MARKT & OVERHEID

Dennis van Tilborgadvocaat Overheid & Onderneming

4 oktober 2011

2

Onderwerpen

1. Wet Markt & Overheid2. Schaarse rechten

3

Wet Markt & Overheid

•“Wijziging van de Mededingingswet ter invoering van regels inzake ondernemingen die deel uitmaken van een publiekrechtelijke rechtspersoon of die hiermee zijn verbonden” (Stb. 2011, 162; Wet Markt en Overheid) artikel 25g tot en met 25m van de Mededingingswet

•Achtergrond : overheid als ondernemer direct (risico’s van kruissubsidiëring en

functievermenging) via overheidsbedrijven (risico: toekennen niet marktconforme voordelen)

•Inwerkingtreding?

4

De 4 gedragsregels

• De gedragsregels gelden voor bestuursorganen (alleen de zogenaamde a-organen)

1. Een bestuursorgaan dat economische activiteiten verricht dient aan de afnemers ten minste de integrale kosten van het product of de dienst in rekening te brengen

• er moet sprake zijn van een economische activiteit (bijvoorbeeld niet het uitgeven van paspoorten of het leggen van kabels en leidingen in gemeentegrond)

• de verplichting geldt per product of dienst (gemeentelijk zwembad en de zonnebank)

• de integrale kosten (dus directe en indirecte kosten; kopje koffie in de schouwburg) dienen in rekening te worden gebracht (niet de marktprijs en ook niet de marginale kostprijs). Geen doorberekening van fictieve kosten. Opslag voor financiering met vreemd/eigen vermogen.

5

De 4 gedragsregels

Een bestuursorgaan dat economische activiteitenverricht dient aan de afnemers ten minste de integralekosten van het product of de dienst in rekening tebrengen

• Bewijslast rust bij het bestuursorgaan; geen boekhoudverplichtingen

• Gedragsregel geldt in een aantal gevallen niet: er is sprake van een uitsluitend of bijzonder

rechtverstrekken van gegevens of gegevensbestandeneconomische activiteiten op gronden van de WSW

6

De 4 gedragsregels

2. Verbod om een overheidsbedrijf te bevoordelen

Overheidsbedrijf?

a. onderneming met privaatrechtelijke rechtspersoonlijkheid (met name de BV en de stichting) indien een publiekrechtelijke rechtspersoon, al dan niet tezamen met een of meer andere publiekrechtelijke rechtspersonen, in staat is om het beleid te bepalen

b. onderneming in de vorm van een personenvennootschap (met name vof en CV) indien een publiekrechtelijke rechtspersoon daarin deelneemt

7

De 4 gedragsregels

Ad a: wat is in staat zijn om het beleid te bepalen?

Antwoord: indien er sprake is van een van de limitatief in de wet genoemde gevallen:

1. meerderheid van de stemrechten berust bij publiekrechtelijke rechtspersonen;

2. meer dan de helft van de leden van het bestuur of van het toezichthoudend orgaan wordt benoemd door publiekrechtelijke rechtspersonen;

3. indien er sprake is van een dochtermaatschappij van een onderneming waarvoor de criteria 1 en/of 2 van toepassing zijn

8

De 4 gedragsregels

Verbod om een overheidsbedrijf te bevoordelen

Ad b: wanneer is er sprake van deelnemen? (belangrijker dan de regering doet voorkomen; gebruik van het vehikel CV)

Antwoord: onduidelijk. Het ligt voor de hand aan te sluiten bij de definitie uit het vennootschapsrecht (artikel 2:24c BW) volledige aansprakelijkheid voor schulden of duurzame verbondenheid ten dienste van de eigen werkzaamheid.

