DIREITO CIVIL V – Direitode Família –Resumo da Matéria – Prof. João Batista

Cândido

- A família no novo milênio.- A evolução histórica e os aspectosevolutivos.- Conceito de família.- Bem de família legal(impenhorabilidade): Lei n.º 8.009/90.- Bem de família convencional: aquele quea pessoa estabelece.Art. 226, caput, CF: “A família, base dasociedade, tem especial proteção do Estado”.- grupos monoparentais: qualquer dos paiscom os filhos.- família unipessoal: é a formada por umsó indivíduo (conjunto unitário); quando oindivíduo opta por viver sozinho, semqualquer relação parental, ainda que tenhaparente. - poligamia: um homem com duas ou maismulheres.- poliandria: uma mulher com dois ou maishomens.

1

- o conceito de família está sempre sealargando ao longo do tempo, pois oDireito muda cada vez mais, em razão damudança da sociedade; família é algocircunstancial; o conceito de família deuns pode ser diferente do conceito deoutros, dependendo da ótica em que o mesmoé observado;- a clonagem humana vem estabelecer umaquebra de paradigma.- conceitos e preconceitos estão sendoderrubados.- a noção de família vem se alterando aolongo dos tempos; a proteçãoconstitucional da família independe domodelo e da forma da família; a célulamínima da sociedade é o indivíduo e não afamília.

O NOVO DIREITO DE FAMÍLIA

O novo Direito de Família leva em contatrês perspectivas; são elas:- as novas estruturas familiares;- o novo Código Civil e a ConstituiçãoFederal de 1988; e

2

- o operador do Direito: para que ooperador do Direito de Família possacontinuar atuando, ele também tem demudar.Definição e conteúdo: “É o ramo do direitoque estuda a família nas suas maisdiversas estruturas (externas einternas)”; segundo Washington de BarrosMonteiro não é possível definir famíliasem levar em conta o conteúdo interno.- no campo da Psicologia: família é todolocal de desenvolvimento do afeto.- no campo do Direito: família é a base dasociedade.Aspectos próprios (pautam o novo Direitode Família): - subjetividade (sujeito à ser ß àdesejos, vontade à depende da forma decomo o ser vê ou deseja a coisa) eobjetividade (normas, interdito).- interdisciplinariedade: outras áreas doconhecimento são necessárias (Psicologia,Sociologia, etc.); faz alterar toda aprepotência do campo do Direito de pensarque ele por si só conseguiria resolvertodas as questões da família.

3

- constitucionalização: o novo Direito deFamília está pautado na ordemconstitucional; o CC 1916 teve de mudarsua visão após a promulgação daConstituição de 1988.Rompendo conceitos e preconceitos:estabelece uma visão nova; utilizar outrosparâmetros e paradigmas após a mudança dalei.Litigância e família: as novas técnicas desolução de conflitos:- mediação.- arbitragem.- conciliação.Contexto do litígio: contexto do vencedore do vencido; contudo, no Direito deFamília não há vencedor ou vencido, então,tem que se trabalhar com a solução doconflito baseado no afeto.Ética e família.- para se solucionar o conflito tenta-seestabelecer o diálogo entre as partes; aconciliação do casal é a função primordiale não a separação, e essa conciliação temde acontecer num plano ético.Conteúdo: Direito de Família (complexo denormas) é aquele que cuida do casamento e

4

da união estável (doutrina), mas não éapenas isso; o Direito de Família nãoregula apenas regras, mas regras eprincípios. CC 1916:- matrimonial;- parental;- assistencial.Os autores limitam muito o DF; o DF regulaa família, conceito que é muito mais amploque o casamento à família do séculopassado.Família: todo local de desenvolvimento doafeto (campo da Psicologia).Família: base da sociedade (campo doDireito).- o DF examina a família indiferentementeda forma em que ela vai se estruturar(essa é a grande mudança).- o ser, apesar de ter desejos, tem,contudo, de respeitar os interditos danorma.- a estrutura do CC-1916 era baseada nocasamento (objetivo); hoje é baseada nosubjetivo, o que representa grande avanço.- a família era transpessoal (ia além dapessoa que a compunha; não se importava

5

com a felicidade do indivíduo e sim com aestrutura familiar; ex.: o casamento eraindissolúvel).- hoje, privilegia-se a felicidade dosmembros individuais da família(eudemonismo).- o DF hoje não tem o foco centrado naestrutura do casamento e sim na família.- a objetividade atua no campo dasubjetividade; o operador tem que mudarsua conduta, ao ver que a norma atua nocampo da subjetividade e que ele, por sisó, não soluciona os problemas da família.- a lei agora está voltada para o sujeitoe não para a instituição.Famílias simultâneas:a) monogamia sucessiva: “A” se separa docônjuge e constitui outra família.b) poligamia: um homem com duas ou maismulheres. c) poliandria: uma mulher com dois ou maishomens.d) concubinato: relações não eventuaisentre o homem e a mulher, impedidos decasar. - o CC-1916 continha uma idéia depatriarcalismo, até o advento da CF-1988,

6

que estabeleceu que homens e mulheres sãoiguais perante a lei; assim, váriosartigos do antigo CC não foramrecepcionados pela Constituição Federal;passou-se a trabalhar a idéia de famíliacom base na CF-1988 e não mais no CC-1916.

AS NOVAS ESTRUTURAS FAMILIARES

- arranjos ou desarranjos familiares?os arranjos familiares são o que estáestritamente descrito na norma: casamento,união estável, grupos monoparentais; os“desarranjos” seriam os novos arranjosfamiliares.- os novos arranjos familiares e a lei: alei protege expressamente a famíliaformada pelo casamento, pela união estávele os grupos monoparentais (art. 226, CF);os novos arranjos familiares não estãoexpressamente contemplados em lei (famíliaunipessoal; família homoafetiva; famíliahomoparental à irmão com irmã, primo comprima, avós com netos, tios com sobrinhos,etc.; famílias sociais à família de rua,da rua, creche, asilo, orfanato,

7

ordenações; famílias simultâneas àpoligamia, poliandria, monogamiasucessiva, concubinato); existe uma sériede demandas para esses tipos de família,que são tipos mais comuns do que seimagina.- toda e qualquer formação familiar, aindaque diferente da prevista no art. 226, CF,tem de contar com a proteção estatal.- toda e qualquer forma de constituição defamília é válida, na visão do professorJoão Batista (inclui-se aqui, inclusive, aunião homossexual).- não há mais a visão do homem como chefede família, não há mais a noçãopatriarcal, pois homens e mulheres sãoiguais perante a lei (CF, 1988).- antes, o casamento estabelecia umahierarquia; o art. 186, CC-1916 previa quequando o filho menor quisesse se casar,havendo desacordo entre os pais,prevalecia a vontade paterna.- o princípio da isonomia revolucionou aidéia de casamento e da relação dos paiscom os filhos.- o casamento não é mais indissolúvel;antes, era fechado e o único meio de

8

formação da família; a partir da CF-1988,a idéia de unicidade de formação dafamília acabou, face o surgimento deoutras formas de constituição de famíliaque não o casamento.- hoje o casamento é aberto e isonômico(inexiste a idéia de hierarquia e depatriarcalismo na família); o casamentodeixou de ser transpessoal para sereudemonístico.- a CF-1988 reconheceu a união estávelcomo forma de família; assim, a uniãoestável deixou de ser trabalhada no campodo direito obrigacional para ser tratadano Direito de Família; passou a teraceitação social.- antigamente, união estável (art. 1723,CC) e concubinato (art. 1727, CC) eramsinônimos; a partir da CF-1988 a uniãoestável deixa de se confundir com oconcubinato. - união estável: é reconhecida comoentidade familiar a união estável entre ohomem e a mulher, configurada naconvivência pública, contínua e duradourae estabelecida com o objetivo deconstituição de família.

9

- concubinato: as relações não eventuaisentre o homem e a mulher, impedidos decasar, constituem concubinato.- a união estável pode ser convertida emcasamento a qualquer tempo; não háqualquer impedimento; o art. 226, § 3º,CF, pelo contrário, estabelece que a leideve facilitar a conversão.- união homossexual: união civilhomoafetiva.- como a todo direito corresponde umaobrigação, a união estável não é tãolivre.- os núcleos monoparentais mudaram a visãoda sociedade em relação à mãe solteira.- a ciência e os novos desafios para odireito de família. - Biodireito familiar: - reprodução assistida. - clonagem. - aborto/eutanásia. - Família e Internet: - família virtual. - globalização. - Direito Internacional Privado. - Família e o idoso.

10

A FAMÍLIA CONSTITUCIONALIZADA

- A Constituição Federal de 1988 e oseixos de mudanças familiares:- família constitucionalizada: antes, parase analisar questões referentes ao Direitode Família, recorria-se ao Código Civil,bem como acontecia com o direitoobrigacional; houve, então, umdeslocamento do eixo direcional para aConstituição Federal de 1988; houve anecessidade de se adaptar o texto doantigo Código Civil para a realidade daCF-1988, com todas as mudanças por elapromovidas no Direito de Família atual; aCF é uma ordem jurídica hierarquicamentesuperior, daí a necessidade de adaptaçãodo CC à CF; assim, diz-se da “famíliaconstitucionalizada”, com normasconstitucionais que a regem e não mais oCC, que não se pautava em conformidade comas leis constitucionais; a família de“constitucionalizou” a partir do contextofamiliar vivenciado a partir da CF-1988;as mudanças vinham acontecendo e a CFatende a essa “nova família”, enquanto oCC continuou com a antiga visão de união

11

familiar; daí que a CF-1988 e não mais oCC passa a reger o direito familiar, com oque se chama “famíliaconstitucionalizada”.- Constituições:1824: cuidou apenas da família imperial.1891: foi a primeira a cuidar da família,mas de maneira muito limitada, basicamentedizendo que o casamento era indissolúvel ecivil quanto à celebração.1934: cuida da família de forma limitada,mas com a inovação de permitir o casamentoreligioso com efeitos civis; surge apermissão de legitimação dos filhosnaturais, com tratamento isonômico com osfilhos biológicos.1937: não fala do casamento religioso comefeitos civis, porém, reafirma a isonomiaentre os filhos (ver o livro Direito deFamília – uma abordagem psicanalítica).- pelo CC a família era patriarcal,hierárquica e singular, exatamente ooposto dos eixos propostos pela CF-1988;até então, a ordem constitucional via afamília pelo prisma do casamento fechado eindissolúvel; a nova legislaçãorepresentou uma revolução no Direito de

12

Família frente às novas noções de“família”, como as relações homoafetivas,por exemplo; o legislador passa a permitiroutros modelos de família, acaba com opatriarcalismo e a hierarquia, daí arevolução interna no contexto familiar;assim, a lei de 1916 precisou ser pautadade acordo com a CF-1988.- Princípios constitucionais familiares.- Eixos de mudança:- isonomia conjugal: art. 226 § 5º.- isonomia filial: art. 227 § 6º.- pluralismo familiar: art. 226, caput e§§ 1º, 2º, 3º e 4º.um dos princípios mais importantes é o daafetividade; o art. 227, caput, fala doprincípio da proteção à criança; o art.230 trata da proteção ao idoso; de senotar que o Estatuto da Criança e doAdolescente e o Estatuto do Idoso sãofundados na ordem constitucional; oprincípio da solidariedade familiar,reflexo da afetividade, encontra-se noart. 226, § 6º.Obs.: as entidades familiares como ashomoafetivas, que não estão na ordemjurídica, deverão ter suas questões

13

solucionadas com base nos princípios, daísua fundamental importância; o § 7º doart. 226 traz o princípio da liberdade,que pauta o planejamento familiar.

CÓDIGO CIVIL – Artigos 1.511 a 1.783

LIVRO IVDO DIREITO DE FAMÍLIA

Título I Do Direito Pessoal

Subtítulo I – Do casamento: caps. I a XI(arts. 1.511 a 1.590)

Subtítulo II – Das relações de parentesco:caps. I a V (1.591 a 1.638)

Título IIDo Direito Patrimonial

Subtítulo I – Do regime de bens entre oscônjuges: caps. I a VI (arts. 1.639 a

1.688)Subtítulo II – Do usufruto legal sobre osbens dos filhos (arts. 1.689 a 1.693)

Subtítulo III – Dos alimentos (arts. 1.694a 1.710)

Subtítulo IV – Do bem de família (1.711 a1.722)

Título III

14

Da União Estável (arts. 1.723 a 1.727)Título IV

Da Tutela e da Curatela: caps. I e II(arts. 1.728 a 1.783)

DIREITO DE FAMÍLIA: ramo do direito queregula as relações dos direitos pessoais epatrimoniais da família (qualquer espéciede família).art. 1.511: princípio da isonomiaconjugal, fundada no casamento; já a CF émais ampla, cuidando da sociedadeconjugal; - comunhão plena de vida: participar um davida do outro, baseado na afetividade; acomunhão estabelece a partir do âmbito daliberdade, individualidade, mas aoconstituir o casamento ambos adquiremdireitos e deveres perante o companheiro.- conseqüência prática do artigo: se nãohá comunhão plena de vida, poderá nãoexistir casamento; eu posso me desvincularda minha companheira, a partir da simplesafirmativa de que não há comunhão plena devida; muitos juízes, entretanto, indeferempedidos dessa natureza (no plano daunilateralidade); a impossibilidade da

15

comunhão de vidas é suficiente para adissolução do casamento; contudo, a lei(art. 1.573, CC) enumera apenas fatosinflamados para a falta de comunhão.- art. 1.512: repete o art. 226, § 1º, CF-1988; há cobrança de R$ 180,00 nocasamento, em razão da habilitação e doregistro; somente a celebração é gratuita;o § único do artigo em estudo estabeleceque para as pessoas cuja pobreza fordeclarada, sob as penas da lei, ahabilitação, o registro e a primeiracertidão serão isentos de selos,emolumentos e custas, ou seja, nadacustará (o legislador quis facilitar avida das pessoas).- emolumentos: honorários; selos: taxas;custas: despesas; a primeira certidão decasamento é fornecida gratuitamente.- art. 1.513: princípio da nãointerveniência; proíbe a qualquer pessoa,de direito público ou privado, ainterferência na comunhão de vidainstituída pela família; o artigo não falade casamento e sim de família.- pessoa jurídica de direito público (art.40, CC): o Estado não pode, por exemplo,

16

limitar o número de filhos que a famíliaqueira constituir.- pessoa jurídica de direito privado (art.40, CC): o empregador não pode, porexemplo, levar um membro da família paratrabalhar em outra cidade, proibindo-o delevar consigo a família; o banco não podecobrar juros abusivos, pois isso podedesestruturar economicamente a família.;protege-se o bem de família visando aproteção da estrutura interna da mesma.- art. 1.514: trata do momento da formaçãodo casamento; momento este, em que aspartes afirmam o “sim” e o juiz, na formado art. 1.535 os declara casados; e se ojuiz morrer antes dessa declaração eimediatamente ao pronunciamento do simpelos nubentes?(*); entende-se que a formanão é substância do ato, apenasdeclaratória de manifestação de vontade; oart. 1.540 cuida das exceções (quandodispensável a presença do juiz e de seusubstituto).(*) não há uma única resposta para apergunta; se se considerar a naturezacontratual do casamento, basta o consensodas partes, dispensando-se o cumprimento

17

da forma; se se considerar a natureza dainstituição (formal e solene), deve-seseguir as formas da lei; há todo umconjunto de circunstâncias a ser pensadoantes de se julgar o caso:ex.: mulher cuidou do homem durante muitosanos e este quer com ela se casar; noexato momento, ocorre a morte do juizencarregado da celebração; o juiz deveráanalisar o caso concreto, e pode ou nãoconsiderar válido o casamento. - art. 1.515: “O casamento religioso, que atenderàs exigências da lei para a validade do casamento civil,equipara-se a este, desde que registrado no registropróprio, produzindo efeitos a partir da data de suacelebração.”- art. 1.516: “O registro do casamento religiososubmete-se aos mesmos requisitos exigidos para ocasamento civil”.Capacidade para o casamento (arts. 1.517 e1.520)- ordem interna e externa à idade (se apessoa não tem discernimento para aspráticas da vida civil, não terácapacidade, ainda que tenha idade); acapacidade núbil, ou seja, para ocasamento, surge aos 16 anos; nessa idade,

18

exige-se autorização dos pais; acapacidade civil surge aos 18 anos (nãonecessita de autorização para ocasamento); nessa idade, presume-se que apessoa tenha discernimento para a práticados atos da vida civil (ordem interna).- art. 1.517: poder familiar à conjuntode direitos e deveres atribuídos aos paispara cuidar dos filhos quando menores; aautorização para o casamento de filhomenor é atributo do poder familiar e deveser dada por ambos os pais; o pai tem queestar no exercício do poder familiar, poisdo contrário não terá “capacidade” paraautorizar; havendo divergência entre ospais, a decisão caberá ao juiz (§ único);antes prevalecia a vontade paterna, porém,em respeito ao princípio da isonomia (CF-1988) ambos os pais serão ouvidos;encontrando-se um dos pais ausente, haveráde ter autorização judicial para ocasamento; se ambos os pais nãoconcordarem com o casamento, o filhopoderá recorrer ao juiz para pedirautorização e esta só será dada se o juizachar que os motivos alegados pelos paissão injustos; o art. 1.641 estabelece a

19

obrigatoriedade do regime de separação debens daqueles que casam sob autorização.- art. 1.518: estabelece que até acelebração do casamento, poderão os pais,tutores ou curadores revogar a autorizaçãodada.Obs.: será válido o casamento do menor queo fizer sem o consentimento dos pais, seesses comparecerem à cerimônia e nãodeclararem sua oposição até o momento desua celebração. - art. 1.519: sendo injusta a denegação doconsentimento por parte dos pais, o juizpoderá supri-la; será suprida pelo Juiz daInfância e da Juventude quando presentesos requisitos do art. 98, incs. I, II eIII combinado com o art. 148, § único,alínea “a” da Lei n.º 8.069/90 (videquadro abaixo); inexistindo essashipóteses, a autorização será dada peloJuiz de Família.

Lei n.º 8.069/90Art. 98. As medidas de proteção à criança e aoadolescente são aplicáveis sempre que os direitosreconhecidos nesta Lei forem ameaçados ou violados:

20

        I - por ação ou omissão da sociedade ou doEstado;         II - por falta, omissão ou abuso dos pais ouresponsável;         III - em razão de sua conduta.

Art. 148. A Justiça da Infância e da Juventude écompetente para: (..........)        Parágrafo único. Quando se tratar de criança ouadolescente nas hipóteses do art. 98, é tambémcompetente a Justiça da Infância e da Juventude parao fim de:         c) suprir a capacidade ou o consentimento para ocasamento;

- art. 1.520: regra de exceção à permiteo casamento antes da idade núbil paraevitar imposição ou cumprimento de penacriminal ou em caso de gravidez; (ex.:rapaz tira a virgindade da moça, ela secasa com o próprio ou com outro); Impedimentos para o casamento (arts. 1.521e 1.522) - circunstâncias em que a pessoa não pode,em hipótese alguma, contrair matrimôniocom outra.

21

- art. 1.521: os incs. I a V (parentesco),VI (monogamia) e VII (crime) elencam osque não podem se casar.- inc. I: obsta o casamento dosascendentes com os descendentes, seja oparentesco natural ou civil.- inc. II: obsta o casamento dos afins emlinha reta.- inc. III: obsta o casamento o adotantecom quem foi cônjuge do adotado e oadotado com que o foi do adotante; ex.: opai não pode se casar com a ex-esposa (ouviúva) do filho por ele adotado, poisaquela é seu parente em linha reta, porafinidade; idem, sogro com nora.- inc. IV: obsta o casamento dos irmãos,unilaterais ou bilaterais, e demaiscolaterais, até o 3º grau inclusive;irmãos unilaterais: filhos de um mesmo pai(a pater) e mães diferentes, ou de umamesma mãe (a mater) e pais diferentes;irmãos bilaterais (ou germanos): filhos domesmo pai (a pater) e da mesma mãe (amater); colaterais até o 3º grau: tios esobrinhos.

22

- inc. V: obsta o casamento do adotado como filho do adotante; são irmãos(parentesco civil).- inc. VI: obsta o casamento das pessoascasadas; se ao tempo do segundo casamentoo primeiro persistia, aquele será nulo; naunião estável o estado civil da pessoa nãose altera; um homem solteiro, aoestabelecer união estável com uma mulher,não estará, em regra, proibido de se casarcom outra, mas o princípio da monogamiaimpede que ele se case; há erro na lei,pois o legislador se “esqueceu” que aunião estável é forma de constituição defamília; assim, o homem pode se casar coma outra, desde que dissolva a uniãoestável.- inc. VII: obsta o casamento do cônjugesobrevivente com o condenado por homicídioou tentativa de homicídio contra o seuconsorte: não posso matar ou tentar mataro marido de minha amante para com ela mecasar; o indivíduo tem que estar condenadono momento do processo de habilitação parao casamento; o inciso trata, naturalmente,de crime doloso, estando excluído oculposo.

23

- art. 1.522: dispõe que os impedimentospodem ser opostos, até o momento dacelebração do casamento, por qualquerpessoa capaz; o parágrafo único trata daobrigatoriedade do juiz ou do oficial deregistro declarar o impedimento, se deletiver conhecimento.Relações de parentesco – disposiçõesgerais (arts. 1.591 a 1.595)- art. 1.591: “São parentes em linha reta aspessoas que estão umas para as outras na relação deascendentes e descendentes”. (Parentesco emlinha reta).

↑ A ↓|B| C|D

(A é pai de B, que é pai de C, que é paide D; é linha reta, pois estão em contato

direto.)- art. 1.592: “São parentes em linha colateral outransversal, até o quarto grau, as pessoasprovenientes de um só tronco, sem descenderem uma

24

da outra”. (Parentesco em linha colateralou transversal ou oblíquo).

A/ \B C

/ \ D E

/ \F G

(A é pai de B e de C; o parentesco nalinha colateral se dá pelo encontro delinhas colaterais; para se saber qual é o parentesco deve-se subir até oascendente em comum e depois descer).

- colateral = transversal ou oblíquo.- irmãos são parentes colaterais de 2ºgrau; inexiste parentesco colateral de 1ºgrau.- tios são parentes colaterais de 3º grau.- primos são parentes colaterais de 4ºgrau.- para o Direito Civil, o 4º é o graumáximo aceito na linha da colateralidade.- art. 1.593: Parentesco “O parentesco énatural ou civil, conforme resulta de

25

consangüinidade ou outra origem”. (Parentesconatural ou civil).- parentesco natural: quando originário daconsangüinidade.- parentesco civil: quando decorre daorigem da lei ou do afeto (ex.: adoção).- art. 1.594: “Contam-se, na linha reta, os grausde parentesco pelo número de gerações, e, nacolateral, também pelo número delas, subindo de umdos parentes até ao ascendente comum, e descendoaté encontrar o outro parente”. (Graus deparentesco).- art. 1.595: “Cada cônjuge ou companheiro éaliado aos parentes do outro pelo vínculo deafinidade. § 1º: O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos descendentes e aos irmãosdo cônjuge ou companheiro. § 2º: Na linha reta, aafinidade não se extingue com a dissolução docasamento ou da união estável”. (Parentesco porafinidade).- o artigo 1.595 estabelece a relação deparentesco entre o cônjuge e os parentesdo outro; aplica-se também no caso deunião estável; como conseqüência, tem-seque o cônjuge não pode estabelecercasamento nem união estável com os

26

parentes de cônjuge (na linha ascendenteou descendente).- embora marido e mulher podem não o serpara a vida toda, sogro, sogra e enteadoso são.- o parente de um dos cônjuges em linhareta, será também parente em linha reta dooutro; idem para o parente em linhacolateral.- não há impedimento para o casamento ou aunião estável com o parente em linhacolateral de 4º grau (primos).Causas suspensivas para o casamento (art.1.523 e 1.524)- São circunstâncias fáticas que impedemque, temporariamente, uma pessoa possacontrair matrimônio com a outra (enquantopersistirem, haverá o impedimento).- art. 1.523: o legislador pretendeu à- nos incisos I e III, evitar a confusãode patrimônios: o inc. I visa evitar que opatrimônio pertencente aos herdeiros seconfunda com o do novo cônjuge e seusrespectivos herdeiros; o inc. III visaevitar que os bens de uma pessoa e do ex-cônjuge se confundam com os do novocônjuge; daí a necessidade de se proceder

27

à partilha dos bens antes do novomatrimônio.- no inciso II, evitar a confusão desangue: se a pessoa se casa e estágrávida, pode haver confusão sangüínea, oua dúvida de quem seria o pai, pois há apresunção de que os filhos havidos nocasamento são do marido (ver art. 1.597,CC).Obs.: os divorciados podem se casarnovamente, enquanto os separadosjudicialmente, enquanto assim o forem, nãopodem.- divórcio direto: após dois anos deefetiva separação (não judicial), oscônjuges podem solicitar o divórcio.- divórcio por conversão: após um ano deseparação judicial os cônjuges podemsolicitar o divórcio.- no inciso IV, evitar a malversação debens (proteger os interesses dos menoresincapazes): o inc. IV visa a proteção dosbens do menor ou do incapaz, contrapossível malversação por parte do tutor oucurador, conforme o caso; daí oimpedimento do matrimônio entre tutores ecuradores com os tutelados e curatelados,

28

respectivamente, bem como entre osdescendentes, ascendentes, irmãos,cunhados ou sobrinhos dos tutores e doscuradores e as pessoas por eles tuteladasou curateladas.- o parágrafo único permite aos nubentessolicitar ao juiz que não lhe sejamaplicadas as causas suspensivas previstasnos incisos I, III e IV, desde que seprove a inexistência de prejuízo,respectivamente, para o herdeiro, para oex-cônjuge e para a pessoa tutelada oucuratelada; no caso do inciso II, anubente deverá provar nascimento de filho,ou inexistência de gravidez, na fluênciado prazo.- art. 1.524: estabelece que as causassuspensivas da celebração do casamentopodem ser argüidas pelos parentes em linhareta de um dos nubentes, sejamconsangüíneos ou afins, e pelos colateraisem segundo grau, sejam tambémconsangüíneos ou afins.

