado pueda expresar su voluntad. Por eso no
cabe reemplazar las técnicas de reducción de la pluralidad a unidad, necesarias
incluso en el Estado democrático, por un "gobierno de la opinión", como señala
con acierto SARTORI en su Teoría de la democracia - 1. El debate contemporáneo,
Alianza, Madrid 1987, pág.120 y ss. La garantía de la formación de opiniones
plurales y su unificación a través del proceso electoral es un elemento básico
del Estado democrático contemporáneo.
308
e información. Sin duda este pluralismo real es la consecuencia
de la forma como el art.20 especifica en reglas jurídicas el valor
del pluralismo político del art.1,1. Sin embargo el pluralismo
garantizado no es ese. Si fuera así, cabría argumentar que el derecho
a recibir información se satisface sin más con el pluralismo real
existente y, por tanto, con la protección de las libertades del
emisor; o bien podría sostenerse que el Estado puede intervenir
en el proceso de comunicación pública para alcanzar un grado óptimo
de concurrencia efectiva de mensajes que permita una correcta
información del público. El pluralismo que se protege en el art.20
y que concreta el valor del art.1,1 es el que se manifiesta en el
acceso al proceso de comunicación, dentro de los límites del
art.20,4, de cualquier pensamiento, idea, opinión o información.
En esa apertura del proceso a todo y a todos, garantizada con los
derechos de libertad de sus apart.a) y d) y que precede a aquel
pluralismo real, es en lo que consiste el pluralismo de la
comunicación pública de acuerdo con el art.20.
Podría argumentarse, no obstante, que esas libertades como
el resto de derechos fundamentales sufren una "funcionalización"
externa porque se gradúa la garantía de su ejercicio por mor de
su adecuación al orden constitucional democrático que encarnarían
los arts.1 y 10,1; o bien porque pese a tratarse de ejercicios
lícitos estarían sujetos a sanción todos aquellos que
contravinieren ese orden (institutos de defensa de la
Constitución). En un caso u otro el art.1 y el art.10 ya no serían
soporte de aquella apertura constitucional. Esos preceptos, por
el contrario, como manifestaciones de un orden constitucional
democrático subyacente a la norma constitucional, a la que sujetan
a su realización, privan de tutela constitucional a todas aquellas
conductas de las posibles que pese a su licitud «formal» atentan
contra el «régimen democrático». Los derechos, en este caso los
derechos a expresarse, a informar y a informarse, se ponen al
servicio de la realización efectiva de una «democracia libre», o
309
dicho de otro modo, su contenido normativo inicialmente abierto
se constriñe a la pretensión normativa del orden material de valores
que supuestamente dotan de validez, no sólo de legitimidad, a la
Constitución normativa. Con ello el proceso queda vedado para
ciertas opciones que en principio eran posibles
constitucionalmente.
Sin embargo, nuestro sistema constitucional carece de
cláusulas de intangibilidad a la reforma constitucional o de
preceptos como los art.2,1 (derecho al libre desarrollo de la
personalidad siempre que no se lesionen los derechos de terceros
y no se atente contra el orden constitucional o las buenas
costumbres), art.18 (privación del disfrute de ciertos derechos
fundamentales, entre ellos la libertad de prensa, por quien los
use en contra del orden fundamental liberal-democrático), art.20,3
(sometimiento del legislador al orden constitucional) y art.79,III
LFB (intangibilidad a la reforma de los arts.1 a 20 LFB) que
impliquen la existencia de un orden constitucional democrático
sustantivo al que debe conformarse el ejercicio de todo derecho
fundamental. Ni el art.1 ni el art.10,1 son irreformables. Tampoco
el art.9,1 permite sostener que los particulares sufren una
vinculación positiva a la Constitución más intensa incluso que la
exigida a los poderes públicos. Ya el TC señaló que:
"La sujeción a la Constitución es una consecuencia obligada de su carácter de
norma suprema, que se traduce en un deber de distinto signo para
los ciudadanos y los poderes públicos; mientras los primeros tienen
un deber general negativo de abstenerse de cualquier actuación que
vulnere la Constitución, sin perjuicio de los supuestos en que la
misma establece deberes positivos (arts.30 y 31, entre otros), los
titulares de los poderes públicos tienen además un deber positivo
de realizar sus funciones de acuerdo con la Constitución, es decir
que el acceso al cargo implica un deber positivo de acatamiento
entendido como respeto a la misma, lo que no supone necesariamente
una adhesión ideológica ni una conformidad a su total contenido,
dado que también se respeta la Constitución en el supuesto extremo
de que se pretenda su modificación por el cauce establecido en los
arts.166 y siguientes de la Norma Fundamental". (STC 101/83 FJ-3º
-el subrayado es nuestro-)
Trasladado el argumento al caso del art.20,1 puede decirse
310
que la Constitución española de 1978 tampoco le impone a su ejercicio
el respeto a un «orden constitucional democrático», ciertamente
inexistente en nuestro ordenamiento jurídico y que de existir sería
un instrumento de cierre y no de apertura, por lo tanto de reducción
del pluralismo del proceso de comunicación pública21.