9

De 4 gedragsregels

Verbod om een overheidsbedrijf te bevoordelen

Wat is bevoordeling? Antwoord: gebruik door het overheidsbedrijf van de naam en het beeldmerk van de publiekrechtelijke rechtspersoonleveren van goederen/verrichten van diensten/beschikbaar stellen van middelen tegen een vergoeding die lager is dan de integrale kosten

De 4 gedragsregels

Uitzonderingen:Bijzonder of uitsluitend rechtSteunmaatregel die voldoet aan het Verdrag (staatssteun met uitzondering van de minimis-steun)Onderneming die is belast met de uitvoering van de WSW

De 4 gedragsregels

Een bestuursorgaan gebruikt gegevens die hij heeft verkregen in het kader van de uitvoering van zijn publiekrechtelijke bevoegdheden alleen voor economische activiteiten die niet dienen ter uitvoering van de publiekrechtelijke bevoegdheden, indien deze gegevens ook aan derden beschikbaar kunnen worden gesteld

De 4 gedragsregels

Indien een bestuursorgaan een publiekrechtelijke bevoegdheid uitoefent ten aanzien van economische activiteiten die door hetzelfde of een ander bestuursorgaan van de desbetreffende publiekrechtelijke rechtspersoon worden verricht, wordt voorkomen dat dezelfde personen betrokken kunnen zijn bij zowel de uitoefening van de bevoegdheid als bij het verrichten van de economische activiteiten.

Algemene uitzonderingen

Staan opgesomd in artikel 25h van de wet:1. Openbare scholen, openbare ROC’s, Hoge Scholen

en Universiteiten, alsmede omroepinstellingen;2. Aanbieden van goederen en diensten door

bestuursorganen aan andere bestuursorganen/overheidsbedrijven voor zover de goederen of diensten zijn bestemd voor de uitvoering van een publiekrechtelijke taak

Algemene uitzonderingen

3. Bestuursorganen als bedoeld in artikel 1:1, eerste lid, onder b Awb en bestuursorganen van openbare lichamen.

4. Economische activiteiten ten aanzien waarvan een steunmaatregel is genomen die voldoet aan het Verdrag.

5. Economische activiteiten of een bevoordeling, welke plaatsvinden/plaatsvindt in het algemeen belang (bevoegd bestuursorgaan, besluit?, rechtsbescherming, belanghebbenden, delegatie?, inspraak?, wijze van rechterlijke toetsing?)

Slotopmerkingen Wet Markt & Overheid

Toezicht (NMa; last onder dwangsom/verklaring; geen bestuurlijke boete)Overgangsrecht:

Gedragsregel Overgangsmaatregel

Doorberekenen integrale kosten

Gedurende 2 jaar niet van toepassing op economische activiteiten die ook voor de inwerkingtreding werden verricht.

Geen bevoordeling van overheidsbedrijven

Gedurende 2 jaar niet van toepassing op bepalingen in overeenkomsten die zijn gesloten voor inwerkingtreding en daarmee in strijd zijn

Gegevensgebruik Zie de vorige overgangsmaatregel

Geen dubbele personele betrokkenheid

Gedurende 1 jaar niet van toepassing op economische activiteiten die ook voor de inwerkingtreding werden verricht

Schaarse rechten

Verdelingsvraagstukken

Publiekrechtelijk: vergunningen (bijvoorbeeld vergunningen voor het exploiteren van een kansspelautomatenhal) en ontheffingen (bijvoorbeeld ontheffingen voor avondwinkels)

Privaatrechtelijk: overheidsopdrachten en overig privaatrechtelijk handelen (bijvoorbeeld gronduitgifte)

Vraag: moet een vorm van mededingingsruimte worden geboden?

Schaarse rechten

Publiekrechtelijk:

Transparantiebeginsel:

Inhoud van het beginsel

Primair gemeenschapsrecht

Betfair (ABRvS 23 maart 2011, 200700622/1/H3-A, AB 2011, 230, m.nt. C.J. Wolfswinkel)

Grensoverschrijdend belang

18

Schaarse rechten

Publiekrechtelijk

Werking van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur

Onder omstandigheden een verplichting tot het bieden van mededingingsruimte bij schaarse vergunningenInhoud verplichting (keuze maken voor selectieprocedure en vooraf bekend maken)In beginsel keuzevrijheid bij selectieprocedure (‘wie het eerst komt, het eerst maalt’, ‘vergelijkende toets’, ‘veiling’)

19

Schaarse rechten

Privaatrechtelijk

Overheidsopdrachten (vaak aanbesteden)

Werking transparantiebeginsel

Werking algemene beginselen van behoorlijk bestuur

20