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Carrusel Sindical: ¿Es Necesaria La Intervención Del Legislador?
Monografía Jurídica
Presentada como requisito para optar al título de Abogado
Elaborada Por:
Sebastián Pomárico Barón
Juan Camilo Manuel Hoyos Muñoz
Pontificia Universidad Javeriana
Facultad de Ciencias Jurídicas
Departamento de Derecho Laboral
BOGOTÁ D.C.
2020
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TABLA DE CONTENIDO:
Resumen. ...................................................................................................................................................... 4
1. Introducción. ....................................................................................................................................... 4
2. Orígenes Históricos Del Derecho De Asociación. ............................................................................. 6
3. Derecho De Asociación Sindical ....................................................................................................... 10
3.1 Internacionalización del derecho de asociación sindical ............................................................. 13
4. Sindicatos. .......................................................................................................................................... 16
4.1. Concepto. ........................................................................................................................................ 16
4.2. Requisitos para su creación ........................................................................................................... 17
4.3. Clases y grados ............................................................................................................................... 19
4.4. Funcionamiento y estructura interna con base en principios democráticos. ............................ 21
4.5. Atribuciones y prohibiciones......................................................................................................... 22
4.6. Disolución y liquidación................................................................................................................. 24
4.7. ¿Qué pasa en el sector oficial y público? ...................................................................................... 24
5. Fueros Sindicales ............................................................................................................................... 25
5.1. Noción. ............................................................................................................................................ 25
5.2. Clases .............................................................................................................................................. 29
5.3. Régimen de oponibilidad ............................................................................................................... 33
5.4. Acciones. ......................................................................................................................................... 34
5.4.1. Levantamiento del fuero sindical ............................................................................................... 34
5.4.2. Acción de reintegro. .................................................................................................................... 34
5.4.3. Acción de reinstalación o restitución ......................................................................................... 35
6. Limitaciones Al Derecho De Asociación Sindical ........................................................................... 35
6.1 Corte Constitucional sentencia C-567 del 17 de mayo del 2000. ............................................... 36
6.2. Corte Constitucional sentencia C-797-00 del 29 de junio del 2000. ........................................... 38
7. Vacío Legislativo. .............................................................................................................................. 40
8. Abuso Del Derecho: Carrusel Sindical ............................................................................................ 42
3
8.1. Caracterización .............................................................................................................................. 42
8.2. Zona difusa de abusos. ................................................................................................................... 44
8.3. ¿Qué pasa con los principios democráticos? ............................................................................... 48
8.4. ¿Es entonces posible y necesaria la intervención del legislador? ............................................... 53
8.5. Casos de estudio. ............................................................................................................................ 58
8.5.1. Caso Panamco Colombia S.A y los sindicatos Sintraindu. Astdvepa, Atlivent,
Sintranalchoc, Antrapropop, Sintralacteos, Sintrapanamco, Sintraindi; Sintracocacola y
Sintrapacol ............................................................................................................................................. 58
8.5.2. Caso Municipio de Turbo -Antioquia- y los sindicatos Sintraunión y Sintracomtur ........... 64
8.5.3. Caso Hospital Universitario del Valle y los sindicatos Sintrahospiclinicas, Sintraservicios y
Sintraoficiales ........................................................................................................................................ 67
9. Experiencia Chilena. ......................................................................................................................... 71
9.1. Nociones generales de las organizaciones sindicales y su especial protección. ......................... 71
9.2. Abuso del fuero sindical – “sindicato del día después” ............................................................... 75
9.3. ¿Qué ha hecho el Gobierno de Chile para hacerle frente a la problemática enunciada? ........ 78
10. Conclusiones .................................................................................................................................. 81
BIBLIOGRAFÍA....................................................................................................................................... 87
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Resumen.
El presente escrito de investigación parte de la necesidad de establecer, como en Colombia, luego
de la expedición de las sentencias C-567 y C-797 del 2000 de la Corte Constitucional, ha surgido
un vacío legislativo generador del fenómeno denominado ―carrusel sindical‖, producto de la
posibilidad legal para los trabajadores de constituir y afiliarse a más de un sindicato de base en una
misma empresa, circunstancia esta que ha sido utilizada por aquellos para convertirse en fichas
inamovibles de sus puestos de trabajo, a través de las protecciones que se derivan de las
prerrogativas del fuero sindical. Por lo anterior, se analiza la necesidad de intervención por parte
el legislador colombiano, en el propósito de salvaguardar los fines teleológicos del derecho de
asociación y libertad sindical, velar porque su ejercicio se haga en estricto apego a los principios
democráticos, hacia la promoción de mejores condiciones de trabajo y sin afectar derechos de
ajenos, como los del empleador, que pueden ser, en este caso, válidamente estabilizados a través
del margen configurativo que constitucionalmente sobre la materia le asiste al Congreso de la
República.
Palabras clave: Sindicatos; fuero sindical; abuso del derecho; carrusel sindical; sindicato del día
después; principios democráticos
1. Introducción.
El Decreto 2351 de 1965 en su artículo 26, modificó el artículo 357 del Código Sustantivo del
Trabajo (―CST‖) y determinó una limitación al derecho de asociación sindical consistente en que
en una misma empresa no pueden coexistir dos o más sindicatos de base1. No obstante, la Corte
Constitucional mediante sentencia C-567 del 20002, declaró inconstitucional el referido artículo
del CST, en el entendido de que la prohibición resultaba ser contradictoria con lo regulado en el
artículo 39 de la Constitución Política de 1991, al igual que el convenio 87 de la Organización
Internacional del Trabajo (―OIT‖), por lo que terminaba configurando una limitación al derecho
general que tienen los trabajadores de organizarse para establecer los sindicatos que consideren
convenientes. Luego, la misma corporación, siguiendo el sentido del fallo citado, mediante
1 Formados por individuos de varias profesiones, oficios o especialidades, que prestan sus servicios en una misma
empresa, establecimiento o institución – Articulo 356 Código Sustantivo del Trabajo, Decreto Ley No. 2663 del 5 de
agosto de 1950. 2 Corte Constitucional (17 de mayo de 2000) Sentencia C-567/00. [MP ALFREDO BELTRÁN SIERRA.]
5
sentencia C-797 del 20003, declaró inconstitucional el artículo 360 del CST, consistente en la
restricción de afiliarse a varios sindicatos de la misma clase o actividad a la vez y, en consecuencia,
permitió la multiafiliación en el ordenamiento jurídico colombiano.
Como consecuencia de las declaratorias de inexequibilidad por parte de la Corte Constitucional,
se creó un vacío legislativo relevante que ha permitido el surgimiento de diversas interpretaciones
entre las cuales se destaca aquella mediante la cual, al no existir limitación legal alguna, para la
creación de las organizaciones sindicales, más allá de que su creación se ajuste a los preceptos
legales y constitucionales, así como, la posibilidad que tienen los trabajadores de afiliarse a más
de un sindicato, algunos trabajadores se han valido de esta ausencia legislativa para constituir
sindicatos sucesivos de manera inapropiada y excesiva configurando la figura del carrusel sindical.
Con lo anterior, se ha visto expuesto y afectado el núcleo esencial del derecho de asociación y
libertad sindical debido a que estas conductas, se apartan de manera evidente, de la más importante
finalidad de los sindicatos; procurar y garantizar la defensa de los intereses de la clase trabajadora
que representan (Chapman, 2004).
El carrusel sindical consiste en la creación de organizaciones sindicales de manera masiva y
sucesiva, con los mismos trabajadores de una empresa y en muchos casos con objeto similar, en el
propósito de mantenerse a perpetuidad bajo la especial protección que el legislador colombiano le
ha otorgado a los sindicalistas beneficiarios de los fueros señalados en el artículo 406 del CST,
convirtiéndose de esta forma, en piezas inamovibles dentro de las empresas. La garantía que se
desprende de los fueros sindicales consiste en que sus beneficiarios no podrán ser despedidos ni
desmejorados en sus condiciones de trabajo, ni trasladados a otros establecimientos de la misma
empresa o a un Municipio distinto, sin justa causa, previamente calificada por el Juez del Trabajo.
Esta práctica ha provocado en ciertos casos abuso del derecho, pues se ha desviado la finalidad
que este derecho concede, así como también, ha restringido de manera injustificada, a nuestro
parecer, la autonomía del empleador y su poder de dirección, configurándose así el fenómeno
comentado.
3 Corte Constitucional (29 de junio de 2000) Sentencia C-797/00. [MP ANTONIO BARRERA CARBONELL.]
6
El intento de ―equilibrio‖ por parte del legislador en la relación laboral al reconocer una serie de
fueros sindicales, si bien ha sido idónea para el contrapeso frente a la empresa y evitar los abusos
hacia los trabajadores, por el otro lado y, lastimosamente, ha despertado la idea de constituir, de
manera periódica organizaciones sindicales para generar multiplicidad de fueros y así obtener la
mayor cantidad de estos para la mayor cantidad de trabajadores.
Hasta la fecha, no ha habido pronunciamiento por parte del legislador para hacerle frente a la
situación que se ha presentado con ocasión al aprovechamiento fraudulento derivado del vacío
legislativo originado en los fallos de la Corte Constitucional referidos previamente.
Por todo lo anterior, el presente trabajo tiene como objetivo principal realizar un estudio sobre el
régimen constitucional, legal y jurisprudencial que explica el surgimiento del fenómeno del
carrusel sindical en Colombia, exponer los puntos de inflexión que lo convierten en abusivo desde
una perspectiva local y comparada, utilizando el caso del ―sindicato del día después‖ en Chile,
para de esta manera, darle alternativas al legislador colombiano sobre la manera en que se puede
abordar problema, para resolver el interrogante planteado en el presente escrito, sin que ello
implique un desconocimiento de derechos fundamentales inherentes a la actividad sindical como
lo es, su autonomía y libertad.
2. Orígenes Históricos Del Derecho De Asociación.
El movimiento sindicalista que se concibe en la actualidad y que se conoce como la agrupación o
asociación que reúne a trabajadores, cuyo propósito es la defensa de los intereses económicos y
laborales de un grupo de asalariados (Subgerencia Cultural del Banco de la República, 2015), no
ha sido un producto meramente legislativo, por el contrario, ha sido el resultado de diversas
conquistas sociales y económicas con el interés de procurar garantizar el equilibrio de una balanza
que históricamente ha optado por inclinarse hacia los dueños del capital y de los medios.
Históricamente la lucha sindical y las asociaciones de trabajadores han surgido como un
mecanismo de defensa para aquellos que han identificado intereses comunes, y que pretenden
unirse en el propósito de buscar fórmulas que garanticen la correcta y efectiva protección de
derechos y condiciones laborales en aras de asegurar situaciones dignas de trabajo, puesto que, le
7
ha resultado más fácil a los individuos alcanzar sus metas laborales a través de la asociación, como
motor de desarrollo y cambio, que de manera individual.
La ausencia y falta de intervencionismo por parte del Estado, configuró una de las características
más notorias en periodos remotos, pues no existía un régimen normativo, por el contrario, se
permitía que las personas se regularan por propias normas personales. En los tiempos antiguos, la
actividad del trabajo era para los esclavos y bestias, por ende, no había una preocupación inminente
por regularlo. No obstante, en dicha etapa, surgieron dos elementos característicos del trabajo; la
subordinación y la agrupación de trabajadores, como factores que luego, sería el génesis de las
organizaciones sindicales y del derecho de asociación, como se concibe en la actualidad.
Durante la etapa de surgimiento de la burguesía producida por el capitalismo industrial, al igual
que en la etapa antes referida, no hay una intervención estatal y por consiguiente, es la propia clase
trabajadora que descubre en la asociación, un elemento catalizador para hacerle frente al empleador
y procurar condiciones dignas en el trabajo. Es allí donde aparecen los primeros factores de
colectivización en el sentido que, la clase obrera constituyó ―unas de las primeras referencias
históricas del derecho colectivo del trabajo4; por lo que es posible acervar que: el derecho colectivo
del trabajo surgió bajo la presión de la clase obrera que rechazó las condiciones a la que fue
sometida por los nacientes empresarios‖ (Córdoba, Características y Finalidades del Derecho
Colectivo del Trabajo, 2019).
Tras la primera guerra mundial, se reconoce el trabajo como una actividad humana, por lo que se
vuelve necesaria su reglamentación para otorgar protecciones. Es con el Tratado de Versalles
suscrito el 28 de junio de 1919 entre los Países Aliados y Alemania que, entre otros temas, se le
da una importancia internacional al problema social del trabajo estableciendo garantías mínimas
en las relaciones laborales, las cuales producen una equiparación entre el trabajador y el empleador.
De igual forma, con el tratado de Versalles, se establece la OIT como organismo multilateral para
impedir que los países fundamenten su competitividad en bajos costos sociales para el capital de
trabajo en detrimento de la dignidad humana de la clase obrera.
4 ―Compendio normativo perteneciente a la disciplina del derecho laboral que regula las relaciones entre empleadores
y grupos de trabajadores a través del ejercicio de los derechos de asociación, de negociación colectiva y del derecho
a la huelga‖ (Córdoba, Características y Finalidades del Derecho Colectivo del Trabajo, 2019)
8
El Tratado de Versalles estableció una lista de compromisos para los estados firmantes, entre los
que se destaca aquel que determinó la necesidad de reconocer ―el derecho de asociación con vista
a todos los fines no contrarios a las leyes, lo mismo para los asalariados como para los
empleadores‖ (Dipublico, 2010). Así mismo, el señalado tratado marcó el surgimiento del derecho
laboral como una rama autónoma del derecho de alcance internacional.
Ahora bien, en Colombia durante la segunda mitad del siglo XIX, empezaron a surgir asociaciones
de trabajadores de corte mutualista, ―que si bien sirvieron de antecedente a la constitución de los
sindicatos propiamente dichos, surgidos hacia 1920, estaban muy lejos de servir como instrumento
de reivindicación y bienestar‖ (Valderrama, 2004). En su mayoría, estas asociaciones que eran
promovidas por la iglesia y cuyos fines resultaban ser más que todo de apoyo mutuo y no tanto
sindicales, tuvieron una corta existencia. ―no obstante, estas sociedades familiarizaron a grupos
importantes de trabajadores, con los obstáculos que implicaban su organización y, por lo tanto, esa
experiencia sirvió de formación para los líderes sindicales del segundo decenio del siglo XX‖
(Valderrama, 2004).
En Colombia, la primera organización obrera de la época republicana se originó en 1847 con la
creacion de la sociedad de artesanos de Bogotá, la cual se le reconoce como la primera ―en captar
la importancia política de su agremiación y la capacidad de incidencia en los asuntos públicos‖
(Valderrama, 2004). El primer sindicato en obtener el reconocimiento estatal al recibir personería
jurídica fue el sindicato de tipógrafos de Bogotá en 1906. Desde este momento, se habla del
reconocimiento legal del estado a ese tipo de organizaciones obreras. ―En los dos decenios
siguientes, recibieron personería jurídica varios sindicatos más, llegando a existir un total de
noventa y nueve (99), para finales de 1930‖ (Valderrama, 2004).
La realidad sindical en Colombia demandó una intervención por parte del legislador en el interés
de plasmar las distintas conquistas sindicales en compendios de normas. Es así como la evolución
de la legislación laboral inició en 1915) hasta el 2002, dignificando de una o de otra manera el
trabajo de la época. No obstante, es pertinente señalar que existía una normatividad dispersa para
asuntos laborales. Con la expedición de los decretos legislativos 2663 y 3743 de 1950, nace el
CST, que demuestra un apego al Tratado de Versalles. Este pretende dar al trabajo una codificación
propia y unificada y, ejercer justicia partiendo de una coordinación económica y equilibrio social.
9
Entre el año 50 y 1990 la norma laboral se desarrolla y va creando instituciones que equilibran la
ausencia de reglas de juego contractuales propias en materia laboral. Se crearon normas cuyo
propósito consistió en alcanzar una estabilidad para el trabajador en relación con su empleo
(seguridad social, sistema prestacional pensional en cabeza del empleador, cláusula de antigüedad
etc.).
Entre estos cuerpos normativos se destacan; la Ley 50 de 1990 ―Por la cual se introducen reformas
al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones‖, cuyo objetivo principal era crear
condiciones de empleo productivo y masivo y que los empleadores no temieran a la estabilidad
laboral de los trabajadores, como consecuencia, crea el sistema de seguridad social, en el cual es
el Estado el que corre con el riesgo de las actividades laborales, con base en primas que pagan los
empleadores y los trabajadores. Por otra parte, la Ley 789 de 2002; ―Por la cual se dictan normas
para apoyar el empleo y ampliar la protección social y se modifican algunos artículos del Código
Sustantivo de Trabajo‖, tuvo como propósito modificar y fortalecer el camino trazado por la Ley
50, y generar crecimiento y estabilidad laboral. Por lo anterior, se estableció un alivio para los
empleadores al modificar la tabla de indemnización laboral. Esta ley reduce a la mitad las
sanciones que el empleador debe pagar por despedir a alguien sin justa causa. Igualmente, se
extendió la jornada laboral y surgió el contrato de aprendizaje.
Por otro lado, la Constitución Política de Colombia de 1991 se encargó de elevar a rango
constitucional y como derechos fundamentales ciertos derechos colectivos que fueron el resultado
de las distintas luchas sociales y políticas que se dieron entre la fuerza trabajadora y la fuerza de
capital, a lo largo de la historia laboral remota y reciente de Colombia.
La Constitución Política de Colombia de 1991 en su artículo 38, garantizó el derecho de libre
asociación para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en la sociedad.
Por su lado, el artículo 39 reconoció el derecho a los trabajadores y empleadores de constituir
sindicatos o asociaciones sin intervención del Estado. Su reconocimiento jurídico se produce única
y exclusivamente con la simple inscripción del acta de constitución. Adicionalmente, se le
reconoce a los representantes sindicales una estabilidad reforzada proveniente de los fueros y
demás garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión; y permite el desarrollo del derecho
de negociación colectiva para regular las relaciones laborales, con las excepciones que señale la
10
ley. Por último, el artículo 56 garantiza el derecho a la huelga, salvo que se trate de servicios
públicos esenciales definidos así, por el legislador.
De esta manera, el reconocimiento constitucional de los derechos colectivos condujo a que el CST
fuera modificado por la Ley 584 de 2000; ―Por la cual se derogan y se modifican algunas
disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo‖, en el propósito guardar armonía y coherencia
con lo previsto en la carta superior de Colombia. En ese sentido, el nuevo texto del artículo 353
del CST reguló el derecho de asociación de la siguiente manera; ―de acuerdo con el artículo 39 de
la Constitución Política los empleadores y los trabajadores tienen el derecho de asociarse
libremente en defensa de sus intereses, formando asociaciones profesionales o sindicatos; estos
poseen el derecho de unirse o federarse entre sí‖5. De lo anterior, se destacan 3 características y/o
elementos estructurales de las organizaciones sindicales a saber; ―la pluralidad de personas, el
carácter permanente y los objetivos comunes‖ (Arias, 2011)
Esta conquista significó un gran avance para el derecho laboral y más específicamente para el
derecho laboral colectivo a tal punto que, en la actualidad, existen garantías no solo en la
Constitución Política de Colombia, sino como se estudiará más adelante, también existe una
―amplia defensa en la jurisprudencia nacional y un catálogo abierto hacia el Derecho Internacional
a través del Artículo 93 de nuestra Constitución‖ (Arias, 2011).
3. Derecho De Asociación Sindical.
El derecho de asociación sindical, es entendido por la Corte Constitucional, como aquel derecho
fundamental que consiste en la voluntad autónoma de los trabajadores para constituir organizaciones
sindicales con vocación de permanencia con el objetivo de que sean estas, quienes los identifiquen y
procuren la defensa de los intereses comunes de sus afiliados6, así como también como ―un derecho
subjetivo que comporta una función estructural, que desempeña en el seno de la sociedad, en cuanto
constituye una forma de realización y de reafirmación de un Estado Social y Democrático de
Derecho‖7, el cual fue elevado a rango constitucional en el año 1991.
5 Articulo 353 Código Sustantivo del Trabajo, Decreto Ley No. 2663 del 5 de agosto de 1950 6 Corte Constitucional (02 de noviembre de 2000) Sentencia C-1491/00. [MP FABIO MORÓN DÍAZ.] 7 Ibid.
11
El artículo 39 de la Constitución Política de Colombia, consagró de manera expresa por primera vez
en el ordenamiento colombiano, la posibilidad de que los trabajadores y empleadores constituyan
sindicatos o asociaciones sin intervención del Estado, esto es sin su autorización previa y, se
reconoció una estabilidad laboral reforzada para los beneficiarios de los fueros sindicales, entre otros,
a saber; ―los trabajadores y empleadores tienen derecho a constituir sindicatos o asociaciones, sin
intervención del Estado. Su reconocimiento jurídico se producirá con la simple inscripción del acta
de constitución. La estructura interna y el funcionamiento de los sindicatos y organizaciones sociales
y gremiales se sujetarán al orden legal y a los principios democráticos. La cancelación o la suspensión
de la personería jurídica sólo procede por vía judicial. Se reconoce a los representantes sindicales el
fuero y las demás garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión. No gozan del derecho de
asociación sindical los miembros de la Fuerza Pública‖ (Const. 1991, Art. 39).
En línea con lo anterior, las organizaciones sindicales y gremiales gozan de cierta libertad para
―determinar su propio objeto, las condiciones de admisión, permanencia, retiro y exclusión de sus
miembros, régimen disciplinario aplicable, las instancias internas de poder y de representación, la
forma en que han de ser manejados sus propios recursos económicos, y en general, la
determinación de todos aquellos aspectos que sus miembros consideren oportunos‖ (Ministerio del
Trabajo de Colombia, 2018), siempre y cuando lo anterior guarde estricta relación con el orden
legal y los principios democráticos8. Del artículo constitucional bajo estudio, es relevante destacar
que, se regula una estabilidad especial reforzada que consiste en una limitación para el empleador
de terminar la relación laboral de aquellas personas que gozan de fueros sindicales en el sentido
de que, sus contratos laborales no pueden ser terminados, ni pueden ser transferidos, ni se les puede
cambiar sus condiciones sin que medie previamente la decisión de un juez laboral.
Sobre el particular, es pertinente señalar que el derecho de asociación sindical comprende tres
enfoques; ―(i) libertad individual de organizar sindicatos; (ii) libertad de sindicalización, ya que
nadie puede ser obligado a afiliarse o a desafiliarse a un sindicato; y, (iii) la autonomía sindical,
que es la facultad que tiene la organización sindical para crear su propio derecho interno‖
(Ministerio del Trabajo de Colombia, 2018). Ahora bien, los derechos colectivos no tienen
carácter de absolutos toda vez que pueden ser limitados por la ley siempre y cuando estas
8 Artículo 39 de la Constitución Política de Colombia de 1991.
12
limitaciones resulten ser ―mínimas, indispensables y proporcionales, con el fin de garantizar la
seguridad nacional, el orden, la salud o moralidad pública y en general cualquier finalidad que se
estime esencialmente valiosa‖9 en todo caso, estas restricciones ―no pueden afectar el núcleo
esencial del derecho de libertad sindical, de tal forma que lo desnaturalice o impida su normal
ejercicio‖10.
Es hasta el año 1991 que surge la autonomía sindical como derecho fundamental11, emancipándose
del derecho de asociación de carácter general contemplado en el artículo 38 de la Constitución. Lo
anterior, guardó coherencia con los lineamientos internacionales consagrados por la OIT en sus
convenios internacionales, en especial en los convenios 98 del año 1949, ratificado por Colombia
a través de la Ley 27 de 1976, relativo a la aplicación de los principios del derecho de sindicación
y de negociación colectiva y, el convenio 87 adoptado por la OIT en el año 1948 y ratificado por
Colombia a través de la Ley 26 de 1976, referente a la libertad sindical y la protección del derecho
de sindicación y relativo a la aplicación, el cual afirma los dispuesto por la Constitución Política de
Colombia al disponer en su artículo segundo que ―Los trabajadores y los empleadores, sin ninguna
distinción y sin autorización previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen
convenientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola condición de observar los
estatutos de las mismas” (Organización Internacional del Trabajo, 1948).
Sin embargo, los efectos prácticos de los convenios ratificados por Colombia y referidos
previamente, ―fueron escasos por no decir que nulos12‖, toda vez que estos, ―no habían tenido
mayor repercusión en el esquema establecido en el Código Sustantivo del Trabajo. No obstante,
es a partir de lo consagrado en los Artículos 4, 53 y 93 de la Constitución que los convenios de
derechos humanos, como los de la OIT, formaron parte de nuestra legislación, de acuerdo con el
9 Corte Constitucional (10 de noviembre de 2016) Sentencia T-619/2016. [MP GLORIA STELLA ORTIZ
DELGADO.] 10 Ibid. 11 Con anterioridad a la expedición de la Constitución Política de Colombia del año 1991, la única regulación
correspondiente a la posibilidad de asociarse era aquella prevista en el artículo 47 en la Carta Política de Colombia
del año 1886 y el Acto legislativo 1 de 1936 en virtud de los cuales se reconoció la posibilidad de formar compañías
o asociaciones públicas o privadas y adicionalmente, ―se instauró que, en cuanto a su capacidad y reconocimiento para
el ejercicio de sus actividades, las personas jurídicas y las sociedades debían sujetarse a las normas que fijara el
Legislador‖ (León, 2017). 12 Corte Constitucional (29 de junio de 2000) Sentencia C-797/00. [MP ANTONIO BARRERA CARBONELL.]
