CONTRATAÇÃO DE PERIÓDICOS – JORNAIS E REVISTAS

Jorge Ulisses Jacoby Fernandes1

Resumo

O acesso às mais atualizadas informações é fundamental para a evolução e boa

execução de qualquer trabalho. No âmbito da Administração pública isso não é diferente. No

entanto, sem uma vasta jurisprudência sobre o assunto, a contratação de periódicos ainda está

cercada de dúvidas.

Tendo em vista que os periódicos proporcionam informações de grande importância ao

servidor, cabe aos agentes públicos determinarem o periódico que melhor atenda aos interesses dos

profissionais envolvidos. Para justificar a contratação é imperioso registrar nos autos os elementos

que singularizam o periódico, atentando-se aos princípios da Lei de Licitações e Contratos.

Este artigo visa indicar ao gestor público algumas soluções para uma contratação de

periódicos de forma legal, segura e prática. São apresentadas, ainda, jurisprudências do TCU no

sentido de facilitar a comprovação da representação exclusiva, assim como elementos que auxiliam

a justificativa de preço.

Palavras-chaves: Periódicos. Contrato. Jornais e Revistas. Representação Exclusiva.

Sumário

Introdução. 2. Periódicos: o que pode ser contratado? 3. A assinatura de periódicos é serviço

ou compra? 4. Em sendo serviços, pode ter natureza contínua? 5. Como a Administração

deve escolher o periódico? 6. O Enquadramento Legal da Contratação 7. O Enquadramento

Legal da Contratação 8. Como Comprovar a Representação Exclusiva 9. Aquisição de

Periódicos e a Declaração de Inexigibilidade 10. Justificativa de Preço 11. Como gerir um

contrato de assinatura de periódicos? 12. Conclusões.

1 Jorge Ulisses Jacoby Fernandes é mestre em Direito Público, professor de Direito Administrativo e autor de várias obras na área, entre as quais: Vade-mécum de Licitações e Contratos Administrativos – 4ª ed., Tribunais de Contas do Brasil – jurisdição e competência – 2ª ed., Sistema de Registro de Preços e Pregão – 4ª ed., Contratação Direta Sem Licitação – 9ª ed., Tomada de Contas Especial – 4ª ed.

Introdução

A contratação de periódicos na forma de jornais e revistas ainda não possui

jurisprudência consolidada. Falta, também, regulamentação legal a respeito. Diante desse cenário,

parece oportuno expender algumas considerações para responder às seguintes e frequentes

indagações:

a) a Administração pode ter assinatura de jornais, revistas e periódicos?

b) a assinatura de periódicos é serviço ou compra?

c) sendo serviço, pode ter natureza contínua?

d) como a Administração deve escolher o periódico? A licitação deve ser o critério de

escolha? O menor preço é o tipo adequado?

e) como gerir um contrato de assinatura de periódicos?

1. Periódicos: o que pode ser contratado?

Impõe o interesse público que os agentes públicos tenham a formação e a informação

adequadas ao desempenho de suas funções.

É nesse contexto que se justifica a assinatura de release de jornais e revistas; de

periódicos informativos especializados. A legitimidade da decisão está, portanto, na estrita conexão

entre as atividades da autoridade que receberá a informação e o conteúdo do periódico.

No caso de jornais e revistas, de conteúdo geral, é óbvio que esse nível de informação

somente pode beneficiar as autoridades do mais alto escalão do serviço público. A generalidade do

conhecimento somente é indispensável a esse nível e às respectivas assessorias de imprensa. Aos

escalões inferiores caberá o conhecimento especializado, justificando, portanto, a contratação de

periódicos especializados, desde que estritamente pertinentes às competências da respectiva unidade

administrativa.

2. A assinatura de periódicos é serviço ou compra?

O Tribunal de Contas da União – a quem compete exercer a função de paradigma do

controle externo nacional – tem jurisprudência estabelecendo que não é a classificação contábil que

define se um objeto é compra ou serviço, mas a sua própria natureza. Normalmente, há uma

coincidência entre a natureza e a classificação contábil.

No caso, não se contrata apenas a informação, mas o serviço de seleção e sistematização

da informação e do conhecimento, a apresentação estética e gráfica ou gravação, a diagramação do

texto e, finalmente, a última etapa: a entrega. Predomina, portanto, a ideia do serviço sobre o

simples produto. Um livro, por exemplo, contém informação; um periódico pode, num tempo

estanque, conter a mesma informação de um livro. Pelo fato de o primeiro não ter continuidade,

entretanto, pode se exaurir no tempo, bem como pode se manter com perpetuidade da utilidade.