Trabalhos em gruposProcesso de habilitação para o casamento(arts. 1.525 a 1.532)

29

- é o processo feito perante o oficial doRegistro Civil de Pessoas Naturais, paraevidenciar a aptidão dos noivos para ocasamento, ou seja, para a verificação dainexistência de impedimento.- o processo compreende quatro etapas:documentação, proclamas, certificado eregistro.- documentação: o cartório requisitará dosnoivos uma série de documentos (incisos Ia V do art. 1.525), depois de recebido orequerimento de habilitação para ocasamento, firmado por ambos os nubentes,de próprio punho, ou, a seu, pedido, porprocurador (caput do art. 1.525); aprocuração deverá ser por instrumentopúblico.- proclamas: é o edital, que será afixadopor quinze dias no mural do cartório, apósa apresentação dos documentos; tendo osnoivos domicílios diferentes, o editalserá afixado no mural dos cartórios deambos os domicílios; o objetivo dosproclamas é o de comunicar ao público emgeral a intenção dos noivos de contraíremnúpcias; assim, qualquer pessoa poderáopor-se ao casamento, se souber de algum

30

impedimento; os proclamas serão tambémpublicados em jornal local, se houver; oprocesso será encaminhado ao MinistérioPúblico, que sobre ele opinará; a partirdaí, o processo é remetido ao juiz, quedará a última palavra, homologando ou nãoa habilitação; em caso de urgência(enfermidade de um dos nubentes, porexemplo), o juiz poderá dispensar osproclamas; para tanto, é necessário que adispensa seja requerida e o MinistérioPúblico seja ouvido; para a publicação dosproclamas não é necessário se esperar oparecer do Ministério Público nem ahomologação judicial, uma vez que o art.1.527 exige apenas que os documentosestejam em ordem; após o período depublicação dos proclamas, e homologada ahabilitação pelo juiz, será emitido ocertificado de habilitação para ocasamento.- certificado: emitido com o encerramentodos proclamas e após a homologaçãojudicial; terá validade de 90 (noventa)dias, após os quais caducará, perdendo suavalidade; em outras palavras, os noivosterão 90 (noventa) dias para celebrar suas

31

núpcias; vencido este prazo sem que secelebre o casamento, o certificado perderáa validade e o processo de habilitaçãodeverá ter início outra vez.- registro: o processo de habilitação seencerra realmente com o registro doseditais (proclamas) no cartório que oshaja publicado.Casamento civil (art. 1.533 a 1.538)- art. 1.533: celebrar-se-á o casamento,no dia, hora e lugar previamentedesignados pela autoridade que houver depresidir o ato, mediante petição doscontraentes, que se mostrarem habilitadoscom a certidão do art. 1.531.- a certidão de que trata o art. 1.531atesta que os nubentes estão habilitados acontrair matrimônio; sua eficácia é de 90dias contados da data que foi expedida;com a certidão em mãos os nubentes podemrequerer o dia e a hora em que serealizará o casamento; normalmente a datafixada é aquela sugerida pelos noivos, mascabe à autoridade dar a última palavra;normalmente a cerimônia ocorre em dia ehorário do funcionamento do cartório, maspode ser marcada em outro dia e horário,

32

até mesmo à noite, desde que justificada amedida (exs.: viagem, doença, etc.).- art. 1.534: a solenidade realizar-se-ána sede do cartório, com toda publicidade,à portas abertas, presentes pelo menosduas testemunhas, parentes ou não doscontraentes, ou, requerendo as partes econsentindo a autoridade celebrante,noutro edifício, público ou particular.§ 1º- quando o casamento for em edifícioparticular, ficará este de portas abertasdurante o ato.§ 2º - serão quatro as testemunhas nahipótese do parágrafo anterior e se algumdos contraentes não souber ou não puderescrever.Caput: o lugar ordinário da celebração é ocartório de por onde tramitou o processode habilitação; nada impede, porém, queocorra em outro lugar, até mesmo naresidência de um dos noivos; para que issoocorra é necessário o consentimento daautoridade celebrante a quem cabe adecisão final, porém a mudança não dependede motivo relevante e se há regularidadedo ato, e nenhum inconveniente existir, opleito será atendido; qual seja o lugar da

33

solenidade, o mesmo deverá ter livreacesso às pessoas, pois poderá ocorrerargüição do casamento antes e durante acerimônia; a inobservância deste aspectoacarretará a nulidade do casamento.§ 1º- caso ocorra em edifício particular apublicidade do evento deverá ser a mesmaque teria se realizada no cartório; teráacesso toda e qualquer pessoa conhecida ounão dos nubentes. As portas devempermanecer abertas e a entrada liberada.§ 2º- para conferir maior segurança,exige-se que sejam quatro as testemunhas,se um ou ambos os nubentes não souberem(analfabetos) ou não puderem (caso delesão, moléstia) assinar o livrocartorial.- art. 1.535: presentes os contraentes, empessoa ou por procurador especial,juntamente com as testemunhas e o oficialdo registro, o presidente do ato, ouvidodos nubentes a afirmação de que pretendemcasar por livre e espontânea vontade,declarará efetuado o casamento, nestestermos: “de acordo com a vontade que ambosacabais de afirmar perante mim, de vosreceberes por marido e mulher, eu, em nome

34

da lei, vos declaro casados”; normalmente,ambos os nubentes comparecem à cerimônia,mas a lei permite que um deles sejarepresentado por procurador, desde queconferidos poderes especiais e específicospara receber aquela pessoa; constatadas aspresenças, a autoridade celebranteindagará aos nubentes se pretendem secasar e se é de livre e espontânea vontadeque o fazem; recebendo respostaafirmativa, o juiz de paz declararáefetuado o casamento pronunciando afórmula sacramental definida na norma emestudo; a afirmação deve ser feita demaneira verbal e inequívoca cabendo outramaneira em caso especial, contanto que demaneira induvidosa de exteriorização davontade; o pronunciamento das palavrasconstantes no artigo declara a existênciado casamento; antes disso poderá haverdesistência; não poderá existirarrependimento posterior à declaração,pois este nenhum efeito produzirá sobre ovínculo formado.- art. 1.536: do casamento, logo depois decelebrado, lavrar-se-á o assento no livrode registro; no assento, assinado pelo

35

presidente do ato, pelos cônjuges, astestemunhas, e o oficial do registro,serão exarados:I- os prenomes, sobrenomes, datas denascimento, profissão, domicílio eresidência atual dos cônjuges;II- os prenomes, sobrenomes, datas denascimento ou morte, profissão, domicílioe residência atual dos pais;III- o pronome e sobrenome do cônjugeprecedente e a data da dissolução docasamento anterior;IV- a data da publicação dos proclamas eda celebração do casamento;V- a relação dos documentos apresentadosao oficial do registro;VI- o prenome, sobrenome, profissão,domicílio e residência atual dastestemunhas;VII- o regime do casamento, com adeclaração da data e do cartório em cujasnotas foi lavrada a escritura antenupcial,quando o regime não for o de comunhãoparcial, ou o obrigatoriamenteestabelecido.- o assento do casamento é uma providênciaque busca dar publicidade ao casamento;

36

eventuais incorreções não causam nulidadedo casamento e podem ser corrigidas aqualquer tempo; existem outras maneiras deprovar a existência do matrimônio, logo, afalta do assento ou a destruição do quehouver sido lavrado, seja de condutaculposa ou dolosa, não macula o atofinalizado; nos incisos o legisladordescreve as informações que constarão noassento do matrimônio; lavrado o assento,as pessoas indicadas deverão assiná-lo;caso a mulher tenha adotado o nome domarido deverá assinar o instrumento comnome de casada, pois o casamento já existee ela não é mais solteira; por meroproblema de grafia na assinatura dequalquer uma das pessoas a regularidade doato não é atingida.- art. 1.537: o instrumento da autorizaçãopara casar transcrever-se-á integralmentena escritura antenupcial; as pessoas quedependem de autorização para casar devemse submeter ao regime da separaçãoobrigatória de bens; esta circunstância,assim como outras, constarão de escrituraantenupcial assinada pelos nubentes epelas pessoas que os autorizaram a

37

contrair núpcias; buscando dar publicidadee para firmar ainda mais a existência eregularidade da autorização, o respectivoinstrumento será transcrito por completona escritura antenupcial.- art. 1.538: a celebração do casamentoserá imediatamente suspensa se algum doscontraentes:I- recusar a solene afirmação da suavontade;II- declarar que esta não é livre eespontânea;III- manifestar-se arrependido.- parágrafo único: ao nubente que, poralgum dos fatos mencionados neste artigoder causa à suspensão do ato, não seráadmitido retratar-se no mesmo dia.Caput: a celebração do casamento dependeda demonstração da firme e inequívocavontade dos nubentes; qualquer atitudereveladora de dúvida ou hesitação leva aosobrestamento da cerimônia e àimpossibilidade de prosseguir no mesmodia.I- a resposta à indagação deve ser firme edireta; permanecendo em silêncio ouafirmando que se recusa a responder, o

38

nubente demonstra não estar disposto acontrair núpcias, ou, no mínimo,necessidade de maior reflexão em torno doassunto; ocorrendo tal fato, a autoridadesuspenderá a celebração e fará constar emtermo próprio tal ocorrência.II- também se suspende a cerimônia se umdos nubentes declarar não ser de livre eespontânea a vontade de se casar; asuspensão ocorrerá mesmo que o façaindiretamente como ressalva ou comentário(ex: embora pressionado, aceito Maria comoesposa).III- o arrependimento de um dos nubentes,contanto que anterior à declaração do art.1.535, provoca incontinenti a suspensão dacerimônia; observe-se, todavia, que denada adiantará o cônjuge arrepender-sedepois de finalizada a celebração; daí emdiante, a ruptura do vínculo só ocorrerános casos e pelos meios ordinariamentedescritos na legislação (divórcio, morte,etc.).Parágrafo Único: consumada a suspensão doato, o nubente que a causou não podevoltar atrás no mesmo dia e dizer querealmente deseja se casar; isso dá ao

39

nubente um espaço de tempo para refletir,dada a gravidade da decisão; cabe àautoridade celebrante, a pedido do nubenteque ensejou o sobrestamento, marcar novadata para a retomada da celebração, semque haja necessidade de renovação dequalquer dos atos válidos anteriormentepraticados. Casamento religioso com habilitação préviae posterior (arts. 1.515 e 1.516)- o casamento religioso é conceituado comoo celebrado por ministro católico,protestante, ortodoxo, israelita e jamaispresidente de centro espírita; o STJdecidiu que o espiritismo não é religião,sendo, por isso, insuscetível de registrocivil a união conjugal realizada emqualquer de seus centros; diz ainda que ocasamento religioso sem registro civil émera união estável.- o prof. César Fiuza entende que, paraque o casamento religioso tenha valor énecessário que seja celebrado por ministrode religião organizada e reconhecida.- no tocante às duas modalidades dehabilitação, ressalte-se que nahabilitação prévia os noivos deverão

40

comparecer ao cartório de registro civilde pessoas naturais para adquirir ahabilitação necessária para o casamentoque, depois de celebrado (cerimôniareligiosa), deverá ser encaminhado aomesmo cartório (registro civil de pessoasnaturais) no prazo de 90 (noventa) dias, oregistro do casamento religioso, desdeque, é claro, haja sido previamentehomologada sua habilitação; sendo entãoadotado tal procedimento, os efeitosretroagirão à data da cerimônia religiosa.- já na habilitação posterior, primeiro seconcretiza a cerimônia religiosa,comparecendo os nubentes posteriormente aocartório de registro civil de pessoasnaturais, munidos da certidão daconcretização do casamento religioso para,assim, habilitarem; após a apresentação dacertidão do casamento religioso aocartório, deverá ser requerido ao oficialdo cartório o registro do casamento,quando o mesmo terá um prazo de 24 (vintee quatro) horas para providenciar orequerido documento que, uma vezregistrado, retroagirá à data dacelebração religiosa.

41

- se antes do casamento religioso qualquerdos consorciados houver contraídocasamento civil com outrem, será nulo oregistro civil de casamento religioso.Casamento por moléstia grave (art. 1.539)- o casamento por moléstia grave foicriado pelo legislador com a finalidade deprover meios para que o cidadão queporventura possa estar sofrendo de gravedoença, estando, portanto, impossibilitadode comparecer ao local especificado para acelebração do casamento; em suma, o juizdeverá dirigir-se até o local onde seencontra o convalescente, a fim decelebrar o casamento; vale ressaltar que,em caráter de urgência, será válido ocasamento celebrado por um dosrepresentantes legais do juiz ou pelooficial do registro civil, ou até mesmopor um ad-hoc nomeado pelo presidente doato. - na hipótese de termo avulso, lavradopelo oficial ad-hoc nomeado, o casamentodeverá ser registrado dentro de cincodias, perante duas testemunhas;testemunhas nada mais são que pessoasidôneas, sem interesse na realização do

42

feito, que servem para confirmar que ocasamento foi celebrado em comum acordoentre as partes, sem a presença de coerçãoou irregularidade.- importante: não confundir casamento pormoléstia grave com casamento nuncupativo,que ocorre quando um dos cônjugesencontra-se em iminente risco de vida, eexige outras circunstâncias para suacelebração.Casamento nuncupativo (arts. 1.540 e1.541)-casamento nuncupativo consiste nacelebração em que há urgência pelo fato deum dos nubentes estar em seus últimosmomentos de vida ou em qualquer situaçãode iminente risco de vida.-não havendo a presença da autoridade àqual incumba realizar o casamento, nem ade seu substituto, qualquer pessoa estaráautorizada a celebrar a cerimônia nupcial,desde que presentes seis testemunhas, asquais não podem ter com os noivos grau deparentesco em linha reta, ou colateral,até segundo grau.-realizada a celebração, a ratificação doato dar-se-á pelos seguintes passos:

43

. dentro do prazo de dez dias astestemunhas comparecerão perante aautoridade judicial mais próxima esolicitarão a instauração o processojudicial de confirmação do casamento peloJuiz (art. 76 da Lei de RegistrosPúblicos).. o Juiz tomará a termo as declarações dastestemunhas confirmando que foramconvocadas por parte do enfermo; que esteestava em perigo de vida, mas em seujuízo; e que, em suas presenças,declararam os nubentes, livre eespontaneamente, a vontade de receberem-se por marido e mulher.. autuado o pedido anterior e tomadas asdeclarações, o juiz procederá asdiligências necessárias, em quinze dias,para saber se os nubentes poderiam ter-sehabilitado na forma ordinária.. constatando-se a idoneidade dos cônjugespara o casamento, assim o decidirá o juiz;poderá haver recurso das partes, e, nãohavendo ou passando em julgado mesmo comrecurso interposto, mandará o juizregistrar no Livro de Registro deCasamentos, sendo expedida a certidão.

44

. o assento no livro retroagirá os efeitosdo casamento, quanto ao estado dosnubentes, à data da celebração.. se no decorrer deste procedimento decelebração do casamento nuncupativo onubente enfermo convalescer e puderratificar o casamento na presença daautoridade competente e do oficial doregistro, serão dispensadas asformalidades mencionadas acima.Comentário do grupo: Esta espécie de celebração docasamento pode-se dizer do “casamento CTI”. Pelo quevemos, destina-se tão somente a garantir ao nubenteenfermo ou em risco de vida a possibilidade de propiciarao outro nubente a condição civil de casado, comobjetivos certamente civis ou até meramentesentimentais. É uma espécie criada para os casos em quea morte do nubente seja praticamente certa, tanto querecuperando o mesmo da enfermidade deverá ratificar ocasamento. (OBS: a única dúvida que o grupo tem é se aconfirmação nesse caso deve acontecer somente duranteo prazo de cumprimento das formalidades de ratificaçãoe registro ou se mesmo depois de expedida a certidão,com a melhora do nubente, será ele obrigado acompareceu a autoridade competente para ratificação).Casamento por procuração (art. 1.542)

45

-exige o art. 1542 que a outorga daprocuração se dê por instrumento público,com poderes especiais, indicando o nome dapessoa com quem o outorgante vaiconsorciar-se, valendo por 90 dias.-tanto a outorga da procuração quanto arevogação deverá ser feita através deinstrumento público.-no que tange ao prazo, poderá este sermenor que 90 dias de acordo com o que forconvencionado pelas partes. -a revogação da procuração pode ocorreraté o momento da celebração. Porém,celebrado o casamento, sem a ciência domandatário ou do outro contraente darevogação, responderá o mandante porperdas e danos. O casamento não seráanulado desde que sobrevenha coabitaçãoentre os cônjuges, conforme dispõe o art.1550,V, haja vista que, se o mandantepassa a viver sob o mesmo teto com o outronubente, aceitou tacitamente o casamento. -quanto ao fato dos dois nubentesconferirem poderes à mesma pessoa(procurador único), a doutrina diverge.Segundo Sílvio de Salvo Venosa, não deveser admitido procurador único, pois

46

desvirtuaria a natureza do consentimento.Já Pontes de Miranda, não vê qualqueróbice no procurador único. -ressalte-se que o sexo do procurador éindiferente, podendo se presenciar duaspessoas do mesmo sexo contraindomatrimônio. -nada impede que o outorgante, a qualquermomento, enquanto não ultimada acerimônia, insira-se no ato e delaparticipe. -este instituto foi muito utilizado nopassado, em virtude da dificuldade comtransportes, locomoção ecomunicação. Atualmente vê-se utilidadeneste procedimento no que se refere aoscônjuges que residem em países diversos oudistantes, ou no caso de casamentonuncupativo em que se permite ao nubenteque não estiver em iminente risco de vidafazer-se representar no casamento (art.1542, §2º).Conversão da união estável em casamento(art. 1.726)- a união estável consiste no vínculoentre o homem e a mulher, configurado pelaconvivência pública, contínua e duradoura

47

e estabelecido com o objetivo deconstituir família (art. 1.723).- a conversão de união estável emcasamento poderá ser requerida, de comumacordo e a qualquer tempo, medianterequerimento ao juiz e assento no registrocivil (art. 1.726).- a CF, em seu art. 226, parágrafo 3º,confere proteção e reconhece a uniãoestável entre homem e mulher como entidadefamiliar, devendo a lei facilitar suaconversão em casamento; para completar odisposto na CF, vem a Lei n.º 9.278/96, emseu art. 8º, entabular que a conversão deunião estável em casamento será feitaapenas por requerimento ao Oficial doRegistro Civil da circunscrição de seudomicílio.- o art. 1.726 modifica o art. 8º da Lein.º 9.278/96, impondo, para a conversão daunião estável em casamento, o requerimentoao juiz e posterior assento no registrocivil; este artigo desatende o comando daCF, na medida em que não facilita, masdificulta a conversão da união estável emcasamento.

48

Prova do casamento (arts. 1.543 a 1.547,exceto art. 1.544)- a prova do casamento pode ser direta ouindireta.- direta e cabal é a prova que seconstitui da certidão de casamento,extraída do livro em que se lavrou oassento; em se perdendo a certidão e olivro de registro, é admitida a prova docasamento por qualquer meio lícito e moral(ex.: por intermédio de testemunhas,principalmente as que atuaram comotestemunhas nupciais, vulgarmentedenominados padrinhos de casamento;através de qualquer outro meio de provaadmitido em Direito à art. 212, CC).- a prova indireta é concedida a todos osinteressados que possam se beneficiar daexistência do casamento (filhos, netos ououtros herdeiros); é admitida quando ocasal for falecido, quando sofrerem ambosde enfermidade mental ou quando se acharemausentes, desde que a ausência tenha sidodeclarada judicialmente; é a prova feitapela chamada posse de estado de casados.- possuem estado de casados aquelaspessoas que atendam a três requisitos

49

(nome, tratamento e fama – nomen,tractatus, fama); por outros termos, amulher usa o sobrenome do marido; ambos sedispensam, de forma pública, o tratamentode casados e gozam junto à sociedade dafama de casados; preenchidas as trêscondições, pode-se dizer que o casal tem aposse de estado para provar que eracasado, obtendo com isso os benefícios quea lei conferir.Obs.: depois que a Constituição de 1988equiparou os filhos, tenham eles vindo àluz na constância do casamento ou não,perdeu o sentido a prova do casamento pelaposse do estado de casados, pelo menospara fins de proteção aos filhos.

A MATÉRIA DA 1ª PROVA TERMINA AQUI

Invalidade do Casamento (arts. 1.548 a1.564)- a invalidade do casamento pode se dar noplano da nulidade ou da anulabilidade.- hipóteses de nulidade:- art. 1.548 à é nulo o casamentocontraído:

50

I – pelo enfermo mental nem o necessáriodiscernimento para os atos da vida civil;II – por infringência de impedimento (art.1.521, incs. I a VII).- qualquer interessado, mediante açãodireta, bem como o Ministério Públicopodem argüir a nulidade do casamento; anulidade é declarada em prol do interessepúblico.- hipóteses de anulabilidade (aanulabilidade se dá em prol do interesseprivado):- vício de forma: quando o casamento écelebrado por quem não tem competênciapara tal ato.- a anulabilidade se sujeita à prescrição.- casamento putativo: aquele que se reputaverdadeiro, mas não o é.Obs.: o casamento gera efeitos até a datada sentença anulatória.- efeitos da putatividade: (arts. 1.561,1.563 e 1.564).- ação de separação de corpos (art.1.562).- casamento inexistente: o casamento éinexistente quando não há os requisitosnecessários à sua celebração (exs.:

51

casamento entre pessoas do mesmo sexo;quando o celebrante se passa por juiz masnão o é; quando há a falta de manifestaçãoinequívoca de um ou de ambos os nubentes);somente a doutrina se refere àinexistência do casamento; nenhum efeitojurídico é gerado por ele, a não serquando há necessidade de desfazimento docasamento (ex.: casamento de hermafrodita,que tenha aparência feminina, tendo,contudo, órgãos sexuais masculinos).