§ 25. El derecho de libertad a recibir información y la garantía institucional del pluralismo del art.20,1 CE
El «derecho a recibir libremente información veraz por
cualquier medio de difusión» del art.20,1 d), como derecho de
libertad, es una «garantía de lo posible» que se cifra en una libre
elección entre diversas opciones. El derecho de libertad a recibir
información protege la recepción de información frente a cualquier
perturbación exterior. No es un derecho de «acceso» a la
información, como se tiene un derecho de acceso a los cargos
públicos, ni es el reconocimiento de un derecho a la curiosidad.
Se trata de que el tercero, Estado o particular, se abstenga de
impedir u obstaculizar la elección entre esas diversas
posibilidades en que consiste la «recepción de información».
La libre selección entre diversas posibilidades, sean éstas
mensajes o fuentes de información, es el objeto del derecho de
21. Sobre estas cuestiones véase por todos OTTO Y PARDO, Ignacio de: Defensa
de la Constitución y partidos políticos, Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid 1985, Cap.I. No debe perderse de vista, y así se señala en la obra citada,
que incluso en la RFA se discute acerca del alcance normativo de la llamada
doctrina de la democracia militante y su eficacia funcionalizadora de los derechos
fundamentales. Téngase presente también las repercusiones estructurales sobre
la posición de los diversos poderes del Estado, en particular la del legislador
y la de los tribunales, sobre todo la del tribunal que ejerce jurisdicción
constitucional, a que conduce una sustantivación de ese orden democrático.
311
libertad a recibir información. Esa selección sólo es posible si
hay concurrencia de diversas fuentes y mensajes. de tal modo que
la efectividad del derecho de libertad a recibir información
requiere de la posibilidad jurídicamente garantizada de que exista
esa diversidad, y en la Constitución española esa posibilidad se
protege en el art.20 con la garantía del proceso libre y abierto
de comunicación pública al que el receptor tiene derecho a acceder
y realizar en él su elección.
Sin duda la prohibición de la censura prevista en el párrf.2
del art.20 y la sanción de los atentados contra las libertades de
expresión y a informar contribuyen a preservar ese pluralismo. Sin
embargo, el derecho a ser informado en el art.20,1 no es un simple
derecho reflejo de aquellas libertades activas. El derecho de
libertad que aquél contiene no se reduce sólo a proteger la recepción
de la información que previamente haya manifestado y divulgado un
sujeto en ejercicio de sus libertades. El derecho de libertad a
recibir información protege el acceso al proceso de comunicación
pública y, por tanto, a todo aquello que forme parte de ese proceso,
de ese ámbito de lo público, y no sólo a lo que derive de determinadas
fuentes.
Información para el sujeto pasivo de la comunicación pública
es todo aquello que sea accesible a cualquiera; lo que ha ingresado
en ese ámbito de lo público. La libertad y apertura del proceso
se proyecta sobre todo aquello que ha ingresado en él, de tal modo
que todo lo que se haya hecho manifiesto, público, es de libre acceso
a cualquiera.
