ABOUT THE INTERPRETATION OF ‘PRAEIUDICIUM’ CONCEPT IN ROMAN LAW (К ИНТЕРПРЕТАЦИИ ПОНЯТИЯ PRAEIUDICIUM В РИМСКОМ ПРАВЕ)

“≈Œ—»fl » »–“Œ—»fl √Œ–”ƒ¿—–“¬¿ » œ—¿¬¿

УДК 34

Л. Л. Кофанов

»ÌÒÚËÚÛÚ ¬ÒÂÓ·˘ÂÈ ËÒÚÓрËË —¿Õ ÀÂÌËÌÒÍËÈ ÔрÓÒÔ., 32‡, ÃÓÒÍ‚‡, 119334, —ÓÒÒËˇ

E-mail: [email protected]

К ИНТЕРПРЕТАЦИИ ПОНЯТИЯ PRAEIUDICIUM В РИМСКОМ ПРАВЕ

В статье рассматривается правовое значение понятия «преюдиция», дается авторская интерпретация и исследуются основные направления изучения преюдиционных категорий.

Ключевые слова: преюдиция, понятие, транслитерация, юридическое значение. В российской правовой науке послед-

нее время все большее внимание уделяет-ся рассмотрению значения понятия «пре-юдиция» 1 [см., напр.: 1; 2. C. 342–365; 3–14], что само по себе свидетельствует о росте практического значения этого ин-ститута и важности его точного определе-ния. Однако именно с определением этого института дела обстоят далеко не лучшим образом. С одной стороны, в УПК РФ [15] прямо упоминается преюдиция 2, а в ГПК [16] и АПК РФ [17] это понятие применя-ется без использования самого термина 3, но тем не менее, как справедливо отмечает П. А.Скобликов, «дефиниция этого терми-на в законодательстве отсутствует» [14], а в научной доктрине высказываются до-вольно различные, иногда даже противо-речащие друг другу определения. Отсюда, видимо, и стремление некоторых россий-

ских судебных органов иногда самим давать определение преюдиции, как, например, в по-становлении Федерального арбитражного су-да Московского округа от 9 декабря 2004 г. № КА-А40/11307–04: «Преюдиция – это ус-тановление судом конкретных фактов, кото-рые закрепляются в мотивировочной части судебного акта и не подлежат повторному судебному установлению при последующем разбирательстве иного спора между теми же лицами». В Юридической энциклопедии преюдициальность определяется как «обяза-тельность для всех судов, рассматривающих дело, принять без проверки и доказательств факты, ранее установленные вступившим в законную силу судебным решением или при-говором по какому-либо другому делу» [18. C. 695]. Примерно такое же определение можно найти и в других юридических слова-рях 4 [см., напр.: 19. С. 237; 20. С. 324]. Опи-

1 См. например: Карданец А. В. Преюдиции в российском праве (Проблемы теории и практики): Диcс. ... канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2002. URL:http://www.lib.ua-ru.net/diss/cont/98067.html (дата обращения: 1.02.2012); Сухомлинов А. Н. Преюдиция в арбитражном процессе: Дисс. … канд. юрид. наук. М., 2006. URL: http://efinf.ru/files/disr-1-2.doc (дата обращения: 1.02.2012).

2 УПК РФ. Ст. 90. Преюдиция (в ред. Федерального закона от 29 декабря 2009 г. № 383-ФЗ): Обстоятельства, установленные вступившим в законную силу приговором либо иным вступившим в законную силу решением суда, принятым в рамках гражданского, арбитражного или административного судопроизводства, признаются судом, прокурором, следователем, дознавателем без дополнительной проверки. При этом такие приговор или решение не могут предрешать виновность лиц, не участвовавших ранее в рассматриваемом уголовном деле.

3 ГПК РФ. Ст. 61; АПК РФ. Ст. 69. 4 См., например: Большой юридический словарь ОНЛАЙН: Преюдициальность. URL: http://law-enc.net/word (дата

обращения: 1.02.2012).

ISSN 1818ñ7986. ¬ÂÒÚÌËÍ Õ√”. –ÂрËˇ: œр‡‚Ó. 2012. “ÓÏ 8, ‚˚ÔÛÒÍ 1 © À. À. ÓÙ‡ÌÓ‚, 2012

6 “ÂÓрËˇ Ë ËÒÚÓрËˇ „ÓÒÛ‰‡рÒÚ‚‡ Ë Ôр‡‚‡

раясь на это определение, большинство ученых, как правило, ограничивает сферу применения «преюдиций» ранее приняты-ми судебными решениями, имеющими обязательную силу для последующих су-дов. Так, А. С. Березин понимает под пре-юдицией юридическое правило, согласно которому вступившее в законную силу решение одного суда обязательно для дру-гого суда [13]. Несколько иное определе-ние дается А. В. Смирновым 5, который к судам, обязанным учитывать как преюди-ции ранее состоявшиеся судебные реше-ния иных судов, добавляет еще и органы предварительного расследования. П. А. Скобликовым преюдициальность определяется как предварительное судеб-ное решение, то есть как «свойство всту-пившего в законную силу судебного акта, состоящее в том, что выводы судебного акта о юридических фактах или правоот-ношениях сторон по одному делу обяза-тельны для суда, разрешающего другое дело, связанное с первым» [14. C. 69].

Таким образом, российская доктрина нередко ограничивает действие преюди-ции лишь судебными решениями. Однако существует и гораздо более широкое тол-кование преюдиции. Так, по мнению В. К. Бабаева, преюдициями, или «пред-решеньями», признаются не только всту-пившие в законную силу судебные реше-ния, но и административные акты, издан-ные компетентными органами о наличии или отсутствии юридического факта или правоотношения [3. C. 323–324]. Также и А. В. Карданец подчеркивает, что «в Рос-сии действие преюдиции следует рассмат-ривать значительно шире, ибо последняя связана не только с решениями суда, но и с решениями иных правоприменительных органов: административных, следственных и др.» 6. Эта точка зрения подтверждается и некоторыми другими российскими учены-ми [22. C. 21; 23. C. 4], и разъяснением

ia-les

а е

5 «Преюдицией ... в теории судопроизводства счи-тается обязанность органов предварительного рассле-дования и суда, в чьем производстве находится дело, принять как установленные, без проверки и рассмот-рения доказательств, обстоятельства, признанные вступившим в законную силу судебным решением по другому делу» [21. C. 225].