ANULABILIDADE DO CASAMENTO – QuadroDemonstrativo

Hipóteses Quem podeargüir

Prazo Exceções

1550 – I –quem nãocompletoua idademínima

1552, I –o própriocônjugemenor

1552, II –seus

representanteslegais

1552, III

1560, § 1º– 180 dias(1552, I:contados apartir dadata emque omenor

completar16 anos e1552, II e

1551 (seresultargravidez)

e1553

(confirmação do

casamentopelomenor,após

52

– seusascendente

s

III:contados apartir dadata do

casamento)

completara idadenúbil)

1550 – II– do menorem idadenúbil, semautorização legal

1555 – oprópriocônjuge,seus

representantes

legais ouseus

herdeirosnecessário

s

1555 – 180dias (§ 1º

peloprópriocônjuge apartir dacessação

daincapacidade, pelosrepresentantes a

partir docasamentoe pelosherdeirosa partirda morte

doincapaz)

1555, § 2º(não seanulará ocasamentoquando à

suacelebraçãohouveremassistido

osrepresenta

nteslegais doincapaz outiverem,

porqualquermodo,

manifestado sua

aprovação)1550 – III

53

– porvício davontade(1556 e1557 – erro

essencial)

1559 – ospróprioscônjugesenganados

1560, III– trêsanos

1559, infine

1550 – III– por

vício davontade(1558 –coação)

1559 – ospróprioscônjugescoagidos

1560, IV –quatroanos

nenhuma

1550 – IV– do

incapaz deconsentir.

..

ospróprioscontraente

s

1560, I –180 dias

nenhuma

1550 – V –revogaçãode mandato

pelomandante

1560, § 2º- 180 diasa partirda dataque o

mandantetiver

conhecimento da

1550, V,in fine (éanuláveldesde que

nãosobrevenhacoabitaçãoentre oscônjuges)

54

celebração1550 – VI

–incompetência da

autoridadecelebrante(vício deforma)

ospróprioscontraentes e o MP

1560, II –dois anoscontados

dacelebração

1554

Art. 1.550 – É anulável o casamento:I - de quem não completou a idade mínima para

casar;II - do menor em idade núbil, quando não autorizado

por seu representante legal;III - por vício da vontade, nos termos dos arts. 1.556

a 1.558;IV - do incapaz de consentir ou manifestar, de modo

inequívoco, o consentimento;V - realizado pelo mandatário, sem que ele ou o

outro contraente soubesse da revogação domandato, e não sobrevindo coabitação entre os

cônjuges;VI - por incompetência da autoridade celebrante.

Parágrafo único. Equipara-se à revogação ainvalidade do mandato judicialmente decretada.

55

Art. 1.556 – O casamento pode ser anulado porvício da vontade, se houve por parte de um dosnubentes, ao consentir, erro essencial quanto à

pessoa do outro.

Art. 1.557 – Considera-se erro essencial sobre apessoa do outro cônjuge:

I - o que diz respeito à sua identidade, sua honra eboa fama, sendo esse erro tal que o seu

conhecimento ulterior torne insuportável a vida emcomum ao cônjuge enganado;

II - a ignorância de crime, anterior ao casamento,que, por sua natureza, torne insuportável a vida

conjugal;III - a ignorância, anterior ao casamento, de defeito

físico irremediável, ou de moléstia grave etransmissível, pelo contágio ou herança, capaz depôr em risco a saúde do outro cônjuge ou de sua

descendência;IV - a ignorância, anterior ao casamento, de doença

mental grave que, por sua natureza, torneinsuportável a vida em comum ao cônjuge enganado.

56

Art. 1.557 àI – erro de identidade ou de honra e boafama: - identidade física à João queriacasar com Maria e casa-se com Ana. - identidade civil à João casa-se comMaria achando que a mesma era solteira,mas ela já era casada. - apostasia à mulher casa-se com homeme depois descobre que ele é padre. - boa fama à homem casa-se comprostituta sem o saber. II – crime: - pode ser, inclusive, crime ambiental.III – defeito físico irremediável à porexemplo, impotência “coeundi” (o indivíduonão consegue manter relações sexuais com ocônjuge); moléstia contagiosa à AIDS,sífilis, etc.IV – doença mental grave à não seconfunde com a doença mental graveprevista no art. 1548, I, a qual geraNULIDADE; aqui se refere à cleptomania, àprodigalidade, etc.

57

Art. 1.558 – É anulável o casamento em virtudede coação, quando o consentimento de um ou deambos os cônjuges houver sido captado mediante

fundado temor de mal considerável e iminente paraa vida, a saúde e a honra, sua ou de seus familiares.

Art. 1.558 à Ex.: pai ameaça namorado dafilha por tê-la engravidado; difere dotemor reverencial, quando, por exemplo, afilha diz ao namorado que o pai irá matá-la se descobrir que a mesma está grávida.

Art. 1.561 – Embora anulável ou mesmo nulo, secontraído de boa-fé por ambos os cônjuges, o

casamento, em relação a estes como aos filhos,produz todos os efeitos até o dia da sentença

anulatória.§ 1o Se um dos cônjuges estava de boa-fé ao celebrar

o casamento, os seus efeitos civis só a ele e aosfilhos aproveitarão.

§ 2o Se ambos os cônjuges estavam de má-fé aocelebrar o casamento, os seus efeitos civis só aos

filhos aproveitarão.

58

Art. 1561 – Casamento putativo: é ocasamento passível de anulação, o qualpelo menos um dos cônjuges acredita serválido; exemplo seria o indivíduo que secasasse com sua irmão, sem o saber; ocasamento deste exemplo contém defeitograve, sendo passível de anulação aqualquer momento, por iniciativa dequalquer pessoa; mas fato é que o maridocasou-se enganado, com toda boa-fé; nessecaso, o casamento será consideradoputativo em relação a ela; se ambos agiramde boa-fé, a putatividade valerá para osdois.- efeitos: em relação ao cônjuge de má-fé,o casamento será simplesmente anulado;para o cônjuge de boa-fé, a anulação serátratada como se fosse divórcio; assim,todos os efeitos que porventura tenhamsido gerados serão mantidos; se o cônjugede boa-fé, por exemplo, se emancipara pelocasamento, a emancipação prevalecerá; já ode má-fé volta à condição de incapaz, secom ele se havia emancipado; o cônjugesobrevivo herda do morto, se este morrerantes da sentença anulatória; o pacto

59

antenupcial será observado, as doações“propter nuptias” subsistirão, etc.

Art. 1.562 – Antes de mover a ação de nulidadedo casamento, a de anulação, a de separação

judicial, a de divórcio direto ou a de dissolução deunião estável, poderá requerer a parte,

comprovando sua necessidade, a separação decorpos, que será concedida pelo juiz com a possível

brevidade.

Art. 1.563 – A sentença que decretar a nulidadedo casamento retroagirá à data da sua celebração,

sem prejudicar a aquisição de direitos, a títulooneroso, por terceiros de boa-fé, nem a resultante de

sentença transitada em julgado.

Art. 1.564 – Quando o casamento for anuladopor culpa de um dos cônjuges, este incorrerá:I - na perda de todas as vantagens havidas do

cônjuge inocente;II - na obrigação de cumprir as promessas que lhe fez

60

no contrato antenupcial.

Eficácia do Casamento (arts. 1.565 a1.570)

Art. 1.565 – Pelo casamento, homem e mulherassumem mutuamente a condição de consortes,companheiros e responsáveis pelos encargos da

família.§ 1o Qualquer dos nubentes, querendo, poderá

acrescer ao seu o sobrenome do outro.§ 2o O planejamento familiar é de livre decisão do

casal, competindo ao Estado propiciar recursoseducacionais e financeiros para o exercício desse

direito, vedado qualquer tipo de coerção por partede instituições privadas ou públicas.

Art. 1.566 – São deveres de ambos os cônjuges:I - fidelidade recíproca;

II - vida em comum, no domicílio conjugal;III - mútua assistência;

IV - sustento, guarda e educação dos filhos;V - respeito e consideração mútuos.

61

Art. 1.566 – a todo direito correspondeuma obrigação:I – a sociedade conjugal gera a obrigaçãoda fidelidade recíproca; aqui se enquadraa presunção de que o marido é sempre opai.II – o abandono do lar gera efeitos quepodem acarretar sanções ao cônjuge queassim proceder; três hipóteses justificama ausência (art. 1569 à atendimento aencargos públicos, exercício de profissãoou interesses particulares relevantes).III – aos cônjuges é imposto o dever demútua assistência (na saúde e na doença,na alegria e na tristeza, inclusiveassistência de natureza sexual).IV – cabe-lhes cuidar do sustento, guardae educação dos filhos; está normatizadotanto na ordem constitucional quanto naordem civil. V – o inciso estabelece o dever derespeito e consideração entre os cônjuges;onde há respeito, busca-se sempre estar aolado do outro, inexistindo a traiçãoconjugal.

62

Art. 1.567 – A direção da sociedade conjugal

será exercida, em colaboração, pelo marido e pelamulher, sempre no interesse do casal e dos filhos.

Parágrafo único. Havendo divergência, qualquer doscônjuges poderá recorrer ao juiz, que decidirá tendo

em consideração aqueles interesses.

- art. 1.567 – esta direção é a partir deuma decisão conjunta, mas semprerespeitando os interesses de cada cônjuge.

Art. 1.568 – Os cônjuges são obrigados aconcorrer, na proporção de seus bens e dos

rendimentos do trabalho, para o sustento da famíliae a educação dos filhos, qualquer que seja o regime

patrimonial.

- art. 1.568: qualquer que seja o regimede bens, tanto o homem quando a mulherdevem contribuir, proporcionalmente aosseus rendimentos, para o estabelecido noreferido artigo.

63

Art. 1.569 – O domicílio do casal será escolhidopor ambos os cônjuges, mas um e outro podem

ausentar-se do domicílio conjugal para atender aencargos públicos, ao exercício de sua profissão, ou a

interesses particulares relevantes.

Art. 1.570 – Se qualquer dos cônjuges estiver emlugar remoto ou não sabido, encarcerado por mais

de cento e oitenta dias, interditado judicialmente ouprivado, episodicamente, de consciência, em virtude

de enfermidade ou de acidente, o outro exercerácom exclusividade a direção da família, cabendo-lhe

a administração dos bens.

- art. 1.570 – o outro cônjuge assume comexclusividade a direção da família, nashipóteses previstas no referido artigo; sópoderá alienar os bens do outro cônjuge eos bens imóveis havidos na constância docasamento mediante autorização judicial.

64

Dissolução da Sociedade e do VínculoConjugal (arts. 1.571 a 1.582)

Art. 1.578 – O cônjuge declarado culpado naação de separação judicial perde o direito de usar o

sobrenome do outro, desde que expressamenterequerido pelo cônjuge inocente e se a alteração não

acarretar:I - evidente prejuízo para a sua identificação;

II - manifesta distinção entre o seu nome de famíliae o dos filhos havidos da união dissolvida;

III - dano grave reconhecido na decisão judicial.§ 1o O cônjuge inocente na ação de separação judicialpoderá renunciar, a qualquer momento, ao direito de

usar o sobrenome do outro.§ 2o Nos demais casos caberá a opção pela

conservação do nome de casado.

- art. 1.578 àI – evidente prejuízo para a suaidentificação: ex.: João da Silva, queapós o casamento, passou a se chamar Joãoda Silva Mozart.II – manifesta distinção...: ex.: MariaMozart Filha.

65

III – dano grave...: ex.: Luíza Brunet; osobrenome da modelo é o de ex-marido; comtal sobrenome a modelo encontracomercialmente identificada.Obs.: acrescer o nome significa somar enão colocá-lo para depois tirar; uma vezacrescido, há imutabilidade do nome; estesó pode ser acrescido quando houverprevisão legal.

- art. 1.580, caput à- é lícito a qualquer dos cônjuges orequerimento de medida cautelar deseparação de corpos; após um ano, qualquerdas partes poderá requerer sua conversãoem divórcio; a medida cautelar deseparação elide o abandono do lar e podedar-se por vários motivos, entre eles o daprópria segurança física dos cônjuges.- o casamento válido (sociedade conjugal +vínculo conjugal) só se extingue com amorte ou o divórcio.- a sociedade conjugal gera efeitospessoais (arts. 1.565 a 1.570) epatrimoniais (regime de bens).- a separação judicial termina com asociedade conjugal (deveres de coabitação,

66

fidelidade recíproca e regime patrimonialde bens à art. 1.576), permanecendo,entretanto o vínculo conjugal, que é aligação jurídica; assim, o cônjugeseparado judicialmente não poderá se casarenquanto a separação não for convertida emdivórcio. - a separação judicial permite, a todotempo, que as partes restabeleçam asociedade conjugal, por ato regular dojuiz (art. 1.577).- o casal divorciado também pode sereconciliar e voltar a casar, cumprindotodo o ritual previsto para o mesmo.- nas hipóteses de casamento anulável ounulo, para efeitos da ordem de formação dasociedade e do vínculo conjugal, estas nãosão consideradas, visto não ter havidocasamento válido; assim, em nenhummomento, terá havido sociedade ou vínculoconjugal.- o art. 6º do CC estabelece a presunçãoda morte, quanto aos ausentes, nos casosem que a lei autoriza a abertura desucessão definitiva e o art. 7º dispõe quepode ser declarada a morte presumida, semdecretação de ausência nos casos previstos

67

nos incs. I e II; também nessas hipótesesocorre a dissolução do casamento.- a separação judicial pode ser consensualou litigiosa; a consensual é tambémchamada “por mútuo consentimento”;qualquer que seja ela, só poderá serrequerida por casais que se encontremcasados há mais de um ano.- é litigiosa toda separação judicialrequerida unilateralmente; o art. 1.572trata, em seu caput e parágrafos 1º e 2º,da separação litigiosa:

§ 1º: separação falência à separaçãofática (mediante prova de ruptura da vidaem comum há mais de um ano eimpossibilidade de sua reconstituição); osmotivos que caracterizam a impossibilidadeda comunhão de vida estão elencados nosincs. I a VI do art. 1.573, além de outrosfatos, a critério do juiz, que tornemevidente a impossibilidade da vida emcomum (parágrafo único).

§ 2º: separação remédio (o cônjuge podepedi-la quando o outro estiver acometido

68

de doença mental grave, manifestada após ocasamento, que torne impossível acontinuação da vida em comum, desde que,após uma duração de dois anos, aenfermidade tenha sido reconhecida de curaimprovável); assim, o remédio para essecasamento que na prática já não existe é aseparação.- o parágrafo 3º do art. 1.572, dispõesobre a reversão ao cônjuge enfermo, quenão houver pedido a separação judicial, osremanescentes dos bens que levou para ocasamento, e se o regime dos bens adotadoo permitir, a meação dos adquiridos naconstância da sociedade conjugal.- a separação consensual está disciplinadano art. 1.574, e poderá ser concedidadesde que os cônjuges estejam casados pormais de um ano, sem necessidade dejustificativa; poderá o juiz, entretanto,na forma do parágrafo único, recusar ahomologação e não decretar a separação seapurar que a conversão não preservasuficientemente o interesse dos filhos oude um dos cônjuges (segundo Maria BereniceDias, é “Surpreendente este poder discricionárioconferido ao magistrado de afrontar a vontade das

69

partes, que vêm a juízo para desvencilhar-se docasamento, não havendo motivação possível para o juiznegar a separação e impor a mantença do vínculo. Talhipótese, ao que parece, representa verdadeiro retorno àindissolubilidade do casamento, princípio abandonadoquando do advento do divórcio.”).- na separação litigiosa o cônjuge deveráindicar qual(is) do(s) dever(es) ao art.1.566 foram violados.- a guarda dos filhos será dada ao cônjugeque melhor condições tiver de criá-los;não se trata de condição econômico-financeira, pois os cônjuges concorrerãoproporcionalmente aos seus rendimentospara o sustento dos filhos; essascondições referem-se principalmente àafetividade.

SEPARAÇÃO – ConseqüênciasC Ô N J U G E S

(1)F I L H O S (2)

(a) Nome art.1.578

(a)Guarda

arts.1.583/1.

584(b)

Alimentos

art.1.702/1.

704

(b)Visita

art.1.589

70

(c) Bens art.1.581

(c)Alimento

s

art.1.703

1-a – o cônjuge declarado culpado na açãode separação judicial perde o direito deusar o sobrenome do outro, seexpressamente requerido pelo cônjugeinocente, desde que a alteração nãoacarrete as hipóteses previstas nos incs.I a III do art. art. 1.578.1-b – sendo um dos cônjuges inocente edesprovido de recursos, prestar-lhe-á ooutro a pensão alimentícia fixadas pelojuiz (art. 1.702), obedecidos os critériosestabelecidos no art. 1.694 à devem serfixados na proporção das necessidades doreclamante e dos recursos da pessoaobrigada (§ 1º); os alimentos serão apenasos indispensáveis à subsistência, quando asituação de necessidade resultar de culpade quem os pleiteia (§ 2º).- o caput do art. 1.704 dispõe que se umdos cônjuges separados judicialmente viera necessitar de alimentos, será o outroobrigado a prestá-los mediante pensão aser fixada pelo juiz, caso não tenha sido

71

declarado culpado na ação de separaçãojudicial; o parágrafo único estabelece,ainda, que se o cônjuge declarado culpadovier a necessitar de alimentos, e nãotiver parentes em condições de prestá-los,nem aptidão para o trabalho, o outrocônjuge será obrigado a assegurá-los,fixando o juiz o valor indispensável àsobrevivência.1-c – o divórcio poderá ser concedido semque haja prévia partilha de bens (art.1.581); os cônjuges divorciados nãopoderão se casar enquanto não forem osbens partilhados, de modo a evitar aconfusão patrimonial.2-a – no caso de dissolução da sociedadeou do vínculo conjugal pela separaçãojudicial por mútuo consentimento ou pelodivórcio direto consensual, observar-se-áo que os cônjuges acordarem sobre a guardados filhos (art. 1.583).- não havendo acordo quanto à guarda dosfilhos, será ela atribuída a quem revelarmelhores condições para exercê-la (art.1.584).Obs.: a guarda poderá, ainda, seralternada (a cada seis meses o menor

72

ficaria com cada um dos pais) oucompartilhada (os pais, embora morandoseparados, exercem simultaneamente aguarda do menor; ex.: embora morando com amãe, o pai continua a levar e a buscar ofilho ao colégio; ajuda-o nos deveresescolares, etc.).2-b – o pai ou a mãe, em cuja guarda nãoestejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o queacordar com o outro cônjuge, ou for fixadopelo juiz,m bem como fiscalizar suamanutenção e educação (art. 1.589).2-c – para a manutenção dos filhos, oscônjuges separados judicialmentecontribuirão na proporção de seus recursos(art. 1.703).

- a comunhão de vida é estabelecida pelaafetividade.- é a separação judicial que põe fim aoregime de bens; se uma pessoa que estiverem processo de separação judicial receberuma herança, e, não tendo ainda aseparação sido decretada, aquela secomunicará com o outro cônjuge.

73

- o Código Civil contempla a possibilidadede o divórcio ser requerido por um ouambos os cônjuges, após o decurso de prazode dois anos de separação de fato (art.1,580, § 2º); trata-se, nesse caso, dodivórcio direto.- o divórcio pode se dar também porconversão, ou seja, converte-se aseparação judicial em divórcio, após odecurso de um ano do trânsito em julgadoda sentença de separação ou da decisãoconcessiva da medida cautelar de separaçãode corpos (nesta última hipótese exige-setambém o trânsito em julgado da sentençade separação judicial, ainda que em prazoinferior a um ano); o caput do art. 1.580que trata dessas hipóteses está malredigido, pois prevê, literalmente, quebasta o decurso de um ano da decisãoconcessiva da medida cautelar de separaçãode corpos, o que não procede; éimprescindível, nessa hipótese, que játenha havido, preliminarmente, o trânsitoem julgado da sentença da separaçãojudicial, ainda que em prazo inferior a umano.

74

- não há prazo para a ação de conversão,que é imprescindível; a faculdade derequerer a dissolução do vínculomatrimonial, seja por separação, seja pordivórcio, insere-se no rol dos direitosfacultativos ou potestativos, cujapossibilidade de promover a ação persisteenquanto for mantida determinada situaçãojurídica.- o divórcio pode ser concedido sem quehaja prévia partilha de bens (art. 1.581).- o pedido de divórcio somente competiráaos cônjuges (art. 1.582); o parágrafoúnico excetua o caput, no caso de ser ocônjuge incapaz para propor a ação oudefender-se; nesse caso, poderá fazer opedido de divórcio o curador, o ascendenteou o irmão.

Proteção da Pessoa dos Filhos (arts. 1.583a 1.590)- art. 1.583: no caso de dissolução dasociedade ou do vínculo conjugal, pelaseparação judicial por mútuo consentimentoou pelo divórcio direto consensual,observar-se-á o que os cônjuges acordaremsobre a guarda dos filhos.

75

- o art. 1.584, caput, estabelece que senão houver acordo quanto à guarda dosfilhos, será a mesma atribuída a quemrevelar melhores condições de exercê-la; oparágrafo único dispõe que, verificandoque os filhos não devem permanecer sob aguarda do pai ou da mãe, o juiz deferirásua guarda à pessoa que revelecompatibilidade com a natureza da medida,de preferência levando em conta o grau deparentesco e relação de afinidade eafetividade, de acordo com o disposto nalei específica.- art. 1.585: no caso de medida cautelarde separação de corpos, as regras são asmesmas do art. 1.584, quanto à guarda dosfilhos.- art. 1.586: havendo motivos graves,poderá o juiz, em qualquer caso, a bem dosfilhos, regular de maneira diferente daestabelecida nos artigos antecedentes asituação deles para com os pais.- art. 1.587: no caso de invalidade docasamento, havendo filhos comuns,observar-se-á o disposto nos arts. 1.584 e1.586.

76

- art. 1.588: o pai ou a mãe que contrairnovas núpcias não perde o direito de terconsigo os filhos, que só lhe poderão serretirados por mandado judicial, provadoque não são tratados convenientemente.- art. 1.589: o pai ou a mãe, em cujaguarda não estejam os filhos, poderávisitá-los e tê-los em sua companhia,segundo o que acordar com o outro cônjuge,ou for fixado pelo juiz, bem comofiscalizar sua manutenção e educação.,- art. 1.590: as disposições relativas àguarda e prestação de alimentos aos filhosmenores estendem-se aos maiores incapazes.

Filiação (arts. 1596 a 1606)

Art. 1.596 – Os filhos, havidos ou não da relaçãode casamento, ou por adoção, terão os mesmos

direitos e qualificações, proibidas quaisquerdesignações discriminatórias relativas à filiação.Art. 1.597 – Presumem-se concebidos na

constância do casamento os filhos:

77

I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depoisde estabelecida a convivência conjugal;

II - nascidos nos trezentos dias subseqüentes àdissolução da sociedade conjugal, por morte,

separação judicial, nulidade e anulação docasamento;

III - havidos por fecundação artificial homóloga,mesmo que falecido o marido;

IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar deembriões excedentários, decorrentes de concepção

artificial homóloga;V - havidos por inseminação artificial heteróloga,desde que tenha prévia autorização do marido.

Art. 1.598 – Salvo prova em contrário, se, antesde decorrido o prazo previsto no inciso II do art.

1.523, a mulher contrair novas núpcias e lhe nasceralgum filho, este se presume do primeiro marido, senascido dentro dos trezentos dias a contar da data

do falecimento deste e, do segundo, se o nascimentoocorrer após esse período e já decorrido o prazo a

que se refere o inciso I do art. 1597.Art. 1.599 – A prova da impotência do cônjuge

para gerar, à época da concepção, ilide a presunçãoda paternidade.

Art. 1.600 – Não basta o adultério da mulher,ainda que confessado, para ilidir a presunção legal

da paternidade.

78

Art. 1.601 – Cabe ao marido o direito decontestar a paternidade dos filhos nascidos de sua

mulher, sendo tal ação imprescritível.Parágrafo único. Contestada a filiação, os herdeirosdo impugnante têm direito de prosseguir na ação.

Art. 1.602 – Não basta a confissão materna paraexcluir a paternidade.

Art. 1.603 – A filiação prova-se pela certidão dotermo de nascimento registrada no Registro Civil.Art. 1.604 – Ninguém pode vindicar estado

contrário ao que resulta do registro de nascimento,salvo provando-se erro ou falsidade do registro.Art. 1.605 – Na falta, ou defeito, do termo de

nascimento, poderá provar-se a filiação por qualquermodo admissível em direito:

I - quando houver começo de prova por escrito,proveniente dos pais, conjunta ou separadamente;

II - quando existirem veementes presunçõesresultantes de fatos já certos.

Art. 1.606 – A ação de prova de filiação competeao filho, enquanto viver, passando aos herdeiros, se

ele morrer menor ou incapaz.Parágrafo único. Se iniciada a ação pelo filho, osherdeiros poderão continuá-la, salvo se julgado

extinto o processo.