Por ello es crucial para la efectividad de ese derecho que
se garantice la apertura del proceso a cualquier fuente y a cualquier
mensaje; y una vez en su interior, que estos mensajes puedan circular
y ser accesible a todos, de modo que el sujeto pasivo, el receptor,
pueda elegir libremente de qué y cómo informarse, formarse su
opinión y participar así, de manera libre e igual, en la formación
de la voluntad política de la colectividad.
312
Si el Estado o un particular estrecha la apertura del proceso
(el libre e igual acceso al mismo), menoscaba la libertad del
receptor al reducir el ámbito de sus posibilidades de elección.
Con ello se lesiona su libertad e igualdad a la hora de informarse
en la medida en que otros sujetos gozan de otras posibilidades que
a él le veda un tercero, lo que vicia el propio proceso democrático.
El art.20,1 d) es rotundo en su dicción: hay un derecho a
recibir libremente información veraz por cualquier medio de
difusión. Un tercero no podría condicionar qué información o a
través de qué medio recibirla, tanto si ese tercero es el Estado,
que perdería, si así lo hiciese, su debida neutralidad (subvenciones
discriminatorias y selectivas, monopolios públicos sobre
determinados medios, secretismo, etc...), o si es un particular,
pues con ello lesionaría indirectamente el derecho de libertad a
recibir información (concentración de medios, oligopolios
informativos, obstrucción del acceso a la información, etc...)22.
Por ello, no puede sostenerse que se satisface el derecho a ser
informado por el simple hecho de que existen fuentes alternativas;
aunque no sea ninguna de las elegidas por el individuo receptor.
Tampoco parece que sea de recibo someter la protección
constitucional de quien ocupa la posición de sujeto pasivo al
cumplimiento de ciertas condiciones que cualifican su posición
jurídica individual (ser administrado, consumidor, periodista,
22. La censura previa puede manifestarse indirectamente con la limitación
de los medios a través de los cuales informarse. En el Caso Mandel o Carlos Fuente
(ver el Cap.IV) se sostenía que el público receptor pese a tener vedado uno de
los medios (la conferencia presencial), podía informarse por otro de los posibles
(conferencia televisada, radiada, impresa y publicada). Ya se dijo allí que la
dicción literal del art.20,1 d) no deja lugar a dudas sobre lo equivocado de
planteamientos de ese tipo dentro del marco de la Constitución de 1978.
313
etc...) o que le impongan una relación de instrumentalidad con otros
derechos, deberes o intereses (para poder recurrir, para expresar
una opinión posterior, para informar, etc...). En cualquiera de
estos casos se cercena la generalidad y universalidad que define
la posición pasiva en la comunicación pública de acuerdo con la
Constitución española. La igualdad en el acceso no sólo debe
consistir en que todos sufran por igual los límites impuestos al
derecho a recibir información, sino que también en su ejercicio
deben desterrarse las discriminaciones. El derecho se reconoce a
todos sin hacer distingos, su titularidad es universal. En efecto,
no se trata de que impuesto el límite (sólo accede quien acredita
ser periodista), su aplicación no sea discriminatoria (excluyendo
a las mujeres periodistas o a los periodistas negros o de determinado
medio de comunicación). Se trata de que ni siquiera sea posible
imponer ese límite (que no tengan acceso a la información sólo los
periodistas)23.