13
concepto de bloque de constitucionalidad‖ (León, 2017), el cual será estudiado y desarrollado a
continuación.
3.1 Internacionalización del derecho de asociación sindical
Con la expedición de la Constitución Política de 1991, no es posible concebir una separación entre
el derecho laboral colombiano y el derecho internacional del trabajo, relación que explica el motivo
por el cual el Estado colombiano le ha dado aplicación a normas internaciones del trabajo a tal
punto que, se han ratificado ―61 convenios (55 en vigor) entre los cuales se encuentran 8 convenios
fundamentales‖ (Organización Internacional del Trabajo, s.f.). Por consiguiente, es innegable el
protagonismo que tiene el contexto internacional en las transformaciones del derecho interno que,
a partir de la proximidad entre el mundo del trabajo y los derechos de la persona y, la necesidad
de establecer un piso mínimo universal que permita una estabilización social a nivel mundial, surge
una relación intrínseca y necesaria entre el derecho laboral colombiano y el derecho internacional
del trabajo debido a que, ―el derecho del trabajo es hijo de la sociedad industrial, donde los
contextos económicos y políticos guardan estrecha relación con la globalización del comercio
internacional y por ende de la mano de obra (Thomas, 2012)‖.
La Fuente internacional del trabajo patagónica es la que se produce en el interior de la OIT como
organismo fundamental en la creación de normas internacionales laborales que propenden
establecer reglas de juego mínimas, comunes y vinculantes para los estados miembros.
Ahora bien, para comprender la forma en la que se integran al ordenamiento jurídico colombiano
los Convenios de la OIT, en virtud del bloque de constitucionalidad y en desarrollo de la
característica del derecho laboral consistente en la internacionalización, es pertinente hacer
referencia a lo siguiente; como primera medida, el artículo 19 del CST dispone que, cuando no
haya norma exactamente aplicable al caso controvertido, se recurrirá a distintas fuentes del
derecho. Entre ellas se encuentran los convenios internacionales de trabajo, ―en cuanto no se
opongan a las leyes sociales del país‖ (CST, 1951, Art. 19). De esta norma se derivaría que los
convenios y recomendaciones internacionales del trabajo tienen una aplicación supletiva en la
medida en que su contenido no fuere contrario a las normas del CST y a las demás normas de
carácter social que contempla los convenios.
14
Por otro lado, 41 después con la expedición de la Constitución Política, es que los Convenios de
la OIT adquieren mayor protagonismo en el ordenamiento jurídico colombiano en virtud del
concepto del bloque de constitucionalidad desarrollado en el artículo 53 Superior el cual señaló
que, los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la
legislación interna y por consiguiente son una herramienta principal que puede ser aplicada
directamente en casos concretos por los funcionarios competentes. Por otro lado, el artículo 94
Superior dispuso que, tratándose de derechos asociados con el ser humano, la falta de enunciación
no es negación para su reconocimiento, es decir que pueden existir convenios que sin estar
ratificados hagan referencia a los derechos relacionados con la humanidad, y en ese sentido, hacen
parte del ordenamiento interno.
Lo anterior significa que, en la medida en que el convenio sea ratificado, no será una norma de
aplicación supletiva sino de aplicación directa que ingresa al bloque de legalidad o al de
constitucionalidad dependiendo del asunto que trata el convenio; si hace referencia a derechos
asociados a la persona como fundamentales, entrará al bloque de constitucionalidad en sentido
estricto, si se trata de norma instrumental que no desarrolla necesariamente derechos asociados a
la persona, es una norma que entra al bloque de legalidad13. Lo anterior por disposición expresa
del artículo 53 Superior lo cual a su vez significa que, los convenios ratificados son normas
jurídicas obligatorias y de aplicación directa ―sin que sea necesario que se dicten nuevas leyes para
incorporar su contenido específico en el ordenamiento jurídico del país o para desarrollarlo14‖. Por
el contrario, si el convenio no está ratificado, pero hace mención al ius cogens15 regulado en el
artículo 94 Superior, entrará al bloque de constitucionalidad en sentido lato, si no lo hace será de
aplicación supletiva conforme lo prevé el artículo 19 del CST.
Por lo anterior, se podrá acudir a los convenios ratificados por Colombia, ―no porque sean normas
supletorias, sino porque son fuente principal y directa de derecho que pueden servir de base para
llenar el vacío. En este sentido, su aplicación, no su nivel normativo ni su fuerza jurídica, se torna,
13 Corte Constitucional (14 de abril de 2005) Sentencia C- 401/05. [MP MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA.] 14 Ibid. 15 ―Derecho común obligatorio, derecho impositivo o derecho necesario. El ius cogens incorpora valores
fundamentales para la comunidad internacional que se imponen por encima del consentimiento de los Estados y que
en el Derecho internacional condiciona la validez de las normas jurídicas‖ (Wolters Kluwer Legal, s.f.).
15
Derechos Bloque de
fundamentales constitucionalidad en sentido estricto
Ratificados
Otros asuntos Bloque de legalidad
Convenios internacionales
Ius cogens Bloque de
constitucionalidad en sentido lato
No ratificados
No ius cogens Aplicación
supletiva (art. 19 CST)
para ese caso, supletoria. En esta eventualidad, el convenio también debe haber sido ratificado por
Colombia (artículo 53 C.P.)‖16.
Finalmente, la Corte concluye que el convenio que es de aplicación supletiva es el no ratificado
que no hace referencia al ius cogens17. Para mayor entendimiento de lo expuesto anteriormente, a
continuación, se presenta la siguiente gráfica:
Es en virtud de lo anterior, los Convenios de la OIT adquieren mayor protagonismo en el
ordenamiento jurídico colombiano a partir del año 1991 debido a que, con anterioridad a la
Constitución Política de esa data, no existía disposición legal que regulara la aplicación directa de
los Convenios de la OIT en el ordenamiento jurídico colombiano, pues solo existía un artículo en
el CST que regulaba la aplicación supletiva de los mismos. Finalmente, es menester señalar que,
en reiterada jurisprudencia, la Corte Constitucional ha indicado que los convenios sobre la libertad
sindical y la protección del derecho de sindicación (num. 87) y el Convenio sobre el derecho de
sindicación y de negociación colectiva (num. 98), forman parte del Bloque de Constitucionalidad
en la medida en que estos tratan sobre ―derechos humanos fundamentales en el trabajo como la
libertad sindical y la aplicación de los principios de derechos de sindicalización colectiva18‖
16 Corte Constitucional (14 de abril de 2005) Sentencia C- 401/05. [MP MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA.] 17 Ibid. 18 Corte Constitucional (30 de enero de 2008) Sentencia C- 063/08. [MP CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ.]
16
4. Sindicatos.
4.1. Concepto.
De modo general, el artículo 39 de la Constitución Política establece que los empleadores y
trabajadores tienen el derecho fundamental de asociarse libremente en defensa de sus intereses,
formado para el efecto asociaciones o grupos de profesionales comúnmente denominados
sindicatos. La palabra sindicato viene de la voz latina syndicus y del griego syndikos que traduce
con justicia, de allí que, Guillermo Cabanellas señale que así se designa a la persona encargada de
representar los intereses de un grupo de individuos (Córdoba, El Derecho de Asociación Sindical
- Sindicatos, 2019). Ya desde la Ley de Chapelier19 este vocablo se utilizó como sinónimo del
directivo de grupos profesionales, para luego evolucionar a la expresión sindicato y extender ese
derecho oficialmente a los trabajadores asociados, que dicha norma desafortunadamente para la
época prohibía (Córdoba, El Derecho de Asociación Sindical - Sindicatos , 2019).
Así pues, en Colombia, los trabajadores y empleadores20 tienen el derecho –sin autorización
previa- de constituir tales organizaciones, en principio, sin ánimo lucro21, así como de afiliarse en
pro de sus intereses, con la sola condición de observar lo estipulado en la ley y los estatutos que
las reglamentan, requisito este que, en ningún caso, habilita a sus miembros o al congreso , como
órgano regulador, para disponer de restricciones que atenten contra el núcleo duro de este derecho
fundamental.
El Convenio 151 de la OIT, particularmente sus artículos 3 y 7, han asociado el concepto de
sindicato a la organización de empleados que tiene por objeto defender los intereses de sus
afiliados, adoptando, a través de sus representantes, una participación en la determinación de las
condiciones laborales junto con el empleador. En efecto, la Comisión de Expertos de la OIT ha
caracterizado esta figura como: ―Toda organización, cualquiera que sea su composición, que tenga
19 Expedida en Francia en el marco de la revolución, promovía la libertada de empresa y prohibía las asociaciones de
obreros. 20 El ordenamiento jurídico colombiano prevé el alcance de sindicatos tanto de trabajadores como de empleadores, no
obstante, el desarrollo normativo y legislativo se ha centrado en regular sindicatos de trabajadores que son la inmensa
mayoría respecto de los sindicatos de empleados que han buscado otro tipo de alianzas (Córdoba, El Derecho de
Asociación Sindical - Sindicatos , 2019). 21Existe una excepción y son los contratos sindicales, no obstante, los mismos también estas asociados a
particularísimas finalidades, cuestión que no es objeto de análisis del presente escrito.
17
por objeto fomentar y defender los intereses de los empleados (…) esta definición abarca a las
organizaciones de base, las federaciones y las confederaciones‖ (Villegas, 2016).
Para el caso de los sindicatos de trabajadores22, el artículo 358 y siguientes del CST los define
como organizaciones de libre ingreso y retiro, cuyo objeto fundamental es la defensa colectiva de
los intereses laborales, económicos y sociales de sus afiliados, a través de la promoción del derecho
colectivo del trabajo23 y la resolución pacífica de sus conflictos con el empleador. Esto, como
determinante de participación del trabajador en la promoción de mejores condiciones laborales,
desde un plano de mayor igualdad, frente a la fuerte posición que ocupa la empresa y su capital
dentro de la sociedad.
4.2. Requisitos para su creación.
En Colombia, de conformidad con el artículo 35924 y siguientes del CST, todo sindicato de
trabajadores, independientemente de su naturaleza, debe constituirse y subsistir con un número no
inferior a 25 trabajadores o afiliados. Asimismo, de la asamblea de fundación del sindicato debe
suscribirse un acta dónde queden consignados los nombres de los trabajadores que participaron en
su creación, su identificación, así como el nombre, el objeto y la actividad que vincula a los
miembros de la nueva de la organización. De igual forma, en dicha asamblea o en una posterior se
discutirán y aprobarán los estatutos, los cuales puede ser redactados libremente por la organización
por expresa disposición legal, claro está, sin desnaturalizar el marco legal y constitucional fijado
para el efecto.
Sumado a lo anterior, toda organización sindical por el solo hecho de su fundación y, a partir de la
fecha de su asamblea constitutiva25, goza de plena personería jurídica. Luego, desde ese instante,
se genera automáticamente la protección del sindicato y sus afiliados. Este es un logro reciente,
pues por primera vez fue otorgado por el artículo 44 de la Ley 50 de 1990 que modificó el artículo
22 En este acápite solo se hace referencia a los sindicatos de trabajadores y no de empleadores, dada su relevancia para
el objeto del presente proyecto de investigación. 23 Esta rama del derecho laboral se refiere a la disciplina que regula las relaciones entre empleadores y grupos de
trabajadores, a través del ejercicio de los derechos de asociación, de negociación colectiva y derecho a huelga
(Córdoba, El Derecho de Asociación Sindical - Sindicatos , 2019). 24 Declarado exequible por la Corte Constitucional a través de la Sentencia C-201 de 2002. 25 Una vez realizada la asamblea de constitución, el sindicato de trabajadores comunicará por escrito al respectivo
empleador y al inspector del trabajo, y en su defecto, a cualquier persona, llámese natural o jurídica que estime
conveniente o necesaria para el ejercicio de sus derechos.
18
364 del CST, y posteriormente fue elevado a rango constitucional en 1991 (Córdoba, El Derecho
de Asociación Sindical - Sindicatos, 2019).
Por otra parte, una vez celebrada la asamblea de fundación, el sindicato está en la obligación de
realizar su registro ante el Ministerio del Trabajo dentro de los 5 días hábiles siguientes. Lo
anterior, como una condición de publicidad y no de existencia misma de la organización. En efecto,
de conformidad con el artículo 365 del CST, una vez fundado el sindicato, este está en la obligación
de hacer su inscripción en el registro adelantado por la entidad señalada, no con el objetivo de que
la organización nazca a la vida jurídica ni para que se protejan a sus fundadores, adherentes o
directivos, sino, como requisito de publicidad para la actuación de los sindicatos en el mundo
jurídico, particularmente, en el de la negociación colectiva y sus conflictos.
De esta manera, hasta tanto no se cumpla dicho requisito, estas organizaciones no podrán actuar y
presentar pliegos de peticiones al empleador, cuestión esta de máxima importancia para sus
aspiraciones no solo dentro de la empresa, sino, de la sociedad en general. Ahora bien, en
Colombia, ―La evolución normativa y jurisprudencial ha estado encaminada en evitar la exigencia
de requisitos, documentación o información que dificulte o bloquee la inscripción de los sindicatos
en el registro sindical del Ministerio del Trabajo‖ (Córdoba, El Derecho de Asociación Sindical -
Sindicatos, 2019). Ciertamente, el artículo 366 del CST regula el trámite de inscripción y dispone
– entre otras cosas- que, en caso de incumplimiento injustificado por parte del funcionario de los
términos previstos legamente para el registro del sindicato, esa actuación constituirá causal de mala
conducta sancionable con base en el régimen disciplinario vigente.
Asimismo, el artículo 363 del CST, modificado por el artículo 43 de la Ley 50 de 1990, dispone
la obligación de comunicar por escrito al empleador y a la autoridad del trabajo la constitución del
sindicato. Sin embargo, a pesar de que esta obligación no constituye un requisito de existencia de
la organización, en la práctica, es una formalidad que le permite a sus afiliados bien sea fundadores
o adherentes u otro, materializar la protección derivada de los fueros sindicales que por ley les
asisten.
19
4.3. Clases y grados.
El ordenamiento jurídico colombiano26 contempla la existencia de cuatro tipos de sindicatos de
trabajadores a saber: (i) sindicato de base o empresa; (ii) sindicato de industria o por rama de
actividad económica; (iii) sindicatos gremiales; y (iv) sindicatos de oficios varios. Esta
clasificación fue declarada exequible por la Corte Constitucional a través de la sentencia C-180 de
2016, comoquiera que es consistente con el núcleo esencial del derecho de asociación y libertad
sindical, pues, su redacción no limita la creación sindicatos, ni trata asuntos propios de su
constitución, organización y funcionamiento interno, y en ese sentido, al tratarse allí de
organizaciones plenamente independientes y constituidas voluntariamente, es constitucional.
Bajo esta óptica, la Corte Suprema de Justicia ha dispuesto que ―la ley prevé que los trabajadores
pueden de forma voluntaria agremiarse en organizaciones independientes27‖, y que, en esa medida,
el artículo 356 del CST las clasifica así:
a) ―De empresa, si están formados por individuos de varias profesiones, oficios o
especialidades, que prestan sus servicios en una misma empresa o institución;
b) De industria o por rama de actividad económica, si están formados por individuos que
prestan sus servicios en varias empresas de la misma industria o rama de actividad
económica;
c) Gremiales, si están formados por individuos de una misma profesión, oficio o especialidad;
d) De oficios varios, si están formados por trabajadores de diversas profesiones, disimiles o
inconexas. Estos últimos pueden formarse en los lugares donde no haya trabajadores de
una misma actividad, profesión u oficio en número mínimo requerido para formar uno
gremial, y solo mientras subsista esta circunstancia.‖28.
Por otro lado, la doctrina nacional29 ha dispuesto a propósito de esta clasificación que:
En el caso de los sindicatos de empresa, el elemento esencial es el hecho de trabajar en una misma
26 Artículo 356, Código Sustantivo del Trabajo, Decreto Ley No. 2663 del 5 de agosto de 1950. 27 Corte Suprema de Justicia (9 de mayo de 2019) Sentencia STL5845-2019. [MP CLARA CECILIA DUEÑAS
QUEVEDO.] 28 Código Sustantivo del Trabajo. Artículo 356. Modificado por el artículo 40 de la Ley 50 de 1990. 29 GPS Laboral – Guía Profesional, dirigido por Juan Pablo López.
20
empresa o entidad. Asimismo, que debido a que en Colombia el modelo de negociación colectiva
no comprende la posibilidad de adelantar acuerdos por sector económico o industria, y que, en
efecto, son los trabajadores de una misma empresa los que adelantan las negociaciones con su
empleador, los sindicatos de empresa tienen una enorme incidencia en el desarrollo de las
relaciones colectivas y obrero patronales del país.
En el caso de los sindicatos de industria, el elemento esencial es que sus miembros pertenezcan a
una misma rama, industria o sector económico. Adicionalmente, que a pesar de que en Colombia
no hay negociación de industria, lo cierto es que, no obstante, esa limitación legal, algunas
organizaciones de una misma industria o rama, han optado por fijar fechas de vencimiento iguales
o cercanas de las convenciones colectivas de las empresas a la que pertenecen, para negociar en
bloque y poder presionar a los empleadores de la industria.
En el caso de los sindicatos gremiales, el elemento esencial esta dado en razón a que sus afiliados
pertenecen a una profesión u oficio igual. ―En Colombia estos sindicatos representan el mayor
porcentaje de sindicalización. El sindicato que agrupa el mayor número de afiliados en Colombia
es el del gremio de maestros.‖ (Córdoba, El Derecho de Asociación Sindical - Sindicatos, 2019).
En el caso de los sindicatos de oficios varios, el elemento esencial es que están formados por
trabajadores de profesiones disímiles, no ―hay ningún elemento aglutinante diferente al << animus
societatis >>, no necesita los requisitos de los otros. Solo tenemos registrados 14 sindicatos de
oficios varios en Colombia, no son comunes.‖ (Córdoba, El Derecho de Asociación Sindical -
Sindicatos, 2019).
Dicho esto, existe también otra clasificación más amplia de los sindicatos en razón a los grados a
los que pertenecen. Ciertamente, las organizaciones de trabajadores individualmente consideradas
como las antes estudiadas se conocen como sindicatos de primer grado. En igual sentido, varios
sindicatos afiliados a una misma organización conforman lo que se conoce como federaciones o
sindicatos de segundo grado, y, a su vez, varias federaciones30 agrupadas en una misma
30 De conformidad con literal 2 del artículo 417 del CST, las confederaciones pueden afiliar sindicatos si sus estatutos
lo permiten.
21
organización constituyen una confederación o lo que se conoce también como sindicatos de tercer
grado o, en Colombia, centrales obreras.
De conformidad con el artículo 2.2.2.6.1 y siguientes del Decreto 1072 de 2015, toda federación
local o regional de trabajadores debe constituirse con un número no inferior de 10 sindicatos
afiliados y toda federación nacional, profesional o industrial, con no menos de 20 sindicatos. Por
su parte, las Confederaciones requerirán para su constitución por lo menos diez federaciones
(Ministerio del Trabajo, 2018).
4.4. Funcionamiento y estructura interna con base en principios democráticos.
El artículo 39 Superior dispone que el funcionamiento y la estructura interna de los sindicatos se
sujetará al orden legal y a los principios democráticos. Ahora bien, en primer lugar, la definición
de las condiciones de funcionamiento de estas organizaciones de trabajadores en Colombia ha sido
reformulada por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, quién, en efecto, luego de la
expedición de las Sentencias C-797 y C-567 del 2000, declaró inconstitucional las normas jurídicas
que prohibían la posibilidad de que existiese más de un sindicato de base en una empresa; y la
posibilidad de ser miembro a la vez de varios sindicatos de la misma clase o actividad, como se
indicó al inicio de este escrito.
Como resultado de esta decisión, surgieron las figuras denominadas paralelismo y multiafiliación
sindical, que han traído como consecuencia – entre otras cosas- la constitución de múltiples
sindicatos al interior de las empresas con los mismos trabajadores, para obtener fueros de
protección sucesivos e indefinidos en el tiempo. Sumado a ello, las ―empresas se han visto forzadas
a romper el ciclo convencional y en muchos casos, han tenido que atender negociaciones colectivas
para resolver conflictos laborales que se desatan por los mismos trabajadores una y otra vez en
virtud a que como titulares del conflicto están facultados para presentar pliegos de peticiones en
cada sindicato.‖ (Córdoba, El Derecho de Asociación Sindical - Sindicatos, 2019).
Esta situación implicó para cierta parte de la Doctrina, una fractura del criterio de unidad adoptado
por el CST, consistente básicamente en una empresa, un sindicato, una convención, una sola
organización sindical como fuente de fueros sindicales en lo que aquí nos ocupa, de manera que,
fue entonces alrededor de este concepto que se construyó inicialmente el funcionamiento de las
22
organizaciones sindicales, que asumía que en una misma empresa no podía haber dos sindicatos o
que un trabajador no podía estar afiliado a dos organizaciones, ni beneficiarse entonces de dos
fuentes de beneficios legales o extralegales distintas (Córdoba, El Derecho de Asociación Sindical
- Sindicatos, 2019).
En segundo lugar, la estructura interna de los sindicatos debe también atender a los principios
democráticos. Por consiguiente, de conformidad con el artículo 1 de la Constitución Política,
―Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República (…) democrática,
participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad
de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.‖ (Const, 1991, Art. 1).
Así pues, es sobre esos principios que debe interpretarse el artículo 39 en cita, por lo que el derecho
a constituir sindicatos se garantiza en la medida que este se desarrolle dentro de un marco de
democracia participativa y pluralista, que, en los términos de la Corte Constitucional hace alusión
a ―dos etapas en las relaciones electores y elegidos. La primera, referida al acto de elección a través
del ejercicio del sufragio, es decir, cuando los ciudadanos escogen y confieren legitimidad
democrática a sus representantes. La segunda, se concreta en el derecho de la ciudadanía a
participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, para lo cual el ordenamiento
constitucional dispone de diversos mecanismos para su efectividad.‖31.
4.5. Atribuciones y prohibiciones.
El artículo 373 del CST, señala las funciones principales de todos los sindicatos, entre estas se
destacan: estudiar las condiciones de trabajo de sus afiliados para procurar su mejoramiento y
defensa, propulsar el acercamiento entre empleadores y trabajadores sobre las bases de la justicia
y el mutuo respeto, celebrar convenciones colectivas y contratos sindicales, asesorar a sus afiliados
sobre los derechos que emanen de sus contratos de trabajo, promover la educación técnica y
general de sus miembros, entre otras.
Asimismo, el artículo 374 del CST, dispone otras funciones en cabeza de los sindicatos. Entre
estas encontramos: presentar pliegos de peticiones, adelantar su tramitación legal y designar a los
31 Corte Constitucional (18 de abril de 2018) Sentencia C-027 de 2018. [MP JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS.]
23
que deban negociarlos, nombrar conciliadores y árbitros cuando haya lugar, designar las
comisiones de reclamos permanente o transitorias, declarar la huelga, entre otras.
Sin embargo, en consonancia con los principios democráticos, el ordenamiento jurídico
colombiano prevé en el artículo 376 del CST, la reserva de algunas funciones exclusivamente a la
asamblea general del sindicato como órgano de máxima legitimación política de la organización.
Entre estas encontramos:
―La modificación de estatutos, la fusión con otros sindicatos; la afiliación a federaciones o
confederaciones y el retiro de ellas; la sustitución en propiedad de los directores que llegaren a
faltar y la destitución de cualquier director; la expulsión de cualquier afiliado; la fijación de cuotas
extraordinarias; la aprobación del presupuesto general; la determinación de la cuantía de la caución
del tesorero; la asignación de los sueldos; la aprobación de todo gasto mayor de un equivalente a
diez (10) veces el salario mínimo mensual más alto; la adopción de pliegos de peticiones que
deberán presentarse a los {empleadores} a más tardar dos (2) meses después; la designación de
negociadores; la elección de conciliadores* y de árbitros; la votación de la huelga en los casos de
la ley y la disolución o liquidación del sindicato.‖(CST, 1951, Art. 376).
Por otra parte, frente a las prohibiciones, tenemos que, el artículo 378 del CST dispone como
primera medida que a los sindicatos no les está permitido coartar directa o indirectamente la
libertad de trabajo. De esta manera, como se mencionó antes, la fijación de los límites a estas
organizaciones se realiza desde la óptica de los principios democráticos. Así pues, sobre este punto,
el derecho de asociación debe ser valorado en un sentido positivo y negativo, ―concebido como la
facultad de asociarse o no hacerlo y la protección del derecho a conformar empresas y
desarrollarlas, máxime cuando son la fuente generadora de empleo‖ (Córdoba, El Derecho de
Asociación Sindical - Sindicatos, 2019).
Adicionalmente, el artículo 379 del CST consagra las prohibiciones para todos los sindicatos sin
importar su orden. Entre estas están: compeler directa o indirectamente a los trabajadores a ingresar
o retirarse del sindicato, utilizar los fondos o bienes sociales con fines diversos a los del objeto de
la organización sin debida autorización, promover paros laborales sin el lleno de requisitos legales,
promover o apoyar compañas o movimientos tendientes a desconocer de hecho en forma colectiva,
24
o particularmente por los afiliados, los preceptos legales o los actos de autoridad legítima, entre
otras.