79

- a filiação pode ser:a) biológica;b) jurídica (ou registral): pai é aqueleque consta do registro de nascimento (art.1603); possui presunção de veracidade, quesó pode ser desconsiderada se provar errode falsidade; não é necessária apaternidade biológica; ec) sócio-afetiva: é a filiação que não ébiológica ou jurídica.Obs.: deve-se sempre “casar” a verdadebiológica com a jurídica, mas nem sempreisto é possível; da mesma forma, a verdadejurídica com a sócio-afetiva. - o parentesco pode ser natural (quandoproveniente da paternidade) ou civil(quando proveniente de outra origem, quepode ser a sócio-afetiva); só existedireito na paternidade quando hápaternidade jurídica; o legisladorestabelece a paternidade a partir dapresunção “pater id est” (pai é o maridoda mãe), pois se presume que a mulher ésempre fiel; relativamente à mãe, diz-se“mater semper certa est”.- cabe ao marido o direito de contestar apaternidade dos filhos nascidos de sua

80

mulher, sendo tal ação imprescritível;cabe também ao pai efetuar o registro dofilho; ainda que a mulher confesse que ofilho não é do marido, ele poderáregistrá-lo como tal.- a ação negatória de paternidade temcaráter personalíssimo, cabendo somente aopai a contestação da paternidade.- o filho poderá contestar a filiação quelhe foi atribuída; se menor, deverá serrepresentado pela mãe; a mãe não temlegitimidade para a propositura da ação, anão ser como representante do filho menor.- a impotência é a única hipótese queadmite a ilisão da presunção dapaternidade. - as hipóteses da presunção da paternidadeestão elencadas no art. 1.597.- fecundação artificial homóloga:fecundação na qual se implementa o gametamasculino no útero da mulher, emlaboratório; homóloga por serem os gametasmasculino e feminino do marido e damulher.- fecundação artificial heteróloga: quandoos gametas não são do marido e da mulher,ou o são de apenas um deles; o Código

81

Civil admite a presunção de paternidadepor parte do marido, quando este não for odoador, desde que o mesmo tenha anuído coma doação.- embriões excedentários: aqueles que sãoguardados, congelados e que podem serusados no futuro, a qualquer tempo; ex.: A(pai) e B (mãe) são casados e possuemembriões excedentários; morrendo A, Bpoderá ser fecundada e A será o paipresumido; excedentários são somente osembriões homólogos.- os arts. 1.605 e 1..606 cuidam dequestões referentes à prova da filiação,quando ocorre vício no registro; oBatistério (certidão de batismo), porexemplo, serve como prova de filiação.- a ação de prova de filiação é de caráterpersonalíssimo e compete exclusamente aofilho; herdeiros podem ingressar com aação, com anuência do filho; caso o filhoingresse com a ação e venha a falecer nocurso desta, os herdeiros podem darcontinuidade à mesma; ainda que fosseincapaz ou menor de idade; se, contudo, ofilho ao falecer fosse capaz e maior de

82

idade, os herdeiros não poderão ingressarcom a ação de filiação.

Reconhecimento dos Filhos (arts. 1.607 a1.617)

Art. 1.607 – O filho havido fora do casamentopode ser reconhecido pelos pais, conjunta ou

separadamente.Art. 1.608 – Quando a maternidade constar do

termo do nascimento do filho, a mãe só poderácontestá-la, provando a falsidade do termo, ou das

declarações nele contidas.Art. 1.609 – O reconhecimento dos filhos havidos

fora do casamento é irrevogável e será feito:I - no registro do nascimento;

II - por escritura pública ou escrito particular, a serarquivado em cartório;

III - por testamento, ainda que incidentalmentemanifestado;

IV - por manifestação direta e expressa perante ojuiz, ainda que o reconhecimento não haja sido o

objeto único e principal do ato que o contém.Parágrafo único. O reconhecimento pode preceder o

nascimento do filho ou ser posterior ao seufalecimento, se ele deixar descendentes.

83

Art. 1.610 – O reconhecimento não pode serrevogado, nem mesmo quando feito em testamento.Art. 1.611 – O filho havido fora do casamento,

reconhecido por um dos cônjuges, não poderá residirno lar conjugal sem o consentimento do outro.Art. 1.612 – O filho reconhecido, enquanto

menor, ficará sob a guarda do genitor que oreconheceu, e, se ambos o reconheceram e não

houver acordo, sob a de quem melhor atender aosinteresses do menor.

Art. 1.613 – São ineficazes a condição e o termoapostos ao ato de reconhecimento do filho.Art. 1.614 – O filho maior não pode ser

reconhecido sem o seu consentimento, e o menorpode impugnar o reconhecimento, nos quatro anosque se seguirem à maioridade, ou à emancipação.

Art. 1.615 – Qualquer pessoa, que justo interessetenha, pode contestar a ação de investigação de

paternidade, ou maternidade.Art. 1.616 – A sentença que julgar procedente a

ação de investigação produzirá os mesmos efeitos doreconhecimento; mas poderá ordenar que o filho se

crie e eduque fora da companhia dos pais ou daqueleque lhe contestou essa qualidade.

Art. 1.617 – A filiação materna ou paterna poderesultar de casamento declarado nulo, ainda mesmo

sem as condições do putativo.

84

- o reconhecimento dos filhos havidos forado casamento pode se dar de formaconjunta, se for espontâneo, ou de formaindividual, separada, se for consensual.- ao contrário do que ocorre no plano docasamento, em que o direito de reconhecero filho é do pai, no reconhecimentoseparado, cabe à mulher reconhecer quem éo pai.- a Lei n.º 8.560/92 introduz forma doreconhecimento dos filhos havidos fora docasamento; ainda que o pai seja casado, ofilho pode pedir o reconhecimento dapaternidade; ao registrar o filho, a mãenão coloca o nome do pai; o escrivão pede-lhe que indique quem é o suposto pai e,caso ela assim o faça, o escrivão oficialao Juiz que mande carta ao suposto pai,informando-o do ocorrido; se este assume apaternidade, seu nome constará no registrode nascimento como o pai; caso ele negue apaternidade ou seque se manifeste, o juizencaminha ao Ministério Público, que iráverificar o caso e, se necessário, ajuizaração de investigação de paternidade.

85

- ainda que viva em união estável, o painão pode registrar a criança sem apresença da mãe, diferentemente do queocorre no casamento. - quando o reconhecimento é espontâneo,será feito diretamente no registro (art.1.609), podendo ser por escritura públicaou documento autêntico, testamento,manifestação direta e expressa, perante ojuiz (ainda que não seja decorrente deação de investigação de paternidade).- o filho havido fora do casamento,reconhecido por um dos cônjuges, nãopoderá residir no lar conjugal sem oconsentimento do outro (art. 1.611); odisposto neste artigo afasta o princípioda isonomia filial, em que todos os filhostêm os mesmos direitos.- o art. 1.612 cuida da guarda do filhoreconhecido, estabelecendo que, enquantomenor, ficará sob a guarda do genitor queo reconheceu; se ambos os pais o tiveremreconhecido e não houver acordo, ficarácom aquele que melhor atender aos seusinteresses.- art. 1.613: são ineficazes a condição eo termo apostos ao ato de reconhecimento

86

do filho, por tratar-se de ação de caráterindisponível; ex.: condição àreconhecerei se o filho abrir mão daherança; termo à reconhecerei quando ofilho completar 15 anos.- art. 1.614: o filho maior não pode serreconhecido sem o seu consentimento, e omenor pode impugnar o reconhecimento, nosquatro anos que se seguirem à maioridade,ou à emancipação; é a ação de impugnaçãode reconhecimento; o ECA (art. 27), aocontrário do estabelecido neste artigo,dispõe que tal ação é imprescritível. - art. 1.615: quem justo interesse tenha,pode contestar as ações; o interesse,basicamente, se revela no contexto daordem sucessória. - efeitos da putatividade do casamento(art. 1.617): o caso de nulidade docasamento não retira o fato doreconhecimento da paternidade.- pessoa casada por adotarindividualmente, mas deverá respeitar odisposto no art. 1.611.

Adoção (arts. 1.618 a 1.629) e (arts. 39 a52, E.C.A.)

87

Art. 1.618 – Só a pessoa maior de dezoito anospode adotar.

Parágrafo único. A adoção por ambos os cônjuges oucompanheiros poderá ser formalizada, desde que um

deles tenha completado dezoito anos de idade,comprovada a estabilidade da família.

Art. 1.619 – O adotante há de ser pelo menosdezesseis anos mais velho que o adotado.

Art. 1.620 – Enquanto não der contas de suaadministração e não saldar o débito, não poderá otutor ou o curador adotar o pupilo ou o curatelado.Art. 1.621 – A adoção depende de consentimento

dos pais ou dos representantes legais, de quem sedeseja adotar, e da concordância deste, se contar

mais de doze anos.§ 1o O consentimento será dispensado em relação à

criança ou adolescente cujos pais sejamdesconhecidos ou tenham sido destituídos do poder

familiar.§ 2o O consentimento previsto no caput é revogável

até a publicação da sentença constitutiva da adoção.Art. 1.622 – Ninguém pode ser adotado por duas

pessoas, salvo se forem marido e mulher, ou seviverem em união estável.

Parágrafo único. Os divorciados e os judicialmente

88

separados poderão adotar conjuntamente, contantoque acordem sobre a guarda e o regime de visitas, e

desde que o estágio de convivência tenha sidoiniciado na constância da sociedade conjugal.Art. 1.623 – A adoção obedecerá a processo

judicial, observados os requisitos estabelecidos nesteCódigo.

Parágrafo único. A adoção de maiores de dezoitoanos dependerá, igualmente, da assistência efetiva

do Poder Público e de sentença constitutiva.Art. 1.624 – Não há necessidade do

consentimento do representante legal do menor, seprovado que se trata de infante exposto, ou demenor cujos pais sejam desconhecidos, estejam

desaparecidos, ou tenham sido destituídos do poderfamiliar, sem nomeação de tutor; ou de órfão nãoreclamado por qualquer parente, por mais de um

ano.Art. 1.625 – Somente será admitida a adoçãoque constituir efetivo benefício para o adotando.

Art. 1.626 – A adoção atribui a situação de filhoao adotado, desligando-o de qualquer vínculo com os

pais e parentes consangüíneos, salvo quanto aosimpedimentos para o casamento.

Parágrafo único. Se um dos cônjuges oucompanheiros adota o filho do outro, mantêm-se osvínculos de filiação entre o adotado e o cônjuge ou

89

companheiro do adotante e os respectivos parentes.Art. 1.627 – A decisão confere ao adotado osobrenome do adotante, podendo determinar a

modificação de seu prenome, se menor, a pedido doadotante ou do adotado.

Art. 1.628 – Os efeitos da adoção começam apartir do trânsito em julgado da sentença, exceto seo adotante vier a falecer no curso do procedimento,

caso em que terá força retroativa à data do óbito. Asrelações de parentesco se estabelecem não só entreo adotante e o adotado, como também entre aquelee os descendentes deste e entre o adotado e todos os

parentes do adotante.Art. 1.629 – A adoção por estrangeiro obedecerá

aos casos e condições que forem estabelecidos emlei.

- a adoção se altera, ao longo do tempo,em seu contexto histórico; no início doséculo XX, só podiam adotar os casais quetivessem mais de cinqüenta anos de idade,com mais de cinco anos de casamento e quenão tivessem filhos naturais.- a partir de 1937, o caráter da adoçãopassou a ser para dar proteção a quem não

90

tem pais; só poderia adotar quem tivessemais de 30 anos, sem filhos.- a adoção podia ser simples ou plena; noprimeiro caso, extinto após a CF-88, emfunção da isonomia filial, a adoção nãogerava qualquer vínculo na questão doparentesco e na ordem sucessória. - o ECA vê a adoção como forma decolocação do menor em família substituta;tal colocação pode se dar de três formasà pela guarda, pela cutela e pelacuratela.- no NCC a adoção é colocada como sendouma das formas de parentesco,independentemente de ela se dá dentro oufora do casamento; o NCC não revoga o ECA,contudo, naquilo que conflitar entre asduas leis, prevalece o disposto no NCC; oECA baixou a idade de trinta para vinte eanos para que a pessoa possa adotar; comoo NCC estabelece que a maioridade civil sedá aos dezoito anos, prevalece esta idadepara a adoção.- estágio de convivência: é o tempo deadaptação da criança à família (e vice-versa) e é regulado pelo ECA.

91

- a adoção por estrangeiro é reguladaunicamente pelo ECA (arts. 31. 46, 51 e52).- O NCC admite não só a possibilidade deadoção da criança e do adolescente, comotambém dos maiores de dezoito anos; o ECA,naturalmente, não trata desse assunto,relativamente aos maiores de idade.- o adotante deverá ter, pelo menos,dezesseis anos a mais que o adotado.- pode adotar qualquer pessoa maior dedezoito anos, independentemente de seuestado civil; duas pessoas, podem,conjuntamente, adotar, desde que sejamcasadas ou vivam em união estável; o“casal” homoafetivo não pode adotar.- quando adotam de forma conjunta, bastade um dos adotantes tenha dezoito, devendoo outro, necessariamente, ter no mínimodezesseis anos.- não podem adotar (ECA, art. 42 § 1º):ascendentes e irmãos; assim, o avô nãopode adotar o neto e um irmão não podeadotar o outro. - o tutor pode adotar o pupilo e o curadoro curatelado, após a prestação de contas eapós sejam as mesmas saldadas.

92

- para a adoção é necessária aestabilidade da família adotante.- os divorciados ou separadosjudicialmente só poderão adotar se,durante o casamento, o processo de adoçãojá estivesse em curso (estágio deconvivência, por exemplo); o casal deverá,neste caso, acordar sobre a guarda e osalimentos do adotado.- a adoção por estrangeiro é possível,devendo o mesmo cumprir no Brasil oestágio de convivência (art. 46, ECA);deverá, também, estar apto a adotar no seupaís de origem.- só se procede a adoção judicialmente(art. 1.623). - sendo os pais biológicos conhecidos, aadoção só se dará com o consentimento deambos e os dois ou qualquer um delespoderá se arrepender, sustando o processode adoção, até antes da data da publicaçãoda sentença.- o marido não deverá registrar como seu,o filho da esposa havido fora docasamento; é crime; poderá, entretanto,adotá-lo.

93

- o adotado, filho biológico de um doscônjuges, adotado pelo outro: mantêm-se osvínculos de filiação entre o adotado e ocônjuge ou companheiro do adotante e osrespectivos parentes.- art. 1.627: a decisão confere ao adotadoo sobrenome do adotante, podendodeterminar a modificação de seu prenome,se menor, a pedido do adotante ou doadotado.- efeitos da adoção (art. 1.628): começama partir do trânsito em julgado dasentença, retroagindo à data do óbito, nocaso do adotante que vier a falecer nocurso do processo de adoção; a finalidadeé conferir ao adotado os direitos à ordemsucessória; haverá de ter tidomanifestação inequívoca do adotante, emrelação ao desejo de adotar.

Poder familiar (arts. 1.630 a 1.633)- poder familiar é o conjunto de direitose deveres que a lei confere aos paisjuridicamente reconhecidos para cuidar dosfilhos, enquanto menores; substitui opátrio poder, vigente até a promulgação daCF-1988, em função da isonomia conjugal.

94

Art. 1.630 – Os filhos estão sujeitos ao poderfamiliar, enquanto menores.

Art. 1.631 – Durante o casamento e a uniãoestável, compete o poder familiar aos pais; na falta

ou impedimento de um deles, o outro o exercerá comexclusividade.

Parágrafo único. Divergindo os pais quanto aoexercício do poder familiar, é assegurado a qualquer

deles recorrer ao juiz para solução do desacordo.Art. 1.632 – A separação judicial, o divórcio e a

dissolução da união estável não alteram as relaçõesentre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos

primeiros cabe, de terem em sua companhia ossegundos.

Art. 1.633 – O filho, não reconhecido pelo pai,fica sob poder familiar exclusivo da mãe; se a mãenão for conhecida ou capaz de exercê-lo, dar-se-á

tutor ao menor.

Exercício do poder familiar (art. 1.634)

Art. 1.634 – Compete aos pais, quanto à pessoados filhos menores:

95

I - dirigir-lhes a criação e educação;II - tê-los em sua companhia e guarda;

III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento paracasarem;

IV - nomear-lhes tutor por testamento ou documentoautêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou

o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;V - representá-los, até aos dezesseis anos, nos atosda vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos

em que forem partes, suprindo-lhes oconsentimento;

VI - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;VII - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os

serviços próprios de sua idade e condição.

Suspensão e extinção do poder familiar(arts. 1.635 a 1.638)

Art. 1.635 – Extingue-se o poder familiar:I - pela morte dos pais ou do filho;

II - pela emancipação, nos termos do art. 5o,parágrafo único;

III - pela maioridade;IV - pela adoção;

V - por decisão judicial, na forma do artigo 1.638.

96

Art. 1.636 – O pai ou a mãe que contrai novasnúpcias, ou estabelece união estável, não perde,quanto aos filhos do relacionamento anterior, os

direitos ao poder familiar, exercendo-os semqualquer interferência do novo cônjuge ou

companheiro.Parágrafo único. Igual preceito ao estabelecido

neste artigo aplica-se ao pai ou à mãe solteiros quecasarem ou estabelecerem união estável.

Art. 1.637 – Se o pai, ou a mãe, abusar de suaautoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou

arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz,requerendo algum parente, ou o Ministério Público,

adotar a medida que lhe pareça reclamada pelasegurança do menor e seus haveres, até

suspendendo o poder familiar, quando convenha.Parágrafo único. Suspende-se igualmente o exercício

do poder familiar ao pai ou à mãe condenados porsentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena

exceda a dois anos de prisão.Art. 1.638 – Perderá por ato judicial o poder

familiar o pai ou a mãe que:I - castigar imoderadamente o filho;

II - deixar o filho em abandono;III - praticar atos contrários à moral e aos bons

costumes;IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no

97

artigo antecedente.

A MATÉRIA DA 2ª PROVA TERMINA AQUI

Regime de bens entre os cônjuges (arts.1.639 a 1.652)- regime de bens é a convenção que oscônjuges estabelecem relativamente àsregras que vão reger as relaçõeseconômicas do casal.- comunhão universal: comunicabilidade detodos os bens presentes e futuros.- separação: não há qualquer forma decomunicação patrimonial.- comunicação patrimonial: quando os benspertencem igualmente a ambos os cônjuges.- comunicação parcial: herança e doaçãonão integram o patrimônio comum do casal,apenas os bens adquiridos onerosamente.- participação final nos aqüestos:estabelecida através do CC de 2002;durante o casamento os bens sãoadministrados separadamente por cadacônjuge.

98

- princípio da liberdade: regra geral queos cônjuges são livres para pactuar suasregras, havendo, contudo, exceções:- o art. 1.641 estabelece os casos em queé obrigatório o regime de separação debens. - o art. 1.639, § 2º trata dapossibilidade de alteração do regime decasamento adotado.Obs.: devido ao princípio dairretroatividade da lei, os casados navigência do CC de 1916 a ele estarãosubmetidos, embora tenha sido o mesmorevogado.

Art. 1.639 – É lícito aos nubentes, antes decelebrado o casamento, estipular, quanto aos seus

bens, o que lhes aprouver.§ 1o O regime de bens entre os cônjuges

começa a vigorar desde a data do casamento.§ 2o É admissível alteração do regime de bens,

mediante autorização judicial em pedido motivadode ambos os cônjuges, apurada a procedência das

razões invocadas e ressalvados os direitos deterceiros.

        Art. 1.640 – Não havendo convenção,

99

ou sendo ela nula ou ineficaz, vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges, o regime da comunhão parcial.Parágrafo único. Poderão os nubentes, no processode habilitação, optar por qualquer dos regimes queeste código regula. Quanto à forma, reduzir-se-á a

termo a opção pela comunhão parcial, fazendo-se opacto antenupcial por escritura pública, nas demais

escolhas.Art. 1.641 – É obrigatório o regime da separação

de bens no casamento:I - das pessoas que o contraírem com inobservância

das causas suspensivas da celebração do casamento;II - da pessoa maior de sessenta anos;

III - de todos os que dependerem, para casar, desuprimento judicial.

Art. 1.642 – Qualquer que seja o regime de bens,tanto o marido quanto a mulher podem livremente:

I - praticar todos os atos de disposição e deadministração necessários ao desempenho de sua

profissão, com as limitações      estabelecida noinciso I do art. 1.647;

II - administrar os bens próprios;III - desobrigar ou reivindicar os imóveis que tenhamsido gravados ou alienados sem o seu consentimento

ou sem suprimento judicial;IV - demandar a rescisão dos contratos de fiança e

100

doação, ou a invalidação do aval, realizados pelooutro cônjuge com infração do disposto nos incisos

III e IV do art. 1.647;V - reivindicar os bens comuns, móveis ou imóveis,

doados ou transferidos pelo outro cônjuge aoconcubino, desde que provado que os bens não

foram adquiridos pelo esforço comum destes, se ocasal estiver separado de fato por mais de cinco

anos;VI - praticar todos os atos que não lhes forem

vedados expressamente.Art. 1.643 – Podem os cônjuges,

independentemente de autorização um do outro:I - comprar, ainda a crédito, as coisas necessárias à

economia doméstica;II - obter, por empréstimo, as quantias que a

aquisição dessas coisas possa exigir.Art. 1.644 – As dívidas contraídas para os fins doartigo antecedente obrigam solidariamente ambos

os cônjuges.Art. 1.645 – As ações fundadas nos incisos III, IVe V do art. 1.642 competem ao cônjuge prejudicado e

a seus herdeiros.Art. 1.646 – No caso dos incisos III e IV do art.

1.642, o terceiro, prejudicado com a sentençafavorável ao autor, terá direito regressivo contra o

cônjuge, que realizou o negócio jurídico, ou seus

101

herdeiros.Art. 1.647 – Ressalvado o disposto no art. 1.648,

nenhum dos cônjuges pode, sem autorização dooutro, exceto no regime da separação absoluta:

I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis;II - pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens

ou direitos;III - prestar fiança ou aval;

IV - fazer doação, não sendo remuneratória, de benscomuns, ou dos que possam integrar futura meação.

Parágrafo único. São válidas as doações nupciaisfeitas aos filhos quando casarem ou estabelecerem

economia separada.Art. 1.648 – Cabe ao juiz, nos casos do artigo

antecedente, suprir a outorga, quando um doscônjuges a denegue sem motivo      justo, ou lhe seja

impossível concedê-la.Art. 1.649 – A falta de autorização, não suprida

pelo juiz, quando necessária (art. 1.647), tornaráanulável o ato praticado, podendo o outro cônjuge

pleitear-lhe a anulação, até dois anos depois determinada a sociedade conjugal.

Parágrafo único. A aprovação torna válido o ato,desde que feita por instrumento público, ou

particular, autenticado.Art. 1.650 – A decretação de invalidade dos atospraticados sem outorga, sem consentimento, ou sem

102

suprimento do juiz, só poderá ser demandada pelocônjuge a quem cabia concedê-la, ou por seus

herdeiros.Art. 1.651 – Quando um dos cônjuges não puderexercer a administração dos bens que lhe incumbe,

segundo o regime de bens, caberá ao outro:I - gerir os bens comuns e os do consorte;

II - alienar os bens móveis comuns;III - alienar os imóveis comuns e os móveis ou

imóveis do consorte, mediante autorização judicial.Art. 1.652 – O cônjuge, que estiver na posse dos

bens particulares do outro, será para com este e seusherdeiros responsável:

I - como usufrutuário, se o rendimento for comum;II - como procurador, se tiver mandato expresso ou

tácito para os administrar;III - como depositário, se não for usufrutuário, nem

administrador.

Pacto antenupcial (arts. 1.653 a 1.657)

Art. 1.653 – É nulo o pacto antenupcial se nãofor feito por escritura pública, e ineficaz se não lhe

seguir o casamento.Art. 1.654 – A eficácia do pacto antenupcial,

103

realizado por menor, fica condicionada à aprovaçãode seu representante legal, salvo as hipóteses de

regime obrigatório de separação de bens.Art. 1.655. É nula a convenção ou cláusula dela que

contravenha disposição absoluta de lei.

Art. 1.656 – No pacto antenupcial, que adotar oregime de participação final nos aqüestos, poder-se-á convencionar a livre disposição dos bens imóveis,

desde que particulares.Art. 1.657 – As convenções antenupciais não

terão efeito perante terceiros senão depois deregistradas, em livro especial, pelo oficial do

Registro de Imóveis do domicílio dos cônjuges.