6 Карданец А. В. Преюдиции в российском праве (Проблемы теории и практики): Дис. ... канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2002. http://www.lib.ua-ru.net/diss/cont/ 98067.html (дата обращения: 1.02.2012)

Высшего Арбитражного Суда РФ 7. Как спра-ведливо отмечает тот же А. В.Карданец 8 , та-кой подход к толкованию преюдиции стал складываться в России еще в конце XIX в. [см., напр.: 24. С. 130–146; 25. С. 21–24]. Нельзя не отметить, что юриспруденция в дореволюци-онной России конца XIX в. находилась под ог-ромным влиянием немецкой пандектной шко-лы римского права и многие институты рос-сийского гражданского права были калькой с соответствующих институтов древнеримского права 9. Вместе с тем некоторые современные российские юристы при толковании преюди-ции как «предварительного судебного реше-ния» неизменно ссылаются на римское praeiudicium 10 [14. C. 69], находя в этом древ-неримском институте, как они считают, весо-мое подтверждение своего узкого толкования преюдиции. А отдельные цивилисты даже осо-бо акцентируют внимание на сугубо узком толковании римской praeiudicium, подчеркивая, что «этим термином в римском праве обозна-чалось судебное рассмотрение (и разрешение) в отдельном процессе какого-либо вопроса, имеющего значение для вынесения правильно-го решения по главному делу» [30. C. 123; 31. C. 285]. Ошибочность слишком узкой, а потому неверной трактовки заключена в идентифика-ции широкого понятия предклассического и классического praeiudicium с более узким ин-ститутом юстниниановских actiones praeiudic

. Однако именно в российской дореволюци-

онной правовой доктрине и именно под влия-нием изучения римского права сложилось не-сколько иное, гораздо более широкое толкова-ние понятия praeiudicium. Начнем с того, что современная русская транслитерация «преюди-ция» от латинского praeiudicium не дает ника-кого объяснения значения этого термина и да-же несколько искажает его, так к к практич -ски отождествляет латинское понятие с современной преюдицией в слишком узком

7 Об отдельных вопросах рассмотрения хозяйственных

споров / Письмо Высшего Арбитражного Суда РФ от 14 января 1992 г. № С-13/ОПИ-4.

8 Карданец А. В. Преюдиции в российском праве (Про-блемы теории и практики): Дисс. ... канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2002. C. 4. http://www.lib.ua-ru.net/diss/ cont/98067.html (дата обращения: 1.02.2012)

9 О влиянии немецкой пандектистики в России см.: [26. C. 120–143; 27; 28. C. 105–117; 29. C. 4 и след.].

10 См., например: Сухомлинов А. Н. Преюдиция в ар-битражном процессе: Дис… канд. юрид. наук. М., 2006. C. 26. URL: http:/efinf.ru/files/disr-1–2.doc (дата обраще-ния: 1.02.2012).

ÓÙ‡ÌÓ‚ À. À. ËÌÚÂрÔрÂÚ‡ˆËË ÔÓÌˇÚËˇ praeiudicium ‚ рËÏÒÍÓÏ Ôр‡‚Â 7

еднего ро

к

ц

ь к

ое зн в с

сле-ду

i

му то сл

т д

е А

– это мнение, имеющее ме-сто

выделяя следующие три его осн

значении этого слова. Кроме того, такая транслитерация даже несколько безграмот-на, поскольку латинское слово срда в ней дается как слово женского рода. Предлагаемая тра товка praeiudicium как

«предварительного судебного решения», хотя и принята в русских переводах, однако тоже неточно отражает весь спектр значе-ний термина, так как может быть понята и в том смысле, что одни и те же судьи в рамках одного и того же про есса выносят сначала предварительное, а затем окончательное судебное решение, что совершенно не соот-ветствует действительности, так как пре-юдициальное решение всегда делается до начала того судебного процесса, в котором потому и становится преюдициальным, то есть досудебным, и конечно принимается совсем не теми суд ями, оторые вели пре-юдициальный, то есть предшествующий судебный процесс. В самом римском праве термин praeiudicium имеет весьма широкое юридическ ачение, включая ебя три основных разновидности. В доре-волюционной российской доктрине наибо-лее точное определение ему дается в Энцик-лопедическом словаре Ф. А. Брокгауза и И. А. Ефрона, ввиду важности которого приведем его полностью: «Praeiudicium – это в римском судопроизводстве мнение, которое, раз будучи установлено, делается для судей на будущее время прецедентом (exemplum) во всех подобных случаях. По Квинтилиану, слово P. означает еще предва-рительное расследование или решение спорного вопроса (согласно этимологиче-скому значению слова). В этом последнем случае P. – то же, что actio или formula praeuidicialis, т. е. такая гражданская проце-дура, целью которой было только устано-вить наличность предусмотренных законом правовых отношений или факт, имеющий с точки зрения закона важность; судья, не осуждая и не оправдывая, просто давал свое заключение по делу, in quo iure sit res aut persona. Ha этом решении судьи, как на ба-зисе, шла дальнейшая тяжба» [32. C. 104]. В данном определении, основывающемся на определении римского судебного оратора I в. н. э. Квинтилиана, praeiudicium прежде всего понимается как судебный прецедент, кото-рый может использоваться во всех поющих аналогичных судебных делах. Достаточно широко понимается рим-