Respecto de las sanciones, estas se encuentran consagradas en el artículo 380 del CST, y se tasan
en razón a la conducta desplegada por el sindicato y el grado de acatamiento o afectación de la
organización a los requerimientos realizados por el Ministerio del Trabajo para el cumplimiento
de las normas del Título I de la Segunda Parte del mismo código.
4.6. Disolución y liquidación.
El ordenamiento jurídico colombiano contempla a todas luces la posibilidad de solicitar la
disolución y liquidación de una organización sindical (Ministerio del Trabajo, 2018). En este
sentido, los artículos 401 y 402 del CST, disponen que un sindicato o una federación o
confederación solamente se disuelve: (i) por cumplirse cualquiera de los eventos previstos en los
estatutos; (ii) por acuerdo, cuando menos, de las (2/3) partes de los miembros de la organización,
adoptado en asamblea general y acreditado con las firmas de los asistentes; (iii) por sentencia
judicial; y (iv) por reducción de los afiliados a un número inferior a 25, cuando se trate de
sindicatos de trabajadores. Así las cosas, en caso de en el sindicato, federación o confederación se
encontrare incurso en una de las causales de disolución, el Ministerio de Trabajo o quien demuestre
tener interés jurídico – como el empleador-, podrá solicitar ante el juez laboral respectivo, la
disolución y la liquidación del sindicato y la cancelación de la inscripción en el registro sindical.
Con este propósito, se seguirá en lo pertinente el procedimiento previsto en el artículo 380 del
CST.
Luego de disuelto el sindicato, federación o confederación, deberán seguirse las reglas dispuestas
en los artículos 402, 403 y 404 del CST para efectos de su liquidación y adjudicación del
remanente, siempre que esta sea previamente aprobada por el juez que la ordene.
4.7. ¿Qué pasa en el sector oficial y público?
El ordenamiento jurídico colombiano prevé la aplicación del derecho de asociación tanto para
trabajadores oficiales como para empleados públicos, con excepción de los miembros del Ejército
Nacional y de los cuerpos de Policía de cualquier orden de conformidad con el artículo 414 del
CST. Ahora bien, ―los trabajadores oficiales son quienes suscriben un contrato de trabajo con la
25
administración pública y se benefician del amplio ejercicio del derecho de asociación, con la
posibilidad de participar de forma activa en el conflicto laboral, en caso de darse, presentar pliegos
de peticiones y suscribir convenciones colectivas‖ (Rio, 2017).
Por su parte, no ocurre lo mismo con las personas que tienen la calidad de empleados públicos,
bajo el entendido de que estos se vinculan a través de una relación legal y reglamentaria con el
Estado, a diferencia de los trabajadores oficiales. De manera que, con base en la legislación actual,
puntualmente, el artículo 416 del CST, los empleados públicos no gozan del privilegio de presentar
pliegos de peticiones ni negociar convenciones colectivas, no obstante, si están autorizados para
conformar sindicatos y ejercer su derecho de negociación en el marco de su regulación especial,
particularmente, del Decreto 1092 de 2012 y el Decreto 160 de 2014.
La Corte Constitucional precisó sobre esta limitación que: ―Tratándose de negociaciones
colectivas con los sindicatos de empleados públicos, debe tenerse en cuenta que si bien la
negociación no es plena, porque se entiende que la decisión final le corresponde adoptarla a las
autoridades señaladas por la Constitución (es decir, en el ámbito nacional al Congreso y al
Presidente de al República, y en el ámbito territorial, a las asambleas, concejos, gobernadores y
alcaldes), esto no implica que los sindicatos de estos servidores públicos no puedan desarrollar
instancias legítimas para alcanzar una solución negociada y concertada en el caso de conflicto
entre los empleados públicos y las autoridades‖32.
Con relación al derecho de huelga, los empleados públicos no pueden realizarla, mientras que los
trabajadores oficiales si, salvo que su actividad recaiga sobre servicios públicos esenciales
(Córdoba, El Derecho de Asociación Sindical - Sindicatos, 2019).
5. Fueros Sindicales.
5.1. Noción.
El ordenamiento jurídico colombiano establece una protección especial – fuero sindical- para todos
los trabajadores y trabajadoras que sean fundadores, adherentes, directivos o miembros de la
comisión de reclamos de un sindicato, en atención al rol que cumplen al interior de la organización
32 Corte Constitucional (29 de noviembre de 2005) Sentencia C-1234 de 2005. [MP ALFREDO BELRÁN SIERRA.]
26
sindical y, en definitiva, en la sociedad en general. En esta medida, dicha protección especial tiene
la entidad suficiente de amplificar los derechos generales consagrados a favor de los trabajadores
y, en efecto, los hace también beneficiarios de otros privilegios consagrados y derivados de la
Constitución Política y la Ley.
En ese orden de ideas, el artículo 39 de la Constitución Política reconoce el fuero sindical como
una medida de protección especial en favor del sindicato, sus representantes sindicales y afiliados,
para garantizarles que su labor pueda ser ejercida libremente y sin restricciones injustificadas,
limitando al empleador en sus facultades disciplinarias de terminación o alteración de las
condiciones de tiempo, modo y lugar de la prestación del servicio, para impedir que con las mismas
se entorpezca la gestión en cabeza de aquellos trabajadores sindicalizados o, más grave aún, se
limite su derecho de asociarse libremente, lo que constituye un desvalor de acto con incidencias
no solo laborales sino también penales33 en Colombia. Desde esa perspectiva, el precitado artículo
dispone que a los trabajadores sindicalizados se les reconoce este fuero de protección y demás
garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión.
En vista de lo anterior, el artículo 405 del CST establece que, el fuero sindical, consiste en ―la
garantía de que gozan algunos trabajadores de no ser despedidos, ni desmejorados en sus
condiciones de trabajo, ni trasladados a otros establecimientos de la misma empresa o a un
municipio distinto, sin justa causa, previamente calificada por el juez del trabajo‖ (CST, 1951, Art.
405).
La titularidad del fuero sindical recae fundamentalmente en el sindicato, entendido en su
dimensión colectiva, para protegerlo frente a las acciones del empleador, y de esta manera, el
trabajador es solo un beneficiario de la garantía foral. En efecto, la Corte Suprema de Justicia
dispuso que el fuero sindical se ha institucionalizado ―para proteger la organización sindical no al
trabajador individualmente considerado y que, en razón a ello, para proteger los intereses y
representación de aquella los empleadores debían cumplir con las exigencias consagradas en el
Código Sustantivo del Trabajo, tendientes a solicitar ante el juez del trabajo la calificación previa
de la falta que invocan para el despido frente a aquel trabajador amparado con fuero sindical, ya
33 Artículo 200 del Código Penal, reformado por el artículo 26 de la Ley 1453 de 2011.
27
que la organización sindical no podía correr el riesgo de que fuera despedido un representante, sin
que efectivamente mediara justa causa.‖34.
Así las cosas, los trabajadores aforados no pueden ser despedidos, ni trasladados, ni desmejorados
en sus condiciones laborales sin autorización judicial, y solo bajo la condición de que exista una
justa causa que así lo amerite. De esta forma, en el evento de que un trabajador aforado sea
despedido, trasladado o desmejorado, sin agotar el procedimiento previamente descrito, tal
despido, desmejora o traslado es ilegal y, por consiguiente, la ley confiere a estos trabajadores la
acción de reintegro o de reinstalación, en los términos del artículo 113 y 118 del Código Procesal
del Trabajo y de la Seguridad Social, que adelante brevemente veremos, pudiendo condenar al
empleador a una indemnización equivalente a los salarios que se dejaron de pagar desde el
momento del despido, hasta la fecha efectiva del reintegro, o, a la reinstalación del trabajador al
lugar donde antes prestaba sus servicios, o a sus anteriores condiciones de trabajo, según
corresponda para cada caso.
La Corte Constitucional ha sostenido que: ―(…) la institución del fuero sindical es una
consecuencia de la protección especial que el Estado otorga a los sindicatos para que puedan
cumplir libremente la función que a dichos organismos compete, cual es la defensa de los intereses
de sus afiliados. Con dicho fuero, la Carta y la ley, procuran el desarrollo normal de las actividades
sindicales, vale decir, que no sea ilusorio el derecho de asociación que el artículo 39 Superior
garantiza; por lo que esta garantía mira a los trabajadores y especialmente a los directivos
sindicales, para que estos puedan ejercer libremente sus funciones, sin estar sujetos a las represalias
de los empleadores. En consecuencia, la garantía foral busca impedir que, mediante el despido, el
traslado o el desmejoramiento de las condiciones de trabajo, se perturbe indebidamente la acción
que el legislador le asigna a los sindicatos‖35.
De modo que, ―Este derecho, no se puede seguir viendo como un simple derecho segundario, pues
al ser reconocido como elemento indispensable del Estado, la sociedad y los trabajadores y
34 Corte Suprema de Justicia (4 de septiembre de 2019) Sentencia STL13055-2019. [MP RIGOBERTO ECHEVERRI
BUENO.] 35 Corte Constitucional (11 de mayo de 1999) Sentencia T- 326/99. [MP FABIO MORON DIAZ.]
28
componente esencial de la democracia, debe concluirse que para el constituyente es un derecho
fundamental‖36.
Sin embargo, también es cierto que la Corte Suprema de Justicia ha venido insistiendo en que ―(…)
no le es dable al Juez Laboral avalar prácticas sindicales dirigidas hacer uso del fuero sindical para
remediar una potencial situación de inestabilidad laboral, de ser así se desdibujaría el verdadero
propósito de las organizaciones sindicales convirtiéndolos en escaparates para asegurar la
estabilidad de algunos de sus dirigentes en momentos coyunturales.‖37.
Así, la figura del fuero sindical se ha convertido en un mecanismo de rango constitucional que
permite la protección efectiva de la libertad sindical y el derecho de asociación de los trabajadores,
para no ser despedidos, trasladados o desmejorados unilateralmente por el empleador, sin
autorización previa por parte del juez del trabajo, fundamentada en una justa causa comprobada,
lo que implica una carga procesal y probatoria adicional para el empleador (Córdoba, Fuero
Sindical, 2019). No obstante, en ningún caso, el ejercicio del fuero sindical se puede dar con fines
distintos a la protección y promoción de los derechos sindicales de la colectividad de trabajadores.
De esta manera, ―el fuero sindical, en la medida en que representa una figura constitucional para
amparar el derecho de asociación, es un mecanismo establecido primariamente en favor del
sindicato, y sólo secundariamente para proteger la estabilidad laboral de los representantes de los
trabajadores. Por ello esta Corte ha señalado que este ―fuero constituye una garantía a los derechos
de asociación y libertad sindical, antes que la protección de los derechos laborales del trabajador
sindicalizado‖38. En efecto, ―no se desconoce que la libertad sindical se manifiesta como una
facultad autónoma de los trabajadores para crear sus propias organizaciones sindicales; sin
embargo, su objetivo no puede convertirse en una barrera para impedir la remoción de determinado
empleo y obligar al empleador a mantener unas condiciones laborales (…)‖39.
Así las cosas, a pesar de que el fuero sindical es un mecanismo de rango constitucional que permite
la protección efectiva de la libertad sindical y el derecho de asociación de los trabajadores, no es
36 Corte Constitucional (19 de junio de 1992) Sentencia T- 418/92. [MP SIMON RODRIGUEZ RODRIGUEZ.] 37 Corte Suprema de Justicia (11 de febrero de 2015) Sentencia STL1201-2015. [JOSE MAURICIO BURGOS RUIZ.] 38 Corte Constitucional (05 de abril de 2000) Sentencia C- 381/00. [MP ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO.] y Corte Constitucional (11 de febrero de 2002) Sentencia T- 080/02. [MP JAIME ARAÚJO RENTERIA.] 39 Corte Suprema de Justicia (31 de mayo de 2017) Sentencia STL7943-2017. [CLARA CECILIA DUEÑAS
QUEVEDO.]
29
menos cierto que este tiene límites, y no puede ser ejercitado por sus titulares o beneficiaros en
detrimento del orden legal y constitucional, so pretexto de su protección.
Ahora bien, es importante señalar que de conformidad con el artículo 411 del CST, la terminación
del contrato de trabajo por la realización de la obra contratada, por la ejecución del trabajo
accidental, ocasional o transitorio, por mutuo consentimiento o por sentencia de autoridad
competente, no requiere previa calificación judicial de la causa en ningún caso.
5.2. Clases.
El artículo 406 del CST, modificado por el artículo 12 de la Ley 584 de 2000, establece que
trabajadores gozan de fuero sindical:
Fuero de fundadores: Están amparados por este fuero sindical los trabajadores fundadores del
sindicato, desde el día de su constitución hasta dos meses después de la inscripción en el registro
sindical, sin exceder un término máximo de 6 meses. La Corte Constitucional a través de la
Sentencia T-358 de 2015 dispuso que ―Bajo esa óptica, el nacimiento de esta protección para los
fundadores (…) de un sindicato, no está sujeto a condición alguna, distinta a la constitución del
mismo y la prueba de la existencia de dicho fuero, se materializa con la comunicación al empleador
y al inspector de trabajo, relacionada con la creación de la organización.‖40.
Por esta razón, la constitución de este fuero se da automática e incondicionalmente41 desde el
momento de celebración de la asamblea constitutiva. Dicha estructura obedece a que, de
conformidad con la Constitución, la Ley y el Bloque de Constitucionalidad, la misma organización
sindical nace a la vida jurídica desde su fundación en asamblea y desde entonces obtiene plena
personería jurídica, pues, así se deduce del artículo 39 de la Constitución Política y del Convenio
87 de la OIT aprobado por Colombia mediante la Ley 27 de 1987 42.
Colorario de lo anterior, el artículo 44 de la Ley 50 de 1990 establece lo que se ha denominado la
personería jurídica automática del sindicato: ―toda organización de trabajadores, por el solo hecho
40 Corte Constitucional (11 de junio de 2015) Sentencia T-358/15. [MP GABRIEL EDUARDO MENDOZA
MARTELO.] 41 (Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, 2007)
30
de su fundación, y a partir de la fecha de la asamblea constitutiva, goza de personería jurídica‖
(Ley 50, 1990, Art. 44).
En este sentido, si la organización sindical nace a la vida jurídica desde el momento de su
constitución, y si el fuero sindical aquí comentado es una garantía que se reconoce para garantizar
la existencia misma del sindicato, es natural que se constituya el fuero en cabeza del trabajador
desde el mismo momento de su creación (Escuela Judicial "Rodrigo Lara Bonilla", 2007). Así
pues, una cosa es el nacimiento del sindicato y otra, el momento de su inscripción ante las
autoridades competentes como el Ministerio del Trabajo comoquiera que, de conformidad con la
Corte Constitucional, ―son momentos distintos con consecuencias diferentes‖43, siendo la
inscripción un requisito de publicidad, y no una condición para su existencia como antes se indicó.
En el evento de que luego de la fundación del sindicato su inscripción fuese rechazada con base
en las causales habilitadas legal y jurisprudencialmente por la entidad encargada, los efectos de tal
decisión no pueden ser retroactivos respecto de los fueros sindicales y su posibilidad de oponerlos,
lo anterior, en tanto que no existe en el sistema jurídico local norma alguna que autorice la
aplicación retroactiva del rechazo de la inscripción (Escuela Judicial "Rodrigo Lara Bonilla",
2007).
La Corte Constitucional a través de las sentencias C-567 de 2000 y T-072 de 2005 preciso que,
una aproximación contraria a la señalada, afectaría el núcleo esencial del derecho de libertad y
asociación sindical, bajo el entendido de que la existencia del sindicato no puede supeditarse a su
inscripción exitosa en el Ministerio del Trabajo, en la medida que el artículo 364 del CST es claro
en disponer que la personería jurídica la adquieren estas organizaciones en un sentido automático
desde el momento de su fundación.
Por lo tanto, en todo caso, para despedir, desmejorar o trasladar a quién en virtud de la constitución
del sindicato ha adquirido fuero sindical de fundadores u otro, el empleador deberá agotar el
trámite respectivo ante el juez del trabajo, salvo que el contrato terminé por alguna de las causales
dispuesta en el artículo 411 del CST.
43 Corte Constitucional (17 de mayo de 2000) Sentencia C-567/00. [MP ALFREDO BELTRÁN SIERRA.]
31
Fuero de adherentes: Están amparados por este fuero sindical los trabajadores que, no siendo
fundadores propiamente dichos, antes de la inscripción del sindicato ante el registro sindical, se
afilian a la organización. Este amparo rige en las mismas condiciones y por el mismo tiempo que
reste para los fundadores. En efecto, la Corte Suprema de Justicia ha dispuesto que este fuero
―aplica para los trabajadores que no son fundadores e ingresan al sindicato antes de que el mismo
sea registrado, el cual tiene por finalidad, igual como acontece con el del literal a de la norma,
impedir que el empleador obstaculice el nacimiento de una organización sindical‖44. De esta
manera, ―la garantía foral de adherentes, al tenor de lo dispuesto en el literal b) del artículo 406
del CST, opera para aquellos trabajadores que como su nombre lo indica, se aglutinan al sindicato
en formación desde el momento (…) del acto gestatorio y constitutivo y por un término máximo
de seis (6) meses (…)‖45.
Fuero de miembros de juntas directivas y subdirectivas: Están amparados por este fuero
sindical los trabajadores miembros de junta directa o subdirectiva de todo sindicato, sin exceder
de 5 miembros principales y 5 miembros suplentes, y los miembros de los comités seccionales, sin
exceder de 1 principal y 1 suplente. Esta protección se hace efectiva por el tiempo que dure el
mandato y 6 meses más.
En esa misma línea, el artículo 407 del CST dispone, entre otras cosas, que, en caso de cambio de
los miembros de la junta directiva, el antiguo miembro continúa gozando del fuero sindical durante
los 3 meses subsiguientes, salvo que la sustitución del cargo se produzca por renuncia voluntaria
del mismo al cargo sindical antes de vencerse la mitad del periodo estatutario para el efecto o por
sanción disciplinaria interpuesta por el sindicato, caso en el cual la protección contra el despido
cesa de inmediato para el miembro sustituido (Calderón, 2007).
Ahora bien, en los casos de fusión de 2 o más organizaciones sindicales, la citada norma dispone
que siguen gozando de fuero los anteriores directores que no queden incorporados en la junta
directiva renovada con motivo de la fusión hasta 6 después de que esta se produzca.
Por otra parte, la forma de operar del fuero sindical para las juntas subdirectivas y comités
44 Corte Suprema de Justicia (30 de octubre de 2018) Sentencia STP14253-2018. [MP PATRICIA SALAZAR
CUÉLLAR.] 45 Corte Suprema de Justicia (22 de agosto de 2018) Sentencia STL10978-2018. [MP GERARDO BOTERO
ZULUAGA].
32
seccionales ha sido desarrollada desde tiempo atrás por el Tribunal Superior de Bogotá,
particularmente, a través de la Sentencia del 31 de agosto de 1981 (Calderón, 2007), donde sostuvo
que, el artículo 406 del CST, con el objetivo de proteger la actividad sindical y de reconocer el
amparo sindical a los directivos sindicales, autoriza la formación de juntas subdirectoras y comités
seccionales en municipios distintos a la junta directiva central, no obstante, somete su existencia a
la regulación que sobre ellas disponga los estatutos; y prohíbe que en un mismo municipio funcione
más de una junta subdirectiva o comité seccional.
Adicionalmente, los sindicatos con fundamento en el principio de autonomía sindical pueden
designar como miembros directivos a un número mayor de afiliados a los antes señalados, no
obstante, la protección especial aquí comentada solo se extiende en la cantidad antes precisada. Al
lado de lo anterior, la Corte Constitucional a través de la Sentencia C- 465 de 2008, dispuso la
exequibilidad condicionada del artículo 371 del CST, bajo el entendido que la comunicación que
debe hacerse al Ministerio del Trabajo sobre los cambios en la junta directiva de un sindicato
solamente cumplen finalidades de publicidad, luego, este fuero sindical es oponible
inmediatamente después de la primera comunicación al empleador (Córdoba, Fuero Sindical,
2019). Finalmente, al menos en este punto, los trabajadores que representen al trabajador en los
términos del artículo 32 del CST, no podrán ser miembros de la junta directiva del sindicato y por
ende estar cobijados por fuero sindical (Córdoba, Fuero Sindical, 2019).
Fuero comisión de reclamos: Están amparados por este fuero sindical 2 trabajadores de los
miembros de la comisión estatutaria de reclamos que designen los sindicatos, por el mismo periodo
de los miembros de junta directiva y 6 meses más, sin la posibilidad de que pueda existir al interior
de una misma empresa más de una comisión, por lo que esta comisión será designada por el
sindicato que agrupe el mayor número de trabajadores. En la práctica, se permite que sean los
sindicatos y no las empresas los que deciden entre sí a que trabajadores se les otorga este beneficio.
A falta de esto, se les otorga a los miembros del sindicato que presente la primera lista de
integrantes de la comisión en mención (Córdoba, Fuero Sindical, 2019).
Fuero convencional: También es viable jurídicamente que los trabajadores a través de la
convención colectiva extiendan los periodos de protección de los fueros antes señalados, o el
número de trabajadores beneficiarios de los mismos. Cuando así se decida, se crea el denominado
33
fuero convencional, que no tiene regulación expresa en nuestra legislación (Córdoba, Fuero
Sindical , 2019).
5.3. Régimen de oponibilidad.
El ordenamiento jurídico colombiano prevé, de una lectura armónica de las Sentencias C-465 y C-
734 de 2008 de la Corte Constitucional, y de lo dispuesto en los artículos 363 y 371 del CST, ―que
la oponibilidad del fuero sindical frente al empleador exige que este tenga conocimiento acerca de
la existencia del sindicato, sus fundadores y/o los miembros de su junta directiva‖46. Por lo tanto,
en criterio de la Corte, la carga que se le impone al sindicato y a sus miembros de comunicar, en
los términos del artículo 363 del CST, los actos del sindicato a efectos de que sean oponibles, es
razonable.
En este sentido, el artículo 363 del CST, relativo a la notificación de la constitución del sindicato
y el artículo 371, sobre la notificación de los cambios en la junta directiva del sindicato exigen,
por un lado, que se comunique al inspector de trabajo y al empleador sobre la constitución o
modificación en la composición de la junta directiva, según sea el caso, y, por el otro, que dicha
comunicación se efectúe por escrito.
Bajo este horizonte valorativo, la Corte Constitucional determinó que: ―(i) si el sindicato le notificó
por escrito al inspector de trabajo y al empleador, el fuero sindical es oponible a este último desde
la fecha de la primera comunicación, según lo dispone la sentencia C-465 de 2008. A su vez, (ii)
si el sindicato le notificó al inspector de trabajo y no al empleador, el fuero sindical solo será
oponible a este último, cuando conozca efectivamente de la existencia del sindicato, sus
fundadores y/o miembros de Junta Directiva, mediante la notificación realizada por el Ministerio
de Trabajo o por información proveniente directamente de la organización sindical. En el caso (iii)
de que el sindicato no comunique ni al Ministerio ni al empleador, la protección foral no puede
activarse‖47.
46 Corte Constitucional (26 de julio de 2018) Sentencia T-303 de 2018. [MP ALEJANDRO LINARES CANTILLO.] 47 Ibíd.
34
5.4. Acciones.
5.4.1. Levantamiento del fuero sindical:
El empleador que desee terminar la relación de trabajo de un empleado aforado en las condiciones
aquí estudiadas debe solicitar un permiso previo ante un juez del trabajo, y, además, debe probar
el acaecimiento de una justa causa de terminación o acreditar la necesidad de traslado o desmejora,
que no tenga como propósito una afectación a la organización sindical (Córdoba, Fuero Sindical,
2019).
En esa medida, el artículo 410 del CST dispone de manera expresa las causas que permiten levantar
el fuero y autorizar la terminación de la relación de trabajo: (i) la liquidación o clausura definitiva
de la empresa o establecimiento y la suspensión total o parcial de actividades por parte del
empleador durante más de 120 días; y (ii) incurrir en alguna de las causas enumeradas en los
artículos 62 y 63 del CST o el artículo 7 del Decreto 2351 de 1965, para dar por terminada una
relación laboral (Escuela Judicial "Rodrigo Lara Bonilla", 2007). Bajo estas condiciones, el
empleador solo tiene 2 meses para interponer la presente acción, contados desde el momento en
que conozca de la justa causa que fundamenta la solicitud de levantamiento (Córdoba, Fuero
Sindical, 2019).
5.4.2. Acción de reintegro.
La ley confiere a los trabajadores con fuero sindical la acción de reintegro, para salvaguardar sus
derechos ante un despedido sin autorización judicial previa. De esta manera, los trabajadores
aforados y el sindicato al cual pertenecen cuentan con este mecanismo de defensa, a través del cual
pueden acudir ante el juez del trabajo para que este se pronuncie sobre la obligatoriedad de la
solicitud de autorización judicial para el despido, y, en el evento de verificar que este fue realizado
sin sujeciones a las normas antes descritas, ordenará judicialmente el reintegro del trabajador, así
como el pago de salarios dejados de percibir durante ese tiempo de conformidad con el artículo
113 y 118 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. El trabajador aforado
despedido sin autorización judicial previa, tiene 2 meses para interponer la presente acción.