Regime de comunhão parcial (arts. 1.658 a1.666)- a comunicação só se estabelece entre osbens adquiridos após o casamento; nesseregime só há possibilidade decomunicabilidade dos aqüestos (somente osbens futuros adquiridos a título onerosoapós o casamento); por tal regime, após ocasamento e durante a sua constância,todos os bens adquiridos pelo casal

104

pertencem a ambos; não importa em nome dequem o bem esteja, contanto que tenha sidoadquirido após o casamento, pertencem aocasal; os bens adquiridos após o casamentoformam uma massa única de bens; noentanto, caso o homem ou a mulher tenhambens adquiridos antes do casamento, estescontinuam pertencendo individualmenteàquele que o adquiriu; assim, formam-setrês massas distintas de bens: a do homem,formada pelos bens adquiridos por eleantes da celebração do casamento, a damulher, também formada pelos bensadquiridos por ela antes da celebração docasamento e a do casal, formada pelos bensadquiridos por ambos depois da celebraçãodo casamento; a administração dos benscomuns cabe a qualquer um dos cônjuges e aadministração dos bens individuais cabeàquele que for seu proprietário; é oregime de bens adotado pela lei civilbrasileira, ante a falta ou nulidade depacto antenupcial; assim, caso os nubentesnão façam qualquer ajuste diverso, seráeste regime de bens que regerá as relaçõespatrimoniais do casal após a celebração dacerimônia.

105

- relativamente à administração dos bensno regime de comunhão parcial, existem osbens particulares e os bens comuns docasal; a administração dos bens comunscompete a qualquer um dos cônjuges,podendo ser exercida de forma conjunta; asdívidas contraídas no exercício daadministração dos bens comuns, obviamentevão obrigar os bens comuns; havendoadministração de forma individualizada,aquele que a pratica responde também comseus bens particulares; os bensparticulares do cônjuge não administradorrespondem na razão do proveito que houverauferido (art. 1.663, § 1º).

Art. 1.658 – No regime de comunhão parcial,comunicam-se os bens que sobrevierem ao casal, na

constância do casamento, com as exceções dosartigos seguintes.

Art. 1.659 – Excluem-se da comunhão:I - os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e osque lhe sobrevierem, na constância do casamento,por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu

lugar;II - os bens adquiridos com valores exclusivamente

106

pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dosbens particulares;

III - as obrigações anteriores ao casamento;IV - as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo

reversão em proveito do casal;V - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos

de profissão;VI - os proventos do trabalho pessoal de cada

cônjuge;VII - as pensões, meios-soldos, montepios e outras

rendas semelhantes.Art. 1.660 – Entram na comunhão:

I - os bens adquiridos na constância do casamentopor título oneroso, ainda que só em nome de um dos

cônjuges;II - os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem

o concurso de trabalho ou despesa anterior;III - os bens adquiridos por doação, herança ou

legado, em favor de ambos os cônjuges;IV - as benfeitorias em bens particulares de cada

cônjuge;V - os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de

cada cônjuge, percebidos na constância docasamento, ou pendentes ao tempo de cessar a

comunhão.Art. 1.661 – São incomunicáveis os bens cujaaquisição tiver por título uma causa anterior ao

107

casamento.Art. 1.662 – No regime da comunhão parcial,

presumem-se adquiridos na constância docasamento os bens móveis, quando não se provar

que o foram em data anterior.Art. 1.663 – A administração do patrimônio

comum compete a qualquer dos cônjuges.§ 1o As dívidas contraídas no exercício daadministração obrigam os bens comuns e

particulares do cônjuge que os administra, e os dooutro na razão do proveito que houver auferido.

§ 2o A anuência de ambos os cônjuges é necessáriapara os atos, a título gratuito, que impliquem cessão

do uso ou gozo dos bens comuns.§ 3o Em caso de malversação dos bens, o juiz poderáatribuir a administração a apenas um dos cônjuges.Art. 1.664 – Os bens da comunhão respondempelas obrigações contraídas pelo marido ou pelamulher para atender aos encargos da família, àsdespesas de administração e às decorrentes de

imposição legal.Art. 1.665 – A administração e a disposição dos

bens constitutivos do patrimônio particularcompetem ao cônjuge proprietário, salvo convenção

diversa em pacto antenupcial.Art. 1.666 – As dívidas, contraídas por qualquer

dos cônjuges na administração de seus bens

108

particulares e em benefício destes, não obrigam osbens comuns.

Regime de comunhão universal (arts. 1.667a 1.671)- é o regime onde há, como regra, totalcomunicabilidade patrimonial; comunicam-seos bens presentes (existentes ao tempo dacelebração do casamento) e os bens futuros(adquiridos na constância do casamento, aqualquer título, isto é, onerosa ougratuitamente).- embora a regra seja de comunicabilidadeplena, o legislador, estabeleceu quealguns bens são excluídos da comunhão(art. 1.668, incisos I a V); aincomunicabilidade referida no art. 1.668não se estende aos frutos, quando sepercebam ou vençam durante o casamento(art. 1.669).- o art. 1.670 estabelece que se aplicamao regime de comunhão universal, quanto àadministração dos bens, as mesmas regrasprevistas para o regime de comunhãoparcial de bens; o art. 1.671 dispõe que,uma vez extinta a comunhão, e efetuada a

109

divisão do ativo e do passivo, cessará aresponsabilidade de cada um dos cônjugespara com os credores do outro.

Art. 1.667 – O regime de comunhão universalimporta a comunicação de todos os bens presentes efuturos dos cônjuges e suas dívidas passivas, com as

exceções do artigo seguinte.Art. 1.668 – São excluídos da comunhão:

I - os bens doados ou herdados com a cláusula deincomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar;II - os bens gravados de fideicomisso e o direito do

herdeiro fideicomissário, antes de realizada acondição suspensiva;

III - as dívidas anteriores ao casamento, salvo seprovierem de despesas com seus aprestos, ou

reverterem em proveito comum;IV - as doações antenupciais feitas por um dos

cônjuges ao outro com a cláusula deincomunicabilidade;

V - Os bens referidos nos incisos V a VII do art. 1.659.Art. 1.669 – A incomunicabilidade dos bens

enumerados no artigo antecedente não se estendeaos frutos, quando se percebam ou vençam durante

o casamento.Art. 1.670 – Aplica-se ao regime da comunhão

110

universal o disposto no Capítulo antecedente,quanto à administração dos bens.

Art. 1.671 – Extinta a comunhão, e efetuada adivisão do ativo e do passivo, cessará a

responsabilidade de cada um dos cônjuges para comos credores do outro.

Regime de separação de bens (arts. 1.687 e1.688)- o regime de separação de bens seestabelece de forma obrigatória (art.1.641) ou convencional (pela vontade doscônjuges).- o regime de separação de bens, aocontrário do regime de comunhão universalé o regime em que os bens e as dívidas nãose comunicam; cada cônjuge é proprietáriode seus bens sem qualquer comunicação como outro; quando os cônjuges juntam seusrecursos para adquirirem um bem, não seestabelecerá comunhão, mas condomínioentre eles e será formado na proporção dacontribuição de cada um; se não forestabelecida a proporção entende-se queesta será de partes iguais; o condôminoterá preferência, em relação a terceiros,

111

para a aquisição da parte pertencente aooutro, nas mesmas condições.- embora cada um tenha seu própriopatrimônio, em se tratando dos encargosfamiliares, estes são de obrigaçãoconjunta, cabendo a cada um contribuir naproporção dos seus bens e recursos para amantença da família; o legislador permite,entretanto, estipulação diversa no pactoantenupcial (ex.: que um só dos cônjugesarcará com todas as despesas ou que haveráuma proporção diferenciada). - independentemente da anuência do outro,cada cônjuge poderá alienar, gravar oudispor de seus bens da maneira quedesejar, se casados após a vigência do CC-2002.- o regime de separação obrigatória debens estava previsto no art. 258,parágrafo único, incisos I a IV do CC-1916e, assim como no regime de separaçãoconvencional, os cônjuges casados na suavigência, não podem, mesmo hoje, navigência do CC-2002, alienar, gravar oudispor de seus bens imóveis sem a anuênciado outro; a falta de anuência poderá sersuprida por autorização judicial; de se

112

notar que, embora revogado o códigoantigo, ainda assim prevalecem normascontidas no mesmo, a exemplo da acimacitada.- o CC-1916 dizia ainda no art. 259 (quenão foi repetido no CC-2002), que “embora oregime não seja o da comunhão de bens,prevalecerão, no silêncio do contrato (pactoantenupcial), os princípios dela, quanto àcomunicação dos adquiridos na constância docasamento”. - em face do disposto acima, havia, então,dois sistemas de separação obrigatória debens: absoluta (quando estabelecido nocontrato que não haveria comunicabilidadepatrimonial) ou parcial (esta última nosilêncio do contrato, quando todos os bensadquiridos na constância do casamento secomunicam).- na vigência do CC-1916, a Súmula n.º 377do STF estabeleceu que no regime daseparação obrigatória comunicam-se osaqüestos.- art. 246, CC-1916 (bens reservados): ocódigo previa que a mulher que tivesseprofissão distinta da do marido e que, emfunção da renda auferida no exercício da

113

mesma viesse a adquirir um bem, estepertenceria exclusivamente a ela, qualquerque fosse o regime de casamento, salvoestipulação diversa no pacto antenupcial;ainda assim, necessitaria da anuência domarido para alienar ou gravar de ônusreais os imóveis de seu domínioparticular, bem como para alienar os seusdireitos reais sobre imóveis de outrem(art. 242, incisos II e III,respectivamente); com a promulgação daConstituição Federal de 1988, em função daisonomia conjugal, esta norma foitacitamente revogada, não se aplicando aosbens adquiridos posteriormente à CF,garantido-se, entretanto, em face dodireito adquirido, a propriedade daquelesadquiridos anteriormente à CF-88.

Art. 1.687 – Estipulada a separação de bens,estes permanecerão sob a administração exclusivade cada um dos cônjuges, que os poderá livremente

alienar ou gravar de ônus real.Art. 1.688 – Ambos os cônjuges são obrigados acontribuir para as despesas do casal na proporçãodos rendimentos de seu trabalho e de seus bens,

114

salvo estipulação em contrário no pacto antenupcial.

Regime de participação final nos aqüestos(arts. 1.672 a 1.686)

BENSPARTICULARES

BENSPARTICULARES

Presentes (w) Futuros (y) Futuros (z)

CÔNJUGE“A”

Bensanteriores aocasamento

Gratuitos(doação/heranç

a)

Onerosos

PARTICULARES PARTICULARESPresentes (w) Futuros (y) Futuro

s (z)CÔNJUGE“B”

Bensanteriores aocasamento

Gratuitos(doação/heranç

a)

Onerosos

Fórmula para encontrar o que cabe a cadacônjuge no regime em estudo:

115

A + B – w – y = z à aqüestos (ou Az +Bz)

z : 2 = 50% para o cônjuge “A” e 50% parao cônjuge “B”

- aqüestos: bens adquiridos a títulooneroso na constância do casamento.- é um regime de comunhão na constância docasamento e de separação no final deste.- patrimônio próprio: bens anteriores aocasamento (bens presentes) + todos os bensque vierem a ser adquiridos durante ocasamento (bens futuros gratuitos ouonerosos).- bens próprios = bens particulares = bensexclusivos: expressões sinônimas quando setrata do regime de comunhão universal,comunhão parcial ou de separação de bens;no regime de participação final dosaqüestos não possuem o mesmo significado,constituindo bens próprios os bensparticulares + os bens futuros onerosos.- bens próprios = gênero- bens particulares (presentes + futurosgratuitos) = espécie do gênero bens

116

próprios, que não integram a futurameação.- bens onerosos = espécie do gênero benspróprios, que integram a futura meação.- em se tratando dos bens próprios de “A”e de “B”, cada um administra os seus nocasamento podendo, inclusive, vender osbens particulares, que são aqueles que nãointegram a futura meação (bens presentes ebens futuros gratuitos); estes nãointegram a futura meação porque somente osbens futuros onerosos serão divididos(art. 1.672).- na partilha, somam-se os bens de cadacônjuge e retiram-se os bens presentes eos bens futuros gratuitos; as dívidas nãosão comunicáveis; os bens que sobram sãoos aqüestos, dos quais cada cônjuge terádireito à metade; há casos, porém, em quea divisão não se dá desta forma, podendoum cônjuge ficar, por exemplo, com 70% dosaqüestos, cabendo o restante (30%) aooutro; isto ocorre quando o cônjuge a quemcoube a parcela menor (30%) se utilizou docapital comum para pagar dívida pessoal;no momento da divisão dos aqüestos, éfeito o desconto cabível.

117

- relativamente aos bens adquiridos deforma conjunta, assim como no regime deseparação de bens, não se estabelecerácomunhão, mas condomínio entre eles e seráformado na proporção da contribuição decada um; se não for estabelecida aproporção entende-se que esta será departes iguais; o condômino terápreferência, em relação a terceiros, paraa aquisição da parte pertencente ao outro,nas mesmas condições.- arts. 1.675/1.676: se um cônjuge doar umimóvel sem a anuência do outro, o valor aser apurado será o vigente quando daseparação dos aqüestos (valor de mercado);em se tratando de venda, o valor será odesta, corrigido monetariamente; o valorda dívida paga por um dos cônjuges com oproduto da venda de bens futuros onerososserá atualizado monetariamente, quando daapuração dos aqüestos. - cada cônjuge responde pelas suas dívidascom seu patrimônio próprio.- não se comunicam os frutos e asbenfeitorias.- art. 1.681: o cônjuge que adquirir oimóvel e registrá-lo será dono; havendo

118

impugnação, o titular deve demonstrar queo adquiriu com recursos próprios; nestecaso, o legislador inverteu o ônus daprova.- a meação é impenhorável.- a apuração dos aqüestos é contada apartir do fim da convivência do casal; osbens adquiridos após o fim da convivênciasão incomunicáveis.- se o bem for indivisível, um cônjugevenderá sua parte para o outro; não sendopossível, o bem será vendido para terceiroe o valor apurado será dividido.- art. 1.685: em caso de morte, osherdeiros receberão a parte da meação queserá dividida com se estivesse em vida; ameação compõe a herança.

SÍLVIO DE SALVO VENOSA – DIREITO CIVIL –Direito de Família – Editora Atlas – SP –

3ª ed. – 2003 – págs. 191/196

Regime de Participação Final nos Aqüestos

119

Trata-se de inovação do Código de2002, que suprimiu o regime dotal eintroduziu, nos arts. 1.672 a 1.686 oregime de participação final nos aqüestos.Trata-se de um regime híbrido, no qual seaplicam regras da separação de bens e dacomunhão de aqüestos. A noção geral estáestampada no art. 1.672: cada cônjugepossui patrimônio próprio e lhe caberá,quando da dissolução da sociedadeconjugal, direito à metade dos bensadquiridos pelo casal, a título oneroso,na constância do casamento. Esse regime,com muitas nuanças e particularidadesdiversas, é adotado também em outraslegislações. Sua utilidade maior, emprincípio, é para aqueles cônjuges queatuam em profissões diversas em economiadesenvolvida e já possuem certo patrimônioao casar-se ou a potencialidadeprofissional de fazê-lo posteriormente. Naparte introdutória ao regime de bens,dando já inicialmente a noção do alcancedesse novo regime, o art. 1.656estabelece:

“No pacto antenupcial, que adotar o regime de

120

participação final nos aqüestos, poder-se-áconvencionar

a livre disposição dos bens imóveis, desde queparticulares”.

No silêncio do pacto, a liberdadepara alienação se restringirá aos bensmóveis (art. 1.647, parágrafo único). Comose nota, portanto, o regime pressupõecerto desenvolvimento financeiro eeconômico dos cônjuges. É muito provável que esse regimenão se adapte ao gosto de nossa sociedade.Por si só verifica-se que se trata deestrutura complexa, disciplinada por nadamenos do que 15 artigos, com inúmerasparticularidades. Não se destina,evidentemente, à grande maioria dapopulação brasileira, de baixa renda epouca cultura. Não bastasse isso, emboranão seja dado ao jurista raciocinar sobrefraudes, esse regime ficará sujeito avicissitudes e abrirá campo vasto aocônjuge de má-fé. Basta dizer que essecônjuge poderá adredemente esvaziar seupatrimônio próprio, alienando seus bens,

121

com subterfúgios ou não, de molde que nãoexistam bens ou qualquer patrimônio paraintegrar a comunhão quando do desfazimentopreviamente engendrado da sociedadeconjugal. Sabemos que a necessidade deoutorga conjugal para a alienação deimóveis não obsta a condução de vontade, asupremacia da vontade de um dos cônjuges sobre o outro no recônditodo lar. Isso trará sem dúvida umainstabilidade não só ao consórcio, comotambém aosterceiros que contratam com o casal nesseregime. Levante-se até mesmo anecessidade, de lege ferenda, de um períodosuspeito para os atos de disposição debens, que poderão ocorrer em fraudescontra terceiros e contra o própriocônjuge, tal como existe na falência.Essas cautelas podem até mesmo sercolocadas na escritura do pacto, mastransformariam, sem dúvida, o casamentoestritamente em um negócio patrimonial.Aliás, esse pacto, por si só, já denota umnegócio patrimonial que suplanta o cunhoafetivo que deve conter o casamento. Nesse regime, existem somente duas

122

massas de bens, a do marido e a da mulher.Nesse sentido, expressa o art. 1.673:

“Integram o patrimônio próprio os bens que cadacônjuge possuía ao casar e os por ele adquiridos, a qualquer título, na constância do casamento.Parágrafo único. A administração desses bens é

exclusiva de cada cônjuge, que os poderá livrementealienar, se forem móveis”.

Os cônjuges conduzem-se durante ocasamento como se estivessem sob o regimeda separação de bens. Mantêm, porém, aexpectativa da meação ao final do casamento.Persiste, no entanto, a necessidade deautorização conjugal para a prática dosatos relacionados no art. 1.647. Quando da dissolução da sociedadeconjugal, ocorrerá então o fenômeno quejustifica o título desse regime. Conformeo art. 1.674,“...apurar-se-á o montante dos aqüestos, excluindo-

se da soma dos patrimônios próprios:I - os bens anteriores ao casamento e os que em seu

lugar se sub-rogaram;II - os que sobrevieram a cada cônjuge por sucessão

ou liberalidade;

123

III - as dívidas relativas a esses bens.Parágrafo único. Salvo prova em contrário,

presumem-se adquiridos durante o casamento osbens móveis”.

Quanto aos bens imóveis, vimos queo pacto pode autorizar a alienação dosbens particulares de cada consorte (art.1.656). Nota-se, portanto, que somentehaverá meação a se analisar, quando dodesfazimento do vínculo conjugal. Noentanto, a própria lei encarrega-se deestabelecer certa confusão nesse sentido.A seguir, a lei aporta questiúnculas aoregime, algumas de difícil entendimento, adesencorajar, sem dúvida, quem pretendaabraçá-lo no futuro casamento. Passemo-lasem revista. Dispõe o art. 1.675 do novoCódigo:

“Ao determinar-se o montante dos aqüestos,computar-se-á o valor das doações feitas por um dos

cônjuges, sem a necessária autorização do outro;nesse caso, o bem poderá ser reivindicado pelocônjuge prejudicado ou por seus herdeiros, ou

declarado no monte partilhável, por valor

124

equivalente ao da época da dissolução”.

Nessa situação, percebe-se que,apesar de o cônjuge ser titular de seupróprio patrimônio, não pode fazer doaçõessem a autorização do outro. Se o fizer,quando da apuração dos aqüestos, a final,o valor de doação não autorizada deve sercomputado no monte partível e, o que émais rigoroso, pode ser reivindicado pelocônjuge prejudicado ou seus herdeiros.Imagine-se, porém, uma doação nãoautorizada que tenha ocorrido muitos anosantes do desfazimento da sociedadeconjugal. Cria-se situação deinstabilidade. O art. 1.676 é de difícilcompreensão:

“Incorpora-se ao monte o valor dos bens alienadosem detrimento da meação, se não houver

preferência do cônjuge lesado, ou de seus herdeiros,de os reivindicar”.

Ora, em princípio, nesse regime,só há que se falar em meação, à época dadissolução da sociedade conjugal. Esse

125

dispositivo, porém, estampa que o valor dobem alienado em detrimento dessa “futura”meação incorpora-se ao monte, para efeitode divisão. No entanto, mais do que isso,o artigo ainda menciona a possibilidade deo cônjuge preterido, ou seus herdeiros,reivindicar os bens. Ademais, é necessárioestabelecer qual o direito de preferênciaa que a lei se refere. Ainda, é deperguntar se esse dispositivo aplica-seaos bens imóveis, para cuja alienação hánecessidade de autorização conjugal.Parece que, em princípio, o artigo apenasse refere aos bens móveis. Segundo o art. 1.677,

“Pelas dívidas posteriores ao casamento, contraídaspor um dos cônjuges, somente este responderá,

salvo prova de terem revertido, parcial outotalmente, em benefício do outro”.

Ora, na convivência conjugal,parte-se do pressuposto de que as dívidascontraídas pelo cônjuge o sejam embenefício do lar conjugal e daconvivência. Não se deve presumir ocontrário. Pois é exatamente o que faz

126

esse artigo: parte do pressuposto de quecada cônjuge responde pelas dívidas quecontraiu, salvo se provar o proveito parao outro cônjuge. Ora, quem paga o IPTU doimóvel onde o casal reside, ainda quepertencente a um deles, por exemplo,efetua as despesas em proveito do outro? Ocônjuge que adquire um veículo para o seutrabalho e o lazer do casal e dos filhosnos finais de semana; que modalidade dedespesa é essa? Na verdade, esse regime debens transforma o casamento em um complexonegócio patrimonial. Se houver conflito nadissolução do vínculo matrimonial, asquestões a serem levantadas serãoinfindáveis. O art. 1.678 exige que seja feitoum balanço contábil e financeiro na datade dissolução do casamento:

“Se um dos cônjuges solveu uma dívida do outro combens do seu patrimônio, o valor do pagamento deveser atualizado e imputado, na data da dissolução, à

meação do outro cônjuge”.

Imagine-se essa atualização sepassados muitos anos da solução da dívida.

127

O art. 1.679 é prova de que olegislador disciplinou esse regime de bensno casamento como se estivesse regulandouma empresa: “No caso de bens adquiridos pelo trabalho conjunto,

terá cada um dos cônjuges uma quota igual no condomínio ou no crédito por aquele modo

estabelecido”.

Ora, se os cônjuges trabalham comosócios em pessoa jurídica, há de seobedecer, quanto aos proventos, o que foiestabelecido no contrato social. Sese trata de trabalho informal, devemos cônjuges estabelecer umaparticipação nesse condomínio. Adificuldade e os problemas que podem advirdesse dispositivo dispensam maiorescomentários. Outra duvidosa disposição éencontrada no art. 1.680: “As coisas móveis,em face de terceiros, presumem-se do domínio docônjuge devedor, salvo se o bem for de uso pessoaldo outro”. Gostaríamos de ser um pouco maissimpáticos para com esse regime de bens,mas não resistimos a perguntar: de quem éa titularidade do colar de brilhantes que

128

a mulher usa, mas pertence ao marido? Comopoderão os terceiros credores posicionar-se com esses bens, se em cada situaçãodevem provar evidências de fato? Estará aíuma situação propícia para a fraude e paracomplexas ações de embargos de terceiro.

O art. 1.681 estampa uma regrageral verdadeira e aparentemente óbvia, afim de estabelecer a propriedade dos bensimóveis para os cônjuges: os bens imóveissão de propriedade do cônjuge cujo nomeconstar no registro. No entanto, oparágrafo único adverte: “Impugnada atitularidade, caberá ao cônjuge proprietário provar aaquisição regular dos bens”. O Códigoestabelece aí uma situação de fraudecontra credores. Um dos cônjuges poder teradquirido um imóvel e tê-lo registrado emnome do outro. Em caso de execução, otitular do registro deve provar aaquisição do bem. Mais uma situação demuita discussão processual, mormente emembargos de terceiro, embora a matériatambém possa ser versada na ação paulianaou em ação de nulidade porsimulação.