ский термин praeiud cium и в современной

зарубежной науке римского права [33. P. 125 ss; 34–36; 37. P. 150–157; 38–40]. Если же мы обратимся к наиболее авторитетному во всем научном мире Оксфордскому латинско-английско словарю, найдем едующее основное значение данного термина: «Praeiudicium. Предварительное следствие или иск о решении сущности дела (т. е. статуса), который должен быть осуществлен до того, как будет начата (главная) тяжба» [41. C. 1433]. Как известно, предварительное следствие или расследование в современном праве соверша-ется до передачи дела в суд [20. C. 315] и не може иметь ничего общего с пре варитель-ным судебным решением. В латинско-итальянском словаре термин praeiudicium в первом, основном значении также понимается как «судебный прецедент», «предыдущее су-дебное решение» 11 . Так часто понимали praeiudicium и римляне, подчеркивая, что praeiudicium происходило до суда, что следует, например, из опр деления Псевдо- скония в комментариях к судебной речи Цицерона «В защиту Цецины»: «Словом praeiudicium называется дело, которое после его установле-ния дает прецедент тем будущим судебным делам, которые воспоследуют за ним; словом же суд называется дело, которое определяет причину и характер спора» 12. Такого же рода значение мы встречаем и в схолиях к Цицеро-ну: «Praeiudicium

до суда» 13. Достаточно полное определение

praeiudicium дает судебный ритор IV в. н. э. Г. Юлий Виктор,

овных вида: «Вся сила преюдициальных решений глав-

ным образом укладывается в трех их видах. В судебных решениях, которые некогда были вынесены по другим тяжбам, и которые более правильно называются судебными прецеден-тами… Также в суждениях, относящихся к са-мой тяжбе, откуда говорится и само это назва-ние… Также они заключаются в устном утвер-ждении, когда о той же тяжбе сделано заявление… Утверждается же оно главным об-

11 Dizionario Latino Italiano. URL: http://66.71.182.1/

dizionario-latino.phppraeiudicium: 1 precedente giudiziario, sentenza anteriore.

12 Ps. Ascon. Div. in Caec. P. 190. 9. § 12: Praeiudicium dicitur res, quae, cum statuta fuerit, affert iudicaturis exemplum, quod sequantur; iudicium autem res, quae causam litemque determinat.

13 Schol. Cic. Gron. B. P. 326. 24: Praeiudicium est ante iudicium incurrens opinio.


разом двумя вещами: авторитетом тех, кто сделал заявление, и сходством дел, о кото-ры

тилиана, в котором говорится сл

а ,

х ведется расследование» 14. Определение Юлия Виктора не являет-

ся оригинальным и почти дословно повто-ряет гораздо более раннее определение уже упомянутого судебного ритора I в. до н. э. Квинедующее: «Ныне вся сила преюдициальных ре-

шений проявляется в трех их разновидно-стях: они основываются или на делах, по которым уже были вынесены судебные решения при подобных случаях и кото-рые правильнее называть судебными пре-цедентами, как, например, дела об отцов-ских завещ ниях признанных недействи-тельными или утвержденных против интересов детей; или на суждениях, отно-сящихся к настоящему делу, откуда и свое название (praeiudicium) получили: таковы были, как говорят, рассмотренные сенатом дела против Оппианика и против Милона; или когда по тому же самому делу было сделано заявление; как то бы-вает с преступниками, осужденными в ссылку, и при вторичном заявлении перед судом, а также при судебных процессах центумвиров, разделенных на две части. (2) Досудебные решения главным обра-зом утверждаются по двум причинам: благодаря авторитету тех лиц, которые вынесли такие суждения, и из-за сходства прежних дел с теми делами, о которых ведется разбирательство. Из-за угрозы бесчестья судей они редко отвергаются, разве что в них откроется явная вина (су-дей). Ибо каждый судья склонен под-тверждать приговор другого судьи: и по-скольку в будущем он и сам может быть таким образом осужден, то неохотно по-дает прецедент того, что впоследствии может быть обращено и против него. (3) Итак, если кто ведет судебное дело 15, то в обоих этих случаях он должен при-бегнуть к обнаружению какого-либо раз-

если же и это

э. ти

14 Iul.Victor. Ars Rhet. 6. 8: Praeiudiciorum vis omnis tribus in generibus maxime versatur. Rebus, quae aliquando ex aliis causis sunt iudicatae, quae exempla rectius dicuntur… Item iudiciis ad ipsam causam pertinen-tibus, unde etiam nomen hoc dictum est… Item quum de eadem causa pronuntiatum est, … constet oratio. Confir-matur autem praecipue duobus, auctoritate eorum, qui pronuntiaverunt, et similitudine rerum, de quibus quaeritur.

15 Т. е. выступает в нем в качестве адвоката защиты.

личия между тяжбами; ибо едва ли есть хотя бы одно дело, во всем сходное с другим. А если сделать этого нельзя или же это будет та же самая тяжба, то следует прибегнуть или к обвинению в небрежности ведения прежних исков, или пожаловаться на сла-бость лиц, против которых было вынесено судебное решение, или на подкуп свидетелей противной стороны, или на их вражду и не-ведение, или найти какое-нибудь новое об-стоятельство, которое впоследствии добави-лось к делу. (4) Когда же этого не будет, то-гда можно сказать, что во всякое время бывали суды и приговоры неправедные, что доказывают и обвиненный Рутилий, и оправ-данные Клодий с Катилиной. Позволительно также просить судей рассмотреть дело со вниманием и помнить свою клятву, не пола-гаясь на чужие. (5) Против же постановлений сената и указов императоров или магистра-тов нет никаких средств защиты, разве что найти какое-либо различие в делах, или ка-кое бы то ни было постановление людей, об-ладавших той же или равной властью, кото-рое прежнему было бы противно;