Las consecuencias de la prosperidad de esta acción, implica, de conformidad con el criterio
desarrollado por la Corte Suprema de Justicia, que el contrato de trabajo nunca terminó por lo que
35
el trabajador debe recibir todos los beneficios y pagos en virtud de su contrato, como si hubiere
seguido trabajando. En consecuencia, esto implica el pago de ―la totalidad de los derechos
pensionales, prestacionales, descansos remunerados, beneficios extralegales y cualquier otro a que
hubiere tenido derecho‖ (Córdoba, Fuero Sindical, 2019).
5.4.3. Acción de reinstalación o restitución.
En caso de verificarse que un trabajador aforado fue trasladado o desmejorado sin permiso previo
del juez del trabajo en las condiciones anotadas, este ordenará judicialmente, la restitución del
trabajador al lugar donde antes prestaba sus servicios o, la reinstalación de sus anteriores
condiciones de trabajo, según corresponda, y, además, condenará al empleador a pagar las
indemnizaciones a que hubiere lugar, lo anterior, de conformidad con el artículo 113 y 118 del
Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social (Escuela Judicial "Rodrigo Lara Bonilla" ,
2007). Se le denomina acción de restitución o reinstalación, comoquiera que ambas situaciones
obedecen a circunstancias distintas a las de un despido como el referido en el punto anterior, no
obstante, se regula por virtud de la misma norma.
Adicionalmente, es importante señalar que, de conformidad con la Sentencia T-184 del 2001 de la
Corte Constitucional, es también procedente la acción de tutela como mecanismo para proteger el
derecho de asociación y libertad sindical. En efecto, esta Corporación precisó que, a pesar de existir
procedimientos alternativos de protección como los antes referidos, si se demuestra la vulneración
a este derecho fundamental o un riesgo inminente de afectación, puede solicitarse el amparo del
mismo por vía de este mecanismo constitucional (Córdoba, Fuero Sindical, 2019).
6. Limitaciones Al Derecho De Asociación Sindical.
Antes del año 2000, la legislación laboral colombiana contemplaba apartes normativos que
limitaban el derecho de asociación sindical. Estas limitaciones consistían en que en una misma
empresa no podían coexistir dos o más sindicatos de base y tampoco existía la posibilidad de estar
afiliado a varios sindicatos de la misma clase o actividad a la vez. Con fundamento en las
prerrogativas que emanan del derecho fundamental de asociación contemplado en el artículo 39
de la Constitución Política y las disposiciones supranacionales pertenecientes al bloque de
constitucionalidad; el Convenio 87 y 98 de la OIT, la Corte Constitucional, profirió 2 sentencias
de gran relevancia que terminaron por declarar la inconstitucionalidad de las normas laborales que
36
regulaban las limitaciones referidas previamente. Dichos pronunciamientos serán analizados a
continuación.
6.1 Corte Constitucional sentencia C-567 del 17 de mayo del 200048.
El Decreto 2351 de 1965 en su artículo 26, el cual modificó el artículo 357 del CST consagró que
en una misma empresa no pueden coexistir dos o más sindicatos de base49. La norma precitada fue
demandada parcialmente por parte del ciudadano Benjamín Ochoa Moreno en ejercicio de la
acción pública de inconstitucionalidad, fundamentado en los artículos 40, numeral 6, y 241,
numeral 4, de la Constitución Política. El actor formuló los siguientes argumentos:
El accionante manifestó que la prohibición del artículo 357 del CST, configura una violación a los
artículos 2, 8, numeral 2, y 10 del Convenio 87 de la OIT, en el entendido de que los convenios
internacionales debidamente ratificados por Colombia se integran a la legislación interna y como
ha sido reiterado por la Corte Constitucional, constituyen un ―bloque de constitucionalidad‖50. En
este sentido, al establecer el convenio la libertad para los trabajadores de formar organizaciones
sindicales, cualquier restricción desconocería los preceptos internacionales contemplados en el
instrumento supranacional. Igualmente, manifestó que la prohibición resultaba ser violatoria de
los artículos 38 y 39 de la Constitución Política en el entendido de que la constitución consagró
―la libertad genérica de asociarse, siendo la única excepción al derecho de asociación sindical, la
establecida para la Fuerza Pública‖51.
Ahora bien, la Corte Constitucional analizó los argumentos para luego proferir sentencia C-567 el
17 de mayo 2000, Magistrado Ponente; Dr. Alfredo Beltrán Sierra, en donde declaro inexequible
el numeral primero del artículo 357, subrogado por el Decreto 2351/65 artículo 26, la Corte se
planteó dos interrogantes como guía para determinar la inexequibilidad de la norma acusada, a
saber, ―¿los preceptos demandados constituyen una limitación al derecho de asociación sindical?
48 Corte Constitucional (17 de mayo de 2000) Sentencia C-567/00. [MP ALFREDO BELTRÁN SIERRA.] 49 Formados por individuos de varias profesiones, oficios o especialidades, que prestan sus servicios en una misma
empresa, establecimiento o institución – Articulo 356 Código Sustantivo del Trabajo, Decreto Ley No. 2663 del 5 de
agosto de 1950 50 Corte Constitucional, sentencias T-568 de 1999 y C-225 de 1995 51 Corte Constitucional (17 de mayo de 2000) Sentencia C-567/00. [MP ALFREDO BELTRÁN SIERRA.]
37
¿La prohibición de que en una misma empresa pueda coexistir más de un sindicato de base vulnera
el derecho fundamental de asociación?52‖.
En atención a los mismos preceptos, la Corte al analizar el artículo 39 de la Constitución Política
a la luz del convenio 87 de la OIT, artículos 2, 8 y 1, pudo evidenciar que la prohibición establecida
en los preceptos demandados, constituían una limitación al derecho general que tienen los
trabajadores de organizarse para establecer las organizaciones sindicales que consideren
convenientes, en ese sentido, la Corte Constitucional manifestó; ―si la garantía de la libertad
sindical y la protección al derecho fundamental de sindicalización constituyen la regla general,
cualquier limitación a la misma, es una excepción, que debe estar constitucionalmente
justificada‖53. Adicionalmente, la prohibición reñía con los principios fundamentales establecidos
en el artículo 1 de la Constitución Política el cual dispuso que Colombia es un Estado Social de
Derecho, con una estructura organizacional basada en la democracia, participativa y pluralista y
fundada en el respeto de la dignidad humana y en el trabajo.
Por otro lado, los intervinientes en el proceso que defendieron la exequibilidad de la norma
acusada, entre ellos el Procurador General de la Nación, consideraron que la prohibición contenida
el artículo 25 del Decreto 2351 de 1965, el cual modificó el artículo 357 del CST, no resultaba
contradictoria con la Constitución Política, por el contrario, garantizaba la protección de los
principios fundamentales de la negociación y de la convención colectiva, ―ya que el éxito de la
actividad sindical se basa en la unidad de los trabajadores frente al empleador‖54, en otras palabras,
con la prohibición normativa, la representación de los trabajadores frente al empleador se fortalece,
se consolida y se concreta de forma efectiva. De igual forma, la doctrina ha suministrado
explicaciones para defender esta limitación, indicando que la prohibición contemplada en el
artículo 26 del Decreto 2351 no tiene como propósito desconocer derechos fundamentales
inherentes a la actividad sindical, sino por el contrario, resulta ser una medida en beneficio de los
trabajadores en el sentido de que evita la creación masiva y paralela de organizaciones sindicales
52 Ibid. 53 Ibid. 54 Ibid.
38
al interior de una empresa en el propósito de garantizar la fortaleza del sindicato de base
previamente existente y de esta forma, se robustece la representación de los trabajadores.
6.2. Corte Constitucional sentencia C-797-00 del 29 de junio del 200055.
A raíz de una demanda que pretendía, entre otras, se declarara la inexequibilidad del artículo 360
del CST, el cual disponía una prohibición de afiliación a varios sindicatos, el 29 de junio del 2000,
la Corte Constitucional se ocupó de resolver el problema jurídico tendiente a determinar si las
normas acusadas violaban la Constitución al desconocer y transgredir la libertad sindical y el
principio de igualdad.
A juicio del demandante, las disposición acusada violaba lo dispuesto en los artículo 38 y 39 de la
Constitución Política así como también, los artículos 2 y 3 del Convenio 87 de la OIT, los cuales
reiteran la libertad que tienen los trabajadores y empleadores, de constituir las organizaciones que
estimen convenientes así como, de afiliarse a estas, ―con la sola condición de observar sus estatutos
y reglamentos administrativos56‖, sin intervenciones injustificadas y/o arbitrarias por parte de las
autoridades públicas en el interés de salvaguardar el núcleo esencial de los derechos de asociación
y libertad sindical.
Por lo anterior, el actor manifestó que ―no hay justificación alguna para que el ánimo asociativo
sea restringido por la ley, y la única causal existente para limitar el ejercicio de la libertad sindical
es la contenida en el artículo 39 Superior, por ser miembro de la fuerza pública‖57, además, ―son
los estatutos sindicales los llamados a fijar las condiciones de admisión y no la ley‖58.
Por otro lado, los intervinientes en el proceso que defendieron la exequibilidad de la norma
acusada, consideraron que la prohibición contenida el artículo 25 del Decreto 2351 de 1965, el
cual modificó el artículo 357 del CST, no resultaba contradictoria con la Constitución Política sino
por el contrario, permitía la protección de principios fundamentales como el de negociación y de
55 Corte Constitucional (29 de junio de 2000) Sentencia C-797/2000. [MP ANTONIO BARRERA CARBONELL.] 56 Ibid. 57 Ibid. 58 Ibid.
39
convención colectiva, ―ya que el éxito de la actividad sindical se basa en la unidad de los
trabajadores frente al empleador‖59.
El Procurador General de la Nación, al rendir el concepto de su competencia manifestó estar de
acuerdo con los argumentos del actor en relación con los cargos formulados en contra del artículo
360 del CST y en consecuencia, solicitó declarar inconstitucional dicho artículo en el entendido
de que no existe fundamento constitucional, así como tampoco, norma o convenio internacional,
que regule una restricción de tal índole, en consecuencia reiteró que, la única obligación que debe
recaer en aquel sujeto interesado en afiliarse, es la de observar los estatutos de la organización
sindical. Por otro lado, el Ministerio del Trabajo se refirió a la demanda de inconstitucionalidad
manifestando que los argumentos del demandante desconocen el contenido del inciso 2 del artículo
39 Superior el cual establece que, tanto la estructura interna como el funcionamiento de las
organizaciones sindicales, deben sujetarse al orden legal y a los principios democráticos. Por
consiguiente, ―los segmentos censurados, no hacen cosa distinta que regular las condiciones de
existencia de los sindicatos a fin de darle certeza y seguridad jurídica a sus actos‖60.
Ahora bien, los Convenios de la OIT referidos previamente, junto con los artículos 53, 93 y 94 de
la Constitución Política de Colombia, conforman un bloque constitucional, por lo que le
correspondió a la Corte Constitucional, proceder con un examen de constitucionalidad en
referencia a las normas que integran dicho bloque. En ese sentido, la Corte Constitucional señaló
que una de las prerrogativas concernientes a la libertad sindical corresponde al derecho que tienen
todos los trabajadores, sin discriminación ni distinción alguna, tanto para afiliarse como para
retirarse de las organizaciones sindicales ―que los identifican como grupos con intereses comunes,
y cuya defensa propugnan‖61.
En relación con lo anterior, la Corte Constitucional determinó que la prohibición contemplada en
el artículo 360 del CST, no tiene sustento constitucional, en primer lugar, porque mediante
sentencia C-567/200062, dicha Corte decidió declarar inexequible el artículo 26 del Decreto
Legislativo 2351 de 1965 y como consecuencia, permitió que en una misma empresa puedan
59 Ibid. 60 Ibid. 61 Ibid. 62 Corte Constitucional (17 de mayo de 2000) Sentencia C-567/00. [MP ALFREDO BELTRÁN SIERRA.]
40
coexistir dos o más sindicatos de base, lo que necesariamente significa que ―el trabajador en
ejercicio de la libertad positiva de asociación puede afiliarse a los sindicatos de base existentes en
ellas. También puede hacerlo, por consiguiente, cuando se trata de dos o más empresas y se
presenta la coexistencia de contratos‖63.
En segundo lugar, la Corte determinó que la norma demandada configuraba una restricción
violatoria al derecho de libertad sindical la cual carecía de efectos jurídicos prácticos, ―en la
medida en que no existe ningún tipo de consecuencia jurídica o sanción, toda vez que la preceptiva
demandada ni ninguna otra establecen sanción al trabajador que la desconoce‖64.
Por último, la honorable Corte Constitucional consideró que el contenido del artículo 360 del CST
resultaba ser contradictorio a lo señalado en el Convenio 87 de la OIT y a lo establecido en el
artículo 39 Superior y, en consecuencia, no encontró razón objetiva para justificar la existencia de
la prohibición del artículo bajo estudio. Por este motivo y en razón a lo señalado previamente, el
artículo 360 del CST fue declarado inexequible.
7. Vacío Legislativo.
Conforme a lo manifestado previamente, las declaratorias de inexequibilidad por parte de la Corte
Constitucional mediante las sentencias C-56765 y C-79766, de los artículos 357 y 360 del CST
respectivamente, se fundaron en la necesidad de proteger el derecho de asociación, libertad y
autonomía sindical no solo reconocidos por el ordenamiento jurídico colombiano como
fundamentales, sino también por normas supranacionales pertenecientes al bloque de
constitucionalidad como lo son los Convenios 87 y 98 de la OIT. A juicio de la Corte, los artículos
precitados no tenían fundamento constitucional alguno y configuraban una limitación arbitraria
que terminaba por afectar el núcleo esencial de los derechos sindicales fundamentales bajo estudio.
Los pronunciamientos de la alta Corte trajeron como consecuencia diversas y reiteradas
interpretaciones del vacío legislativo que se creó en virtud de la declaratoria de
inconstitucionalidad de los artículos referidos anteriormente, los cuales establecían limitaciones
63 Corte Constitucional (29 de junio de 2000) Sentencia C-797/2000. [MP ANTONIO BARRERA CARBONELL.] 64 Ibid. 65 Corte Constitucional (17 de mayo de 2000) Sentencia C-567/00. [MP ALFREDO BELTRÁN SIERRA.] 66 Corte Constitucional (29 de junio de 2000) Sentencia C-797/00. [MP ANTONIO BARRERA CARBONELL.]
41
relacionadas con la afiliación y creación de organizaciones sindicales. Al no existir limitación legal
alguna tanto para la creación y coexistencia de las organizaciones sindicales, más allá de que sus
estatutos se ajusten a los preceptos legales y constitucionales, y, la posibilidad de que una misma
persona pueda afiliarse a distintos sindicatos simplemente observando los respectivos estatutos y
reglamentos adoptados al interior de la organización, ha permitido la configuración de maniobras
abusivas y fraudulentas que atentan de manera innegable, contra la unidad sindical, elemento
fundamental de las asociaciones sindicales y además; ―produce una consecuencia aún más
grave: el ejercicio abusivo del derecho de asociación al constituirse sindicatos sucesivos, cuya
finalidad no es cumplir con el objeto para el cual fue llamada —la defensa y representación de los
trabajadores asociados— sino coartar el libre ejercicio de los derechos del empleador‖ (Chapman,
2004).
El espíritu de asociación sindical se fundamenta, en gran parte, en la unión de fuerzas trabajadoras
que propugnan por la protección, defensa y mejora de las condiciones económicas y laborales de
sus afiliados. Como consecuencia de la importancia del derecho de asociación sindical, el
ordenamiento jurídico colombiano ha reconocido y otorgado mecanismos de protección para la
correcta ejecución del referido derecho; es así como surgen los fueros sindicales como garantía
especial y necesaria. Esta garantía, ―busca la protección del trabajador en el desempeño de sus
funciones sindicales de manera pura, franca y en pro de la consecución de sus intereses sociales,
sin que medie temor alguno por las consecuencias que sus acciones (en tanto sean lícitas) puedan
generar frente la posición dominante del empleador‖ (Chapman, 2004).
Al estudiar el artículo 406 del CST, se observa que la temporalidad es un elemento común en los
fueros sindicales. Este elemento junto con los pronunciamiento de la Corte Constitucional
referidos previamente, han inspirado a ciertos trabajadores y organizaciones sindicales a constituir
sindicatos sucesivos muchas veces con los mismos integrantes, en el interés de sean los mismos
trabajadores quienes gocen de la especial protección que trae consigo los fueros sindicales, ―de tal
suerte que la temporalidad del fuero se transforme forzadamente en una circunstancia permanente
para el trabajador sindicalizado que restringe flagrantemente el libre ejercicio de los derechos del
empleador‖ (Chapman, 2004), y le otorga a estos, garantías injustificadas e ilícitas, tal y como será
explicado más adelante.
42
Esta práctica inapropiada y excesiva sustentada en una interpretación inconveniente, abusiva y
caprichosa de un vacío legislativo, termina por configurar la figura del carrusel sindical la cual se
traduce en un abuso del derecho de asociación sindical al separarse del fin último de las
organizaciones sindicales por perseguir intereses individuales.
8. Abuso Del Derecho: Carrusel Sindical.
8.1. Caracterización.
El ordenamiento jurídico colombiano proscribe, en general, el ejercicio abusivo de cualquier
derecho. El artículo 95 de la Constitución Política de 1991 dispone que las personas y los
ciudadanos tienen el deber ineludible de ―respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios‖
(Const, 1991, Art.1).
Así pues, la doctrina constitucional sobre la materia ha dispuesto que el abuso del derecho ―supone
que su titular haga de una facultad o garantía subjetiva un uso contrapuesto a sus fines, a su alcance
y a la extensión característica que le permite el sistema. Se presenta cuando en el ejercicio de un
derecho subjetivo se desbordan los límites que el ordenamiento le impone a este, con
independencia de que con ello ocurra un daño a terceros. Es la conducta de la extralimitación la
que define al abuso del derecho, mientras que el daño es meramente accidental‖67.
En esta medida, todos los derechos tienen límites, incluyendo el de asociación sindical, de manera
que no pueden ser desarrollados en detrimento de su esencia afectando derechos ajenos.
Dicho esto, las declaratorias de inexequibilidad por parte de la Corte Constitucional mediante las
sentencias C-567 y C-797 del 2000, específicamente, de los artículos 357 y 360 del CST, abrieron
paso a la posibilidad de que trabajadores se afilien a más de un sindicado, y que, en una misma
empresa, puedan coexistir dos o más sindicatos de base.
67 Corte Constitucional (12 de octubre de 2017) Sentencia SU-631/2017. [MS. GLORIA STELLA ORTIZ
DELGADO.]
43
En principio, el paralelismo y la multiafiliación sindical no tienen una connotación ilegal, pues,
con la declaratoria de inexequibilidad de los artículos antes mencionados, esta situación es ajustada
a derecho.
Sin embargo, a pesar de que estas decisiones se fundaron en la necesidad de proteger el derecho
de asociación, libertad y autonomía sindical no solo reconocidos por el ordenamiento jurídico
colombiano como fundamentales, sino también, por el Bloque de Constitucionalidad, lo cierto es
que también generaron un vacío legislativo, como consecuencia de la fractura del criterio de unidad
sobre el cual descasaban las instituciones del derecho laboral colectivo, particularmente, las del
sindicato y los fueros que de él puntualmente se derivaban, de manera que, el objetivo de la Corte
Constitucional en permitir el paralelismo y la multiafiliación sindical generó – sin haberlo previsto-
el caldo de cultivo propicio para que ciertas organizaciones de trabajadores abusaran de esta nueva
visión, y se beneficiaran de una protección laboral permanente, derivada de la misma posibilidad
de multiafiliarse y fundar cuantas organizaciones sindicales estimen convenientes, en contravía
del criterio fijado por la misma Corporación.
Así pues, el paralelismo y la multiafiliación sindical adquiere connotación de ilegal y abusiva,
cuando se ejecuta con la finalidad de amparar con una estabilidad laboral reforzada a trabajadores
de manera indefinida en el tiempo, dejando a un lado los fines teleológicos que suponen la
fundación y protección de una organización sindical, esto es, la garantía de su existencia y
representación para la continuidad de la promoción de mejores condiciones de vida a sus afiliados.
Sobre este contexto, el carrusel sindical es un abuso del derecho que se configura cuando, un grupo
de trabajadores constituye un sindicato de base únicamente para hacerse beneficiarios del fuero de
fundadores – u otros- y faltando poco para que dicha protección cese, fundan otro sindicato y así
indefinidamente hasta lograr una estabilidad laboral permanente para todos sus miembros (Bultaif,
2009). De esta forma, ―estas organizaciones se constituyen de papel, sin el ejercicio activo de sus
miembros, ni mucho menos de sus líderes. No se reúnen en asambleas, no se configuran estatutos,
ni efectúan descuentos a sus afiliados, actividades esenciales para el funcionamiento de cualquier
organización sindical (Bultaif, 2009)‖.
En efecto, supongamos que en una empresa que trabajan 42 trabajadores, estos se reúnen en
asamblea y constituyen una organización sindical, la cual es debidamente inscrita ante el
44
Ministerio del Trabajo y a su vez informada al empleador como requisito de oponibilidad según lo
vimos anteriormente. Desde ese preciso instante, el sindicato goza de personería jurídica, y todos
sus miembros se encuentran aforados, limitándose entonces la facultad de subordinación del
empleador, en el sentido de no poder despedir sin justa causa a ninguno de ellos a cambio de una
indemnización tarifada en la Ley. En igual sentido, en caso de que alguno de ellos incurra en una
justa causa de terminación según se explicó de manera precedente, el empleador deberá iniciar un
proceso especial de levantamiento de fuero sindical ante un juez del trabajo para que sea esta
autoridad quién autorice la terminación del contrato (Palacio, 2006).
Ahora bien, un día antes de vencerse el fuero de fundadores y adherentes, los mismos trabajadores
se reúnen en asamblea otra vez y fundan un nuevo sindicato, haciendo el respectivo registro ante
el Ministerio del trabajo e informado debidamente al empleador. Situación está que se repite por
una tercera y cuarta vez. De esta forma, en dos años la empresa tendrá 4 sindicatos de base en los
cuales los afiliados son los mismos. Además, no requerirán constituir otra organización adicional,
pues, en la medida que la junta directiva otorga 10 fueros – entre principales y suplentes- y la
comisión de reclamos 2 por empresa, la totalidad de trabajadores de la misma gozaría entonces de
fuero sindical permanente.
Este caso hipotético, es un ejemplo del carrusel sindical como abuso del derecho, dado que el
derecho de asociación y libertad sindical, especialmente su núcleo esencial, sufre una mutación,
en la medida que es ejercido de una forma contraria a sus fines, cuales son, la protección de la
organización en su dimensión colectiva, y no individual del trabajador.
8.2. Zona difusa de abusos.
Así pues, el intento de equilibrio por parte del legislador de las relaciones de trabajo al reconocer
una serie de fueros sindicales, puesto en un contexto de multiafiliación y coexistencia de múltiples
sindicatos de base habilitado por la Corte Constitucional, ha generado – en este caso- más que una
garantía efectiva del ejercicio de los derechos anotados, el surgimiento de la posibilidad por parte
de ciertas organizaciones de trabajadores de abusar de este derecho, comoquiera que, la idea de
construir, no solo de manera sucesiva sino en numerosas cantidades, sindicatos integrados con los
mismos trabajadores de una empresa, en detrimento de los derechos del empleador, con el único
45
objetivo de generar multiplicidad de fueros sindicales en el tiempo, para convertirlos en una
circunstancia de protección permanente frente a las facultades de terminación y subordinación del
empleador, es posible, dado el rompimiento del criterio de unidad comentado, un sindicato, una
afiliación, una sola organización como fuente de fueros sindicales.
Adicionalmente, le surge al empleador también una nueva carga procesal y probatoria, pues, para
efectos de desvincular estos trabajadores, solo podrá hacerlo con justa causa probada ante un juez
del trabajo, lo que no pareciera justo, pues estos fueros han sido obtenidos con abuso del derecho
de asociación. De esta forma, se ha logrado establecer que aquellos trabajadores se conviertan en
piezas inamovibles e intocables dentro de las estructuras de las empresas, restringiendo la
autonomía del empleador de modificar sus contrataciones laborales e incrementando sus costos de
transacción, esto es, el tiempo, el dinero y el capital de trabajo que le implica terminar estas
relaciones (Chapman, 2004).
Es entonces este el meollo del asunto, toda vez que, de una lectura de las sentencias de
constitucionalidad antes mencionadas, se deduce que el carrusel sindical no sería posible si las
normas que prohibían la multiafiliación y coexistencia de sindicatos de empresa siguieran vigentes
(Palacio, 2006). En efecto, esta afirmación refuerza aún más el hecho de que dichas sentencias al
romper el criterio de unidad del CST, hacen que las demás reglas del sistema jurídico aplicables y
que continuaron vigentes, no respondan eficazmente ante una situación que no estaba contemplada
por ellas inicialmente, ni por la Corte en dichos pronunciamientos, cual era, que los trabajadores
iban a constituir y afiliarse de manera sistemática a múltiples sindicatos para coartar los derechos
del empleador, y no para promover los suyos.