129

O art. 1.682, por sua vez,estabeleceu que a meação não érenunciável, cessível ou penhorável navigência do regime conjugal. Não se admitea renúncia ou cessão da meação no curso docasamento para que se evite apreponderância ou condução da vontade deum dos cônjuges em detrimento do outro, oque levaria à penúria um deles quando dodesfazimento do casamento. Qualquer atonesse sentido é ineficaz. Por outro lado,a meação, como parte indivisa éimpenhorável durante o matrimônio, mas nãosão impenhoráveis os bens que a compõem.Após o desfazimento do casamento, essesatos são admitidos. O art. 1.683 é importante porquefixa o momento em que será apurado omontante dos aqüestos:

“Na dissolução do regime de bens por separaçãojudicial ou por divórcio, verificar-se-á

o montante dos aqüestos à data em que cessou aconvivência”.

130

O montante dos aqüestos a serdividido é o da data em que cessou aconvivência, e não o da data em que sedecretou a separação judicial ou divórcio.O estabelecimento da cessação daconvivência é questão de fato, a serapurada no caso concreto. Pode ocorrer,por exemplo, da decisão que decretou aseparação de corpos. A situação éimportante porque após o encerramento daconvivência, sem que tenha havido aseparação ou divórcio, pode ter-sealterado a situação patrimonial doscônjuges, a qual não deve ser levada emconta para apuração da meação.

O art. 1.684, a seu turno, traçaregras para a divisão dos bens e apuraçãode valores:

“Se não for possível nem conveniente a divisão detodos os bens em natureza, calcular-se-á o valor de

alguns ou de todos para reposição em dinheiro ao cônjuge

não-proprietário.Parágrafo único. Não se podendo realizar areposição em dinheiro, serão avaliados e,

131

mediante autorização judicial, alienados tantos bensquantos bastarem”.

A matéria trará problemas dedifícil transposição, mormente quando ocônjuge não mais possui patrimônio quandoda dissolução do casamento ou numeráriosuficiente para efetuar as tornas emdinheiro que o dispositivo acena. O art.1.685 refere-se à dissolução da sociedadeconjugal por morte:

“Na dissolução da sociedade conjugal por morte,verificar-se-á a meação do cônjuge sobrevivente de

conformidade com os artigos antecedentes, deferindo-se a herançaaos herdeiros na forma estabelecida neste Código”.

Por fim, o art. 1.686 encerra essecapítulo dispondo que as dívidas de um doscônjuges, quando superiores a sua meação,não obrigam ao outro, ao a seus herdeiros.O dispositivo refere-se à meação, isto é,refere-se à situação após dissolução dasociedade conjugal. Caberá ao devedor ouao cônjuge provar que há valor de débitoque supera a meação.

132

Vistos esses dispositivos, é claroque os nubentes, em princípio, sedesencorajarão com esse regime, comoafirmamos de início. É claro que o regimede comunhão parcial supera-o com enormesvantagens para os cônjuges, bem como comreferência ao relacionamento comterceiros.

Art. 1.672 – No regime de participação final nosaqüestos, cada cônjuge possui patrimônio próprio,

consoante disposto no artigo seguinte, e lhe cabe, àépoca da dissolução da sociedade conjugal, direito à

metade dos bens adquiridos pelo casal, a títulooneroso, na constância do casamento.

Art. 1.673 – Integram o patrimônio próprio osbens que cada cônjuge possuía ao casar e os por ele

adquiridos, a qualquer título, na constância docasamento.

Parágrafo único. A administração desses bens éexclusiva de cada cônjuge, que os poderá livremente

alienar, se forem móveis.Art. 1.674 – Sobrevindo a dissolução da

sociedade conjugal, apurar-se-á o montante dos

133

aqüestos, excluindo-se da soma dos patrimôniospróprios:

I - os bens anteriores ao casamento e os que em seulugar se sub-rogaram;

II - os que sobrevieram a cada cônjuge por sucessãoou liberalidade;

III - as dívidas relativas a esses bens.Parágrafo único. Salvo prova em contrário,

presumem-se adquiridos durante o casamento osbens móveis.

Art. 1.675 – Ao determinar-se o montante dosaqüestos, computar-se-á o valor das doações feitaspor um dos cônjuges, sem a necessária autorizaçãodo outro; nesse caso, o bem poderá ser reivindicadopelo cônjuge prejudicado ou por seus herdeiros, ou

declarado no monte partilhável, por valorequivalente ao da época da dissolução.

Art. 1.676 – Incorpora-se ao monte o valor dosbens alienados em detrimento da meação, se não

houver preferência do cônjuge lesado, ou de seus herdeiros, de os reivindicar.

Art. 1.677 – Pelas dívidas posteriores aocasamento, contraídas por um dos cônjuges,

somente este responderá, salvo prova de teremrevertido, parcial ou totalmente, em benefício do

134

outro.Art. 1.678 – Se um dos cônjuges solveu uma

dívida do outro com bens do seu patrimônio, o valordo pagamento deve ser atualizado e imputado, na

data da dissolução, à meação do outro cônjuge.Art. 1.679 – No caso de bens adquiridos pelo

trabalho conjunto, terá cada um dos cônjuges umaquota igual no condomínio ou

no crédito por aquele modo estabelecido.Art. 1.680. As coisas móveis, em face de terceiros,presumem-se do domínio do cônjuge devedor, salvo

se o bem for de uso pessoal do outro.Art. 1.681 – Os bens imóveis são de propriedade

do cônjuge cujo nome constar no registro.Parágrafo único. Impugnada a titularidade, caberáao cônjuge proprietário provar a aquisição regular

dos bens.Art. 1.682 – O direito à meação não é

renunciável, cessível ou penhorável na vigência doregime matrimonial.

Art. 1.683 – Na dissolução do regime de bens porseparação judicial ou por divórcio, verificar-se-á o

montante dos aqüestos à data em que cessou aconvivência.

Art. 1.684 – Se não for possível nem convenientea divisão de todos os bens em natureza, calcular-se-á

o valor de alguns ou de todos para reposição em

135

dinheiro ao cônjuge não-proprietário.Parágrafo único. Não se podendo realizar a

reposição em dinheiro, serão avaliados e, medianteautorização judicial, alienados tantos bens quantos

bastarem.Art. 1.685 – Na dissolução da sociedade conjugal

por morte, verificar-se-á a meação do cônjugesobrevivente de conformidade com os artigos

antecedentes, deferindo-se a herança aos herdeirosna forma estabelecida neste Código.

Art. 1.686 – As dívidas de um dos cônjuges,quando superiores à sua meação, não obrigam ao

outro, ou a seus herdeiros.

Usufruto e administração dos bens defilhos menores (arts. 1.689 a 1.693)

SÍLVIO DE SALVO VENOSA – DIREITO CIVIL –Direito de Família – Editora Atlas – SP –

3ª ed. – 2003 – págs. 362/366

136

Usufruto e Administração dos Bens deFilhos Menores

Os filhos menores não possuemcapacidade de direito para administrarseus bens, que a eles podem advir devárias formas, mormente por doação outestamento ou por fruto de seu trabalho.Geralmente, no entanto, a situação deadministração ocorre com a morte de um dospais, com relação aos bens que os menoresrecebem como herança do falecido. Amatéria é tratada pelos arts. 1.689 a1.693 do novo Código. A questão eratratada pelos arts. 385 a 391 do antigoCódigo. Em princípio, salvo disposição emcontrário, os pais são administradoresnaturais dos bens dos filhos menores, deacordo com o art. 1.689, II. Os atos demera administração não autorizam, emprincípio, a alienação. A administração aque se refere a lei abrange apenas os atosrestritos de administração, como locação,aplicações financeiras, pagamento deimpostos, defesa de direitos, por exemplo.

137

Haverá necessidade de autorizaçãojudicial para alienação de bens imóveis,conforme o art. 1.691, do novo CódigoCivil:

“Não podem os pais alienar, ou gravar de ônus realos imóveis dos filhos, nem contrair, em nome deles,obrigações que ultrapassem os limites da simplesadministração, salvo por necessidade ou evidente

interesse da prole, mediante prévia     autorização dojuiz.

Parágrafo único. Podem pleitear a declaração denulidade dos atos previstos neste artigo:

I - os filhos;II - os herdeiros;

III - o representante legal”.

O pedido de alienação ou gravamedeve ser feito em juízo e somente podemesses atos ocorrer com autorizaçãojudicial. O parágrafo único descreve alegitimidade para a ação de nulidadenessas hipóteses. Sem autorizaçãojudicial, decorrente de procedimento noqual participa o Ministério Público, o atoé nulo por ausência de agente capaz. Emjuízo deve ser provada a necessidade ou

138

conveniência de alienação ou oneração dobem com relação ao menor. Os imóveis devemser avaliados, não se admitindo alienaçãopor venda inferior ao preço de mercado.

Quando colidirem os interesses doprogenitor com os do filho menor, estedeverá ser representado ou assistido porcurador especial, a requerimento do filhoou do Ministério Público, também comoaplicação dos princípios gerais sobreconflitos entre representantes erepresentados (art. 1.692, do novoCódigo). Tal colisão de interesses deveser vista objetivamente, sempre que asvantagens colimadas ou os direitos naberlinda possam afrontar ou ferir osinteresses do filho. Assim, se o paidemonstrar necessidade ou utilidade paravenda ou hipoteca de imóvel do filho, aoser deferida a autorização judicial,incumbe ao juiz que nomeie o curador.Washington de Barros Monteiro lembra que énecessária a nomeação de curador:

“a) para receber em nome do menor doação que lhevai fazer o pai;

139

b) para concordar com a venda que o genitorefetuará a outro descendente;

c) para intervir na permuta entre o filho menor e ospais;

d) para levantamento da inalienabilidade que pesasobre o bem de família”.

Nessa administração legal, não hánecessidade de caução ou qualquermodalidade de garantia, pois entendemosque ninguém melhor do que os próprios paispara aquilatar o que é melhor para opatrimônio de seu filho. O progenitorsomente responde por culpa grave, e nãoestá também obrigado a prestar contas.

Quanto ao usufruto, é eleinerente ao poder familiar, comodeclara o art. 1.689, I. Sua origemhistórica é encontrada no usufruto concedido ao pater familias, nalegislação de Justiniano. Procura-sejustificar o instituto sob duas faces:esse usufruto

compensaria o pai pelos encargos do múnus

140

do poder familiar e, sob o prisma daentidade familiar, entendemos que todos osseus membros devem compartilhar dos bens.A estrutura desse usufruto aproxima-se dodireito real de usufruto, disciplinado nodireito das coisas, mas, como na maioriados institutos de direito de família, temcompreensão própria. Desse modo, difere dousufruto de direito real porque não derivade negócio jurídico, mas da lei; nãonecessita de inscrição imobiliária;abrange todos os bens dos filhos menores,salvo exceções previstas no Código; éirrenunciável e intransferível. Assim, osfrutos e rendimentos produzidos pelos bensdos filhos menores pertencem aos pais queexercerem a administração, podendoconsumi-los, sem necessidade de prestaçãode contas.

Uma vez alcançada a maioridade, osbens são entregues aos filhos, com seusacréscimos, sem que os pais tenham direitoa qualquer remuneração.

A lei enumera os bens que sãoexcluídos do usufruto, assim como da

141

administração dos pais; dispõe o art.1.693:

“Excluem-se do usufruto e da administração dos pais:I - os bens adquiridos pelo filho havido fora do

casamento, antes do reconhecimento;II - os valores auferidos pelo filho maior de dezesseisanos, no exercício de atividade profissional e os bens

com tais recursos adquiridos;III - os bens deixados ou doados ao filho, sob a

condição de não serem usufruídos, ou administrados,pelos pais;

IV - os bens que aos filhos couberem na herança,quando os pais forem excluídos da sucessão”.

Quanto aos bens adquiridos pelofilho havido fora do casamento, antes doreconhecimento, a norma tem nítido carátermoral: pretende-se não transformar o atode reconhecimento como incentivo à cupidezpara o pai reconhecente. Ademais, enquantonão houver reconhecimento, não há poderfamiliar.

Os valores e bens auferidos pelofilho menor, como produto de seu trabalho,são bens próprios e reservados. A lei

142

menciona o trabalho do maior de 16 anos.Como regra, os valores adquiridos pelomenor dessa idade, embora não se lhepermita, em princípio, o trabalho regular,pertencerão à administração e usufruto dospais. O Código de 1916 se referia a bensadquiridos em serviço militar, oudecorrentes de função pública, o que eraresquício do pecúlio castrense do DireitoRomano, parcela de bens que a alieni jurispoderia ter para si, sem que integrasse opatrimônio do pater familias. Hoje, não maisse justifica a restrição ao produtodecorrente de função pública, pois muitassão as hipóteses de fruto de trabalho demenores na atividade privada.

Na terceira hipótese, o doador outestador pode incluir cláusula vedando aadministração ou usufruto dos bens. Há deser obedecida a vontade do disponente,nesses negócios gratuitos. Se não fornomeado administrador, incumbe ao juizfazê-lo, na hipótese de ambos os paisterem sido vetados para o encargo. Tambémnão podem ser administrados ou usufruídospelos pais os bens que couberem aos filhos

143

na herança, quando os pais forem excluídosda sucessão. A regra tem evidente cunhomoral.

Sempre que a administração dosbens do menor não puder ser exercida porum dos genitores, o juiz deverá nomearcurador especial para tal.

Art. 1.689 – O pai e a mãe, enquanto no exercíciodo poder familiar:

I - são usufrutuários dos bens dos filhos;II - têm a administração dos bens dos filhos menores

sob sua autoridade.Art. 1.690 – Compete aos pais, e na falta de umdeles ao outro, com exclusividade, representar os

filhos menores de dezesseis anos, bem como assisti-los até completarem a maioridade ou serem

emancipados.Parágrafo único. Os pais devem decidir em comum asquestões relativas aos filhos e a seus bens; havendodivergência, poderá qualquer deles recorrer ao juiz

para a solução necessária.Art. 1.691 – Não podem os pais alienar, ougravar de ônus real os imóveis dos filhos, nem

144

contrair, em nome deles, obrigações queultrapassem os limites da simples administração,

salvo por necessidade ou evidente interesse da prole,mediante prévia     autorização do juiz.

Parágrafo único. Podem pleitear a declaração denulidade dos atos previstos neste artigo:

I - os filhos;II - os herdeiros;

III - o representante legal.Art. 1.692 – Sempre que no exercício do poder

familiar colidir o interesse dos pais com o do filho, arequerimento deste ou do Ministério Público o juiz

lhe dará curador especial.Art. 1.693 – Excluem-se do usufruto e da

administração dos pais:I - os bens adquiridos pelo filho havido fora do

casamento, antes do reconhecimento;II - os valores auferidos pelo filho maior de dezesseisanos, no exercício de atividade profissional e os bens

com tais recursos adquiridos;III - os bens deixados ou doados ao filho, sob a

condição de não serem usufruídos, ou administrados,pelos pais;

IV - os bens que aos filhos couberem na herança,quando os pais forem excluídos da sucessão.

145

Alimentos (arts. 1.694 a 1.710) - o termo alimentos pode ser entendido, emsua conotação vulgar, como tudo aquilonecessário para a subsistência do serhumano; acrescente-se a essa noção oconceito de obrigação que tem uma pessoade fornecer esses alimentos a outra echega-se facilmente à noção jurídica dotermo; no Direito, entretanto, acompreensão do termo é mais ampla, pois apalavra, além de abranger os alimentospropriamente ditos, deve referir-se tambémà satisfação de outras necessidadesessenciais da vida em sociedade.- o Código Civil, nos artigos específicos,não se preocupou em definir o que seentende por alimentos; porém, no artigo1.920, encontramos o conteúdo legal dealimentos quando a lei refere-se aolegado: “O legado de alimentos abrange osustento, a cura, o vestuário e a casa, enquanto olegatário viver, além da educação, se ele for menor”.- o art. 1.694, discriminando alimentosnecessários ao lado dos indispensáveis,permite ao juiz que fixe apenas estesúltimos em determinadas situaçõesrestritivas (§ 2º); é quando a situação de

146

necessidade resulta de culpa de quem ospleiteia.- o parágrafo 1º do referido artigoestabelece a regra geral dos alimentosamplos (necessários), que devem serfixados na proporção das necessidades doreclamante e dos recursos da pessoaobrigada.- as condições de fortuna de alimentando ealimentante são mutáveis, razão pela qualtambém é modificável, a qualquer momento,não somente o montante dos alimentosfixados, como também a obrigação alimentarpode ser extinta, quando se altera asituação econômica das partes; oalimentando pode passar a ter meiospróprios de prover a subsistência e oalimentante pode igualmente diminuir defortuna e ficar impossibilitado de prestá-los; daí por que é sempre admissível aação revisional ou de exoneração dealimentos (art. 1.699); a decisão queconcede ou nega alimentos nunca faz coisajulgada.- características básicas dos alimentos:a) direito pessoal e intransferível (art.1.707): sua titularidade não se transfere,

147

nem se cede a outrem; embora de naturezapública, o direito é personalíssimo, poisvisa a preservar a vida do necessitado.b) irrenunciabilidade (art. 1.707): odireito pode deixar de ser exercido, masnão pode ser renunciado, mormente quantoaos alimentos derivados do parentesco.c) impossibilidade de restituição: na hádireito à repetição dos alimentos pagos;se pagos indevidamente não podem serpedidos de volta, exceto em caso de erroquanto à pessoa. d) incompensabilidade (art. 1.707): tendoem vista a finalidade dos alimentos, qualseja a subsistência do necessitando, aeventual compensação dos alimentos comoutra obrigação anularia esse desiderato,lançando o alimentando ao infortúnio.e) impenhorabilidade (art. 1.707):destinados à sobrevivência, os créditos dealimentos não podem ser penhorados. f) impossibilidade de transação: assimcomo não se admite renúncia ao direito dealimentos, também não se admite transação;o quantum dos alimentos já devidos pode sertransigido, pois se trata de direitodisponível; o direito, em si, não o é; o

148

caráter personalíssimo desse direitoafasta a transação; o direito a alimentos,embora seja de direito privado, é decaráter pessoal e interesse público.g) imprescritibilidade: as prestaçõesalimentícias prescrevem em dois anos; odireito a alimentos, contudo, éimprescritível; a qualquer momento, navida da pessoa, pode esta vir a necessitarde alimentos; uma vez fixado judicialmenteo quantum, a partir de então se inicia olapso prescricional; a prescrição atingepaulatinamente cada prestação, à medidaque cada uma delas vai completando o prazoprescricional (5 anos no Código de 1916 e2 anos no novo Código).h) variabilidade: a pensão alimentícia évariável, segundo as circunstânciaseconômicas e as necessidades das partes(art. 1.699).i) periodicidade: o pagamento da pensãoalimentícia deve ser periódico, pois assimse atende à necessidade de se prover asubsistência; geralmente, cuida-se deprestação mensal, mas outros períodospodem ser fixados, desde que não sejamlongos, anuais ou semestrais; não se

149

admite também o pagamento de um valorúnico.j) divisibilidade: a obrigação alimentar édivisível entre os vários parentes, deacordo com os artigos 1.696 e 1.697; dessemodo, vários parentes podem contribuir comuma quota para os alimentos, de acordo comsua capacidade econômica, sem que ocorrasolidariedade entre eles.- a prestação de alimentos decorre deobrigação legal, quando derivados dedireito de família, do casamento e docompanheirismo (art. 1.694); decorretambém da vontade, de sentençacondenatória decorrente deresponsabilidade civil aquiliana,testamento e instituídos em contratogratuito ou oneroso; nada impede, emborararo seja, dentro da autonomia da vontade,que os interessados contratem pensãoalimentícia, nem que por testamento oudoação seja ela atribuída; a obrigaçãoalimentar conseqüente da prática de atoilícito constitui uma forma de reparaçãodo dano; nesse sentido, o art. 948, incisoII, estipula como uma das modalidades de

150

indenização para o caso de homicídio, a“prestação de alimentos a quem o defunto os devia”.- denominam-se alimentos provisionais ouprovisórios aqueles que precedem ou sãoconcomitantes a uma demanda de separaçãojudicial, divórcio, nulidade ou anulaçãode casamento, ou mesmo ação de alimentos;sua finalidade é propiciar meios para quea ação seja proposta e prover a mantençado alimentando e seus dependentes duranteo curso do processo.- são regulares ou definitivos osalimentos estabelecidos como pensãoperiódica, ainda que sempre sujeitos àrevisão judicial.- por força da Lei n.º 5.478/68, não sãopossíveis alimentos anteriores à citação;o contrato, a doação e o testamento podemfixá-los para o passado, contudo, porquenessas hipóteses não há restrições deordem pública.- não está previsto na obrigação alimentaro limite de idade do alimentando, poisesta decorre do binômionecessidade/possibilidade.- no caso de morte do alimentante, aobrigação de prestar alimentos se

151

transfere aos herdeiros, até o momento emque for feita a partilha e nos limites daherança (art. 1.700).- nos alimentos derivados do parentesco(art. 1.696), o direito à prestação érecíproco entre pais e filhos, extensivosa todos os ascendentes, recaindo aobrigação nos mais próximos em grau, unsem falta dos outros; existindo váriosparentes do mesmo grau, em condições dealimentar, não existe solidariedade entreeles; a obrigação é divisível, podendocada um concorrer com parte do valordevido e adequado ao alimentando; na faltados ascendentes, caberá a obrigação aosdescendentes, guardada a ordem de sucessãoe, faltando estes, aos irmãos, assimgermanos, como unilaterais (art. 1.697).- o artigo 1.698 estabelece que se oparente que deve alimentos em primeirolugar não estiver em condições de suportartotalmente o encargo, serão chamados aconcorrer os de grau imediato; sendovárias as pessoas obrigadas a prestaralimentos, todas devem concorrer naproporção dos respectivos recursos, e,

152

intentada ação contra uma delas, poderãoas demais ser chamadas a integrar a lide.- são chamados a prestar alimentos,primeiramente, os parentes em linha reta,os mais próximos excluindo os maisremotos; assim, se o pai puder prestaralimentos, não se acionará o avô; o mesmose diga do alimentando que pede alimentosao neto, porque o filho não tem condiçõesde pagar; não havendo parentes em linhareta, ou estando estes impossibilitados depensionar, são chamados para a assistênciaalimentícia os irmãos, tanto unilateraiscomo germanos; somente os irmãos estarãoobrigados a alimentar na linha colateral;os demais parentes e afins estão excluídosdessa obrigação legal em nossoordenamento.- o art. 1.701 faculta ao devedor prestaralimentos sob a forma de pensão periódicaou sob a forma de concessão de hospedageme sustento ao alimentando; essa modalidadesomente se aplica aos alimentos derivadosdo parentesco e não se aplicará, emprincípio, aos alimentos decorrentes docasamento ou da união estável; ofornecimento direto de alimentos no

153

próprio lar do alimentante caracteriza adenominada obrigação alimentar própria,pouco utilizada na prática, em razão dasinconveniências que apresenta; sem dúvida,duas pessoas que se digladiam em processojudicial não serão as melhores companhiaspara conviver sob o mesmo teto; dessemodo, embora a lei faculte ao alimentanteescolher a modalidade de prestação, o juizpoderá impor a forma que melhor atender aocaso concreto, de acordo com ascircunstâncias, conforme disposto noparágrafo único do art. 1.701.- se não reclamados na sentença queinstituir o divórcio, os alimentos nãopoderão sê-lo no futuro, pois o divórciopõe fim ao contrato de casamento. - os cônjuges separados judicialmentecontribuirão na proporção de seus recursospara a manutenção dos filhos (art. 1.703).- o art. 1.705 dispõe que o filho havidofora do casamento pode acionar o genitorpara obter alimentos, sendo facultado aojuiz determinar que a ação se processe emsegredo de justiça, a pedido de qualquerdas partes.