го нет, то тяжба проиграна» 16. Приведенные тексты определений судебных

риторов IV и I вв. н. дают поч исчерпы-

16 Quint. Inst. V. 2. 1–5: Iam praeiudiciorum uis omnis

tribus in generibus uersatur: rebus quae aliquando ex paribus causis sunt iudicatae, quae exempla rectius dicuntur, ut de rescissis patrum testamentis uel contra filios confirmatis: iudiciis ad ipsam causam pertinentibus, unde etiam nomen ductum est, qualia in Oppianicum facta dicuntur et a senatu aduersus Milonem: aut cum de eadem causa pronuntiatum est, ut in reis deportatis et adsertione secunda et partibus centumuiralium quae in duas hastas diuisae sunt. (2) Confirmantur praecipue duobus: auctoritate eorum qui pronuntiauerunt, et similitudine rerum de quibus quaeritur; refelluntur autem raro per contumeliam iudicum, nisi forte manifesta in iis culpa erit; uult enim cognoscentium quisque firmam esse alterius sententiam, et ipse pronuntiaturus, nec libenter exemplum quod in se fortasse reccidat facit. (3) Confugiendum ergo est in duobus superioribus, si res feret, ad aliquam dissimilitudinem causae, uix autem ulla est per omnia alteri similis. Si id non continget aut eadem causa erit, actionum incusanda neglegentia aut de infirmitate personarum querendum contra quas erit iudicatum, aut de gratia quae testes corruperit, aut de inuidia aut de ignorantia, aut inueniendum quod causae postea accesserit. (4) Quorum si nihil erit, licet tamen dicere multos iudiciorum casus ad inique pronuntiandum ualere, ideoque damnatum Rutilium, absolutos Clodium atque Catilinam, rogandi etiam iudices ut rem potius intueantur ipsam quam iuri iurando alieno suum donent. (5) Aduersus consulta autem senatus et decreta principum uel magistratuum remedium nullum est, nisi aut inuenta quantulacumque causae differentia aut aliqua uel eorundem uel eiusdem potestatis hominum posterior constitutio quae sit priori contraria: quae si deerunt, lis non erit.


ем

лен и ее,

вающее описание римского института praeiudicium. Итак, римское praeiudicium включало в себя, во-первых, любые судеб-ные решения по другим судебным делам, используемые в качестве примеров, то есть судебных прец дентов, и здесь оно, вопреки ошибочному нению Д. О.Тузова [30. C. 127], почти идентично современному значению русского юридического термина «преюдиция» или «преюдициальность». Во-вторых, это те предварительные, то есть досудебные определения, которые выноси-лись до начала судебного процесса. Здесь особо следует подчеркнуть, что римляне разделяли praeiudicium и iudicium и в том случае, если досудебное разбирательство шло в форме особого иска, а точнее «досу-дебного действия» (actio praeiudicialis). Ва-жен тот факт, что такое действие (actio) не являлось с точки зрения римлян частью то-го судебного процесса, которое предваряло, поэтому и не могло быть «предварительным судебным решением» тех судей, которые выносили окончательное судебное решение, так как в actio praeiudicialis судебное реше-ние, как правило, выносилось совершенно другими судьями или должностными лица-ми. В-третьих, термином praeiudicium обо-значалось всякое досудебное и даже внесу-дебное заяв ие ил , точн мнение авто-ритетного, то есть обладающего определенными, основанными на авторите-те должности или частного гражданина, полномочиями (auctoritas) отдельного лица, магистрата или группы лиц, или даже всего римского народа. Так, цензор давал свое praeiudicium в отношении отчитывающего-ся магистрата, и только если выявлял его коррумпированность, то дело передавалось в суд 17. Такое мнение внесудебным поряд-ком нередко высказывалось и легатами 18, и сенатом в виде постановления, и плебей-

о ь

I

бного решения главной тяж

,

17 Cic. De leg. III. 47: Apud eosdem, qui magistratu abierint edant et exponant, quid in magistratu gesserint, deque iis censores praeiudicent… Quocirca melius est rationes referri causamque exponi censoribus, integram tamen legem accusatori iudicioque seruari. (Магистраты, срок полномочий которых уже истек, должны сооб-щать и докладывать цензорам о своей деятельности во время магистратуры, а цензоры должны выносить об этом досудебное решение… Поэтому лучше, что-бы эксмагистраты давали отчет и сообщали о своей деятельности цензорам, применение же закона всеце-ло предоставлялось обвинителю и суду).

18 Liv. XXXIX. 27. 5: legatorum Romanorum in eam rem praeiudicium…

скими трибунами, и даже народным собрани-ем 19. Наконец, такое досудебное мнение могло высказать и частное лицо, например, при вызо-ве в суд лицо, находящееся с истцом в родст-венных отношениях, публично заявляло об от-казе идти в суд на основании запрета вызывать в суд в качестве обвинителей или свидетелей обвинения родителей или патронов обвиняе-мых 20, или будущий ответчик по вещному ис-ку м г потребоват от будущего истца так на-зываемой преюдициальной спонсии (sponsio praeiudicialis) о том, что в случае, если вещь окажется по праву принадлежащей ответчику, истец уплатит ему определенную денежную сумму (Gai. nst. IV. 93–94). Такого рода досу-дебные стипуляционные обязательства, при-званные дать определенные публичные гаран-тии от будущего ущерба при неисполнении обязательства, назывались преторскими, хотя могли совершаться в присутствии не только претора, но и иного магистрата, например, ку-рирующего рынок и торговые сделки эдила (D. 45.1.5 pr.). Эти преюдициальные обязатель-ства не требовали дополнительного судебного разбирательства до начала главного процесса, так как срок их исполнения наступал после и в случае вынесения суде

бы в пользу истца. Итак, в первом, основном значении термина

praeiudicium – это «судебный прецедент», ис-пользование которого в решениях судов было достаточно распространенным, но, к сожале-нию, мало изученным в современной науке яв-лением римской судебной практики 21. Распро-страненность этого явления подтверждается, в частности, приведенными выше словами Квин-тилиана о том что «каждый судья склонен подтверждать приговор другого судьи». Ссылка на прецеденты прошлого была обыч-ной практикой и в римской юриспруденции, и в судебных речах, например, Цицерона, и даже в исторических сочинениях, например, в исто-

19 Cic. De inv. II. 113: num, quod supplicium aliquod vitet,

eo praemium a senatu postulet, ut de se praeiudicium factum esse videatur; Liv. III. 40. 11: praeiudicium rei tantae; Liv. V. 11. 10: praeiudicium … de reis et ab senatu et ab populo Romano et ab ipsorum collegis factum esse; Liv. XXVI. 29. 8: senatus praeiudicium; Liv. XXXV. 10. 9: tantum praeiudicium; Quint. Inst. IV. 2. 25: si iam praeiudicio senatus damnatus esset Milo…

20 D.2.4.8.1: Si qui praeiudicio pronuntietur esse libertus (Если в отношении кого-то в досудебном решении заявля-ется, что он является вольноотпущенником).

21 О судебном прецеденте как источнике права см. [42. C. 103–105; 43. C. 89–93].


ри

еи

ческих трудах Тита Ливия и Дионисия Галикарнасского.