No periódico, o elemento determinante é o esforço intelectual da editora em contrastar a

informação pretérita divulgada com a informação nova. O que se contrata é o compromisso de

entregar a informação – seja em papel, meio magnético ou outro meio. A renovação permanente

definida com a conexão do que foi ultrapassado em termos de informação.

Esse repositório de informação depende, essencialmente, de como se organiza. Nesse

ponto estará a singularidade do objeto, característica que no vernáculo comum significa que é

diferente de plural, às vezes até único, exclusivo; é esse elemento que deve ser associado à

continuidade.

3. Caso seja serviço, pode ter natureza contínua?

Na Lei de Licitações e Contratos – Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993 – o

enquadramento de um serviço como contínuo assume relevância para definir o tempo de vigência

do contrato. Ocorre que esse tipo de objeto foi singelamente traduzido como “prestação de serviços

a serem executados de forma contínua”.

Indo muito além do texto legal, a doutrina e as normas infralegais acrescentaram

qualificações ao conceito, passando a restringir o conceito de serviços contínuos àqueles cuja

interrupção possa ocasionar danos à Administração Pública.

Neste momento, leitura atenta da jurisprudência revela que há um esforço no sentido de

flexibilizar essa exigência para que se possa aceitar como serviço contínuo: jardinagem, compra de

passagem aérea, troca de divisórias, apoio em serviços para eventos, congressos e seminários; visto

que, a estrita qualificação “cuja interrupção possa acarretar danos à Administração Pública” –

inexistente na Lei – soa como prejuízos ou danos indiretos, reflexos e não mais imediatos.

No caso de periódicos, não há dúvida de que se tratam de serviços contínuos. Mas é

necessário tecer outras considerações sobre essa lapidar conclusão, pois:

a) no caso de jornais e revistas, em geral, a continuidade decorre da simples necessidade

de informação atualizada;

b) no caso de periódicos técnicos e científicos, a continuidade se torna mais evidente, vez

que, além da necessidade de informação atual, outra vem somar-se: a necessidade de

organização da informação para que o conjunto de dados seja sistêmico. Assim, por

exemplo, um periódico contábil deve permitir o acesso à informação de como era

contabilizada a COFINS e a CSLL, no regime do lucro real e do lucro presumido, a

vista das diversas orientações administrativas do fisco e dos Tribunais. A alteração do

entendimento será perceptível ao pesquisador do repertório de informações

disponibilizadas no acervo da edição do periódico.

Desse modo, uma assinatura pode se protrair no tempo, até o prazo previsto no art. 57,

inc. II, da Lei 8.666/1993.

Deve, porém, a Administração Pública resguardar-se da possibilidade de romper o

contrato por motivo de interesse público. Nessa seara justifica-se, ainda mais, tal prerrogativa: é que

a velocidade dos acontecimentos e da transmissão de informação não permite erigir fonte exclusiva

e perpétua.

Os periódicos têm duas características importantes:

a) a primeira, na sistematização de informações. Certamente a maioria das informações

contidas em qualquer periódico está disponível em outras fontes. Sobre isso pode

afirmar o que já foi dito alhures sobre pesquisar na internet: “é como beber água em um

hidrante”. A característica que individualiza um periódico, portanto, está na forma

como trata a informação;

b) a segunda representa a originalidade da informação; a segurança que transmite ao

leitor-usuário do serviço. Um exemplo em economia: a Agência Reuters. Quase todos

os periódicos brasileiros seguem essa fonte ao tratar economia mundial e indicadores.

Coincidência não é. Essa agência, pela tradição, correção e imparcialidade, conquistou

credibilidade mundial que a singularizou universalmente.

Para prorrogar os contratos, deve a Administração Pública considerar, ainda, as

restrições orçamentárias e legais pertinentes.

4. Como a Administração deve escolher o periódico?

Em primeiro lugar, é preciso distinguir, entre os vários periódicos, aquele que melhor

atenda aos interesses dos profissionais envolvidos. Para justificar a contratação é imperioso

registrar, nos autos, os elementos que singularizam o periódico.

Num universo limitado de opções, a distinção de cada produto se faz a partir do próprio

compromisso que cada editora estabelece com seus assinantes. Desse modo, nos autos que

requisitam o produto deverá ser indicada a equipe técnica responsável pela sua elaboração, ou parte

dela, a periodicidade do repositório das informações, as colunas sistematizadas de artigos.