23. El problema puede plantearse con los extranjeros y su titularidad del
derecho a ser informado. Podría pensarse que la estrecha vinculación de este
derecho con el Estado democrático y su cualidad de derecho de participación,
en coherencia con la unidad del proceso de formación de la voluntad del Estado,
reservaría su titularidad sólo a los ciudadanos (como parece hacer en ocasiones
el TC al referir a los «ciudadanos» como sus titulares). Alineándose con las
tesis del voto particular de los magistrados RUBIO LLORENTE/TOMAS Y
VALIENTE/GARCIA MON a la STC 115/87 (tesis que radicaliza la ya pergeñada en
la STC 107/84 y que parece recoger parcialmente la STC 99/85), los extranjeros
gozarían del derecho de libertad a recibir información del art.20,1 d) CE con
el contenido que le señalan los arts.19 y 10 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos de 19-12-1966 y del Convenio para la protección de los Derechos
Humanos y de las Libertades Públicas de 14-11-1950 respectivamente ante el
314
No obstante, lo amparado por ese derecho de libertad a ser
informado es un derecho a recibir información, el acceso en
condiciones de igualdad y libertad a los mensajes y sus fuentes
existentes en el proceso de comunicación pública. Ese derecho de
libertad no puede imponer a un tercero que acceda al proceso si
no lo desea o a que el Estado se lo imponga. El derecho de libertad
a recibir información protege frente a terceros el acceso a la
comunicación pública ocupando la posición de sujeto pasivo, pero
silencio de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, de los derechos y libertades
de los extranjeros en España, sobre este derecho (art.10,2 y art.13,2 CE).
Contenido que sólo difiere del positivizado en el art.20,1 d) en que de acuerdo
con aquellos tratados internacionales el Estado español podría imponerle al
extranjero límites que no estarían justificados para el caso de los españoles
(seguridad interior y exterior del Estado, orden público, salud, moral). A falta
de límites, que en todo caso deben establecerse por ley orgánica, hoy el extranjero
gozaría, en principio, de un derecho a ser informado igual en contenido y ámbito
que el del nacional español; sin necesidad de recurrir a argumentos discutibles
como la distinción entre «derechos fundamentales» y «libertades públicas» o la
indicación de qué derechos son «inviolables» y afectos a la «dignidad» de la
persona (art.10,1) que, junto con el arriba mencionado sobre la titularidad
ciudadana del derecho, sólo expresan la confusión entre la dimensión
fundamentadora de los derechos y su dimensión normativa. Confróntese estas ideas
con BORRAJO INIESTA, Ignacio: El status constitucional de los extranjeros, en:
"Estudios sobre la Constitución española. Homenaje al Prof.Eduardo García de
Enterría", Vol.I pág.697 y ss, Martín-Retortillo (Coor.), Civitas, Madrid 1991,
y CRUZ VILLALON, Pedro: Dos cuestiones de titularidad de derechos: los
extranjeros; las personas jurídicas, en: "Rev. española de Derecho
Constitucional" nº35 (1992), pág.63 y ss.
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no impone que alguien ocupe la posición de sujeto activo y que
contribuya a la generación del pluralismo porque, en principio,
esa decisión es jurídicamente libre y cuando no lo es, se debe a
una norma legal que así lo establece. No se puede derivar
directamente del art.20,1 d) un derecho de prestación, necesita
en cualquier caso de la mediación legislativa.
El acceso a la comunicación pública como sujeto pasivo de la
misma y que protege el derecho a recibir información no es a
cualquier proceso, desde luego, sino sólo al que debe existir de
acuerdo con lo previsto por las normas del art.20,1 CE, que lo
garantizan como el resultado de la relación causal que une la
dimensión subjetiva del precepto (los derechos de libertad a
expresarse, informar y recibir información) con su dimensión
objetiva (la existencia de un proceso de comunicación pública libre
y abierto, indispensable para el Estado democrático).
Sin la existencia de un proceso de comunicación pública en
las condiciones que establece el art.20,1 CE, el derecho a recibir
información, como derecho de libertad, quedaría vacío de contenido.