Что касается второго значения термина praeidicium, которое трактуется как «суж-дение, относящееся к настоящему делу», то сам Квинтилиан в качестве примера при-водит судебные процессы против Оппиани-ка 74 г. до н. э. и против Милона 52 г. до н. э. В первом случае в качестве преюдициаль-ных решений против Оппианика послужили два судебных процесса, осудивших Гая Фабриция и его вольноотпущенника Ска-мандру за попытку отравления Авла Клу-енция, и поскольку отравление последнего было в интересах Оппианика 22, то реше-ния первых двух судов использовались в третьем суде против самого Оппианика. Во втором случае до начала суда над Ми-лоном, обвиненном в убийстве Клодия, имело место постановление сената, свя-занное с беспорядками в Рим , вызванны-ми этим уб йством 23 . В данном сенату-сконсульте от магистратов требовалось прекратить беспорядки, «приняв меры, дабы государство не понесло ущерба» 24 . Безусловно, в обоих случаях преюдици-альные решения судов и сената принима-лись задолго до начала того процесса, на котором они могли использоваться обви-нением, защитой или судьями, то есть это были досудебные решения, хотя и по тому же делу. Любопытно, что Цицерон, защи-

е

в

m и praeiudicium, стр

ждение об

ones praeiudiciales). Ввиду их важности сле

22 См. об этом деле: Cic. Pro Cluent. 59: Quid est quod iam de Oppianici persona causaque plura dicamus? Apud eosdem iudices reus est factus, cum his duobus praeiudiciis iam damnatus esset; ab isdem autem iudicibus qui Fabriciorum damnatione de Oppianico iudicarant locus ei primus est constitutus. (Стоит ли мне, после этого, продолжать свою речь о личности Оппианика и о его деле? Он был обвинен перед теми же судьями, будучи уже осужден двумя предварительными приговорами; и те же самые судьи, которые осуждением Фабриция вынесли приговор Оппианику, решили рассмотреть его дело вне очереди). Ср.: Cic. Pro Cluent. 9; 61–62; 68; 80; 105.

23 Cic. Pro Mil. 12: Sequitur illud quod a Milonis inimicis saepissime dicitur, caedem in qua P. Clodius occisus esset senatum iudicasse contra rem publicam esse factam. (Перехожу к тому, о чем так часто говорят недруги Милона: будто сенат признал, что резня, при которой Публий Клодий был убит, есть деяние, на-правленное против государства).

24 Ascon. Pro Mil. 10: Decreverat enim senatus ut cum interrege et tribunis plebis Pompeius daret operam ne quid res publica detrimenti caperet. (Сенат постановил, что-бы Помпей вместе с интеррексом и плебейскими три-бунами принял меры, дабы государство не понесло ущерба).

щавший Милона, пытался трактовать сенату-сконсульт по поводу беспорядков н против, а в пользу Милона, поскольку из комментариев Аскония к речи Цицерона «В защиту Мило-на» известно, что именно сторонниками уби-того Клодия было сожжено здание сената (As-con. Pro Mil. 8–9). Но в конкретном контексте Юлия Виктора и Квинтилиана употреблен-ный ими термин iudicium в применении к де-лу, по которому еще не вынесен приговор, имеет значение не «судебного решения», пусть даже предварительного, а всего лишь «мнения», сила которого основана только на его авторитете. Именно такое значение мы встречаем схолиях к судебным речам Цице-рона, где вместо iudicium употребляется сло-во opinio, то есть «мнение, имеющее место до суда» (Schol. Cic. Gron. B. P. 326. 24). Сам Ци-церон в своей речи «В защиту Мурены» ис-пользует термин iudicium в значении «мнения», «суждения» обвинителя и очень тонко обыгры-вает значение слов iudiciu

емясь поставить в рамки закона неумерен-ное обвинение:

«Если кто-нибудь случайно скажет, что Катон не стал бы обвинять, если бы заранее не вынес суждения по делу, то такой человек, судьи, установит несправедливый закон и по-ставит подвергшихся испытанию людей в жалкое положение, признав, что сувинителя об обвиняемом должно иметь

значение досудебного приговора»25. Наконец, только третий случай употребле-

ния термина praeiudicium, описанный у Квин-тилиана, «когда по тому же самому делу было сделано заявление», имеет прямое отношение к уже упомянутым «преюдициальным действи-ям» (acti

дует остановиться на них несколько под-робнее.

Прежде всего, необходимо подчеркнуть од-но очень важное обстоятельство. Преторская власть соединяла в себе и исполнительную, и судебную власть. Претор совершал различные юридически значимые акты, а не только ини-циацию и подготовку формулы будущего су-дебного процесса. Ведь и судебная уступка in iure cessio, как способ переноса собственности, и продажа государственного имущества или сдача государственных подрядов (venditiones

25 Cic. Pro Mur. 60: Nam si quis hoc forte dicet, Catonem

descensurum ad accusandum non fuisse, nisi prius de causa iudicasset, iniquam legem, iudices, et miseram condicionem instituet periculis hominum, si existimabit iudicium accusatoris in reum pro aliquo praeiudicio valere oportere.


с

роль истца нередко выполняет тот

и ответчика, что в слу-чае

т

sub hasta) совершались in iure, то есть под председательством претора, однако эти акты обычно рассматриваются нами не как су-дебные процессы, а как особые формы пе-реноса собственности [44. C. 42–72]. Кроме того, преторы выполняли еще и те функции следственных досудебных действий, кото-рые в современной России выполняет про-куратура. Таким образом, и внесудебные следственные действия, и предварительные судебные расследования (например, по ус-тановлению татуса ответчика) происходили до начала суда и поэтому, несомненно, яв-лялись «досудебными разбирательствами». Следует согласиться с Д. О.Тузовым в том, что при досудебном урегулировании спора еще «не существует ни истца, ни ответчика» [30. C. 128; 31. C. 289], именно поэтому Ульпиан и говорит, что «в досудебных раз-бирательствах роль истца выполняет тот, кто имеет интенцию» 26 . Таким образом, Ульпиан подчеркивает, что в досудебных разбирательствах истца как такового нет, а его роль выполняет тот, кто «имеет интен-цию», то есть имеет определенную цель, намерение, например, намерение публично подтвердить свой статус. Более того, в actio praeiudicialis

, кто в самом судебном процессе (iudicium) является ответчиком.