En este sentido, el fuero sindical constituye una garantía a los derechos de asociación y libertad
sindical, antes que la protección de los derechos laborales del trabajador sindicalizado, por lo que,
cuando de manera abusiva se pretende perseguir la protección de los derechos del trabajador
aforado, particularmente, de su derecho a una estabilidad laboral reforzada, antes que los fines
asociados a la garantía constitucional de asociación, esto es, la protección de su existencia y
representación, es claro que se está transgrediendo su núcleo esencial, pues, dicho propósito, no
tiene relación con tal fin señalado.
46
Bajo este contexto, la Corte Constitucional ha indicado que, ―si los trabajadores se organizan en
un ente sindical, con propósitos diferentes al objeto social que debe cumplir ineludiblemente un
sindicato de trabajadores, o simplemente para obtener una protección foral y de esta manera limitar
al empleador en su facultad constitucional y legal de dar por terminados los contratos de trabajo,
resulta evidente que no se está cumpliendo el derecho de asociación. Pero, si además de ello, una
vez terminada la protección foral que nace de la fundación de un sindicato, se crea uno nuevo, con
los mismos trabajadores, o con gran parte de los mismos que fundaron el primero, no solo salta a
la vista que se desvirtúa la naturaleza del derecho de asociación, sino que se está abusando de
forma aberrante de dicho derecho.‖68.
En esta línea, la Corte Suprema de Justicia precisó que: ―(…) no se le puede dar validez a las
actuaciones que se encuentran en contra del orden legal o que constituyen abusos del derecho de
asociación, so pretexto de proteger el derecho mencionado, porque hacerlo es desnaturalizar el
derecho mismo. Es por ello que se ha dicho que no surgen derechos, como el fuero sindical, de
aquellos sindicatos creados abusando del derecho de asociación y con el único fin de buscar
protección foral injustificada, como por ejemplo en los casos de carrusel sindical (…)‖69. Por lo
tanto, en estos casos, ―la protección especial originada en el fuero sindical pierde toda razón de ser
cuando se utiliza como un medio de estabilidad laboral (…)‖70.
Así pues, esta garantía no es simplemente un derecho subjetivo, sino primordialmente una forma
de garantizar a la organización sindical su posibilidad de existir, actuar y ser representada, en la
medida que busca impedir que, mediante el despido, traslado o desmejoramiento, el empleador
perturbe la acción legítima que por virtud del artículo 39 Superior se le confiere a los sindicatos.
Colorario de lo anterior, ―(…) establecido el abuso del derecho en la conformación de un Sindicato,
carece de fundamento jurídico el fuero sindical que sus fundadores o directivos puedan reclamar,
68 Corte Constitucional (23 de marzo de 2006) Sentencia C-215/06 [MP MARCO GERARDO MONROY CABRA.] 69 Corte Suprema de Justicia (21 de enero de 2015) Sentencia STL519-2015. [MP CLARA CECILIA DUEÑAS
QUEVEDO.] 70 Corte Suprema de Justicia (18 de septiembre de 2019) Sentencia STL4383-2019. [MP RIGOBERTO ECHEVERRI
BUENO.]
47
pues se trata de un derecho que, en sus aspectos subjetivos, depende de lleno de la legalidad de la
organización que se pretende proteger‖71.
Así pues, no es posible pasar por alto que el fuero sindical es una figura que protege el derecho de
asociación sindical mas no la estabilidad en el empleo. La Corte Suprema de Justicia dispuso en
un caso como los aquí estudiados que, ―la creación del sindicato SINTRACOMTUR, no tenía
objetivos encaminados a ejercer o defender el derecho de asociación sindical, sino fines diferentes,
fines denominados por la jurisprudencia como abuso del derecho y carrusel sindical, los cuales
buscaban desesperadamente protección foral individual solo con el ánimo de obtener estabilidad
laboral donde no se puede predicar.‖72. Para soportar tal conclusión, el Despacho se refirió al
material probatorio obrante en el expediente, y extrajo de los testimonios adelantados, que la
intención al fundar el sindicato era la de conservar los empleos ante la intervención autorizada por
la Superintendencia de Economía Solidaria. De manera que, el acto de afiliación de las 48 personas
firmantes no estaba encaminado al ejercicio del derecho de asociación, sino a otros propósitos,
por lo que no tiene validez en tanto contraria el orden legal.
El Ministerio del Trabajo también ha señalado sobre este abuso del fuero sindical que, ―es claro
que el derecho de asociación sindical no es ilimitado y en todo caso la conformación de sindicatos
debe tener como objetivo único el de velar por los intereses laborales de los trabajadores y no
derivar en otras aristas como la creación de organizaciones con la exclusiva intención de buscar la
extensión ilimitada de la garantía aforal. En efecto, desde tiempo atrás se ha identificado el patrón
a partir del cual algunos sindicatos bajo el denominado ―carrusel sindical‖ son conformados dentro
de una misma empresa, la mayoría de veces con prácticamente los mismos integrantes, con el
exclusivo fin de proteger el derecho del fuero sindical que se otorga a estas organizaciones‖73.
Con todo, si bien este patrón vinculado al carrusel de sindicatos ha sido identificado y atacado por
parte de las Cortes nacionales y la autoridad administrativa referida como se acaba de mostrar, no
es menos cierto que, el abuso ya se ha consumado en esos casos, y, en algunos otros, dado el vacío
71 Corte Suprema de Justicia (13 de octubre de 2015) Sentencia STP14370-2015. [MP EUGENIO FERNÁNDEZ
CARLIER.] 72 Corte Suprema de Justicia (31 de mayo de 2017) Sentencia STP7943-2017. [MP CLARA CECILIA DUEÑAS
QUEVEDO.] 73 Ministerio del Trabajo. Concepto 192568 de 2012 (diciembre 10). Asunto: Negociación de múltiples pliegos de
peticiones.
48
legislativo antes anotado, y la exigente carga probatoria en cabeza del empleador, puede no ser tan
claro para el operador judicial determinar cuando un trabajador ha constituido y se ha afiliado a un
sindicato solo para amparase de la protección foral, siendo difuso determinarlo en concreto,
máxime si la creación y afiliación a un a nuevo sindicato puede derivarse de un sinnúmero de
circunstancias74, sobre las cuales se le puede dar apariencia de legalidad a la constitución y
funcionamiento de tal organización, sin posibilidad de que el empleador pueda recabar mayor
prueba.
8.3. ¿Qué pasa con los principios democráticos?
El carrusel sindical al generar una mutación de las reglas que rigen los fueros sindicales, bajo su
desarrollo abusivo dentro de un contexto de paralelismo y multiafiliación que sin quererlo se lo
permite, desborda los fines deónticos y ontológicos del sindicato y las garantías de protección que
de su fundación y representación se derivan.
Efectivamente, la Corte Constitucional ha dispuesto que ―el abuso del derecho se configura cuando
se fractura la relación finalística que hay entre (i) la dimensión particular del derecho subjetivo y
(ii) la proyección social con la que aquel se ha previsto. Se trata por lo general de situaciones en
las que, en aplicación de una disposición normativa que desarrolla un derecho subjetivo, éste se
desvía y logra un alcance más allá de sí mismo.‖75.
De allí que, el ejercicio del derecho de asociación sindical en los carruseles de sindicatos no solo
no se acompase con su finalidad y esencia constitucional, sino también que vulnere los derechos
del empleador, al tener este que soportar a una serie de trabajadores protegidos por una estabilidad
reforzada obtenida abusando de sus derechos de la forma que se explicó (Palacio, 2006).
Ciertamente, en Colombia, es por eso que la actividad sindical está sujeta a principios
democráticos, de manera que, el artículo 39 de la Constitución Política dispone que ―la estructura
interna y el funcionamiento de los sindicatos se sujetarán al orden legal y a los principios
74 Corte Suprema de Justicia (15 de mayo de 2019). Sentencia STL6902-2019. [MP FERNANDO CASTILLO
CADENA.] 75 Corte Constitucional (12 de octubre de 2017) Sentencia SU-631/2017. [MS. GLORIA STELLA ORTIZ
DELGADO.]
49
democráticos‖ (Const, 1991, Art. 39), cuestión esta que también compromete entonces el aparente
ejercicio legítimo del derecho de asociación bajo el fenómeno del carrusel sindical.
Así pues, de conformidad con la Corte Constitucional76, los principios democráticos ―(…) tienen
un alcance extenso…como manifestación del traslado de la Democracia desde el ámbito del Estado
hacia la Sociedad, son la razón de ser esencial y límite de sujeción de la estructura y el
funcionamiento de los sindicatos, están constituidos esos ―principios democráticos‖ por valores
fundantes o principios constitucionales que irradian toda la Sociedad Colombiana, incluyendo la
Sindical.‖ (Villegas, 2016).
Por consiguiente, desde esa óptica democrática, el carrusel sindical desnaturaliza varios de estos
principios constitucionalmente consagrados dada su connotación abusiva. En esta medida, este
abuso del fuero sindical transgrede, al menos, los siguientes consagrados en nuestra carta política:
El respeto de los derechos ajenos y no abuso de los propios77. Efectivamente, como se indicó
al inició de esta sección, el artículo 95 de la Constitución establece el deber ineludible de respetar
el derecho ajeno en el ejercicio del propio, circunstancia esta que se desconoce, con la afectación
de los derechos del empleador frente a sus facultades ordinarias de terminación y subordinación,
por la necesidad de requerir permiso judicial para terminar, trasladar o desmejorar a un trabajador
aforado que adquiere tal condición en abuso de sus derechos;
El marco jurídico democrático y participativo78. Lo anterior, toda vez que como se ha venido
insistiendo, en un carrusel la actividad sindical desarrollada por la organización es nula o aparente,
no se convocan a asambleas, las organizaciones se constituyen de papel y, en definitiva, no hay un
ejercicio activo de sus miembros, ni de sus líderes hacia la participación en la promoción de
mejores condiciones laborales para sus afiliados bajo el contexto de un Estado Social y
Democrático de Derecho;
La transparencia, objetividad y moralidad79. En igual sentido, pareciera evidente que, con tal
comportamiento abusivo, la transparencia y objetividad por mera definición se ven imposibilitadas
76 Corte Constitucional (19 de marzo de 2002) Sentencia C-201/02 [MP JAIME ARAUJO RENTERIA] 77 (Villegas, 2016) 78 (Villegas, 2016) y preámbulo de la Constitución Política de Colombia 1991 79 (Villegas, 2016) y el artículo 107 de la Constitución Política de Colombia 1991
50
de legitimar la actuación de los afiliados de un sindicato dirigida a perpetuarse per saecula
saeculorum en sus puestos de trabajo, en detrimento de los derechos del empleador; y de bienes
constitucionalmente protegidos. Asimismo, pareciera que, desde una óptica iusnaturalista,
concretamente, desde las orillas de la teoría Dworkiniana80, el razonamiento jurídico sobre este
fenómeno para el caso colombiano sería encontrarlo contradictorio a la moralidad, entendida esta
como el conjunto de conquistas en derechos humanos y principios universales que justifican el
contenido sustancial de las reglas de derecho de nuestro sistema, particularmente, de las que
habilitan y salvaguardan el ejercicio de la actividad sindical en pro de los derechos de los aforados,
como aquí se ha venido exponiendo;
La participación de todos en las decisiones que los afecten81. De igual manera, es palmario que,
en los sindicatos de papel, como se indicó antes, existe una actividad sindical aparente y, por lo
tanto, la participación de sus afiliados y líderes en asambleas para la toma de decisiones en interés
de la organización realmente no sucede, pues su interés está ligado es a la posibilidad de
convertirse en ficha inamovibles de organizaciones, llámense públicas o privadas;
La libertad de afiliación82. Efectivamente y, como pareciera natural, el principio de libertad de
afiliación constitucional tiene plena vigencia y articulación en el derecho de asociación y libertad
sindical con sus formas propias. En efecto, luego de los pronunciamientos de la Corte
Constitucional aquí estudiados, en Colombia, la multiafiliación sindical es considerada ajustada a
derecho. No obstante, la misma permitió el surgimiento del abuso del fuero sindical a través de
carruseles, lo que va en contravía de los propios mandatos de la Corte Constitucional. De manera
que, es injustificable el ejercicio de una garantía constitucional que termina vulnerando los
80 Ronald Myles Dwoking, fue un filósofo y catedrático de derecho constitucional norteamericano. Para el caso que
nos ocupa, es relevante precisar su teoría respecto a ¿qué es el derecho?, consagrada en su libro ―El Imperio de la
Justicia‖, la cual dispone que los sistemas jurídicos no son solo un conjunto de reglas sino de también de principios
que las justifican, y, en ese sentido, la validez de los ordenamientos legales se deriva de la justificación de las mismas
en tales principios y derecho humanos, los cuales, entonces, a su vez, hacen parte de una moralidad política –entendida
como las conquistas universales logradas por la sociedad en derecho humanos- que, al no dar validez a la aplicación
de reglas que contravienen sus fines teleológicos, dado su carácter progresivo, impide la consolidación de sistemas o
reglas injustas, como lo pudiese ser, por ejemplo, intentar promover nuevamente la esclavitud en Colombia o, como
en este caso, intentar promover el ejercicio abusivo de fueros sindicales sin límites, en detrimento de derechos ajenos,
como una actividad legitima del ejercicio de asociación, cuestiones estas ambas imposibles bajo la óptica de los
principios democráticos anotados. 81 (Villegas, 2016) y artículo 3 de la Constitución Política de Colombia 1991. 82 Ibíd y artículo 107 de la Constitución Política de Colombia 1991.
51
derechos del empleador e incurriendo en conductas con hipótesis de fraude a la ley y vulneración
a la Constitución, toda vez que, la interpretación abusiva desplegada por estas organizaciones de
trabajadores de papel para garantizar su perpetuidad en los cargos, no es admisible
constitucionalmente en desarrollo del principio de libertad de afiliación, por el contrario, lo afecta;
El de igualdad, control interno, implementación de sistemas de evaluación y gestión de
resultados83. Asimismo, es razonable exigir de las organizaciones de trabajadores que, al menos,
desplieguen una actividad tendiente a garantizar la promoción de sus derechos, eligiendo líderes
que puedan desarrollar acercamientos con el empleador a efectos de tener mejores condiciones de
trabajo en el tiempo y en general, dirigir la actividad de la organización en tal sentido. Igualmente,
la gestión de los mismos debería ser seguida y evaluada por los propios afiliados en aras de
salvaguardar el pleno ejercicio de sus derechos. Bajo este entendimiento, en un carrusel sindical,
el control interno y la implementación de sistemas de evaluación queda completamente
desdibujada, pues, el interés de estas organizaciones está diseñado exclusivamente para proteger
los intereses de sus miembros individualmente considerados antes que los del sindicato, siendo
esta última cuestión insignificante en el desarrollo y orientación de las actividades de estas
organizaciones ilegales;
La libertad de empresa84. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los
límites del bien común, de modo que, de conformidad con el artículo 333 superior, la libertad de
empresa no puede ser obstruida o restringida bajo supuestos no autorizados por la ley o la
Constitución, como lo puede ser el carrusel sindical, en el sentido de que elimina la posibilidad de
terminar, desmejorar o trasladar a un trabajador sin justa causa y sin un permiso judicial, con
fundamento en una conducta del trabajador que defrauda la ley, y que, dado su enorme impacto
sobre las facultades mencionadas, puede terminar coartando la libertad del empleador para dirigir
y desarrollar su empresa en el mercado, con base en las decisiones que estime convenientes para
asegurar la viabilidad económica de la misma; y
El Estado Social y Democrático de Derecho; y el funcionamiento de los sindicatos sujeto al
bloque de legalidad y constitucionalidad85. Finalmente, al menos en este apartado, la
83 Ibíd y artículos 209 y 343 de la Constitución Política de Colombia 1991. 84 Artículo 333 de la Constitución Política de Colombia 1991. 85 Artículos 1 y 39 de la Constitución Política de Colombia 1991.
52
constitución de sindicatos sucesivos por parte de los mismos trabajadores de una empresa, para
hacerse beneficiarios de múltiples fueros sindicales, con el objetivo de perpetuarse en los cargos
que ocupan, es una conducta de abuso del derecho y, en ese sentido, no es viable jurídicamente
afirmar que sus afiliados y representantes están cumplimiento con la promoción y defensa de los
intereses de la organización, fines ontológicos de tal institución. En consecuencia, al contrariar su
finalidad, la estructura y funcionamiento de un carrusel sindical no está sujeta al orden legal y a
los principios democráticos previamente anotados, como lo ordena el artículo 39 superior.
Así las cosas, el derecho de asociación y libertad sindical debe ejercitarse según su propio objeto
social y finalidad, ya que estos son los mecanismos idóneos para la obtención de fines
constitucionalmente relevantes como los antes expuestos (Bultaif, 2009). De esta forma, el fuero
sindical es una garantía que permite el sano y correcto ejercicio del derecho de asociación sindical,
―sin que pueda haber ninguna represalia por parte del empleador‖ (Bultaif, 2009), lo cual es una
práctica que ha ocurrido en el país. Sin embargo, eso no justifica que, con un abuso en las
condiciones expuestas, esta garantía se convierta en un mecanismo de protección laboral indefinida
en el tiempo que no solo desnaturaliza su espíritu, sino que afecta los derechos del empleador, y
en general, los principios sobre los que descansa la estructura de nuestro ordenamiento jurídico.
De conformidad con el artículo 53 de la Constitución, el principio de la primacía de la realidad
sobre las formalidades nace como elemento orientador de la protección de los derechos mínimos
laborales, de manera que, no obsta para que desde una órbita constitucional, el reconocimiento a
la desigualdad existente entre trabajadores y empleadores, así como a la necesidad de garantizar
los derechos de aquellos, sin que puedan verse afectados o desmejorados en sus condiciones por
las simples formalidades, también debe extenderse, a la discordancia que surge entre la fundación
de un sindicato y los verdaderos propósitos que lo originan en el carrusel de sindicatos, toda vez
que, ―estas organizaciones se constituyen de papel, sin el ejercicio activo de sus miembros, ni
mucho menos de sus líderes. No se reúnen en asambleas, no se configuran estatutos, ni efectúan
descuentos a sus afiliados, actividades esenciales para el funcionamiento de cualquier organización
sindical‖ (Bultaif, 2009).
En vista de esto, no se puede legitimar la actuación de contar como afiliados a trabajadores que
solo ―figuren en papeles por objetos simulados de tráfico, comercio o intercambio en la feria de
53
múltiples afiliaciones en varios sindicatos, en el mundo delictivo de la falsedad material e
ideológica, solo para obtener beneficios personales de fueros y permisos sindicales, so pretexto de
la autonomía sindical; no, la autonomía sindical se explica en función del ejercicio de la actividad
sindical verdadera, y no de la simulada, de la democracia sindical real, de la ética y la legitimidad
sindical‖ (Villegas, 2016).
Por lo tanto, el tráfico y simulación que implica el carrusel sindical no traduce sindicalismo en las
condiciones ampliamente anotadas. En efecto, es todo lo contrario, es precisamente una práctica
malsana y perversa de deslegitimación social de las organizaciones sindicales, es literalmente, el
abuso del derecho, ―es el fraude, el delito de falsedad, oculto so pretexto del inexistente ―secreto
sindical‖, de una mal entendida y mal utilizada autonomía sindical; es la ausencia de principios y
de ética sindical; es el beneficio personal escudado en el interés general sindical; es el cáncer de
los sindicatos.‖ (Villegas, 2016).
8.4. ¿Es entonces posible y necesaria la intervención del legislador?
Si. Lo anterior, toda vez que ―No es admisible reconocer el carácter absoluto de la libertad sindical,
en la medida en que la propia Constitución establece como limitación, concretable por el
legislador, que ―la estructura interna de los sindicatos y organizaciones sociales y gremiales se
sujetarán al orden legal y a los principios democráticos‖ (art. 39 inciso 2) y que, los Convenios
Internacionales sobre derechos humanos autorizan que por vía legislativa puedan imponerse
restricciones a los derechos, en cuanto ellas sean necesarias, mínimas, indispensables y
proporcionadas a la finalidad que se persiga, para garantizar la seguridad nacional, el orden, la
salud o moral públicos, los derechos y deberes ajenos y, en general, el cumplimiento de cualquier
finalidad que se estime esencialmente valiosa‖86.
En este sentido, es el legislador quien tiene asignada la competencia para regular las diversas
aristas que se puedan derivar de la aplicación actual del derecho de asociación sindical, en este
caso, de los fueros sindicales en un contexto de paralelismo y multiafiliación sindical, a través de
86 Corte Constitucional (29 de junio de 2000) Sentencia C-797/2000. [MP ANTONIO BARRERA CARBONELL.]
54
la potestad conferida en la cláusula general de competencia establecida en el artículo 150 de la
Constitución que así se lo permite.
En consecuencia, establecer válidamente limitaciones al ejercicio del derecho comentado, siempre
que estas sean necesarias, mínimas, indispensables y encaminadas a una finalidad preponderante87,
cual es en este caso, contener el carrusel de sindicatos generado en función de la posibilidad de
crear y multiafiliarse a infinitas organizaciones de base de una misma empresa solo para
protegerse, es posible para el legislador, máxime si a esta situación puede atribuírsele un abuso del
derecho88.
En ese orden de ideas, a pesar de que ha habido avances jurisprudenciales encaminados no solo a
reconocer la ilegalidad de los fueros adquiridos al abusar del derecho de asociación y libertad
sindical, sino también, de las organizaciones sindicales fundadas para tal fin, lo cierto es que estas
medidas no son suficientes, son solo reactivas, de choque, por lo que buscan corregir o remediar
un hecho ya consumado (Palacio, 2006). De manera que, actualmente, un empleador que despida,
traslade o desmejore a un trabajador con un fuero obtenido mediante carrusel sindical, sin antes
solicitar autorización judicial, tiene un riesgo importante de ser condenado a reintegrar o reinstalar
al trabajador en su puesto de trabajo, bien sea por vía de tutela o acción de reintegro89.
Este riesgo se incrementa si se tiene en consideración que no hay uniformidad en los
pronunciamientos judiciales sobre el asunto, toda vez que por expresa disposición legal del artículo
117 y 188 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, los procesos de levantamiento
de fuero sindical por parte del empleador y los de reintegro del trabajador, se resuelven en última
instancia en los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, y no en la Corte Suprema de Justicia
87 Corte Constitucional (28 de mayo de 2008) Sentencia C-542/2008. [MP JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO.] 88 Corte Constitucional (12 de octubre de 2017) Sentencia SU-631/2017. [MS. GLORIA STELLA ORTIZ
DELGADO.] 89 Corte Constitucional (14 de diciembre de 2011) Sentencia T-938/2011. [MP NILSON PINILLA PINILLA.]; Corte
Suprema de Justicia (22 de mayo de 2019) Sentencia STL6994-2019. [CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO];
Corte Suprema de Justicia (15 de mayo de 2019) Sentencia STL6902-2019. [ FERNANDO CASTILLO CADENA];
Corte Suprema de Justicia (24 de abril de 2019) Sentencia STL5171-2019. [GERARDO BOTERO ZULUAGA.];
Corte Suprema de Justicia (15 de agosto de 2019) Sentencia STP11206-2019. [JAIME HUMBERTO MORENO
ACERO.]; y Corte Suprema de Justicia (10 de abril de 2019) Sentencia STL5128-2019 [RIGOBERTO ECHEVERRI
BUENO.]
55
como órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria encargado de unificar la jurisprudencia nacional
(Palacio, 2006).
Esto, sin dejar de un lado que, como se mencionó en las secciones precedentes de esta
investigación, el rechazo de la inscripción del sindicato por cualquiera de sus causales ante el
Ministerio del Trabajo no tiene efectos retroactivos sobre la existencia del sindicato, y los fueros
que de él se derivan, por lo que igualmente habrá que solicitar su disolución y liquidación ante el
juez del trabajo o el levantamiento del fuero, según corresponda, con independencia de tal
decisión90.
Sumado a ello, la necesidad de intervención por parte del legislador aumenta si se considera que
la jurisprudencia de las altas cortes aplicable sobre la materia utiliza criterios dispares sobre el
asunto. En efecto, por una parte, la Corte Constitucional señala que, ―Si el empleador o cualquier
otra persona con interés jurídico considera que la organización sindical ha sido constituida de
manera ilegítima en claro abuso del derecho de asociación sindical, debe acudir al juez laboral
para buscar la disolución del sindicato. Adicionalmente, para despedir a quien en virtud de la
constitución el sindicato ha adquirido fuero sindical, el empleador deberá adelantar el trámite
respectivo ante el juez laboral‖91.
Así pues, ―mientras ello sucede, el empleador debe respetar el fuero que ha surgido de la creación
del sindicato y no puede obrar por su propia cuenta, ni tratar de imponer sus argumentos, sino
esperar la decisión de la jurisdicción al respecto, para luego adoptar las medidas que se ajusten a
la Constitución y a la ley‖92. Por consiguiente, el empleador deberá respetar el fuero de los
miembros fundadores y directivos del sindicato y, si pretende despedirlos, igualmente debe acudir
a la autoridad judicial competente, a fin de que califique la justa causa del despido y, si fuere del
caso, levantase el fuero.