El sentido que tiene la garantía institucional del pluralismo, que
se desprende del amparo otorgado a ese derecho de libertad, es el
de asegurar que en el ordenamiento jurídico se realice esa libertad
y apertura del proceso de comunicación pública, sin el cual no se
genera la diversidad en la que se satisface el derecho de libertad
a recibir información, tal y como lo ordena el art.20,1. La ley
futura no puede desconocer la existencia de ese proceso; aunque
sea ella la que determine en último término el modo concreto de
su existencia en el ordenamiento jurídico. En esa concreción
consiste el deber positivo de protección a cargo del Estado de los
derechos de libertad del art.20,1 (art.9,2). No obstante, el propio
art.20,1 le impone un límite infranqueable al poder público, porque
ese proceso de cuya existencia debe velar ya viene definido
abstractamente en el precepto constitucional y tiene su origen en
el libre e igual ejercicio de los derechos que él ampara. Aquel
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deber de protección positiva a cargo del Estado no es sino un deber
de remoción de obstáculos, promoción de las condiciones y
facilitación del disfrute por todos de los derechos de libertad
del art.20,1 (art.9,2 CE).
De este modo, la garantía institucional concreta el genérico
mandato del art.9,2 imponiendo al legislador el uso de sus
competencias (art.53,1 y art.81) cuando las deficiencias reales
del pluralismo implican una vulneración del derecho de libertad
a recibir información y el vaciamiento del proceso de comunicación
pública, lo que supone una valoración de los hechos de la realidad
existente y no de la adecuación del ejercicio de los derechos
fundamentales a una realidad deseada.
La garantía del pluralismo no puede hacerse a costa de la
libertad individual, porque ésta es su necesaria premisa de acuerdo
con la Constitución española. Y si así lo hiciese el Estado, habría
dejado de fomentar el pluralismo porque habría vaciado de contenido
a su fuente constitucionalmente garantizada, el ejercicio de
aquellas libertades. No se trata, pues, de valorar la suficiencia
o insuficiencia del ejercicio de los derechos del art.20,1 para
generar pluralidad, sino que debe indagarse si de hecho hay
diversidad de mensajes y fuentes de información o si esa diversidad
se ahoga por un desigual ejercicio de aquellas libertades, que
suponga constreñir la libertad de acceso de otros individuos al
proceso de comunicación pública; o se aminora por intervenciones
del Estado en ese proceso que reduzcan, sancionen o desprotejan
la existencia o circulación de ciertos mensajes, o ciertas fuentes
de información, o porque el poder público no ha cumplido con los
deberes de información que le competen24. En fin, se trata de indagar
24. Véase BASTIDA FREIJEDO, Francisco J.: La libertad de antena ... , ob.cit.
pág.260 y ss, y pág.274. La acción estatal sólo tiene justificación si los
obstáculos impiden que se genere el pluralismo, cuestión que no requiere una
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si el proceso permanece abierto y libre, no si concurren a él un
número óptimo de mensajes diversos.
La garantía institucional del pluralimso no hace sino asegurar
que el «derecho a recibir información» del art.20,1 d) sea, en
efecto, una «garantía de posibilidades», en definitiva, una
elección libre entre diversas opciones. Por todo ello, la garantía
institucional opera como límite externo a todo aquel ejercicio de
libertades u otras conductas individuales o a las acciones del
Estado (incluso en el caso del legislador) que impliquen el cierre
del proceso y el constreñimiento de su libertad, puesto que tal
cosa constituye una lesión del derecho de libertad a recibir
información, que también es uno de los derechos del Tit.I de la
Constitución del 78 (art.20,4).
Así pues, en la Constitución española «público bien informado»
es aquel compuesto por individuos que gozan de un derecho de libertad
efectivo y real a recibir información, reforzado por una garantía
institucional del pluralismo, y no el que recibe la información
sólo de determinadas fuentes, a través de determinados medios de
difusión, con una finalidad precisa o una información que reúna
ciertas cualidades de fondo y forma.
constatación fáctica palpable, es suficiente con una certeza razonable sobre
su virtualidad. Sin embargo, el autor sostiene que no basta con que la generación
del pluralismo sea insuficiente para generar un óptimo pluralismo, porque el
ejercicio de los derechos a expresarse y a informar no tienen como fin su logro.
Si aquellas son insuficientes en su ejercicio para originarlo, el Estado debe
fomentar las condiciones propicias para su mejor realización o remover los
obstáculos que la entorpezcan, pero no sustituir o dirigir con su acción la
conducta individual porque la Constitución habilita al individuo y no al Estado
para su generación.