Чтобы понять преюдициальный, то есть досудебный характер actiones praeiudiciales, рассмотрим два их наиболее важных случая. Так, Гай довольно подробно описывает знаменитую преюдициальную спонсию, то есть обещание истца

проигрыша им судебного процесса он заплатит штраф.

«Эта обещанная денежная сумма, одна-ко, не взыскивается; она и не штрафная, но преюдициальная, и потому только назна-чается, чтобы через нее решить спорный вопрос по существу; вот почему и ответ-чик не ребует посредством стипуляции со стороны другого лица обещания; она на-звана стипуляцией pro praede litis vindiciarum, потому что заступала место поручителя или поручителей, которые в древности, когда тяжбы предъявлялись посредством легисакционных исков, дава-лись временным владельцем истцу в обес-печение денежной суммы и временного

тв ци

ю л ш аэта sponsio по закону Кре-

пе

то есть досудебный характер такой сп

го сов

совершаетс

26 Ulp. D. 44.1.12: in praeiudiciis is actoris partes sus-tinet, qui habet intentionem.

владения, т. е. вещи и произведенного ею приплода. Впрочем, при разбирательстве дел в центумвиральной коллегии обещанную сумму мы требуем не посредством формулы, но посредс ом сакраментального легисак -онного иска, призывая только ответчика к внесени сакрамента ьного тр фа в 500 ассов, причем рейя обыкновенно бывает на сумму

125 сестерций»27. Из приведенного текста ясно, что преюди-

циальная спонсия совершалась и при леги-сакционных исках legis actio sacramento in rem,то есть при виндикации, подробно описанной тем же Гаем (Inst. IV. 13–17). Преюдициаль-ный, онсии хорошо виден из следующего текста

Гая: «Только в двух случаях дозволено было

применять законные иски, именно в случае вреда, который грозит соседнему строению, т. е. когда в будущем будет суд об угрозе причинения ущерба или суд коллегии цен-тумвиров. В самом деле, когда стороны об-ращаются к суду центумвиров, то до это

ершается сакраментальная формула перед городским или иностранным претором» 28.

Гай здесь разделяет сакраментальный иск и будущий суд, подчеркивая, что сакрамен-тальная формула я до суда (ante). Действительно, в описании ритуала древней виндикации Гай отмечает, что уже после предъявления иска с обещаниями сторонами сакраментального штрафа и «после назначе-ния судьи тяжущиеся назначали для явки к судье (третий базарный) день» 29. Так что же,

27 Gai. Inst. IV. 94–95: Non tamen haec summa sponsionis

exigitur. nec enim poenalis est, sed praeiudicialis, et propter hoc solum fit ut per eam de re iudicetur; unde etiam is cum quo agitur, non restipulatur. ideo autem appellata est PRO PRAEDE LITIS VINDICIARVM stipulatio, quia in locum praedis (uel) praedium successit, qui olim, cum lege agebatur, pro lite et uindiciis, id est pro re et fructibus, a possessore petitori dabantur. 95. Ceterum si apud centumuiros agitur, summam sponsionis non per formulam petimus, sed per legis actionem sacramento… reo prouocato; eaque sponsio sestertiorum cxxv nummum fieri solet propter legem Crepereiam.

28 Gai. Inst. IV. 31: Tantum ex duabus causis permissum est lege agere: damni infecti et si centumuirale iudicium futu-rum est; saneque cum ad centumuiros itur, ante lege agitur sa-cramento apud praetorem urbanum uel peregrinum.

29 Gai. Inst. IV. 15: Postea tamen quam iudex datus esset, comperendinum diem, ut ad iudicem uenirent, denuntiabant. Обычно это был третий базарный день, то есть суд начи-нался по прошествии месяца после предъявления легисак-ционного иска у претора (ср. Lex XII tab. II. 2; III. 1). Под-робнее о сроке между предъявлением сакраментального иска и началом виндикационного процесса см. [45].


знаменитый ритуал виндикации с торже-ственным обещанием сторон, с наложени-ем виндикты на оспариваемую вещь, с за-явлением «meum esse aio ex iure quiritium» происходил еще за месяц до суда? Да, именно так! Чтобы понять смысл этой не-сколько неожиданной трактовки, доста-точно вспомнить хрестоматийную истину о том, что рим ки процесс делил я на две стадии: первая, предварительная, стадия происходила в присутствии претора (in iure) и только вторая стадия называлась «в суде» (in iudicio). Следовательно, как справедливо отметил еще дореволюцион-ный российский романист В. М. Хвостов [46. C. 212 и след.], «моментом начала процесса ... считается первое устное объ-яснение сторон перед судьей, ... это так называемая litis contestatio...»

с й с

п еб з

ие обязатель-ств

о

сн. 11], в 17

30, после че-го «дело считается переданным в суд» 31. Соответственно, все то, что происходило перед ретором до суд ного асвидетель-ствования спора и назначения им судьи, следует рассматривать как досудебные действия. Сам иск с момента litis contesta-tio погашался и только с этого момента начиналось течение судебного процесса со всеми вытекающими из него такими по-следствиями, как, например, прерыв тече-ния срока давности, погашен

а и т. п. [см., напр.: 51. C. 198–200; 42. C. 204–208; 52. C. 198–200].

Аналогичным образом следует пони-мать и еще дно преюдициальное дейст-вие, описанное Гаем: речь идет о законе Цицерейя, веденного, по мнению Ф. М. Дыдынского [53. C. 219,

3 г. до н. э.32 В третьей книге «Институ-ций» Гай сообщает следующее:

«Кроме того, законом Цицерея опреде-лено, что тот, кто принимает поручитель-ство спонсоров и фидеипромиссоров, должен заранее публично заявить как о том, за какую сумму он отвечает, так и о том, сколько спонсоров и фидеипромиссо-ров примет он для обеспечения этого обя-

т

льное зая

ретора должно было быть учт

а о

возражениям отдельных горе-романистов,

30 Подробнее о характере и особенностях litis contestatio см. [47. Sp. 777–780; 48. S. 1–46; 49. P. 301–316; 50].