Ahora bien, por la otra parte, la Corte Suprema de Justicia si considera admisible no solicitar
permiso a la autoridad judicial para el despido de un trabajador aforado, cuando ― (…) el
accionante hizo un ejercicio abusivo de su derecho de asociación sindical y fuero sindical, pues se
90 Corte Constitucional (14 de diciembre de 2005) Sentencia T-1317/2005. [JAIME CORDOBA TRIVIÑO.] 91 Corte Constitucional (14 de diciembre de 2011) Sentencia T-938/2011 [MP NILSON PINILLA PINILLA.]. 92 Ibíd.
56
pudo inferir su intención de utilizar el medio de protección como un mecanismo para proteger su
estabilidad laboral y no para evitar una discriminación como miembro de una asociación sindical,
lo que impide el nacimiento de ninguno de estos derechos, y de contera entonces (…) necesidad
de solicitar autorización judicial para desvincular al actor.‖93.
De esta forma, la falta de uniformidad jurisprudencial alerta sobre la necesidad de intervención del
legislador, comoquiera que una solución de fondo que elimine los incentivos perversos asociados
al abuso del fuero sindical solo puede venir de tal órgano, dado que, como se puede apreciar, los
avances jurisprudenciales sobre la materia resultan insuficientes para solucionar este problema,
pues los trabajadores a la fecha continúan creando y afiliándose a cuantas organizaciones
sindicales estimen convenientes para evitar ser despedidos, desmejorados o trasladados, en
contravención de los fines deónticos de esta institución, y más grave aún, sin el empleador contar
con herramientas efectivas para oponerse, pues, como lo acabamos de ver, no está claro si este
puede o no despedir a un trabajador con fuero sindical obtenido con abuso del derecho sin permiso
judicial previo.
Con todo, si la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia ya indicó también que,
establecido un abuso del derecho en la conformación de un sindicato, carece de fundamento el
fuero sindical que sus fundadores o representantes o cualquier otro pueda reclamar94, es perentorio
que dicho razonamiento se traduzca en la incorporación de ciertos límites por conducto del órgano
legislativo a la institución del fuero sindical, de tal manera que pueda desarrollarse dentro de un
contexto de multiafiliación y paralelismo sindical, que garantice la protección de representantes y
afiliados, pero que genere seguridad jurídica, y, al mismo tiempo, no implique incentivos perversos
para incurrir por parte de los mismos, en esta zona difusa de la constitución de carruseles sindicales
para atornillarse de manera permanente en sus puestos de trabajo, en detrimento del orden
democrático y la Constitución.
93 Corte Suprema de Justicia (22 de agosto de 2018) Sentencia STL11030-2018. [MP LUIS GABRIEL MIRANDO
BUELVAS.] y Corte Suprema de Justicia (8 de noviembre de 2018) Sentencia STP14588-2018. [MP FERNANDO
ALBERTO CASTRO CABALLERO.] 94 Corte Suprema de Justicia (31 de mayo de 2017) Sentencia STL7943-2017. [MP CLARA CECILIA DUEÑAS
QUEVEDO]; y Corte Suprema de Justicia (Sentencia del 11 de febrero de 2015) Sentencia STL1201-2015. [MP
JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ.
57
Así pues, encuadrar dentro de la legalidad la relación entre el empleador y los trabajadores, en el
sentido de evitar que éstos tengan la posibilidad de adquirir una protección reforzada permanente
en el tiempo, en contradicción de los fines para lo cual la misma institución fue creada, sin eliminar
la posibilidad de multiafiliarse y crear varias organizaciones sindicales de base a la vez, y, mucho
menos, la existencia misma de la protección foral aquí considerada en cualquiera de sus
modalidades, es sin duda una opción viable. Una aproximación distinta, si desconocería sentencias
de control abstracto de constitucionalidad con efectos erga omnes y, en definitiva, la Constitución.
De modo que, si es la propia Constitución la que confiere al Congreso el ejercicio de la función
legislativa, para que por su intermedio fije las reglas jurídicas llamadas a gobernar las relaciones
políticas, sociales y económicas en los distintos periodos de la vida estatal, debe concluirse que las
disposiciones constitucionales que regulan el ejercicio de esta función, permiten una interpretación
amplia y flexible para facilitar la adecuación jurídica, en este caso, de los fueros sindicales, a las
necesidades latentes del país, permitiéndole al legislador desarrollar con tino, eficacia y celeridad
la actividad pública de producción legislativa sobre esta materia en las condiciones anotadas95.
Ahora bien, no sería justo afirmar que la postura garante que ha caracterizado a la Corte
Constitucional sobre los fueros sindicales es per se negativa, sin embargo, el problema surge
cuando se pierde la obligación de observar el mundo laboral como un universo y no como partes
individuales. De esta manera, el objetivo del derecho laboral es lograr la justicia, el equilibrio en
un contexto de coordinación económica, donde se pide mirar naturalmente a todos los actores,
puesto que, la evolución en materia de fueros sindicales debe alcanzarse mirando siempre a los
lados de la balanza, Cuando solo se observa el lado del trabajador, como en el caso de la
multiafiliación y coexistencia de organizaciones de base sin límite de cantidad, se comienza a
descompensar la balanza en relación con el empleador, pues, si se piensa, en principio, esa postura
desde la órbita del trabajador resulta progresista, por la aparente relación desigual que los vincula,
cuando en realidad resulta regresiva con respecto al equilibrio general con el cual se deben mirar
las relaciones de trabajo en un Estado Social y Democrático de Derecho como el colombiano.
(Rojas, mayo, 2017).
95 Corte Constitucional (17 de agosto de 2016) Sentencia C-439 de 2016. [MP LUIS GUILLERMO GUERRERO
PÉREZ].
58
De allí que, esta figura del carrusel sindical alerte sobre la falta de armonía material entre las
facultades que el derecho subjetivo del fuero sindical otorga individualmente a un trabajador
aforado, y la función finalística que cumple esta institución en el ordenamiento y en la sociedad
en general, luego del rompimiento del criterio de unidad del CST antes comentado, que implica
este, y muchos otros problemas más.
Por todo lo anterior, se cuestiona la necesidad de una intervención por parte del legislador en el
propósito de que regule los fueros sindicales, dentro del contexto de la multiplicidad de afiliación
y creación de sindicatos de base, en el interés no solo de evitar prácticas abusivas del derecho,
como el carrusel sindical, sino también, otras formas de abuso de estos fueros sindicales, como
garantía necesaria para proteger y respetar el ―núcleo esencial del derecho de asociación: El interés
general; no el interés particular‖ (Álvarez, 2019).
Dicho esto, a continuación, analizaremos unos casos de estudio que prueban como las sentencias
que habilitaron la multiafiliación y el paralelismo sindical, al generar un vacío legislativo, hacen
posible que ciertas organizaciones sindicales tengan incentivos para abusar de su derecho de
asociación, particularmente, del fuero sindical que de él se deriva, congestionando y defraudando
el sistema judicial, así como afectando derechos ajenos.
8.5. Casos de estudio.
8.5.1. Caso Panamco Colombia S.A y los sindicatos Sintraindu. Astdvepa, Atlivent,
Sintranalchoc, Antrapropop, Sintralacteos, Sintrapanamco, Sintraindi;
Sintracocacola y Sintrapacol.
En proceso de revisión de la Sentencia proferida por el Consejo Superior de la Judicatura, Sala
Jurisdiccional Disciplinaria del 26 de octubre de 2005 con ocasión a la acción instaurada por
Hermes Prada Valbuena, en representación de la organización sindical denominada Sindicato
Nacional De Trabajadores De Industrial De Gaseosas, ―Sintraindu‖, y el señor William Alfredo
Navas Salguero, los cuales solicitaron la defensa de sus derechos fundamentales ―al debido
proceso, igualdad, asociación sindical, conexo con el fuero sindical, a la imparcialidad y a la
moralidad en las actuaciones administrativas‖96, por una presunta vulneración y desconocimiento
96 Corte Constitucional (23 de marzo de 2006) Sentencia C-215/06 [MP MARCO GERARDO MONROY CABRA.]
59
de estos por parte del entonces Ministerio de la Protección Social y la empresa Panamco Colombia
S.A.97, la Corte Constitucional profirió la sentencia T-215 de 2006.
Los hechos que dieron origen a la disputa pueden ser resumidos de la siguiente manera; el 1 de
julio de 2003 se fundó la organización sindical de primer grado y de empresa denominada
Sintraindu. En su acto de constitución participaron 28 trabajadores todos de la empresa Industrial
De Gaseosas S.A. Igualmente se procedió con la elección de la junta directiva y la designación
como tesorero, del señor William Alfredo Navas Salguero. Esta creación fue debidamente
comunicada a las empresas relacionadas y se solicitó inscripción en el registro sindical del entonces
Ministerio de la Proteccion Social.
El 3 de octubre de 2003, mediante la Resolución 02524 el Ministerio ordenó, la inscripción de
Sintraindu en el registro sindical, así como también sus estatutos y composición de junta directiva.
La referida Resolución fue objeto de los recursos de reposición y en subsidio apelación
interpuestos por la sociedad Panamco Colombia S.A. Agotada la vía gubernativa, la empresa elevó
una petición a la Coordinadora del Grupo de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Dirección
Territorial de Cundinamarca del Ministerio, solicitando la revocatoria directa parcial de la
Resolución 02524 de 2003. Según lo señalado por los accionantes, la organización sindical no tuvo
oportunidad procesal para ejercer el derecho de defensa. En el año 2005, el Ministerio expidió la
Resolución 1286 la cual determinó revocar la resolución del año 2003 sin que esto significara la
cancelación del registro sindical toda vez que, esta sólo procede por vía judicial. Los recursos
interpuestos por los demandantes, no fueros resueltos de manera favorable. Finalmente, el 26 de
julio de 2005, el contrato de trabajo del señor William Alfredo Navas Salguero fue terminado por
parte de Panamco Colombia S.A.
A juicio de los accionistas, el despido del señor William Navas Salguero desconoció los mandatos
legales sobre el asunto, al no haber contado con la respectiva autorización judicial. Por este motivo,
los demandantes solicitaron el amparo del juez de tutela para que se tutelen los derechos
fundamentales objeto de la demando y, en consecuencia, se proceda con la orden de reintegro del
accionante persona natural a la empresa demandada.
97 Ibid.
60
En el traslado de la demanda, la empresa colombiana fue enfática en manifestar que la demanda
se interpuso de manera fraudulenta y temeraria. Uno de los argumentos empleados por la empresa
consistió en señalar que las partes actoras del proceso omitieron informar ―la pertenencia
simultánea a otras organizaciones sindicales al interior de la empresa, que han venido siendo
creadas en forma sucesiva por los mismos sindicalizados, en un claro abuso del derecho, no para
garantizar un derecho de asociación sino con un claro propósito fraudulento e ilegal de crear
simultáneamente organizaciones que son inermes y buscar una garantía sindical para todos los
trabajadores de la empresa‖98 y añadió; ―los demandantes pertenecen a una organización sindical
denominada Sintraindega, con la cual se encuentra firmada una convención colectiva de trabajo,
única a la cual aportan cuotas sindicales‖99. Es pertinente señalar que, entre octubre del 2000 y
diciembre de 2004, trabajadores de la empresa accionada han constituido un total de nueve
sindicatos, ―uno cada seis meses aproximadamente‖, tal y como se evidencia a continuación, y
todas coincidencialmente, con los mismos afiliados, domicilios, estatutos, entre otras.
Por otro lado, la parte demandada quiso destacar las distintas incoherencias observadas entre la
situación fáctica en que se desarrolló la creación del sindicato y lo previsto en los estatutos de esta,
así como, del sindicato al que ya se encontraban afiliados los demandantes; Sintraindega. Por
ejemplo; los estatutos de Sintraindu señalan que la admisión será restringida únicamente para los
trabajadores de la empresa Panamco, siendo está registrada como sindicato de industria. Así
mismo, el sindicato Sintraindega no permite la multiafiliación en sindicatos de la misma clase o
actividad. Finalmente, y en relación con la solicitud de reintegro del señor Navas Salguero, aduce
la sociedad demandada que este no era garante de ninguna especial protección derivada del fuero
sindical toda vez que, el trabajador referido al momento de ser elegido tesorero del sindicato se
encontraba ejerciendo el cargo de Jefe de Venta que corresponde a uno de dirección y confianza100
en consecuencia, se solicitó un amparo de un derecho que no se tiene.
El entonces Ministerio de Protección Social, en la respectiva contestación de la demanda, señaló
que, de acuerdo a las facultades otorgadas a esta institución en el artículo 69 y 73 de Código
98 Ibid. 99 Ibid. 100 El artículo 53 de la Ley 50 de 1990 el cual modificó el artículo 389 del CST que trata sobre empleados directivos,
señala que, es nula la elección de cualquier miembro de junta directiva cuando el afiliado representa también al
empleador frente a los trabajadores.
61
Contencioso Administrativo, hoy los artículos 93 y 97 del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y, los argumentos manifestados por Panamco
Colombia S.A. para fundamentar la solicitud de revocatoria directa, fueron suficientes para señalar
que los fundadores de Sintraindu, ―habían incurrido en abuso el derecho de asociación sindical,
por lo cual la conformación de la nueva organización era ilegal, lesionaba el interés público‖101
toda vez que esta instauró un ―carrusel de sindicatos al ir creando de manera consecutiva varios
sindicatos, con domicilios ficticios, para obtener protección foral, desvirtuando el objeto social del
derecho de asociación sindical‖ 102
En sentencia del 12 de septiembre de 2005, el Consejo Seccional de la Judicatura de
Cundinamarca, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, negó por improcedente la acción de tutela
instaurada por los demandantes. Esta decisión fue impugnada por los demandantes y
posteriormente, el 26 de octubre de 2005, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior
de la Judicatura confirmó la improcedencia de la acción de tutela con fundamento en que esta no
es el mecanismo judicial idóneo para lograr la solicitud de reintegro del actor William Navas
Salguero pues, existen mecanismos en la jurisdicción ordinaria laboral para cuestionar la legalidad
y validez del despido y además, no observó la existencia de un perjuicio irremediable en cabeza
del demandante. En igual sentido, la corporación estimó que lo relacionado con el cuestionamiento
de la legalidad de la solicitud de revocatoria directa adelantada por la empresa demandada, debía
discutirse por la vía administrativa esto es, por la vía de la acción de nulidad y restablecimiento
del derecho. Por todo lo anterior, carecía de competencia del juez de tutela.
Con fundamento en lo anterior, la Corte Constitucional procedió con la revisión de la sentencia
para determinar si hubo o no vulneración a los derechos fundamentales cuya protección se
demanda por parte de los actores del proceso. Finalizado su análisis, la Corte Constitucional
termina por darle la razón al Ministerio de la Protección Social y a Panamco Colombia S.A. al
constatar que, según el expediente del proceso, existen pruebas suficientes para concluir en
términos semejantes a aquellos expuestos por el Ministerio de la Protección Social en la parte
motiva de la Resolución 1286 de 2005 al señalar que, las conductas reprochables de los fundadores
así como, los ―medios utilizados para lograr la expedición del acto administrativo que ordenó la
101 Corte Constitucional (23 de marzo de 2006) Sentencia C-215/06 [MP MARCO GERARDO MONROY CABRA.] 102 Ibid.
62
inscripción de su acta fundacional, sus estatutos y su junta directiva‖103, configuran un claro
desacato legal que trae consigo una inscripción manifiestamente ilegal y como resultado, se lesiona
el núcleo esencial del derecho de asociación y libertad sindical al desviar sus finalidades.
A continuación, se exponen los argumentos plasmados por el Ministerio en la Resolución 1286 de
2005 y que fueron determinantes para que la Corte resolviera denegar la tutela, al considerar que
la autoridad administrativa competente realizó ―un largo y detenido examen probatorio con
fundamento en serios argumentos jurídicos‖104. En primer lugar, se observa que el sindicato
Sintraindu, solicitó al entonces Ministerio de la Protección Social, inscripción del acta de
fundación, y la inscripción de su junta directiva, sin haber aprobado previamente sus estatutos,
solicitud a la que se accedió mediante Resolución 02524 de octubre 3 de 2003. En segundo lugar,
se vislumbra una clara contradicción en el contenido del acta de fundación del sindicato Sintraindu
y la lista de asistentes a la asamblea de fundación. En el acta se señala que comparecieron 28
trabajadores mientras que en el listado solamente compadecen 27 trabajadores, es decir, se incluyó
de manera irregular y fraudulenta a una persona que no hizo parte del acto de fundación. Otro
argumento consistió en advertir que la clasificación del sindicato como de industria, tal y como se
pudo observar en el registro del sindicato, no resulta acorde a la realidad toda vez que, sus afiliados
no son trabajadores de distintas empresas que hacen parte de una misma industria.
Finalmente, respecto al abuso del derecho de asociación, el Ministerio indicó: ―si los trabajadores
se organizan en un ente sindical, con propósitos diferentes al objeto social que debe cumplir
ineludiblemente un sindicato de trabajadores, o simplemente para obtener una protección foral y
de esta manera limitar al empleador en su facultad constitucional y legal de dar por terminados los
contratos de trabajo, resulta evidente que no se está cumpliendo el derecho de asociación. Pero, si
además de ello, una vez terminada la protección foral que nace de la fundación de un sindicato, se
crea uno nuevo, con los mismos trabajadores, o con gran parte de los mismos que fundaron el
primero, no solo salta a la vista que se desvirtúa la naturaleza del derecho de asociación, sino que
se está abusando de forma aberrante de dicho derecho‖105.
103 Ibid. 104 Ibid. 105 Ibid.
63
Lo anterior evidencia los hechos que constituyen el carrusel sindical y más si se considera la
realidad sindical vivida en su momento en la empresa; la creación sucesiva distintas
organizaciones sindicales desde octubre del 2000 hasta septiembre de 2004. Estas fueron;
Astdvepa; Atlivent; Sintranalchoc, estas con afiliados de la Compañía Nacional de Chocolates,
Antrapropop, Sintralacteos, con afiliados de Alpina y, Sintrapanamco; Sintraindi; Sintracocacola
Y Sintrapacol. Más adelante se cuestionó la existencia real del sindicato Sintraindu, pues se señaló
que ―su creación es totalmente ficticia‖, ya que el sindicato en ningún momento ejerció las
potestades que emanan del ejercicio de la actividad sindical sino por el contrario, ―su inscripción
en el registro sindical tuvo la finalidad de lograr una garantía foral para fundadores, adherentes y
directivos sindicales, y de ahí en adelante mantener dicha garantía para los dignatarios, acudiendo
a nuevas fundaciones para extender a los demás trabajadores de la empresa en comento‖106.
Por último, se desestima la solicitud de reintegro del accionante, supuestamente aforado, con base
en un análisis que consistió en señalar que el ―fuero sindical es un mecanismo de protección
establecido primariamente en favor del sindicato, y sólo secundariamente para proteger la
estabilidad laboral de los representantes de los trabajadores‖107. De esta manera, se sienta posición
referente a que en la medida en que se creen sindicatos y se obtenga la inscripción en el registro
sindical, valiéndose de maniobras fraudulentas, ilegales y abusivas del derecho, como las que se
han dejado expuestas en este segundo estudio de caso, estas organizaciones carecerán de
fundamento jurídico y como resultado, también los fueros sindicales que se deriven de estas. En
todo caso, el despido del trabajador demandante se produjo cuando el empleador conoció que
estaba en firme la Resolución 01286 de 2005.
Estudiado el pleito judicial originado en la empresa Panamco Colombia S.A., se puede inferir que,
el sindicato Sintraindu era ―ficticio‖, al resultar ser un sindicato de ―papel‖ constituido con el
―único propósito de conseguir fueros para todos aquellos que participaran en su fundación, o
fuesen designados en su junta directiva (Palacio, 2006)‖.
El caso bajo estudio también permite entrever la problemática del carrusel sindical, pues
efectivamente se crearon varias organizaciones sindicales de manera sucesiva, aun con objeto
106 Ibid. 107 Ibid.
64
similar y con los mismos trabajadores afiliados, en el propósito de generar multiplicidad de fueros
sindicales para así generar un estado de permanente protección especial, es decir, se conviertan en
piezas inamovibles dentro de la empresa en perjuicio del empleador debido a que se limita la
autonomía y el poder de dirección de la empresa Panamco Colombia S.A, de manera abusiva e
injustificada.
8.5.2. Caso Municipio de Turbo -Antioquia- y los sindicatos Sintraunión y
Sintracomtur.
La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia STL7943-2017 del 31 de mayo de
2017, se pronuncia, en primera instancia, respecto de la acción de tutela que instauró el Municipio
de Turbo- Antioquia contra la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial del referido
departamento.
La acción de tutela fue instaurada con el propósito de amparar y garantizar los derechos
fundamentales al debido proceso y a la seguridad jurídica con base en los siguientes hechos; por
medio del Decreto 212 del 5 de marzo de 2015 se estableció la planta de personal del municipio
de Turbo que estaba conformada por 118 cargos, dentro de los cuales, se encontraba el cargo al
que fue nombrado el exfuncionario Édgar Enrique Barrios Berrio. Posteriormente, el Decreto 212
de 2015 fue objeto de una demanda de simple nulidad instaurada por el Sindicato de Empleados y
Trabajadores Oficiales de Turbo la cual fue conocida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral
del Circuito de esa localidad y el cual terminó por acceder a las pretensiones invocadas en la
demanda. El 5 de agosto de 2016, se notificó de la creación del sindicato Sintraunión, en el cual el
señor Barrios Berrio fungía como socio fundador. Una vez firme la sentencia proferida por el
Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Turbo, la administración procedió con la
desvinculación de los trabajadores nombrados en virtud del Decreto 212 de 2015, salvo aquellos
que pertenecía a la organización sindical Sintraunión.
La administración radicó demanda especial de levantamiento de fuero sindical contra Édgar
Enrique Barrios Berrio ante el Juzgado Laboral del Circuito de Turbo, no obstante, esta
corporación decidió negar las pretensiones de la parte actora por lo cual esta última apeló la
decisión. De manera paralela, se informó de la notificación de creación de un nuevo sindicato
denominado Sintracomtur, el cual se creó el 18 de diciembre de 2016. La Administración agregó
65
que ese mismo día la organización Sintraunión, presentó pliego de peticiones. El Tribunal
Superior de Antioquia, en providencia del 7 de febrero de 2017 revocó la sentencia del Juzgado
Laboral del Circuito de Turbo y en consecuencia ordenó el levantamiento de fuero respecto del
trabajador sindicalizado referido previamente.
La Administración manifiesta que ―mediante Resolución No. 058 de «19 de enero de 2017»
declaró insubsistente a Barrios Berrio, por lo que este inició proceso de fuero sindical de reintegro,
en tanto Sintraunión presentó pliego de peticiones, razón por cual consideró era beneficiario del
fuero circunstancial y, en tanto, era parte de la junta directiva del sindicato Sintracomtur‖108. Lo
anterior fue conocido por el Juzgado del Circuito de Turbo el cual precisó que lo pretendido por
el accionante, en virtud de la protección derivada del fuero circunstancial, debía adelantarse a
través de un proceso ordinario laboral, por lo cual, desestimó lo pretendido por el demandante. Por
otro lado, en relación con la solicitud de reintegro por encontrarse amparado por el fuero de
miembro de junta directiva señaló que, ―la creación del sindicato Sintracomtur, no tenía objetivos
encaminados a ejercer o defender el derecho sindical, sino fines diferentes; fines denominados por
la jurisprudencia como abuso del derecho y carrusel sindical, los cuales buscan desesperadamente
protección foral individual solo con el ánimo de obtener estabilidad laboral donde no se puede
predicar‖109.
El señor Édgar Enrique Barrios Berrio apeló la anterior decisión ante la Sala Laboral del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Antioquia y, terminó obteniendo que se declarara revocar la
decisión de primer grado y, en su lugar, se ordenara el reintegro del demandante al considerar que
este se encontraba amparado por el fuero de miembro de junta directiva del sindicato Sintracomtur.
Por lo anterior, el Municipio de Turbo- Antioquia interpuso la acción de tutela bajo estudio,
manifestando que la decisión de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Antioquia es equivocada en el sentido de que ―no es posible predicar que el empleado se
encontraba amparado por el fuero sindical de un sindicato espurio, sindicato que fue creado el 18
de diciembre de 2016, tan solo cinco meses después de la creación del sindicato Sintraunión, con
la mayoría de los integrantes, de los cuales treinta y cinco se encuentran en la planta de cargos
108 Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Laboral. Sentencia del 31 de mayo de 2017, Expediente 47054; [MP CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO] 109 Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Laboral. Sentencia del 31 de mayo de 2017, Expediente 47054; [MP
CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO]
66
declarada nula y que se les venía adelantando un proceso de levantamiento de fuero sindical‖110 a
juicio del accionante, era ―obvio el carrusel sindical y el abuso del derecho‖111.
Los anteriores hechos fueron estudiados por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia la
cual determinó que le asistía razón al Municipio de Turbo- Antioquia y, por ende, procedió a
decretar el amparo de los derechos fundamentales invocados en la acción de tutela interpuesta por
este último. De igual forma, decidió dejar sin efecto la sentencia dictada por la Sala Laboral del
Tribunal Superior del Distrito Judicial Antioquia. Los argumentos invocados por la Sala Laboral
de la Corte Suprema de Justicia estuvieron encaminados a manifestar que, si bien la figura del
fuero sindical es una figura esencial para el correcto desarrollo del derecho de asociación sindical,
esta garantía no puede significar la obtención de una estabilidad en el empleo que resulte
injustificada y ajena a los fines y propósitos para los cuales está prevista en el ordenamiento
jurídico colombiano, al respecto señaló; ―es evidente que la creación de la asociación sindical
denominada Sintracomtur y la designación de Barrios Berrio como presidente, tenía por objetivo
mantener en la perpetuidad las garantías forales de un empleo que ya se encontraba extinguido
conforme la sentencia de 2 de agosto de 2016, dictada por el Juzgado Segundo Administrativo de
Turbo, que declaró la nulidad del Decreto 212 de 2015 por medio del cual se había creado el cargo
que desempeñaba el entonces demandante, configurándose así un abuso del derecho de asociación
sindical‖112.