154

- o art. 1706 estabelece que os alimentosprovisionais serão fixados pelo juiz, nostermos da lei processual; a diferençaentre os alimentos provisionais e osprovisórios está na natureza processual;os provisionais têm naturezaacautelatória, devendo ser recebido deimediato à ação cautelar, provando-se opericulum in mora e o fumus boni iuris (art. 852,CPC); os provisórios têm natureza deobrigação alimentar, objeto de ação dealimentos, de rito especial (Lei n.º5.478/68).- vindo o alimentando a se casar,estabelecer união estável ou concubinato,o ex-cônjuge se desobriga da prestaralimentos (art. 1.708); o parágrafo únicodispõe que cessa também o direito aalimentos ao credor, se este tiverprocedimento indigno em relação aodevedor.- o novo casamento do cônjuge devedor nãoo desobriga de prestar os alimentosfixados na sentença de divórcio (art.1.709). - o art. 1.710 trata da atualização dasprestações alimentícias, segundo índice

155

oficial regularmente estabelecido; nadaimpede, porém, que os reajustes tenhamcomo base as majorações que sofrem osproventos do alimentante, assegurando-sesempre o poder aquisitivo do valormonetário; o estabelecimento da pensãoalimentícia não pode, em hipótese alguma,ser incentivo ao ócio; assim, importa queo juiz aprecie as condições de quem pede:ainda que seja mulher, hoje sua situaçãona sociedade exige que se insira nomercado de trabalho; diferente será asituação se o alimentando é criança,inválido ou pessoa de avançada idade,alijada do mercado de trabalho.

Art. 1.694 – Podem os parentes, os cônjuges oucompanheiros pedir uns aos outros os alimentos de

que necessitem para viver de modo compatível com asua condição social, inclusive para atender às

necessidades de sua educação.§ 1o Os alimentos devem ser fixados na proporçãodas necessidades do reclamante e dos recursos da

pessoa obrigada.§ 2o Os alimentos serão apenas os indispensáveis à

subsistência, quando a situação de necessidade

156

resultar de culpa de quem os pleiteia.Art. 1.695 – São devidos os alimentos quandoquem os pretende não tem bens suficientes, nem

pode prover, pelo seu trabalho, à própria mantença,e aquele, de quem se reclamam, pode fornecê-los,

sem desfalque do necessário ao seu sustento.Art. 1.696 – O direito à prestação de alimentos érecíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os

ascendentes, recaindo a obrigação nos maispróximos em grau, uns em falta de outros.Art. 1.697 – Na falta dos ascendentes cabe a

obrigação aos descendentes, guardada a ordem desucessão e, faltando estes, aos irmãos, assim

germanos como unilaterais.Art. 1.698 – Se o parente, que deve alimentos emprimeiro lugar, não estiver em condições de suportartotalmente o encargo, serão chamados a concorrer

os de grau imediato; sendo várias as pessoasobrigadas a prestar alimentos, todas devem

concorrer na proporção dos respectivos recursos, e,intentada ação contra uma delas, poderão as demais

ser chamadas a integrar a lide.Art. 1.699 – Se, fixados os alimentos, sobreviermudança na situação financeira de quem os supre,

ou na de quem os recebe, poderá o interessadoreclamar ao juiz, conforme as circunstâncias,

exoneração, redução ou majoração do encargo.

157

Art. 1.700 – A obrigação de prestar alimentostransmite-se aos herdeiros do devedor, na forma do

art. 1.694.Art. 1.701 – A pessoa obrigada a suprir

alimentos poderá pensionar o alimentando, ou dar-lhe hospedagem e sustento, sem prejuízo do dever deprestar o necessário à sua educação, quando menor.

Parágrafo único. Compete ao juiz, se ascircunstâncias o exigirem, fixar a forma do

cumprimento da prestação.Art. 1.702 – Na separação judicial litigiosa,

sendo um dos cônjuges inocente e desprovido derecursos, prestar-lhe-á o outro a pensão alimentícia

que o juiz fixar, obedecidos os critérios estabelecidosno art. 1.694.

Art. 1.703 – Para a manutenção dos filhos, oscônjuges separados judicialmente contribuirão na

proporção de seus recursos.Art. 1.704 – Se um dos cônjuges separados

judicialmente vier a necessitar de alimentos, será ooutro obrigado a prestá-los mediante pensão a ser

fixada pelo juiz, caso não tenha sido declaradoculpado na ação de separação judicial.

Parágrafo único. Se o cônjuge declarado culpado viera necessitar de alimentos, e não tiver parentes em

condições de prestá-los, nem aptidão para otrabalho, o outro cônjuge será obrigado a assegurá-

158

los, fixando o juiz o valor indispensável àsobrevivência.

Art. 1.705 – Para obter alimentos, o filho havidofora do casamento pode acionar o genitor, sendo

facultado ao juiz determinar, a pedido de qualquerdas partes, que a ação se processe em segredo de

justiça.Art. 1.706 – Os alimentos provisionais serãofixados pelo juiz, nos termos da lei processual.

Art. 1.707 – Pode o credor não exercer, porémlhe é vedado renunciar o direito a alimentos, sendo o

respectivo crédito insuscetível de cessão,compensação ou penhora.

Art. 1.708 – Com o casamento, a união estávelou o concubinato do credor, cessa o dever de prestar

alimentos.Parágrafo único. Com relação ao credor cessa,

também, o direito a alimentos, se tiver procedimentoindigno em relação ao devedor.

Art. 1.709 – O novo casamento do cônjugedevedor não extingue a obrigação constante da

sentença de divórcio.Art. 1.710 – As prestações alimentícias, de

qualquer natureza, serão atualizadas segundo índiceoficial regularmente estabelecido.

159

Bem de Família (arts. 1.711 a 1.722)

ÁLVARO VILLAÇA AZEVEDO – DIREITO DEFAMÍLIA E O NOVO CÓDIGO CIVIL – EditoraDel Rey – MG – 2ª ed. – 2002 – págs.

215/221

Do Bem de Família

Bem de Família no Novo Código Civil

O projeto que resultou nonovo Código Civil procurou acalorar,com melhor tratamento, o institutojurídico do bem de família, superando oCódigo de 1916 e o Projeto deOrlando Gomes, de 1965, não tendo,contudo, propugnado pela solução esperada. Realmente, parecia-me que, já em1972, não podia o bem de família oferecerutilidade prática ao povo brasileiro ou aoutro que seja, se não fosse criado,

160

paralelamente à esquemática legislativaatual, o bem de família legal. Certamente,ouvindo esse clamor, quase 20 anos apósessa tese, o legislador criou, a seu modo,é bem verdade, pela Lei 8.009/90, espéciesde bem de família legal, imóvel e móvel.

O Projeto cujo texto foi aprovadocomo do novo Código Civil brasileiroseguiu, de perto, a orientação traçadapelo Código Civil italiano, no que tange àespécie de bem de família conhecida, hoje,nos países que o adotaram, merecendo, porisso, aprovação, uma vez que a legislaçãoitaliana apreciou, com certa felicidade, amatéria. O novo Código Civil sistematizouas regras atinentes ao bem de família notítulo referente ao direito patrimonial dafamília (arts. 1.711 a 1.722).

Analiso, em seguida, em linhasgerais, os aludidos artigos que cuidam dobem de família, que chamo de voluntário, pornascer da iniciativa privada.

161

O art. 1.711 possibilita aoscônjuges ou à entidade familiar aconstituição de bem de família, por meiode escritura pública ou testamento, nãopodendo seu valor exceder de um terço opatrimônio líquido do instituidor,existente ao tempo da instituição.

Admitamos que, por testamento, oscônjuges ou os conviventes destinem partede seu patrimônio a servir como bem defamília. Falecendo os testadores, além derestarem seus filhos beneficiados com aherança, nada impede aos credores dosfalecidos de habilitarem seus créditos noinventário destes, pois serão, sempre,anteriores à constituição que, portestamento, se concretiza a partir dofalecimento. Realmente, os efeitos do atojurídico, realizado por testamento,começam a fluir depois da aberturasucessória. Melhor seria que o artigocitado mencionasse, tão-só, a constituiçãodo bem de família pelos cônjuges ou pelaentidade familiar, por meio de escriturapública, a qualquer momento.

162

O parágrafo único do artigo sobanálise confere ao terceiro apossibilidade de instituição do bem defamília, por testamento ou por doação,consentindo, expressamente, ambos oscônjuges beneficiados ou a entidadefamiliar beneficiada, não tendo aludido,entretanto, à reserva da propriedade doimóvel ao instituidor em caso de extinçãodo bem de família.

Nem poderia imaginar-se que essafaculdade já estivesse expressa pelo caputdo art. 547 do Projeto e no mesmo artigodo novo Código Civil, que á reprodução doart. 1.174 do Código Civil de 1916, em quese vê que o doador pode estipular que osbens doados voltem a ele se sobreviver aodonatário, pois as causas de extinção dobem de família são outras, previstas nalei.

O art. 1.712 do novo Código Civil,admite que o bem de família se constituaem imóvel urbano ou rural, “com suaspertenças e acessórios”, devendo, sempre,destinar-se ao domicílio familial. Aqui,

163

tipicamente, o bem de família voluntário,constituído por imóvel, uma vez que osmóveis, “pertenças e acessórios”, integramesse mesmo prédio.

No entanto, a parte final dessemesmo dispositivo admite que podem serabrangidos pelo bem de família “valoresmobiliários”, e menciona que a rendadestes aplicar-se-á na “conservação doimóvel e no sustento da família”, o quevincula o bem de família móvel ao imóvel.Isto que dizer que os valores mobiliários,instituídos em bem de família, não podemexistir isoladamente, sendo expresso oart. 1.712 ao mencionar que esses mesmosvalores, que se destinam à finalidadeprevista no art. 1.713, “não poderãoexceder o valor do prédio instituído embem de família, à época de suainstituição”.

Após essa disposição do caput doart. 1.713, seguem-se seus trêsparágrafos, que não deixam dúvidas quantoa essa idéia de que não pode existir bemde família por valores mobiliários sem bem

164

imóvel. Assim, o § 1º, referido, menciona,que “os valores mobiliários deverão serdevidamente individualizados noinstrumento de instituição do bem defamília”.

O § 2º situa a hipótese dainstituição por títulos nominativos, casoem que deverá constar essa mesmaconstituição nos livros de registrocompetentes, sempre sob a mesma diretrizdo art. 1.713, que demonstra apossibilidade de criação do bem de famíliamobiliário, tendo como ponto de referênciao bem imóvel, em que aquele se integra.

O § 3º do mesmo artigo possibilitaque o instituidor determine que aadministração dos valores mobiliários sejaconfiada a instituição financeira, bemcomo estabeleça a forma de pagamento darespectiva renda aos beneficiários,devendo a responsabilidade dosadministradores obedecer as regras docontrato de depósito. Neste ponto,possibilita-se que a administração do bemde família se faça por terceira pessoa, a

165

referida instituição financeira, restandoseus administradores como depositários dosbens administrados.

Quando o bem de família forinstituído pelos cônjuges (eu incluiria “epela entidade familiar”) ou por terceiro,deve ser feito o registro de seu título doRegistro de Imóveis, diz o art. 1.714 donovo Código Civil.

Como já acentuado, ele contémnorma procedimental, já existente, emparte, no art. 73 do Código Civil de 1916e no art. 261 da Lei de Registros Públicos(n.º 6.015, de 1973). A novidade está empoder o bem de família ser instituído porterceiro.

A seu turno, o art. 1.715apresenta-se, com parte do texto do caputdo art. 70 de Código de 1916. Esclarece onovo dispositivo que a isenção de execuçãoé por dívidas “posteriores à suainstituição” e inova quando inclui, comoressalvado, a possibilidade de execução,além do crédito tributário relativo ao

166

imóvel instituído, “de despesas decondomínio”. Esta inclusão é elogiável,pois a despesa de condomínio é obrigaçãode natureza propter rem, que é gerada pelaprópria coisa.

Essa despesa é benfeitoria, quandoaprovada pela assembléia de condôminos,não podendo deixar de ser paga, sob penade execução do bem que a gerou, ainda queseja bem de família. Essa exceção éinevitável, pois todos os condôminos têmde pagar as despesas condominiais, sobpena de um locupletar-se à custa do outro.

Inclui-se, ainda, nesse comentadoart. 1.715, um parágrafo único quedetermina que o saldo apurado nessaexecução seja aplicado em outro imóvel,como bem de família, ou em títulos dadívida pública, para sustento familiar,ressalvando que, havendo motivosrelevantes, pode o juiz, a seu critériodar outra solução que, certamente, seja demelhor proveito aos beneficiários. Entendode grande valia essa participação do juiz,porque, no mais das vezes, a aplicação

167

desse saldo, como determinado em lei, podenão corresponder à verdadeira defesa dafamília, que é, realmente, o escopo maiordo instituto sob estudo. A isenção de que trata o art.1.715, completa o art. 1.716, duraráenquanto viver um dos cônjuges (ouconviventes) ou, na falta destes, até queos filhos completem a maioridade. Estepreceito, de redação melhor, é o queconsta do parágrafo único do art. 70 doCódigo de 1916.

Melhorando o texto do art. 72 deCódigo de 1916, o art. 1.717 estabeleceque não só o imóvel, mas os valoresmobiliários, constituídos em bem defamília, devem sempre ligar-se àdestinação residencial, pois o prédio deveser o domicílio familiar, conforme o art.1.712 do novo Código Civil. Também nãopodem esses bens ser alienados sem oconsentimento dos interessados ou de seusrepresentantes legais, ouvido, sempre, oMinistério Público.

168

Assegura o novo Código Civil, porseu art. 1.718, que qualquer forma deliquidação da empresa administradora(conforme mencionado no art. 1.713) nãoatingirá os valores a ela confiados,devendo, por ordenação judicial, sertransferidos a outra entidade semelhante.No caso de falência dessa empresa, os bensa ela confiados devem ser objeto de pedidode restituição.

Quando ocorrer impossibilidade demanutenção do bem de família, poderá ojuiz, a pedido dos interessados, extingui-lo ou autorizar sua sub-rogação em outros,devendo ser ouvidos, sempre, o instituidore o Ministério Público (art. 1.719).

Outra novidade no novo CódigoCivil é seu art. 1.720, que assenta que aadministração do bem de família compete a“ambos os cônjuges” (acrescento “ou aosconviventes”), devendo o juiz resolver emcaso de divergência. Todavia, essadisposição não é de ordem pública, poispossibilita que se disponha em contrário

169

no ato de instituição. O parágrafo únicoestabelece que, falecendo ambos oucônjuges (ou conviventes) a administraçãopasse à responsabilidade do filho maisvelho, se for maior, ou, do contrário, aseu tutor.

Veja-se, mais, que iníqua se tornaa asserção constante do art. 1.721, caput,pela qual “a dissolução da sociedadeconjugal” não opera a extinção do bem defamília, principalmente porque o art.1.716, já menciona que o bem de famíliadurará enquanto forem vivos os cônjuges.Falta aqui, mais uma vez, a referência aosconviventes, que se incluem, também, nessaregra.

Também o princípio contido nesseart. 1.716, é quebrado pelo disposto noparágrafo único do art. 1.721, só pelofato de existir um só bem pertencente aocasal. Não é certo, assim, que se devaadmitir possa o cônjuge sobreviventeprovocar a extinção do bem de família,quando for este “o único bem do casal”,pois restarão, seriamente, prejudicados os

170

filhos menores.

O art. 1.722, regulando a extinçãodo bem de família quanto à maioridade dosfilhos na falta de seus pais, estabelececomo causa extintiva do instituto ocomplemento da maioridade, dos dezoitoanos de idade por todos os filhos, desdeque não sujeitos a curatela, uma vez quevárias outras causas existem pelas quais amenoridade cessa, como, por exemplo, aemancipação.

Poderia, ainda, existir um artigoque estabelecesse: O bem de família legalcontinua a ser regulado por lei própria(atualmente, Lei n.º 8.009, de 29 de marçode 1990). Propus, então, desde 1972, a parda adoção do bem de família legal, ovoluntário, de acordo com o sistemaesboçado na citada monografia*. Só assimpoderá o instituto surtir o efeitodesejado, amparando, realmente, não só afamília brasileira como as do mundointeiro, se, por suas legislações, fordessa forma regulamentado.

171

Repito, nesse passo, que a Lei n.º8.009/90, criando duas espécies de bem defamília legal, imóvel e móvel, acolheuparte de minha proposição.

*O autor refere-se à defesa de sua tese dedoutoramento, na Faculdade de Direito daUniversidade de São Paulo, em 18 de outubro de1972.

Bem de Família na Lei n.º 8.009/90

O bem de família, como estruturadona Lei n.º 8.009/90, é o imóvelresidencial, urbano ou rural, próprio docasal ou da entidade familiar, e/ouimóveis da residência, impenhoráveis pordeterminação legal.

Como resta evidente, nesseconceito, o instituidor é o próprioEstado, que impõe o bem de família, pornorma de ordem pública, em defesa dacélula familial. Nessa lei emergencial,não fica a família à mercê de proteção,por seus integrantes, mas é defendida pelopróprio Estado, de que é fundamento.

172

O objeto do bem de família é oimóvel, urbano ou rural, destinado àmoradia da família, não importando a formade constituição desta, bem como os móveis,que guarnecem a residência do seuproprietário ou locatário (melhor,possuidor). O novo bem de família, criadopela Lei n.º 8.009/90, é completamentediverso do modelo do Código Civil de 1916e do novo Código, malgrado as inovaçõespor este cuidadas.

Nos códigos de 1916 e novo, o bemde família é imóvel, como o cogitado noart. 1º da Lei n.º 8.009/90, somente que,naqueles, a instituição depende deiniciativa de seu proprietário, e documprimento de uma série enorme deformalidades, com os inconvenientesmostrados; neste, a constituição do bem defamília é imediata e ex lege, desde queocorram as hipóteses previstas nodispositivo de emergência, incluídos,ainda, bens móveis.

Ressalte-se, neste passo, que o

173

novo bem de família ora cogitado é criadopor norma de ordem pública, cuja argüiçãodeve ser apreciada e decidida, realizando-se, quando for necessário, prova parademonstrar os requisitos protetores desteinstituto jurídico. A nulidade absolutapode ser invocada a qualquer tempo edecidida.

No Código Civil de 1916, ou nonovo, o bem de família, além de provocar aimpenhorabilidade do imóvel instituído,acarreta sua inalienabilidade, o que ocoloca fora de livre disposição de seuproprietário, risco que este tem procuradoevitar.

Espécies de Bem de Família Hoje Existentes

Nesse passo, já alertava em 1972,cumpre notar que a espécie de bem defamília tratada no Código Civil, de 1916,no novo Código Civil, como nos CódigosCivis de legislações alienígenas, fundadana instituição de uma coisa imóvel, nãotem, por si, qualquer subsistência, poisnão resolve o sério problema, qual seja o

174

de descoberta de instituto, capaz de pôr asalvo o patrimônio familiar. Essa espéciede bem imóvel de família assenta suasbases na determinação, atualmente, doscônjuges e conviventes.

Propus, então, primeiramente, acriação de duas novas espécies debem de família: uma voluntária móvel, apar da então existente (imóvel), e outroinvoluntária ou legal móvel e imóvel.

Em razão dessas novas espécies debem de família, hoje existentes, posso,agora, classificá-lo em duas grandescategorias: voluntário, ou decorrente davontade dos interessados, com instituição,nesse regime, de bem móvel ou imóvel, einvoluntário ou legal, que, por nãodepender da manifestação da vontade doinstituidor, resulta de estipulação legal,por norma de ordem pública, objetivandobem móvel ou imóvel.

A Lei n.º 8.009/90 criou o bem defamília imóvel, legal, pela simplesresidência. O proprietário, residindo no

175

imóvel, está protegido no bem de família,impenhorável. Essa mesma lei criou,também, o bem de família móvel, legal,tornando impenhoráveis os móveis queguarnecem a residência do proprietário oudo possuidor.

Como podemos observar, o bem defamília voluntário, móvel ou imóvel, nascepela vontade do instituidor, pela própriavontade individual, nos moldespreestabelecidos na lei; o bem de famíliainvoluntário ou legal institui-se pordeterminação da lei, pela vontade soberanado Estado, garantidora de um mínimonecessário à sobrevivência da família.

A proposição das duas mencionadascategorias de bem de família, o voluntário(mobiliário ou imobiliário) e oinvoluntário ou legal (mobiliário ouimobiliário), longe de uma inovaçãoinútil, destina-se a uma soluçãopreliminar nesta matéria, que deveráaperfeiçoar-se, cada vez mais, com acontribuição dos que se dedicaram ao tema.Destaque-se, neste ponto, que a Lei n.º

176

8.009/90, como evidenciei, acatou parte deminha posição doutrinária, ao criar, pornorma de ordem pública, o bem de famíliainvoluntário ou legal, imóvel e imóvel.

Valha, pois, essa tentativa, diziaeu em 1972, como arroubo inicial, comopropulsão primeira, pois está provado queo ser humano, em sua pequenez, não pode,como o Criador, criar. Entretanto, este oinspira, a cada instante, pelos exemplosque ministrou ao ser humano, a mostrar queeste, somando ideais com outros sereshumanos, contribuindo todos,relativamente, podem melhorar a vivência,espiritualizando-a, para que, assim, com amensagem construtiva, possam sentir em siuma mensagem divina.

É preciso evidenciar que o bem defamília é o patrimônio, a propriedade, numsentido protetivo do núcleo familiar,devendo, por isso, apresentar-se commaiores limitações, além das normais. Essesonho que plantei em 1972, transformou-seem realidade.

177

Art. 1.711 – Podem os cônjuges, ou a entidadefamiliar, mediante escritura pública ou testamento,destinar parte de seu patrimônio para instituir bem

de família, desde que não ultrapasse um terço dopatrimônio líquido existente ao tempo da instituição,

mantidas as regras sobre a impenhorabilidade doimóvel residencial estabelecida em lei especial.Parágrafo único. O terceiro poderá igualmente

instituir bem de família por testamento ou doação,dependendo a eficácia do ato da aceitação expressade ambos os cônjuges beneficiados ou da entidade

familiar beneficiada.Art. 1.712 – O bem de família consistirá em

prédio residencial urbano ou rural, com suaspertenças e acessórios, destinando-se em ambos os

casos a domicílio familiar, e poderá abranger valoresmobiliários, cuja renda será aplicada na conservação

do imóvel e no sustento da família.Art. 1.713 – Os valores mobiliários, destinados

aos fins previstos no artigo antecedente, nãopoderão exceder o valor do prédio instituído em bem

de família, à época de sua instituição.§ 1o Deverão os valores mobiliários ser devidamente

individualizados no instrumento de instituição dobem de família.

178

§ 2o Se se tratar de títulos nominativos, a suainstituição como bem de família deverá constar dos

respectivos livros de registro.§ 3o O instituidor poderá determinar que a

administração dos valores mobiliários seja confiadaa instituição financeira, bem como disciplinar aforma de pagamento da respectiva renda aos

beneficiários, caso em que a responsabilidade dosadministradores obedecerá às regras do contrato de

depósito.Art. 1.714 – O bem de família, quer instituídopelos cônjuges ou por terceiro, constitui-se pelo

registro de seu título no Registro de Imóveis.Art. 1.715 – O bem de família é isento de

execução por dívidas posteriores à sua instituição,salvo as que provierem de tributos relativos ao

prédio, ou de despesas de condomínio.Parágrafo único. No caso de execução pelas dívidas

referidas neste artigo, o saldo existente seráaplicado em outro prédio, como bem de família, ouem títulos da dívida pública, para sustento familiar,

salvo se motivos relevantes aconselharem outrasolução, a critério do juiz.

Art. 1.716 – A isenção de que trata o artigoantecedente durará enquanto viver um dos cônjuges,

ou, na falta destes, até que os filhos completem amaioridade.

179

Art. 1.717 – O prédio e os valores mobiliários,constituídos como bem da família, não podem terdestino diverso do previsto no art. 1.712 ou seremalienados sem o consentimento dos interessados e

seus representantes legais, ouvido o MinistérioPúblico.

Art. 1.718 – Qualquer forma de liquidação daentidade administradora, a que se refere o § 3o doart. 1.713, não atingirá os valores a ela confiados,ordenando o juiz a sua transferência para outra

instituição semelhante, obedecendo-se, no caso defalência, ao disposto sobre pedido de restituição.Art. 1.719 – Comprovada a impossibilidade damanutenção do bem de família nas condições em

que foi instituído, poderá o juiz, a requerimento dosinteressados, extingui-lo ou autorizar a sub-rogação

dos bens que o constituem em outros, ouvidos oinstituidor e o Ministério Público.

Art. 1.720 – Salvo disposição em contrário do atode instituição, a administração do bem de família

compete a ambos os cônjuges, resolvendo o juiz emcaso de divergência.