31 См.: Gai. Inst. III. 181; IV. 106–107; 121; 123. 32 Эта датировка обосновывается данными Тита

Ливия о претуре Гая Цицерия: Liv. XLI. 28. 5: praetores inde facti N. Fabius Buteo C. Matienus C icereius M. Furius. (Тогда преторами были избраны Н. Фабий Бутеон, Г. Мациен, Г. Цицерий и М. Фурий). Ср.: Liv. XLII. 1. 5; XLV. 15. 10; Val. Max. III. 5. 1–3.

зательства, а если он об этом наперед не зая-вит, то спонсорам и фидеипромиссорам раз-решается в течение 30 дней требовать досу-дебного разбирательства, в котором допра-шивается, было ли согласно этому закону сделано предварительное объявление; и если буде решено, что такого объявления наперед не было, то они (спонсоры и фидеипромиссо-ры) освобождаются от ответственности. В этом законе не упоминается о фидеюссорах. Но на практике совершается предварите

вление даже в том случае, если мы прини-маем поручительство фидеюссоров» 33.

В данном тексте рассматривается еще одно преюдициальное действие, на этот раз не свя-занное с предъявлением иска. Если «заранее», то есть при предъявлении иска, истец не указы-вал, каких поручителей он привлечет в суде к ответственности, то последние имели право в течение 30 дней от подачи иска до начала су-дебного процесса обратиться к претору с пре-юдициальным заявлением о том, что истец не сделал этого. Если данное упущение истца под-тверждалось, то преюдициальным решением претора они особождались от ответственно-сти 34 и по закону Цицерейя во время суда до-судебное решение п

ено и поручители уже судом освобождались от ответственности.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что римское praeiudicium – это, как правило, досудебное решение, которое понималось рим-лянами или как судебный прецедент, или как досудебные решения или частные определения по делу самых разнообразных органов государ-ственной или судебной власти или авторитет-ных юристов, понимаемых тем не менее лишь как «мнение», которое суд может учесть либо отклонить при принятии судебного решения, или как предварительные, досудебные действия претора, связанные с принятием искового заяв-ления и оформлением дела претором для даль-нейшей передачи его в суд. Поэтому особенно приятно конст тировать, чт в отечественной правовой доктрине, вопреки непродуманным

33 Gai. Inst. III. 123: Praeterea lege Cicereia cautum est, ut

is, qui sponsores aut fidepromissores accipiat, praedicat palam et declaret, et de qua re satis accipiat et quot sponsores a<u>t fidepromissores in eam obligationem accepturus sit; et nisi praedixerit, permittitur sponsoribus et fidepromissoribus intra diem xxx. praeiudicium postulare, quo quaeratur, an ex ea lege praedictum sit; et si iudicatum fuerit praedictum non esse, liberantur. qua lege fideiussorum mentio nulla fit; sed in usu est, etiam si fideiussores accipiamus, praedicere.

34 См. Schol. in Cic.orat.in Clod.et Cur. p. 333. Orell.


ерена веками существования римского права.

писок литературы

П ф.

ди

се / По

б

ва. Нижний Новгород, 2000. С.

аного Суда РФ. 2001. № 6.

С.

Ар-би 1

// Вестник Моск. ун-та. 20

м: Сборник ста-тей

Право и экономика. 20

ссийская юсти-ци

. дисс. … канд. юрид. наук. М., 2006. 27

канд. юрид. наук. Н. Новгород, 20

дическая техника. 2007. № 1. С.

ициальная связь судебных актов. М., 2007.

сформировалась именно та концепция пре-юдициальности, которая пров

С 1. Еремкина А. П. реюдиции в совет-

ском гражданском процессе: Авторесс. … канд. юрид. наук. М., 1970. 16 с. 2. Петрухин И. Л. Презумпции и пре-

юдиций в доказывании // Теория доказа-тельств в советском уголовном процес

д ред. Н. В. Жогина. М., 1973. 393 с. 3. Бабаев В. К. Презумпции в россий-

ском праве // Про лемы юридической техники: Сборник статей / Под ред. В. М. Барано

323–330. 4. Березий А. Е., Мусин В. А. О преюди-

ции судебных ктов // Вестник Высшего Арбитраж

61–68. 5. Половникова А. В. Преюдициальность в

арбитражном процессе – теорема или аксио-ма? (в рубрике «История одного дела») // тражная практика. 200 . № 3. С. 34–38 6. Клинова Е. В. О преюдициальности

судебного решения 03. № 6. С. 91–98 7. Куликова М. А. Что такое преюдици-

альность и из чего она слагается? // Форми-рование доказательственной базы по граж-данским и уголовным дела

. М., 2004. С. 62–66. 8. Земцова В. И. Презумпции и преюди-

ции как юридические правила доказывания в налоговых спорах //

04. № 9. С. 73–75. 9. Алиэскеров М. Преюдиция в граждан-

ском судопроизводстве // Роя. 2005. № 1–2. С. 55–57. 10. Малых Е. Г. Проблемы преюдиции в

гражданском и арбитражном процессе: Ав-тореф

с. 11. Безруков А. М. Преюдиции в отечест-

венном уголовном судопроизводстве: Авто-реф. дисс. …

06. 26 с. 12. Попов С. В. К вопросу о системном

подходе к исследованию правовых преюди-ций // Юри

208–210. 13. Березин А. С. Преюд

14. Скобликов П. А. Преюдиция актов ар-битражных судов в уголовном процессе: новое прочтение // Журнал российского права. 2009. № 2. С. 69–82.

15. Уголовно-процессуальный кодекс Рос-сийской Федерации от 18 декабря 2001 г. № 174-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 2001. № 52. Ч. 1. Ст. 4921

16. Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14 ноября 2002 г. № 138-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 2002. № 46. Ст. 4532.

17. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 27 июля 2002 г. № 95-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 2002. № 30. Ст. 3012.

18. Тихомирова Л. В., Тихомиров М. Ю. Юридическая энциклопедия / Под ред. М. Ю. Тихомирова. М.: ЮрИнфоР Центр, 2002. 1087 с.