Más adelante la Sala precisó lo siguiente en relación con el abuso del derecho de asociación
sindical; ―(…) Sobre el particular cabe precisar que no se le puede dar validez a las actuaciones
que se encuentran en contra del orden legal o que constituyen abusos del derecho de asociación,
so pretexto de proteger el derecho mencionado, porque hacerlo es desnaturalizar el derecho mismo.
Es por ello que se ha dicho que no surgen derechos, como el fuero Sindical, de aquellos sindicatos
creados abusando del derecho de asociación y con el único fin de buscar la protección foral
injustificada, como por ejemplo en los casos de carrusel sindical, (Sentencia T-215 de marzo 23
110 Ibid. 111 Ibid. 112 Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Laboral. Sentencia del 31 de mayo de 2017, Expediente 47054; [MP
CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO]
67
de 2006) o cuando se crean sindicatos en contra de las normas, sindicatos de empresa que no son
de empresa o sindicatos de industria que no son de industria‖113.
En tal sentido, el pronunciamiento bajo estudio de la Corte Suprema de Justicia es relevante para
evidenciar que, si bien el ordenamiento jurídico colombiano reconoce y garantiza el derecho a la
libertad sindical en el sentido de que los trabajadores pueden crear las organizaciones sindicales
que estimen convenientes para procurar la defensa de intereses comunes, el motivo por el cual se
decide crear nuevas organizaciones sindicales no puede consistir en la creación de sindicatos con
el único fin de proveer con una estabilidad laboral injustificada a ciertos trabajadores para impedir
―la remoción de determinado empleo y obligar al empleador a mantener unas condiciones laborales
inexistentes‖114, pues lo anterior, configura un claro abuso del derecho de asociación sindical
debido a que se crean carruseles sindicales, esto es, sindicatos de manera simultánea y sucesiva
con el único fin de limitar las facultades del empleador y no con la intención de desarrollar de
manera ética y responsable, el derecho de asociación sindical.
8.5.3. Caso Hospital Universitario del Valle y los sindicatos Sintrahospiclinicas,
Sintraservicios y Sintraoficiales115.
La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia STL11030-2018 del 22 de agosto
2018, se pronunció, en primera instancia, respecto de la acción de tutela que instauró Nilson
Astudillo, en contra la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali. Asimismo,
la decisión adoptada por esta Corporación, fue confirmada en su integridad en sede de
impugnación por parte de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia a través de la Sentencia
STP14588-2018 del 8 de noviembre 2018.
Así pues, el 1 de junio de 2009, Nilson Astudillo ingresó a trabajar al Hospital Universitario del
Valle. El día 29 de septiembre de 2017, participó en la fundación del Sindicato de Trabajadores
Oficiales HUV (―Sintraoficiales‖), siendo nombrado miembro de la junta directiva de esta
organización. Esta situación fue debidamente registrada ante el Ministerio del Trabajo y
113 Ibíd. 114 Ibíd. 115 Corte Suprema de Justicia (22 de agosto de 2018) Sentencia STL11030-2018. [MP LUIS GABRIEL MIRANDO
BUELVAS.] y Corte Suprema de Justicia (8 de noviembre de 2018) Sentencia STP14588-2018. [MP FERNANDO
ALBERTO CASTRO CABALLERO.]
68
comunicada al empleador respectivamente. El día 17 de octubre de 2017, el Hospital le informó
al trabajador referido la terminación de su contrato de trabajo, aduciendo como justa causa la
reestructuración administrativa de la entidad, sin solicitar ninguna autorización judicial para el
efecto.
Ante esta circunstancia, el trabajador presentó demanda especial de fuero sindical – acción de
reintegro-. El día 27 de abril de 2018, el Juzgado 17 Laboral del Circuito de Cali declaró ineficaz
la terminación comentada, y condenó al Hospital a reintegrar al trabajador al cargo que venía
desempeñando con el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir desde el momento de la
desvinculación hasta la fecha efectiva de su reincorporación.
Frente a esta situación, el Hospital promovió recurso de apelación. El día 29 de mayo de 2018, la
Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali, revocó la sentencia de primera
instancia y en su lugar absolvió a la demandada de todas y cada una de las pretensiones, por
considerar que la decisión de terminar el contrato de trabajo del demandante fue anterior al
momento en el cual el trabajador adquiriese su garantía foral, pues había sido reintegrado por una
tutela que fue revocada por la Corte Constitucional, y solo fue después de que se confirmó ese
fallo, que se constituyó la referida asociación, con abuso del derecho.
Con fundamento en lo anterior, el trabajador promovió acción de tutela y solicitó la protección de
sus derechos al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la seguridad jurídica, a
la igualdad, a la libertad sindical, al trabajo y a la estabilidad del empleo, solicitando en
consecuencia, que se deje sin efectos la sentencia proferida en segunda instancia dentro de la
acción de reintegro referida. Frente a esa acción, La Sala laboral del Tribunal Superior de Distrito
Judicial de Cali explicó, que la razón fundamental para que la sentencia del juzgado fuera
revocada, fue que el accionante hizo un ejercicio abusivo de su derecho de asociación sindical y
fuero sindical, pues se pudo inferir su intención de utilizar el medio de protección como un
mecanismo para proteger su estabilidad laboral y no para evitar una discriminación como miembro
de una asociación sindical, lo que impide el nacimiento de ninguno de estos derechos, y de contera
entonces no había necesidad de solicitar autorización judicial para desvincular al actor.
De esta manera, el Tribunal precisó que su decisión no fue caprichosa y que, en efecto, se basó
―fundamentalmente en el precedente de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sede
69
de tutela, que sostiene que no es posible darle validez a las actuaciones que se encuentran en contra
del orden legal y que constituyen abusos del derecho de asociación, so pretexto de proteger el
derecho mencionado, porque hacerlo es desnaturalizar el derecho mismo‖116, de modo que solicitó
se desestimaran las pretensiones del accionante.
En similar sentido, el Hospital añadió frente a la acción impetrada que, en este caso, es evidente
―el abuso del derecho y carrusel sindical por parte de los trabajadores oficiales vinculados al
sindicato Sintrahospiclinicas, quienes procedieron a crear 3 sindicatos de manera posterior a la
notificación de desvinculación, con la única finalidad de evitar ser retirados de la entidad de
salud‖117. Por su parte, el Juzgado de primera instancia realizó un informe detallado de las
actuaciones surtidas en su despacho, e indicó que, ―el accionante ostentaba la calidad de aforado
como socio fundador y miembro de la junta directiva del sindicato Sintraoficiales, lo que hacía
imperativo que antes de tomar una decisión sobre la continuidad de la relación laboral, se requería
la calificación previa del Juez del Trabajo‖118. Como consecuencia de lo anterior, sustentó el haber
declarado ineficaz la terminación del contrato de trabajo del accionante.
Dicho esto, la Corte indicó que, luego de revisada la sentencia proferida por el Tribunal, no
resultaba procedente la acción impetrada por el actor, comoquiera que la decisión objeto de
inconformidad, se pronunció de fondo frente a las pretensiones indilgadas por el accionante, basó
su decisión en una revisión concienzuda del acervo probatorio y la aplicación razonable de las
reglas del ordenamiento. En efecto, para la Corte el Tribunal razonó debidamente así:
―Según todo lo expuesto, se infiere que la decisión de finiquitar el contrato de trabajo del
demandante data del 27 de octubre de 2016, cuanto éste era simplemente afiliado al Sindicato de
Trabajadores de Clínicas y Hospitales del Valle del Cauca-Sintrahospiclinicas, y no gozaba de
ninguna garantía foral como miembro fundador o directo del sindicato, hecho que se desprende de
la constancia de registro de la junta directiva de esa asociación sindical, en la que se señala que la
misma se creó el 23 de diciembre de 2015, aunado a que el demandante no figura como miembro
de la junta directiva.
116 Ibíd. 117 Ibíd 118 Ibíd.
70
También se desprende que solo gracias a las decisiones tomadas por la jurisdicción de lo
contencioso administrativo se ordenó el reintegro del accionante, y el de los demás afiliados a
Sintrahospiclincas, hecho que se materializó para el actor desde el 22 de diciembre de 2016. Ahora
bien, desde la fecha en que la justicia constitucional ordenó el reintegro de los trabajadores del
sindicato al HUV, y por espacio de nueve (9) meses, no existe evidencia de la intención de los
miembros de Sintrahospiclinicas de formar una nueva asociación sindical; es solo nueve (9) días
después que se conoció la sentencia de la Corte Constitucional adversa a los intereses del
demandante y de Sintrahospiclinicas, que se conformó una nueva asociación sindical, denominada
Sindicato de Trabajadores Oficiales HUV ―Sintraoficiales HUV‖.119
Hasta aquí, fluye para el Despacho que la decisión de desvincular al demandante del Hospital no
fue discriminatoria, porque en primer lugar, la había adoptado tiempo atrás cuando era
simplemente afiliado a Sintrahospiclinicas, y no gozaba de fuero sindical; en ese entendido, una
vez la Corte Constitucional dejó sin efectos el reintegro, las cosas se retrotrajeron al estado en que
estaban al momento en que se impetró la acción, esto es que el actor no tenía un contrato de trabajo
vigente con el Hospital, y por ende no podía hacer parte de una nueva asociación sindical, ni mucho
menos acceder al fuero sindical.
Pero, y aun si se pasara por alto este hecho fundamental, indica el Despacho ―que es bastante
diciente que solo a poco días que la Corte Constitucional desestimó la acción constitucional
impetrada por dicha asociación sindical; y que desencadenó el reintegro masivo de sus afiliados,
se conformó una nueva asociación sindical; es decir, no emana una decisión libre y voluntaria de
crear un sindicato con mirar a ejercer el derecho de asociación sindical, sino exclusivamente para
ampararse de la garantía del fuero sindical, como miembro de la junta directiva y de fundador del
sindicato‖120, y así limitar al Hospital en la decisión que había sido adoptada hacía más de un año.
Asimismo, que de la prueba trasladada que la Sala decretó de oficio, ―se pudo inferir que el 20 de
septiembre de 2017, esto es el mismo día que se conoció la decisión de la Corte Constitucional, de
revocar la orden de reintegro de los afiliados de Sintrahospiclinicas, también se formó otro
sindicato al interior del HUV denominado ―Sintraservicios Generales HUV‖, con los miembros de
119 Ibíd. 120 Ibíd.
71
Sintrahospiclinicas; además se extracta de la prueba documental, que tanto ese sindicato como del
que aquí se clama el fuero sindical Sintraoficiales HUV, tienen idénticas actas de constitución y
estatutos; idéntica fue la manera en que se comunicó al Ministerio de Trabajo y al HUV sobre su
existencia, e incluso es idéntico e formato con el que se elevó la solicitud de reintegro. Todos estos
indicios, permiten inferir una planificación de los miembros de Sintrahospiclinicas de utilizar la
liberta de crear asociaciones sindicales como medios de extender la estabilidad laboral que había
sido garantizada mediante una tutela, luego que esta fue revocada por la Corte Constitucional.‖121.
Con todo, palmaria es la utilidad de este caso de estudio para los propósitos de esta investigación,
puesto que permite evidenciar, como luego de las sentencias de control abstracto de
constitucionalidad que fracturaron el criterio de unidad del CST, se ha generado el varias veces
mencionado vacío legislativo, que hace posible para las organizaciones de trabajadores como
Sintrahospiclinicas, Sintraoficiales y Sintraservicios, de abusar de una mal llamada libertad
sindical, para atomizar la creación y afiliación a nuevos sindicatos de papel, con la única ―intención
de utilizar el medio de protección como mecanismo para proteger su estabilidad laboral y no para
evitar una discriminación como miembro de una asociación sindical‖122, lo que implica un
detrimento del ordenamiento legal, pues se destinan recursos económicos y humanos del sistema
-altamente congestionado- para resolver una pretensión que en esencia es abusiva y no lo amerita,
y, además, se afectan los derechos del empleador, máxime si se le incrementa de manera
injustificada el tiempo, el dinero, el capital de trabajo y el nivel de incertidumbre que en una
situación legal hubiese tenido que disponer o tener, para terminar una relación de trabajo, en la
medida que tiene que asumir una carga procesal y probatoria importante, para lograr defenderse
de un trabajador que abusa de las instituciones.
9. Experiencia Chilena.
9.1. Nociones generales de las organizaciones sindicales y su especial protección.
Desde la óptica del derecho comparado, es menester referirse a la experiencia chilena.
Históricamente, en Chile, al igual que en Colombia, las asociaciones obreras han surgido como
respuesta a las distintas represiones provenientes de los Gobiernos y los dueños del capital y de
121 Ibíd. 122 Ibíd.
72
los medios así como también, como respuesta a la ausencia de normas en materia laboral y social
que procuraran garantizar condiciones dignas a los trabajadores y les brindaran la suficiente
protección laboral123 Las organizaciones sindicales han sido el resultado de distintas conquistas
sociales y económicas, más allá de un resultado meramente legislativo.
La primera ley en establecer las normas sobre las organizaciones sindicales y negociación colectiva
fue la Ley 19.069 de 1991, posteriormente en el año 2001, se expidió la Ley No. 19.759, la cual
modificó el Código del Trabajo chileno en relación con las modalidades de contratación, los
derechos fundamentales del trabajador y el derecho de sindicación, entre otros. Esta última Ley,
en su artículo octavo transitorio facultó al presidente de la República para que, ―dentro del plazo
de un año, mediante un decreto con fuerza de ley del Ministerio del Trabajo y Previsión Social,
dicte el texto refundido, coordinado y sistematizado del Código del Trabajo (Biblioteca del
Congreso Nacional de Chile, 2018)". El Ministerio del Trabajo y Previsión Social, expidió un
Decreto con fuerza de ley el 31 de julio de 2002 para cumplir el mandato referido previamente, en
consecuencia, se fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de las normas que constituyen
el Código del Trabajo de Chile.
Ahora bien, tal y como se concibe en el ordenamiento jurídico colombiano, las asociaciones de
trabajadores se constituyen sin autorización previa, con la sola condición de sujetarse a la ley y a
los estatutos de éstas. Igualmente, uno de los pilares fundamentales de los derechos de los
trabajadores, es la libertad sindical ―entendiendo ésta como aquel principio del derecho laboral en
virtud del cual los trabajadores pueden, de forma colectiva, constituir sindicatos y promover la
sindicalización o actividad sindical; y de forma individual, permitir al trabajador adherirse o no a
un sindicato o tomar cargos en el mismo, entre otras posibilidades‖ (Fernández, 2015).
123 ―Al comenzar el siglo XX los trabajadores chilenos no tenían ningún tipo de legislación social o laboral que los
favoreciera o les brindara protección. Fueron ellos mismos, a través de las mutuales, las sociedades de resistencia y
las mancomunales, quienes se organizaron para proteger a sus asociados y fomentar la solidaridad proletaria‖
(Memoria Chilena, Biblioteca Nacional de Chile, 2018). Dentro de las represiones más violentas perpetuadas por el
Gobierno de Chile, se destaca aquella ocurrida en el año 1934 por parte del gobierno de Arturo Alessandri en contra
de la huelga de la huelga ferroviaria que se llevó a cabo a nivel nacional. Este antecedente tuvo como consecuencia
―la unidad de las distintas organizaciones que agrupaban a los trabajadores‖ (Memoria Chilena, Biblioteca Nacional
de Chile, 2018).
73
El compendio de normal laborales chileno, reconoce cuatro tipos de organizaciones sindicales a
saber: 1) los sindicatos de empresa124, que se caracterizan por agrupar trabajadores de una misma
empresa; 2) los sindicatos interempresa, que agrupan a trabajadores de dos o más empleadores
distintos; c) los sindicatos de trabajadores independientes, que agrupa a trabajadores que no
dependen de empleador alguno, y por último, d) los sindicatos de trabajadores eventuales o
transitorios que se destacan por ser constituidos por trabajadores que realizan labores bajo
dependencia o subordinación en períodos cíclicos o intermitentes125.
Por otro lado, el ordenamiento jurídico chileno, igualmente, reconoce una especial protección
derivada de los fueros sindicales cuyo propósito es proteger a sus titulares en el interés de que
puedan ejercer a cabalidad sus funciones y arras de garantizar la plena satisfacción del interés
colectivo de sus afiliados sin lugar a que haya represalias o cualquier otro acto discriminatorio por
parte del empleador, lo anterior en desarrollo y aplicación del mandato supranacional consagrado
en el Convenio 98 de la OIT. Esta condición se adquiere por el simple hecho de cumplirse las
condiciones fácticas previstas en la legislación laboral chilena, es decir, ―tener la calidad de sujeto
protegido por la norma que concede el fuero y que exista efectivamente la conducta del empleador,
prohibida por el legislador, que por lo general corresponde al despido‖ (Fernández, 2015).
Dependiendo del sujeto protegido, existen distintos tipos de fueros; unos de carácter general y
otros de carácter particular y especifico.
En primer lugar, la legislación laboral chilena reconoció un fuero sindical de carácter general
reconocido a todos aquellos trabajadores que concurran a la constitución de un sindicato de
empresa o de establecimiento de empresa. Este se traduce en la especial protección que tienen sus
titulares desde los ―diez (10) días anteriores a la celebración de la respectiva asamblea constitutiva
y hasta treinta días de realizada‖126, en todo caso, no podrá superar el término de 40 días.
Igualmente son titulares de la especial protección aquellos trabajadores que comúnmente
124 ―Los sindicatos de empresa están formados exclusivamente por trabajadores de una misma empresa, lo que autoriza
para sostener que la condición sine qua non para que se entienda que un trabajador pertenece a un sindicato de empresa,
consiste precisamente en laborar en ésta en calidad de dependiente. Por tal razón, entonces, si un dependiente pierde
esta calidad, pierde, a la vez, su calidad de socio de la organización sindical respectiva‖. (Dirección de Trabajo,
Gobierno de Chile, 1998) 125 Artículo 216, Código del Trabajo, Gobierno de Chile. (Dirección del Trabajo, Gobierno de Chile , 2019) 126 Artículo 221, Código del Trabajo, Gobierno de Chile (Dirección del Trabajo, Gobierno de Chile , 2019)
74
constituyan sindicatos interempresa y transitorios o eventuales, no obstante, las condiciones
temporales de la especial protección son distintos.
Un segundo fuero laboral se le reconoce a los trabajadores que opten y presenten su candidatura a
un cargo directivo dentro de la organización sindical, siempre y cuando esta ya esté creada127.
Estos trabajadores gozarán de un fuero sindical que no podrá superar el término de 15 días, contado
a partir del día en que se presente la candidatura al empleador o empleadores y a la Inspección del
Trabajo que corresponda y se informe la fecha en que se llevaran a cabo las respectivas elecciones.
La especial protección cesará el día en que se lleven a cabo o en su defecto, en la fecha en que se
tenía previsto realizar las elecciones. En todo caso, cada trabajador sólo puede gozar de este fuero
sindical, máximo dos veces en un mismo año calendario128.
El artículo 243 del Código del Trabajo chileno regula un fuero laboral para los directores sindicales
desde la fecha en que fueron elegidos y hasta 6 meses después de haber cesado en el cargo por
razones distintas a una censura decretada por la respectiva asamblea sindical, por sanción
establecida por el tribunal competente, por renuncia al sindicato o por caducidad de la personalidad
jurídica del sindicato129. Sin embargo, solo gozarán de este fuero laboral, aquellas primeras
mayorías de directores sindicales según lo prevé el artículo 235 del Código del Trabajo y en todo
caso, dependiendo de la cantidad de afiliados y presencia que tenga cada organización sindical;
―esto implica una limitación que ha establecido nuestra normativa laboral, en relación a la libertad
de las organizaciones sindicales de fijar el número de directores que compondrán su directorio‖
(Fernández, 2015), y en consecuencia, ―se evita el uso fraudulento del fuero de los directores, y se
mantienen las buenas relaciones que deben existir entre los sindicatos y los empleadores, atendido
el espíritu de la ley en esta materia‖ (Fernández, 2015).
La protección especial referida previamente, igualmente le aplica a los delegados sindicales que
son aquellos ―trabajadores elegidos por los trabajadores de una empresa que estén afiliados a un
sindicato interempresa o de trabajadores eventuales o transitorios, siempre y cuando estos sean
127 Para el caso de los trabajadores que opten y presenten su candidatura para cargos directivos y que sean designados
en el acto constitutivo de la organización sindical respectiva, ―gozarán del fuero sindical que ampara a todos los
trabajadores que concurren a dicha asamblea. Esto quiere decir que todos aquellos trabajadores que concurren a la
asamblea constituyente y que cumplan con los requisitos para ser director sindical, no quedan amparados por otro
fuero más que por el del artículo 221 del Código del Trabajo (Fernández, 2015)‖ 128 Artículo 238, Código del Trabajo, Gobierno de Chile (Dirección del Trabajo, Gobierno de Chile , 2019) 129 Artículo 243, Código del Trabajo, Gobierno de Chile (Dirección del Trabajo, Gobierno de Chile , 2019)
75
ocho o más y que no se hubiere elegido a uno de ellos como director del sindicato respectivo, para
que los represente ante la organización sindical‖ (Fernández, 2015).
Ahora bien, en la medida en que persista la especial protección que se deriva de los fueros laborales
referidos previamente, el empleador no podrá, salvo fuerza mayor o caso fortuito, darle aplicación
a la figura del ius variandi130 para alterar la naturaleza de la prestación de los servicios o el lugar
en que estos deben prestarse. Asimismo, durante el lapso de protección del fuero sindical, el
empleador no podrá, salvo autorización previa y expresa del juez competente, dar por terminado
el contrato laboral del aforado de manera unilateral.
En todo caso, el juez laboral podrá conceder la terminación del contrato en los casos señalados en
los numerales 4 y 5 del artículo 159 y en aplicación de las causales previstas en el artículo 160 del
Código del Trabajo chileno. Es decir, cuando tratándose de contratos a término fijo, ha expirado
el plazo convenido en el contrato, cuando ha terminado la obra o labor que origino la relación
contractual, o en aplicación de una justa causa considerada como grave conforme lo prevé el
ordenamiento jurídico chileno. Cualquier inobservancia de lo señalado anteriormente, configurara
una nulidad respecto del despido y como consecuencia, surge en cabeza del trabajador afectado un
derecho a ser reincorporado a la empresa y adicionalmente, a percibir el pago completo de las
remuneraciones y beneficios que dejó de percibir como consecuencia de la conducta injustificada
llevada a cabo por el empleador.
9.2. Abuso del fuero sindical – “sindicato del día después”
La gran conquista del fuero sindical es la protección y garantía de la libertad sindical como bien
jurídico de carácter superior. Como se ha evidenciado, la figura del fuero sindical en últimas se
emplea en beneficio de los trabajadores para el correcto desarrollo del derecho de sindicalización
que se materializa en la defensa y fomento de los derechos e intereses de sus afiliados, pues es una
figura que limita en gran medida, las facultades del empleador respecto de sus trabajadores, en el
propósito de evitar conductas persecutorias o discriminatorias provenientes de la fuerza del capital.
Lastimosamente, se ha puesto en tela de juicio ciertas conductas fraudulentas que han llevado a
130 ―El ius variandi consiste en la facultad que tiene el empleador, derivada de su potestad o poder de dirección, para
alterar unilateralmente los límites de la prestación de trabajo, agregando que es una atribución que rompe la
consensualidad del contrato de trabajo, al permitir al empleador, modificar bajo las modalidades previstas por el
legislador, las condiciones acordadas por ambos contratantes‖ (Dirección de Trabajo, Gobierno de Chile, 2016).
76
cabo ciertos trabajadores, las cuales desde un análisis fáctico, cumplen con aquellas condiciones
previstas por el legislador para ser acreedores de la especial protección derivada de los fueros
sindicales, pero que si se analizan a partir de la intención o finalidad perseguida, se observa que
están encaminadas a satisfacer intereses particulares al pretender mantener de manera indefinida e
injustificada a varios trabajadores bajo el espectro garantista y proteccionista de los fueros
sindicales en detrimento de las facultades del empleador puesto que estas, se ven limitadas de
manera abusiva y oportunista.
Tal y como fue señalado anteriormente, el inciso tercero del artículo 221 del Código del Trabajo,
otorga a aquellos trabajadores que de común acuerdo decidan constituir una organización sindical
de empresa, observando en todo caso los requisitos previstos en el libro II, título I, capítulo II del
Código del Trabajo, una especial protección que la doctrina chilena ha denominado como ―el fuero
retroactivo‖ pues esta protección se predica desde los 10 días anteriores a la fecha prevista para
realizar la asamblea de constitución y dentro de los 30 días posteriores a su realización sin exceder
los 40 días.