Parágrafo único. Com o falecimento de ambos oscônjuges, a administração passará ao filho maisvelho, se for maior, e, do contrário, a seu tutor.

Art. 1.721 – A dissolução da sociedade conjugalnão extingue o bem de família.

180

Parágrafo único. Dissolvida a sociedade conjugalpela morte de um dos cônjuges, o sobrevivente

poderá pedir a extinção do bem de família, se for oúnico bem do casal.

Art. 1.722 – Extingue-se, igualmente, o bem defamília com a morte de ambos os cônjuges e a

maioridade dos filhos, desde que não sujeitos acuratela.

União estável (arts. 1.723 a 1.727)

SÍLVIO DE SALVO VENOSA – DIREITO CIVIL –Direito de Família – Editora Atlas – SP –

3ª ed. – 2003 – págs. 449/460

União Estável

União Estável e Direito de Família

Ao encerrarmos nosso estudo dedireito de família, é importante tecer

181

algumas considerações a respeito da uniãoestável. Como o leitor notou, em todos ostópicos foram mencionados aspectos quedizem respeito a esse estado de fatoconjugal. Conceituamos sua problemática noCapítulo 2 desta obra, após enfocarmos aestrutura do casamento. Ali, traçamos ascaracterísticas na definição doconcubinato ou da união estável. Nodecorrer de nosso estudo, em inúmeras efreqüentes passagens, fizemos referência àunião estável, ao direito doscompanheiros, ao art. 226, § 3ª, daConstituição Federal e às polêmicas Leisn.ºs 8.971/94 e 9.278/96.

Ao fim do estudo do Direito deFamília, é certo que muitas dúvidascertamente ainda persistem, mormenteporque o instituto é reguladoespecificamente apenas nos arts. 1.723 a1.727 do novo Código. Impossívelequacioná-las por completo em decorrênciadessas normas imperfeitas e repletas deimprecisões. O legislador não foi claro,ou porque não soube, ou porque assim nãodesejou. Desse modo, é difícil

182

sistematizar os direitos dos companheirose, muito mais que isso, nos casos práticosserá por vezes difícil harmonizar efeitosda união estável com efeitos do casamento,quando ambos se apresentam concomitante ousucessivamente aos olhos do intérprete. Emqualquer exame que se faça doravante nodireito brasileiro, como é curial, nuncamais há de se colocar o casamento comocompartimento isolado, estanque, semrelação com a família derivada da uniãoestável.

Por igual, a própria Constituiçãoreconhece que pode existir família,entidade familiar, fora do casamento efora da união estável, constituída porapenas um dos genitores e seusdescendentes, a chamada famíliamonoparental (art. 226, § 4º). A igualdadedos filhos para todos os fins foidefinitivamente estabilizada. Na verdade,mudou a família e mudamos nós todos naforma como encará-la. O sentido da lei,pouco importando suas falhas formais quepaulatinamente serão corrigidasprincipalmente pelo trabalho dos

183

tribunais, traduz o sentimento social: alei não se adianta aos fenômenos sociais,vem sempre ao encontro deles. Desse modo,há, sem dúvida, um novo Direito de Famíliano Brasil, a partir de 1988. Muitos dospostulados do Código Civil, ainda vigente,têm atualmente mero valor histórico.Nessas premissas, as novas gerações dofinal do século XX e do século XXI jánascem sob um novo paradigma social etambém sob novos princípios jurídicos.

Por muito tempo, ainda, discutir-se-á sobre a conveniência dasistematização do novo Direito de Família.Orlando Soares comenta a esse respeito:

“Seja como for, o desinteresse pelo casamentoacabou provocando uma espécie de clamor público,

no sentido de que fossem constitucionalizadas ereguladas, legislativamente, as uniões livres entre o

homem e a mulher; para efeito de recíprocaassistência e proteção à prole, daí resultante;

originando a noção de entidade familiar, prevista naCarta Política de 1988, em razão do que não mais se

pode falar em família ilegítima, em oposição àfamília legítima, pois ambas essas situações estão

184

sob o manto da proteção legal e constitucional”.

Recorde-se, ademais, de que oCódigo Civil de 1916 possuía váriosdispositivos nos quais era discriminado oconcubinato impuro, em proteção à famílialegítima. O art. 1.177 permitia a anulaçãoda doação do cônjuge adúltero a seucúmplice, pelo outro cônjuge, ou por seusherdeiros necessários. Note-se que essadisposição persiste no novo Código, noart. 550. O art. 1.474 proibia à concubinade homem casado ou ao concubino de mulhercasada ser indicado como beneficiário decontrato de seguro de vida, ao proibir quese instituísse como beneficiário pessoalegalmente inibida de receber doações dosegurado. O art. 1.718, II, proibia àconcubina do testador casado ser nomeadaherdeira ou legatária, com idênticaproibição ao concubino da testadoracasada. Essa restrição foi amenizada nanova redação (art. 1.801, III). Essasrestrições passam a ser discutíveisperante a novel legislação, ainda que, emparte, tenham sido modificadas pelo novoCódigo. Fortes motivações existirão

185

certamente nos casos concretos, com fortecarga de eqüidade, quer induzirão ajurisprudência a entender comoinaplicáveis essas restrições perante aproteção que o ordenamento ora dedica àunião estável.

No entanto, é importante reiterarque o legislador do Código Civil optou pordistinguir claramente o que se entende porunião estável e por concubinato, nãopodendo mais essas expressões serutilizadas como sinônimas, como nopassado. O terno concubinato ficareservado, na forma do art. 1.727, àsrelações não eventuais entre o homem e amulher, impedidos de casar, o que não étambém uma expressão muito precisa, comoapontaremos. Trata-se da união semcasamento, impura ou adulterina. Comconclui Rodrigo da Cunha Pereira;

“com a evolução do pensamento construtor dadoutrina sobre o direito concubinário, podemos dizerque concubinato não adulterino é união estável e o

adulterino continua sendo o concubinatopropriamente dito”.

186

Note-se que o legislador, aoreferir-se, no art. 1.727, aos impedidosde casar, disse mais do que pretendia,pois, por exemplo, os separadosjudicialmente estão impedidos de casar,mas não estão impedidos de constituirunião estável.

É importante distinguir uniãoestável de concubinato, nessas respectivascompreensões, pois há conseqüênciasjurídicas diversas em cada um dosinstitutos. No concubinato podem ocorreros efeitos patrimoniais de uma sociedadede fato, sem que existam outros direitosdedicados exclusivamente à união estável,tratada muito proximamente como sematrimônio fosse.

A entidade familiar reconhecidacomo tal é denominada união estável,conforme o art. 1.723:

Art. 1.723 – É reconhecida como entidadefamiliar a união estável entre o homem e a mulher,

configurada na convivência pública, contínua e

187

duradoura e estabelecida com o objetivo deconstituição de família.

§ 1o A união estável não se constituirá se ocorreremos impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a

incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada seachar separada de fato ou judicialmente.

§ 2o As causas suspensivas do art. 1.523 nãoimpedirão a caracterização da união estável.

De acordo com o § 1º, a união defato, tal como concebida na Constituição,não pode ser reconhecida nas hipóteses nasquais o casal está impedido de casar.Nessas situações, pode ocorrerconcubinato, dentro da nomenclaturaadotada pelo novo Código. Às pessoascasadas, porém, abre-se exceção: podeconfigurar-se a união estável quando ospartícipes estão separados de fato oujudicialmente. Enquanto a separaçãojudicial se prova objetivamente, aseparação de fato requer suaevidenciação, o que poderá trazer dúvidas no caso concreto. Na formado § 2º, as causas suspensivas de per sinão serão óbice para o reconhecimento daunião estável, como não o são para o

188

próprio casamento.

O tantas vezes mencionado Projeton.º 6.960/2002 sugere a introdução de duasnovas normas a esse dispositivo. No § 2º,sugere a seguinte redação: “Aplica-se à uniãoestável o regime da separação de bens nas hipótesesprevistas no art. 1.641, I e II”. A idéia é fazercom que a situação de fato se aproximetanto quanto possível ao casamento, não seoutorgando prerrogativas mais amplas àsituação de fato da união estável emdetrimento do casamento. Esse desiderato étanto quanto mais difícil em suanormatização justamente porque é um estadode fato e, como tal, de forma natural,permite maior liberdade aos partícipes.Equiparar o regime de bens do casamento àunião estável por si só apresentavicissitudes. Impor o regime de separaçãolegal obrigatória (afronta às causassuspensivas; pessoas maiores de 60 anos ehipóteses nas quais há necessidade desuprimento judicial para o casamento) àunião estável apresentará obstáculosfáticos de difícil solução na prática, emque pese a boa intenção do legislador, a

189

principiar pela definição da data exata emque começou a convivência com contornos deunião de fato.

O § 3º sugerido pelo Projetodispõe:

“A produção de efeitos da união estável, inclusivequanto a direitos sucessórios, havendo litígio entre

os interessados, dependerá da demonstração de suaexistência em ação própria”.

Na verdade, nunca houve dúvida deque situações de fato incertas ouduvidosas podem merecer um processojudicial para declará-las. O dispositivoprojetado apenas constata isso e não semostra essencial. No entanto, em país ondetudo se coloca em dúvida, nada impede queintegre o ordenamento.

O § 4º sugerido pelo Projeto é umcomplemento do anterior. Dispõe que “poderáser homologada judicialmente a extinção consensual daunião estável”. Assim como pode ser declaradapor sentença a existência da união de

190

fato, pode ser declarada sua inexistênciae, por conseqüência, sua extinção. Odispositivo projetado vai mais além,autorizando a homologação judicial daextinção consensual da união estável, aexemplo do que ocorre na separação e nodivórcio consensual. O dispositivo éimportante, pois aplaca dúvidas daqueleslegalistas extremados.

Portanto, a união estável,denominada na doutrina como concubinatopuro, passa a ter perfeita compreensãocomo aquela união entre o homem e a mulherque pode converter-se em casamento. Tantoassim é que, em complemento a dispositivoconstitucional, o art. 1.726 dispõe que “aunião estável poderá converter-se em casamento,mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento noregistro civil”. Essa transformação emcasamento não prescinde e depende, éevidente, dos procedimentos preliminares edo processo de habilitação regular. Poressa razão, esse artigo e os demais que oprecederam com o mesmo sentido são inócuose nada acrescentam. Sentido haveria nadisposição se dispensasse alguns dos

191

procedimentos prévios para a realização docasamento ou se estabelecesse regraspatrimoniais retroativas ao termo inicialda união estável, o que não ocorre entrenós.

Por outro lado, o texto definitivodo novo Código não exigiu prazo mínimo deconvivência para a caracterização da uniãoestável como se fez no passado e comofazia a redação anterior do dispositivocitado no Projeto do Código Civil de 1975.A estabilidade da união entre o homem e amulher deve ser definida no caso concreto,como vimos no Capítulo 2, e independe deperíodo mínimo de convivência. Anote-se,também, que o texto legal do novo Códigopermite que se conceitue a união estávelpara pessoas separadas de fato. Dessemodo, poderá existir uma faixa tênue deexame probatório para dirimir se a relaçãoé meramente concubinária ou estável,dentro da conceituação da lei para ambosos institutos.

Importa agora tão-só sintetizaralguns pontos já referidos anteriormente.

192

Reconhecimento da União Estável

Como ressaltamos no Capítulo 2,caberá aos conviventes ou a qualquerinteressado comprovar a sociedade de fatoe a união estável. Observados osrequisitos da união, bastará a obediênciadas normas para efeito de dissolução,rescisão ou morte de um dos companheiros(art. 7º, parágrafo único, da Lei n.º9.278/96). Em suma, uma vez reunidos oselementos necessários para a configuraçãoda união estável, seu reconhecimentodependerá da iniciativa dos interessados,conviventes ou herdeiros, matéria que podeser discutida em ação ajuizadaexclusivamente para esse fim ou decididaincidentemente em pedidos de váriasnaturezas (alimentos, filiação, direitossucessórios, etc.). De há muito, noentanto, a jurisprudência admite a ação dereconhecimento ou declaratória da uniãoestável em sociedade de fato, consagradapela Súmula 380 do Supremo TribunalFederal. Havendo falecido o convivente, aação deve ser movida contra os herdeiros,

193

e não contra o espólio (TRJSP 41/52).Desse modo, ainda que se considererevogada a Lei n.º 9.278/96, o que seráobjeto de celeuma, o princípio geralpersiste.

Apontamentos sobre a Polêmica Legislação

Como foi apontado em váriasoportunidades, os dois diplomas legaisreferidos continuam a causar dificuldadesinterpretativas. O problema persistirá emparte com o novo Código, pois não houverevogação expressa desses diplomas. A Lein.º 8.971/94, no intuito de regulamentar aentidade familiar sem casamento,consagrada pela Constituição, não serefere especificamente à união estável ouentidade familiar, mas reporta-se aocompanheiro e companheira, sob o prismados alimentos e da sucessão. Essa lei, aomencionar que o companheiro teria direitoà totalidade da herança, na ausência dedescendentes e ascendentes, colocava oconvivente em terceiro lugar na ordem devocação hereditária, em conjunto com ocônjuge. Desse modo, os colaterais somente

194

seriam chamadas à sucessão se o conviventenão fosse casado nem deixasse companheirade união estável. Poderiam conviver,destarte, direitos hereditáriosconcomitante do cônjuge e da companheira,se o concubinato fosse adulterino. Já pelonovo Código, a sucessão do companheiro ouda companheira é tratada de formaestranha, antes da ordem de vocaçãohereditária, no art. 1.790.

Por esse dispositivo, o consorteconcorrerá com outras classes deherdeiros, até mesmo com colaterais, notocante aos bens adquiridos onerosamentena vigência da união estável, o querepresenta evidente regressão e restriçãode direitos com relação à lei anterior.Esse é um dos tópicos que merecerá,certamente, alteração em breve tempo. Naobra dedicada ao direito das sucessões,aprofundaremos o exame dessa matéria, queé complexa.

Convenções entre os Conviventes

195

Sobre o tema, deve serconsultado o que foi observado a respeitono capítulo dedicado ao regime de bens(Capítulo 9). Como examinado, no casamento o regime de benscomeça a vigorar desde a data do enlace,não sendo mais irrevogável pelo novoCódigo. Sob a união estável, é possívelaos companheiros celebrar convenções, porescrito, sob a égide das duas leiscitadas. A esses pactos, por analogia,devem ser aplicados os princípios dosregimes de bens. Não é exigida, porém,escritura pública, pois a lei mencionaapenas a necessidade de contrato escrito(art. 5º, § 2º da Lei n.º 9.278/96). Nãopodem ser admitidas, em princípio,cláusulas que nos pactos antenupciaistambém são vedadas. Sob hipótese algumapodem ser concedidos direitos mais amplosà união estável do que aqueles outorgadosao casamento, embora, por vezes, a leiacene com essa possibilidade, e na práticaseja difícil que exista esse controle. Dequalquer modo, é inelutável que asconvenções entre os companheiros sobre aadministração de seus bens (art. 5º da Lei

196

n.º 9.278/96) podem ser modificadas decomum acordo a qualquer tempo, enquanto oregime de bens no casamento é imutável. Onovo Código, no art. 1.724, tambémestabelece que os companheiros podemajustar sua vida patrimonial por contratoescrito, não se exigindo a escriturapública, aplicando-se, no que couber, e naausência de pacto, o regime de comunhãoparcial de bens. Desse modo, terceiros quetratam ou negociam com alguém em uniãoestável não podem ser prejudicados pelaomissão do fato, pois não se presume apublicidade do regime de bens entre osconviventes, como ocorre com o pactoantenupcial no casamento, por força doregistro civil e do registro imobiliário.Por essa razão, o Projeto n.º 6.960acrescenta parágrafo ao art. 1.725,determinando que os conviventes que vierema firmar instrumentos com terceirosdeverão mencionar a existência da uniãoestável e a titularidade do bem objeto danegociação. Não o fazendo, os responsáveisdeverão arcar com perdas e danos, além deresponderem na esfera criminal pelaomissão ou pela declaração falsa,

197

preservando-se, ainda, os direitos dosterceiros de boa-fé. Por essa razão, é detoda conveniência que, em qualquer negóciojurídico, quando a parte se declarasolteira, viúva, separada judicialmente oudivorciada, deva ser exigido que declarese está ou não ligada em relação de uniãoestável, ainda que o texto projetado nãoesteja em vigor.

Ademais, complementa o citadoprojeto, acrescentando em mais umparágrafo ao art. 1.725, que “não secomunicam os bens adquiridos com recursos obtidosanteriormente à constituição da união estável”.Como se nota, são inúmeras as questões quepodem advir da união estável e avulta aimportância da jurisprudência nessa seara,enquanto não tivermos normassuficientemente claras a respeito.Dissolução da União Estável. Patrimônio

O artigo 7º da Lei n.º 9.278/96previa a hipótese de rescisão da uniãoestável, por iniciativa de um ou de ambosos conviventes:

198

“Dissolvida a união estável por rescisão, aassistência material prevista nesta Lei será prestada

por um dos conviventes ao que dela necessitar, atítulo de alimentos”.

O Código de 2002 enfatiza aobrigação de prestar alimentos entre oscompanheiros, nos mesmos moldes doscônjuges no casamento (art. 1.694), comoanalisamos no Capítulo 16. Veja ali o quefalamos sobre os alimentos côngruos e osnecessários. Também no desfazimento darelação de companheirismo exige-se,portanto, a noção de culpa (art. 1.694, §2º).

O art. 1.724 do novo Código dispõeque as relações pessoais entre oscompanheiros obedecerão aos deveres delealdade, respeito e assistência, e deguarda, sustento e educação dos filhos.Desse modo, não somente no tocante aosalimentos, mas também quanto ao exercíciodo poder familiar e aos deveresrecíprocos, a união estável se aproxima docasamento.

199

O termo rescisão é mais umaimprecisão da lei citada. No direitocontratual, normalmente nos referimos àrescisão quando há culpa de um doscontratantes. Na convivência estável, nemsempre se discutirá culpa, nem o institutodeve ser tratado como um contrato. Dequalquer modo, no desfazimento dessasociedade conjugal, o quadro assemelha-seao que ocorre na separação consensual oulitigiosa. Se não houver contrato deconvivência, haverá, na maioria das vezes,necessidade de ação de reconhecimento dasociedade de fato. Se falecidos ambos osconviventes, a iniciativa será dosherdeiros.

O reconhecimento de sociedade defato entre parceiros de união estávelprocura evitar o enriquecimento sem causade um em detrimento do outro; significareconhecer direito de propriedade a quemainda não o teve reconhecido formalmente.Nesse sentido, o art. 5º da Lei n.º9.278/96 coroava esse entendimento,canalizado por longo caminho

200

jurisprudencial:

“Os bens adquiridos por um ou por ambos osconviventes, na constância da união estável e a

título oneroso, são considerados fruto do trabalho eda colaboração comum, passando a pertencer aambos, em condomínio e em partes iguais, salvo

estipulação em contrário por escrito”.

Essa compreensão deve persistir nonovo Código, que não é detalhadamenteexpresso a esse respeito, mas quedetermina a aplicação dos princípios dacomunhão de aqüestos (art. 1.725), nãohavendo contrato em contrário. Há que seexaminar, em cada caso, o âmbito daexclusão por escrito e se não houve víciode vontade. Excluem-se, portanto, os bensadquiridos a título gratuito, por doação(art. 1.659, I). Em princípio, não secomunicam ao patrimônio comum quandoadquiridos com produtos de bens com causaanterior ao início da união (art. 5º, §1º). Na verdade, essa matéria deveria sercarreada expressamente para o bojo do novoCódigo Civil. Aplicando-se, porém, naomissão dos interessados, o regime da

201

comunhão parcial de bens, deverão serobservados os arts. 1.658 ss., do novoCódigo. O maior volume de problemas surgequando se desfaz concubinato, comaquisição comum de patrimônio, comexistência paralela de casamento. Nessecaso, as discussões serão profundas acercade atribuição do patrimônio. O mesmo sediga quando ocorrem duas uniões semcasamento concomitantemente. Temos quedefinir duas massas patrimoniais, ameação, atribuível ao companheiro(a) eatribuível ao esposo(a). Em princípio,caberá dividir o patrimônio com base noesforço comum desse triângulo, o que nemsempre será fácil de estabelecer naprática.

Lembremos que essas disposições eeventual acerto patrimonial por escritopelos conviventes apenas afetam oscompanheiros

e não as relações destes com terceiros.Veja o que expusemos no tópico anterior.Estes, ao contratar com aqueles, não estão

202

obrigados a averiguar sua situação se oscontratantes se declinam como solteiros oudivorciados e não alertam que existe pactonegocial. Se um companheiro, em razão denegócio com terceiro, prejudica opatrimônio comum, a questão será dirimidaentre os conviventes, sem afetar oterceiro de boa-fé. Aliás, há necessidadede estatuto que regule a união estável e aadapte ao Código Civil. Entre as novasdisposições que se aguardam de lege ferenda,deve ser incluído dispositivo que obrigueo companheiro ou companheira a declinaressa condição no trato com terceiros, sobpena, inclusive, de cometer ilícito penal,como, aliás, já faz o Projeto mencionado. Muitos dos temas tratados nodecorrer desta obra ficarão no aguardo denovas decisões judiciais, bem como de umnovo estatuto legal, o qual, esperamos,possa dirimir a pletora de dúvidas que alegislação confusa acarretou. O novoCódigo Civil disciplinou de formaabsolutamente superficial a maioria dasquestões, o que exige desde já suacomplementação, o que não é digno deelogios.

203

União de Pessoas do Mesmo Sexo

“União sexual que jamais ensejará a configuração docompanheirismo é a relação mantida entre pessoas

do mesmo sexo, ainda que duradoura, contínua,única e informal”.

Com essas palavras, GuilhermeCalmon Nogueira da Gama abre sua discussãosobre a temática, tanto a gosto de nossosórgãos de imprensa. De fato, no atualestágio legislativo e histórico da nação,a chamada sociedade homoafetiva não podeganhar status de proteção como entidadefamiliar. A Constituição de 1988 protegeexpressamente a entidade familiarconstituída pelo homem e pela mulher. Paraa existência do reconhecimento docompanheirismo, portanto, é necessário quenão haja impedimento para o casamento. Hápaíses que permitem o casamento de pessoasdo mesmo sexo, o que implicareconhecimento dessa união como entidade.

Destarte, enquanto não houveraceitação social majoritária das uniõeshomoafetivas em nosso país, que se traduza

204

em uma possibilidade legislativa, asuniões de pessoas do mesmo sexo devemgerar apenas reflexos patrimoniaisrelativos às sociedades de fato. Noentanto, crescem os julgados e osmovimentos no sentido de que essesdireitos ganhem maior amplitude. Será umaquestão de tempo mais ou menos longo paraa lei admitir direitos mais ou menosamplos às relações afetivas e duradourasentre pessoas do mesmo sexo. No dizer deMaria Berenice Dias,

“simplesmente encobrir a realidade não irásolucionar as questões que emergem quando do

rompimento das relações que, mais do quesociedades de fato, constituem sociedades de afeto,

o mesmo liame que enlaça os parceirosheterossexuais. Necessário é encarar a realidade,pois descabe estigmatizar quem exerce orientação

diversa”.

Há projetos que buscam outorgardireitos a essas uniões. Aguardemos, pois,o curso da História.

205

Art. 1.723 – É reconhecida como entidadefamiliar a união estável entre o homem e a mulher,

configurada na convivência pública, contínua eduradoura e estabelecida com o objetivo de

constituição de família.§ 1o A união estável não se constituirá se ocorreremos impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a

incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada seachar separada de fato ou judicialmente.

§ 2o As causas suspensivas do art. 1.523 nãoimpedirão a caracterização da união estável.Art. 1.724 – As relações pessoais entre os

companheiros obedecerão aos deveres de lealdade,respeito e assistência, e de guarda, sustento e

educação dos filhos.Art. 1.725 – Na união estável, salvo contrato

escrito entre os companheiros, aplica-se às relaçõespatrimoniais, no que couber, o regime da comunhão

parcial de bens.Art. 1.726 – A união estável poderá converter-seem casamento, mediante pedido dos companheiros

ao juiz e assento no Registro Civil.Art. 1.727 – As relações não eventuais entre o

homem e a mulher, impedidos de casar, constituemconcubinato.

206

TÉRMINO DO SEMESTRE LETIVO

207