19. Юридический словарь: В 2 т. / Гл. ред. П.И. Кудрявцев. М.: Госюриздат, 1956. Т. 2. 660 с.

20. Юридический энциклопедический сло-варь / Под ред. В. Е. Крутских. М.: ИНФРА-М, 2004. 450 с.

21. Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уго-ловный процесс. М.: КНОРУС, 2008. 704 с.

22. Силагадзе М. Д. Доказывание в совет-ском юридическом процессе, его предмет и пределы: Дисс. ... канд. юрид. наук. Казань, 1986. 270 с.

23. Плетнева О. Е. Взаимная обязательность судебных решений и актов органов государст-венного управления: Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. Свердловск, 1989. 19 с.

24. Щегловитов И. Гражданская предсуди-мость по уголовным делам // Журнал граждан-ского и уголовного права. 1892. Кн. 5. С. 5–117.

25. Немировский Э. Преюдициальные вопро-сы уголовного процесса в Западно-европейской литературе и законодательствах // Юридические общества. 1897. № 9. С. 21–24.

26. Карцов А. С. Русский институт римского права при Берлинском университете (1887–1896) // Ius Antiquum. Древнее право. № 12. 2003. С. 120–143;

27. Avenarius M. Rezeption des römischen Rechts in Rußland. Dmitrij Mejer, Nikolaj Djuvernua und Iosif Pokrovskij. Göttingen, 2004. 80 S.

28. Авенариус М. Савиньи и его русские ученики. Передача научного юридического знания в первой половине XIX в. // Ius An-


tiquum. Древнее право. № 15. 2005. С. 105–117.

29. Суханов Е. А., Кофанов Л. Л. О зна-чении русского перевода Дигест для совре-менной России // Дигесты Юстиниана. Т. 8. М.: Статут, 2006. 677 с.

30. Тузов Д. О. Категории римского пра-ва в русском издании Дигест Юстиниана // Журнал российского права. № 6 (126). 2007. С. 117–132.

31. Tuzov D. Понятия и терминология в русском издании Дигест Юстиниана // Zeszyty Prawnisce UKSW. 7. 2. 2007. 557 S.

32. Энциклопедический словарь Ф. А. Брокгауза и И. А. Ефрона. СПб., 1898. Т. 25 (49). 478 с.

33. Avonzo F. Coesistenza e connessione tra «iudicium publicum» e «iudicium privatum» // BIDR. 59–60. 1956. P. 125–198.

34. Falaschi P. L. Osservazioni sul carattere incidentale o autonomo dei «praeiudicia» // Annali Fac. Giur. Univ. Camerino 29. 1963. P. 145–174.

35. De Marini Avonzo F. Voce «Praeiudicium» // Novissimo Digesto Italiano XIII. Torino, 1966. P. 540–543.

36. Hackl K. Praeiudicium im klassischen römischen Recht. Salzburg; München, 1976. P. 1999.

37. Franciosi G. (K. Hackl, Praeiudicium im klassischen römischen Recht) // IURA. Rivista internazionale di diritto romano e antico. 1976. Vol. 27. P. 150–157.

38. Marrone M. «Praeiudicium» (Karl Hackl, Praeiudicium im klassischen römischen Recht) // Labeo. Rassegna di diritto romano. 1978. Vol. 24. P. 74–89.

39. Provera G. (Karl Hackl, Praeiudicium im klassischen römischen Recht) // Studia et Documenta Historiae et Iuris. 1977. Vol. 43. P. 612–624.

40. Kupisch B. (Karl Hackl, Praeiudicium im klassischen römischen Recht) // Tijdschrift

voor Rechtsgeschiedenis. 1980. Vol. 48. S. 266–269.

41. Oxford Latin Dictionary. Oxford, 1968. P. 1433.

42. Дождев Д. В. Римское частное право. М., 1996.

43. Браткин Д. А. Прецедент в римском Египте (I–III вв. н. э.) // ВДИ. 2008. № 3. С. 81–93.

44. Кофанов Л. Л. Государственные кон-тракты в римском республиканском публичном праве // Древнее право. Ius antiquum. 2006. № 2 (18). М.: Спарк, 2007.

45. Кофанов Л. Л. Виндикация в римском публичном праве // Ius Antiquum Древнее право. 2008. 2 (22). С. 42–57.

46. Хвостов В. М. Система римского права. М., 1996 (по изд. 1908 г.). С. 212 и сл.

47. Weiss E. Litis contestatio // RE. Hbd. 25. St., 1926. Sp. 777–780.

48. Kaser M. Zum Formproblem der litis contestatio // Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte. Rom. Abt. 1967. Vol. 97. S. 1–46.

49. Litewski W. L’effet liberatoire de la «litis contestatio» dans les obligations solidaires acti-ves en droit de Jiustinien // Labeo. Rassegna di diritto romano. 1978. Vol. 24. P. 301–316.

50. Bellocci N. La genesi della «litis contestatio» nel procedimento formulare. Roma, 1979; Schlossmann S. Litis Contestatio: Studien zum römischen Zivilprozess. (1905). Hardcover, 2009. 228 p.

51. Римское частное право / Под ред. И. Б. Новицкого, И. С. Перетерского. М., 1948. С. 73–76.

52. Гарсия Гарридо М. Х. Римское частное право: казусы, иски, институты / Перевод с испанского. Отв. редактор Л. Л. Кофанов. М., 2005. С. 198–200.

53. Гай. Институции / Пер. с латинского Ф. Дыдынского; Под ред. В. А. Савельева, Л. Л. Кофанова. М., 1997.

Материал поступил в редколлегию 10.12.2012

L. L. Kofanov

ABOUT THE INTERPRETATION OF ‘PRAEIUDICIUM’ CONCEPT IN ROMAN LAW

The article deals with the legal significance of “prejudice” concept, describes the author’s interpretation and examines the main directions of the studies of prejudice categories.

Keywords: prejudice, concept, transliteration, legal significance.

Documents

ABOUT THE INTERPRETATION OF ‘PRAEIUDICIUM’ CONCEPT IN ROMAN LAW (К ИНТЕРПРЕТАЦИИ ПОНЯТИЯ PRAEIUDICIUM В РИМСКОМ ПРАВЕ)