La necesidad y justificación del fuero estudiado anteriormente, guarda armonía con el espíritu y
núcleo esencial del derecho de asociación sindical. De igual forma, permite materializar el
mandato contenido en el artículo primero del convenio 98 de la OIT; ―Los trabajadores deberán
gozar de adecuada protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la
libertad sindical en relación con su empleo‖ (Organización Internacional del Trabajo, 1949). Ahora
bien, la realidad sindical en Chile ha exhibido como la creación de ciertas organizaciones
sindicales y la celebración de las respectivas asambleas constitutivas, amparadas en normas
legales, son promovidas por trabajadores que han sido despedidos, generalmente por razones de
necesidad de las empresas, en el propósito de que sean garantes del ―fuero retroactivo‖ que ha
reconocido el ordenamiento y, en consecuencia, lograr la invalidez del despido.
Al empleador no le queda otra salida que tratar de demostrar ante el juez competente, que la
constitución obedece a un detrimento y abuso legal en menoscabo de este, para hacer efectivo el
despido. Sin embargo, los fallos pocas veces son favorables para el empleador ya que ―por regla
general fallan a favor de los trabajadores, pues se considera que no existe en nuestra legislación
una obligación de comunicar al empleador el hecho de que a futuro se va a celebrar una asamblea
77
constitutiva, y por lo mismo declara nulo el despido de un trabajador aforado conforme al artículo
221, pese a que el empleador no sabía ni podía saber que un determinado trabajador estaba
participando de la constitución de una organización sindical‖ (Fernández, 2015).
La anterior problemática ha sido definida por la doctrina chilena como ―el sindicato del día
después‖, también llamado ―Sindicato meramente instrumental”, el cual resulta ser ―una
institución informal con la que se denomina un fraude a la ley que consiste en la engañosa
aplicación del artículo 221 del Código del Trabajo por parte de trabajadores que concurren a la
constitución de un seudo sindicato, con el sólo ánimo y propósito de ampararse con fuero laboral
y de esa manera impedir el despido y con ello la facultad de administración que la ley le reconoce
al empleador‖ (Derechopedia, 2020)
Los tribunales de Justicia Chilenos han determinado en ciertas oportunidades, como por ejemplo
el Juzgado de Letras del Trabajo de Valdivia, RIT T-21-2009, del nueve 9 de marzo de 2010, que
el ―sindicato del día después‖ corresponde a la constitución de organizaciones sindicales con abuso
del derecho y en fraude a la ley, en el entendido de que carece de vida sindical, es decir, su creación
no corresponde a la representación y protección de intereses comunes. Elementos como; ―el breve
lapso de tiempo entre el despido de uno o varios trabajadores y la creación del sindicato, el
conocimiento de los trabajadores de su situación de despedidos a la fecha de la constitución del
sindicato, el hecho de que por lo general, los trabajadores despedidos pertenecen a sindicatos de
empresa o interempresa preexistentes a la organización nueva, que los directores sindicales electos
son por lo general, los trabajadores despedidos y la inexistencia de actividad sindical del sindicato
espurio, no desarrollando ningún acto tendiente a perseguir los fines propios de una organización
sindical (Toledo, Raúl Fernández, 2014)‖, han sido reconocidos por los Tribunales de Justicia de
Chile como característicos de un "sindicato del día después".
Ahora bien, el sindicato del día después no es la única problemática relacionada con la actividad
sindical. En Chile existe otro supuesto que configura un fraude a la ley así como también, un claro
ejemplo de abuso del derecho por parte de los trabajadores sindicalizados131. Este supuesto
consiste en que, ante un eventual despido masivo y colectivo de trabajadores fundamentado en
131 En Chile, se considera que un sindicato es constituido con abuso del derecho, cuando ―se actúa dentro de los límites
externos del derecho de constituir sindicatos, pero se aleja de su finalidad, no cumpliendo con el propósito económico-
social que le es propio, lo que es un abuso del derecho‖ (Toledo, Raúl Fernández, 2014)
78
causales de necesidad al existir dificultades económicas dentro de la empresa contratante, ―los
trabajadores deciden constituir uno o más sindicatos, especialmente interempresas, y se hacen
elegir directores o delegados sindicales‖ (Toledo, Raúl Fernández, 2014), para dotar a ciertos
trabajadores de una inamovilidad laboral. Lo anterior tiene como propósito, entorpecer la acción
del empleador tendiente a terminar los contratos laborales pretendidos, con el único y exclusivo
propósito de evitar ser despedidos por el empleador; ―quien ni siquiera podrá hacerlo por la causal
de necesidades de la empresa, al no estar prevista por el legislador laboral en el artículo 174 del
Código del Trabajo, como una de las causales de extinción del contrato de trabajo en que el
empleador pueda fundar su solicitud de autorización judicial para despedir a los trabajadores‖
(Toledo, Raúl Fernández, 2014).
Los comportamientos exhibidos anteriormente, no se caracterizan por materializar los fines
sindicales sino por el contrario, se transgrede su núcleo esencial a tal punto que, se aprovechan de
los privilegios que emanan de la naturaleza del ejercicio sindical alejándose de esta forma, de
aquellos previstos por el legislador nacional132 y los mandatos de la OIT133, pues en últimas, lo
que pretenden es ―amparar al empleado por un mecanismo legítimo de protección de un derecho
fundamental, pero no con el objetivo de ejercer dicho derecho, la libertad sindical, sino con el
objetivo de impedir al empleador ejercer un derecho propio de él: terminar, en circunstancias
apropiadas, el vínculo laboral con un trabajador, o cambiar la naturaleza del trabajo.‖ (Fernández,
2015).
9.3. ¿Qué ha hecho el Gobierno de Chile para hacerle frente a la problemática
enunciada?
Inicialmente, en la legislación laboral chilena no existía limitación alguna para que un mismo
trabajador sindicalista fuese acreedor varías veces del fuero regulado en el artículo 221 del Código
del Trabajo este es, el fuero de fundador o constituyente. Ante el vacío normativo, ―los trabajadores
constituían constantemente nuevos sindicatos, dejando que el anterior se extinguiera, de manera
132 El literal f) del artículo 290 del Codigo del Trabajo de Chile, considera como practica antisindical que atenta contra
la libertad sindical, el ejercicio de los derechos sindicales o fueros que establece el Codigo del Trabajo de mala fe o
con abuso del derecho. (Dirección del Trabajo, Gobierno de Chile , 2019) 133 El artículo 8 del Convenio 087 de la OIT, dispone: ―Al ejercer los derechos que se les reconocen en el presente
Convenio, los trabajadores, los empleadores y sus organizaciones respectivas están obligados, lo mismo que las demás
personas o las colectividades organizadas, a respetar la legalidad.‖ (Organización Internacional del Trabajo, 1948)
79
que estaban siempre amparados por el fuero sindical que protege a los constituyentes‖ (Fernández,
2015). Se puede inferir que, estas conductas tenían como propósito aprovechar la ausencia
legislativa para buscar una inamovilidad laboral injustificada cuando se estimara conveniente,
alterando desde todo punto de vista el núcleo esencial de los derechos sindicales pues estas, tal y
como se señaló anteriormente, lo que pretendían realmente era limitar el poder de dirección del
empleador.
Hasta el año 1999 se introdujo una reforma al Código del Trabajo de Chile por medio de la Ley
19.630, la cual incluyó un inciso final al artículo 238 el cual regulaba el fuero de aquellos
trabajadores que presentaban su candidatura a un cargo directivo dentro de la organización sindical
a saber; ―en una empresa los mismos trabajadores podrán gozar del fuero a que se refiere este
artículo sólo dos veces durante cada año calendario.‖ La Biblioteca del Congreso Nacional de
Chile, a partir de la información entregada por el Sistema de Tramitación de Proyectos del
Congreso Nacional en relación con las distintas etapas legislativas que se cursaron en ambas
Cámaras, reconstruyó la historia de la referida ley.
En el documento se plasmó cual fue la finalidad de introducir la respectiva modificación al artículo
en mención. Con la inclusión del inciso final, se planteó ―eliminar un vacío que contiene la ley, en
cuanto al fuero que se otorga a los trabajadores candidatos a directores sindicales, para evitar
transformar una norma que protege la autonomía sindical en una forma encubierta de establecer la
inamovilidad absoluta, que sería posible si los directores sindicales se están renovando
permanentemente‖ (Biblioteca del Congreso Nacional de Chile , 1999) y más adelante señaló; ―se
elimina la posibilidad de que se haga un mal uso de él para establecer un efecto que la ley no
quiere: la inamovilidad absoluta‖ (Biblioteca del Congreso Nacional de Chile , 1999).
La efectividad de la limitación que consagró la ley 19.630, en el entendido que le hizo frente a una
problemática, a nuestro modo de ver, sin descuidar en ningún momento la estrecha línea imaginaria
divisoria entre lo permitido y aquello que riñe con el núcleo esencial de los derechos de libertad y
asociación sindical, permitió que con una nueva reforma al Código del Trabajo en el año 2001,
esta vez mediante la Ley 19.759, se limitara el fuero de los trabajadores constituyentes de una
organización sindical en los mismos términos en que el fuero de los candidatos a director sindical
fue limitado. Lo anterior significa que, ―un mismo trabajador puede participar de distintas
80
asambleas constitutivas, pero sólo se verá aforado un máximo de dos veces por año calendario
(Fernández, 2015)‖. En consecuencia, en la actualidad, la legislación laboral chilena prevé, en
nuestra opinión, unas limitaciones razonables que no contradicen los mandatos internacionales en
esta materia, en relación con los fueros de los constituyentes de una organización sindical y de los
candidatos a director sindical.
Ahora bien, se deja claro que ―el objetivo de estas reformas no es, por ningún motivo, limitar el
número de sindicatos que pueden crearse en un mismo año, sino sólo limitar las veces que un
mismo trabajador puede ampararse por el fuero del artículo 221 o 238 del Código del Trabajo‖
(Fernández, 2015).
Adicionalmente, la norma laboral instituyó una limitación, para evitar un uso fraudulento, respecto
del fuero estipulado en el artículo 243 del Código del Trabajo (fuero de directores sindicales). El
artículo 235 del compendio de normas laborales, regula y reconoce dicho fuero solo aquellos
trabajadores que alcancen las más altas mayorías y, siempre que el número de directores sindicales
previstos en los estatutos de las organizaciones sindicales sea mayor a los que concede la ley.
Por lo anterior, es pertinente referirse al número de trabajadores amparados que prevé la ley; los
sindicatos de empresa que afilien a menos de 25 trabajadores serán dirigidos por un director
sindical el cual gozará del fuero, cuando la organización sindical tenga entre 25 y 249 afiliados, 3
personas estarán aforadas, el sindicato que afilie entre 250 y 999, 5 directores gozan de fuero; si
tiene un número de afiliados entre 1000 y 2999 trabajadores; 7 aforados, por último, si el sindicato
está formado por 3000 o más trabajadores, habrán 9 directores sindicales aforados134.
Adicionalmente, si los sindicatos de empresa tienen presencia en dos o más regiones, se reconocen
2 fueros sindicales adicionales. Finalmente, la norma limita el tiempo en el cual estarán protegidos
por las prerrogativas que emanan del fuero al establecer que el mandato de sus directores no podrá
durar menos de dos años, pero no más de cuatro años.
Paralelamente, un mismo trabajador, en función de un mismo empleo, no puede estar afiliado de
manera simultánea a más de una organización sindical. De igual forma, existe una limitación
respecto de los sindicatos como quiera que se establece que estas organizaciones no pueden
134 Artículo 235, Código del Trabajo, Gobierno de Chile (Dirección del Trabajo, Gobierno de Chile , 2019).
81
pertenecer a más de una organización de grado superior de un mismo nivel. El desconocimiento
de este precepto normativo tiene como consecuencia que, aquellas afiliaciones que se realicen con
posterioridad producirán la caducidad de cualquier afiliación que se haya consumado con
anterioridad y, ―si los actos de afiliación fueren simultáneos, o si no pudiere determinarse cuál es
el último, todas ellas quedarán sin efecto‖135.
Por último, hay 2 artículos adicionales relevantes que merecen ser señalados, pues estos abogan
por un equilibro ―entre la protección de la libertad sindical a través del fuero y los derechos
legítimos del empleador (Fernández, 2015)‖. En primer lugar, el literal f) del artículo 290 del
Código del Trabajo señala que aquellas organizaciones constituidas en desconocimiento de los
fines sindicales configuran prácticas antisindicales que atentan contra la libertad sindical como,
por ejemplo; ―ejercer los derechos sindicales o fueros que establece este Código de mala fe o con
abuso del derecho‖136.
Luego de mencionar las distintas intervenciones legislativas que han habido en Chile, si bien no
es posible afirmar que en este país se ha superado completamente y de manera satisfactoria la
problemática sindical derivada de las prácticas abusivas, pues aún existen conductas antisindicales,
si es posible concluir que han habido avances legislativos significativos los cuales, no han afectado
el núcleo esencial de los derechos de asociación y libertad sindical, por el contrario, han estado
acorde a los parámetros internacionales de obligatoria observancia para Chile y, se han
direccionado en el propósito de procurar un ejercicio sindical transparente, honesto y correcto para
así disminuir ―las posibilidades de que los trabajadores abusen de los fueros, y que en caso de que
ocurrieran actos abusivos, el empleador tenga herramientas para protegerse‖ (Fernández, 2015).
10. Conclusiones.
En un principio, se estudió el proceso evolutivo del movimiento sindical y como este, alcanzó
autonomía legislativa y consagración constitucional e internacional. A partir de la connotación de
derecho fundamental adquirida por el derecho de asociación sindical desde la Constitución Política
de Colombia de 1991 y, por lo señalado en los Convenios 87 y 98 de la OIT, ha surgido una clara
135 Artículo 214, Código del Trabajo, Gobierno de Chile (Dirección del Trabajo, Gobierno de Chile , 2019) 136 Literal f) del artículo 290, Código del Trabajo, Gobierno de Chile (Dirección del Trabajo, Gobierno de Chile ,
2019)
82
tendencia legislativa por regular y proteger las distintas acepciones del trabajo como derecho
fundamental. Esta tendencia se ha caracterizado por procurar la mayor protección y favorecimiento
a la fuerza trabajadora, sin tomar en consideración los posibles impactos que genera una excesiva
protección sobre la materia.
Colombia no es la excepción y lo anterior quedo en evidencia en los pronunciamientos de la Corte
Constitucional que declararon la inconstitucionalidad de los artículos 357 y 360 del CST, los cuales
disponían una prohibición de afiliación a varios sindicatos y que en una misma empresa no podían
coexistir dos o más sindicatos de base, respectivamente. Como argumento común plasmado en las
sentencias referidas, se destaca aquel en virtud del cual se señala que dichas prohibiciones carecían
de fundamento constitucional, así como tampoco tenían norma o convenio internacional que las
respaldara o justificara y, en consecuencia, afectaban el núcleo esencial de los derechos de
asociación y libertad sindical, siendo imperioso permitir a los trabajadores desarrollar su derecho
sin límites de cantidad.
Sin embargo, si bien estas sentencias de constitucionalidad se fundaron en la protección de los
derechos de asociación, libertad y autonomía sindical, también es cierto que motivaron a que se
llevaran a cabo comportamientos absurdos, abusivos y caprichosos originados a partir de un vacío
legislativo que se creó luego de estos pronunciamientos, que implica el incremento de costos
injustamente para el sistema y el empleador, de manera que, continuar permitiendo la
multiafiliación y el paralelismo sindical sin que el legislador a la fecha haya realizado una
adaptación y actualización de la normativa contenida en el CST aplicable al caso que nos ocupa,
creada bajo la lógica del criterio de unidad, esto es, un sindicato, una convención, una única
organización sindical como fuente de fueros sindicales al interior de una empresa, implica la
posibilidad real para ciertos trabajadores y sindicalistas de abusar de este derecho, al constituir
organizaciones sindicales de manera simultánea y sucesiva, buscando una estabilidad laboral
injustificada e ilegítima emanada de un ejercicio caprichoso de este derecho, en un nuevo contexto,
donde las reglas, al menos las legislativas asociadas a los fueros sindicales, al estar en su redacción
descontextualizadas, no responden eficazmente a la realidad actual dada su naturaleza anacrónica.
Así pues, este vacío legislativo expuesto ha dejado varios precedentes jurisprudenciales por parte
de las altas Cortes y Tribunales laborales de Colombia que, hasta hoy, han desarrollado y prohibido
83
el fenómeno del carrusel sindical, situación que se puede evidenciar en los casos de estudio
referidos en el presente documento. No obstante, dichos pronunciamientos no son suficientes en
tanto que son medidas reactivas que buscan remediar un abuso ya consumado y en concreto en
razón a las particularidades de un caso, y, además, en algunas ocasiones, contradictorias como se
vio, luego, no tienen la entidad suficiente para dar una solución clara y de fondo al fenómeno del
carrusel de sindicatos, que evite el gasto de recursos económicos, temporales y humanos
innecesarios, partiendo de una limitación razonable en abstracto de esta figura, con respeto del
orden legal, la Constitución, el Bloque de Constitucionalidad y los principios democráticos.
Si las altas Cortes y Tribunales laborales de Colombia, en los precedentes jurisprudenciales objeto
de estudio y referidos a lo largo de este documento, se limitaran a realizar un análisis desde un
punto de vista meramente formal de las actuaciones de los trabajadores y en relación con la
constitución de organizaciones sindicales, esto es, partiendo del hecho de que el ordenamiento
jurídico colombiano permite la creación de organizaciones sindicales que se estimen necesarias
para el correcto desarrollo de los derechos sindicales, así como también permite la multiafiliación,
en principio, la creación de esto sindicatos que fueron declarados de ―papel‖ o ―espurios‖ en virtud
de las sentencias bajo estudio, no serían abusivos puesto que su constitución se sujeta a los
preceptos formales del CST.
Ahora bien, si el análisis de las situaciones fácticas se aborda desde una perspectiva subjetiva que
implique el estudio del verdadero ánimo asociativo y se tienen en cuenta las irregularidades que
se evidencian en la constitución y registro de los sindicatos creados en los casos objeto de estudio
a lo largo de este escrito y que, a su vez, configuraron situaciones de carruseles sindicales, se puede
inferir que estas organizaciones no fueron creadas para desarrollar los mandatos de los derechos
sindicales en el propósito de satisfacer intereses colectivos, por el contrario, resultaron ser
sindicatos cuyo único propósito era conseguir, de manera abusiva e injustificada, la especial
protección de sus afiliados a partir de las prerrogativas derivadas de los fueros sindicales, situación
que transgrede la finalidad de los derechos de asociación y libertad sindical y en consecuencia,
84
pretender darle validez a dichas actuaciones contrarias del orden legal ―so pretexto de proteger el
derecho mencionado, terminan por desnaturalizar el derecho mismo‖.137
Ejemplo de lo anterior se puede observar con la creación del sindicato Sintraindu en la empresa
Panamco Colombia S.A., o con el sindicato Sintracomtur en el Municipio de Turbo- Antioquia-.
o con los sindicatos Sintrahospiclinicas, Sintraoficiales y Sintraservicios en el Hospital
Universitario del Valle.
En ese sentido, si bien las altas Cortes y los Tribunales laborales de Colombia han denunciado y
prohibido los carruseles sindicales por ser estos el resultado del abuso de las prerrogativas que
emanan de los derechos de asociación y libertad sindical ampliamente comentados , no ha habido
pronunciamiento por parte del legislador colombiano para hacerle frente a dicha situación que ha
estado presente en el ámbito laboral colombiano desde hace 20 años, luego de que la Corte
Constitucional declaró inexequibles los artículos 357 y 360 del CST en el año 2000. Por todo esto,
se considera necesaria y por consiguiente justificada y razonada la intervención del legislador, para
equilibrar la balanza entre la fuerza de capital y la fuerza trabajadora y así poder garantizar una
protección equitativa; permitiendo el pleno y efectivo ejercicio de los derechos sindicales
conforme a los parámetros constitucionales, legales e internacionales a los que Colombia se ha
obligado a observar, ―pero que además, proteja al empleador en sus propios derechos,
asegurándosele la disminución real de las posibilidades de que los trabajadores abusen de este
fuero, y que en caso de que ocurrieran actos abusivos, tenga herramientas para protegerse‖
(Fernández, 2015).
Empero, la intervención del legislador se justificaría a partir de una de las características del
derecho del trabajo, esto es, la flexibilidad, toda vez que, las normas laborales no pueden ser
indiferentes al comportamiento fluctuante del entorno social pues estas tienen vocación de regular
relaciones que se desarrollan en contextos variables. En consecuencia, proyectar el derecho del
trabajo como una institución jurídica rígida generaría un distanciamiento entre la ley y la realidad,
perdiendo así utilidad y afectándose el equilibrio que debe existir desde la óptica regulatoria del
Estado para todos los administrados, incluyendo, no solo al trabajador, sino también al empleador
137 Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Laboral. Sentencia del 31 de mayo de 2017, Expediente 47054; [MP
CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO]
85
que como aquí se ha demostrado, ha sido enormemente afectado a causa de un obrar ajeno
injustificable, que termina también por afectar la administración de justicia.
Desde una perspectiva comparada, se observa que si es posible una intervención del legislador sin
que esto implique una transgresión al núcleo esencial de los derechos de asociación y libertad
sindical. Por ejemplo, en Chile al igual que en Colombia, existe una limitación razonable y
justificada en relación con la especial protección derivada de la cantidad de fueros de miembros
de junta directiva para el caso colombiano y, de la cantidad de fueros de directores sindicales en
Chile, que no quebranta el núcleo esencial de los derechos fundamentales de la actividad sindical.
Por otro lado, si bien en Chile se estableció la prohibición de que un mismo trabajador, en función
de un mismo empleo, se afilie de manera simultánea a más de un sindicato, creemos que, para el
caso colombiano, no es viable considerar una limitación en iguales términos toda vez que esto,
conllevaría una inclusión legislativa en contravención a lo previsto por la Corte Constitucional en
la ratio decidendi de las sentencias de control abstracto de constitucionalidad ampliamente
analizadas, lo que derivaría necesariamente en un acto contrario a la Constitución.
Con arreglo a lo anterior, reiteramos la necesidad de intervención por parte del legislador
colombiano en el propósito de regular la cantidad de veces que un mismo trabajador puede verse
beneficiado por la especial protección derivada de los fueros sindicales en un tiempo determinado
por alguna circunstancia que así lo amerite, esto con el objetivo de reducir los incentivos perversos
que se pueden originar a raíz del vacío legislativo que actualmente existe en Colombia y que fue
expuesto en el presente documento, pero en todo caso, sin desconocer las garantías procedentes de
la actividad sindical y los derechos mínimos de los trabajadores. Así, resultaría ser una
intervención ―necesaria, mínima, indispensable y proporcionada a la finalidad que se persigue‖138.
Esta propuesta fue regulada en Chile a partir de la Ley 19.759 y 19.630, que limitaron el número
de veces que un mismo trabajador puede verse amparado por el fuero de fundadores y fuero de
candidatos a director sindical pues actualmente, en una empresa los mismos trabajadores podrán
gozar de los fueros referidos previamente, sólo dos veces durante cada año calendario.
138 Corte Constitucional (29 de junio de 2000) Sentencia C-797/2000. [MP ANTONIO BARRERA CARBONELL.]
86
Esta propuesta de limitar la cantidad de veces del amparo foral en un periodo de tiempo
determinado o por alguna circunstancia que así lo amerite, no implicaría una intervención
injustificada desde toda óptica legal y constitucional por parte del Estado, ni tampoco iría en
detrimento del derecho fundamental de asociación sindical reconocido en la Carta Política de
Colombia y en los convenios internacionales sobre la materia ratificados por el país. De manera
que, ―no se limita injustificadamente las facultades del empleador y también se protege el uso
legítimo del derecho de asociación sindical‖ (Palacio, 2006), máxime si tal limitación no implica
per se una infracción al artículo 39 Superior, en tanto se continúe garantizando la protección de
los representantes y en definitiva, de la misma existencia de la organización.
Con todo, la intervención de legislador con base en la facultades consagradas en el artículo 150
Superior se hace imperiosa, con el objetivo de no solo salvaguardar bienes constitucionalmente
relevantes como la seguridad jurídica y el debido proceso, sino también, y en mayor medida, para
garantizar el pleno ejercicio de los principios democráticos como criterios orientadores del
desarrollo de los derechos de asociación y libertad sindical, que, luego de las sentencias de control
abstracto de constitucionalidad aquí estudias; y el vacío legislativo generado por las mismas, se
han visto desnaturalizados en sus finalidades por ciertas organizaciones sindicales que lo único
que pretenden es anteponer los intereses personales de sus afiliados antes que los de la
organización, bajo un panorama donde las reglas de juego no están claras.
De modo que, la aplicación de cualquier disposición normativa con independencia de estos
principios contraviene el ordenamiento constitucional, su evolución social, riqueza y complejidad
actual, dejándolo reducido a un ejercicio mecánico de subsunción que lo desarticula, y a su vez,
desconoce la historia y el contenido de principios que lo justifica, siendo entonces impostergable,
en Colombia, una regulación de la cantidad de veces que se puede gozar de un fuero sindical en
un determinado periodo de tiempo o atendiendo a otras circunstancias, en las condiciones mínimas
anotadas, por parte del legislador, para estabilizar la balanza y contrarrestar, de una vez y por todas,
el ilegitimo carrusel sindical que defrauda actualmente al sistema.
87
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