Considerando que o princípio basilar da licitação2 e da contratação direta sem licitação3

é a isonomia, quando indicar as características que singularizam um objeto ou, simplesmente, que o

diferenciam no mercado, deve o administrador público consignar nos autos, o motivo da sua

escolha. Há, sem laivo de dúvida, razoável margem de subjetivismo na escolha do objeto, mas é

preciso que o gestor público esclareça porque prefere esse, ao invés daquele outro periódico, posto

que todos têm valor intrínseco; a opção depende, nesse caso, do comprador. Ainda que seja ato

discricionário, exige motivação. Não se trata aqui de elaborar uma substanciosa justificativa

técnica4, mas de dispor nos autos de uma sintética manifestação que permita ser contrastada,

oportunamente pelas áreas de controle, nos termos exigidos em lei5. Sintética, porque seria

impensável obrigar o gestor a gastar tempo justificando sua longa tramitação a ponto de igualar os

valores despendidos com a remuneração dos envolvidos na burocracia administrativa com o valor

da própria assinatura É princípio elementar da Administração Pública que a economicidade e a

racionalidade das ações pautem a conduta do bom gestor público.

5. O enquadramento legal da contratação

Decidido qual o objeto a ser contratado, pelos parâmetros indicados – equipe técnica,

disposição da informação, periodicidade – caberá ao gestor definir o melhor enquadramento legal.

Como regra, contratações dessa natureza estão restritas ao limite que, pela Lei de Licitações e

Contratos, autoriza a dispensa da licitação em razão do valor6.

Se a lei foi silente sobre qual é o enquadramento a ser dado, quando cabe

simultaneamente a inexigibilidade7 e a dispensa em razão do valor, deve o administrador público

optar pela via mais econômica. No caso, se a contratação direta for fundada na inexigibilidade,

haverá necessidade de publicar o ato na imprensa oficial; no caso de dispensa em razão do valor, a

publicação não é devida. Por esse motivo, a opção deve recair sobre a dispensa, por ser o ato, no

conjunto de procedimentos, mais econômico. Reforça esse pensar, o fato de que, às vezes, o preço

da publicação de um ato da inexigibilidade chega a corresponder a 20% ou até 30% do preço pela

assinatura. Há, na prática, casos em que o primeiro supera o segundo.

Pode ocorrer, porém, que o número de assinaturas de um mesmo periódico, para um

mesmo órgão ou entidade, ultrapasse o limite da dispensa8. Nesse ponto, o melhor caminho jurídico

será a inexigibilidade de licitação.

2 BRASIL. Lei nº 8.666 de 21 de junho de 1993, Art. 3º, caput. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Poder Executivo, Brasília, 22 jun.1993.3 BRASIL. Lei nº 8.666/93, op. cit., Art. 26, parágrafo único, inc. II. 4 BRASIL. Lei nº 8.666/93, op. cit., Art. 7º, § 5º.5 BRASIL. Lei nº 8.666/93, op. cit., Art. 113. 6 BRASIL. Lei nº 8.666/93, op. cit., Art. 24, inc. II. 7 BRASIL. Lei nº 8.666/93, op. cit., Art. 25, caput. 8 Atualmente estabelecido pelo art. 24, inc. II, da Lei nº 8.666/93 em R$ 8.000,00 (oito mil reais).

O Tribunal de Contas da União, apreciando caso concreto, entendeu regular a

contratação sem licitação com os editores9, segundo se extrai do voto do Ministro Paulo Affonso

que ilustrou aquela Corte. Não é demais lembrar que a jurisprudência em matéria de licitações e

contratos daquele Tribunal10 é referência para todo o sistema nacional de controle.

É possível, reconhecendo a inexigibilidade de licitação, promover o enquadramento no

art. 25, caput, ou no correspondente inc. I, da Lei nº 8.666/199311. Ambos os enquadramentos

podem, em tese, ser corretos12, pois há inviabilidade de competição pela natureza do produto, como

pode haver inviabilidade de competição pelo fornecedor exclusivo. Quando somente a editora

produz o periódico e somente essa o comercializa, tem-se configurada a inviabilidade fática e

jurídica absolutas de competição, ensejando o enquadramento no caput do art. 25 da Lei nº

8.666/1993. Nesses casos, a prova da inviabilidade de competição é mais simples: é suficiente a

declaração do editor informando que seu produto tem os direitos autorais registrados e que não tem

nenhum representante ou fornecedor, realizando diretamente a comercialização. Essa declaração, da

solenidade legal de autenticação, é o quanto basta para a comprovação da escolha do fornecedor,

exigida por lei13.

Quando o editor possui representantes, a licitação será a regra; se possuir um só

representante na localidade, será inexigível a licitação, mas nesse caso, o enquadramento legal já

não será no caput do art. 25, mas no inc. I. A situação é de fato diferente. Numa apurada lição de

hermenêutica, se na localidade houver apenas um representante comercial – fornecedor exclusivo –,

deve prevalecer o princípio da especialização da norma, implicando a contratação com fundamento

no art. 25, inc. I, da Lei nº 8.666/1993. Assim a inviabilidade de competição não é mais absoluta,

mas circunstancial, decorrente da localização geográfica do futuro contratado, fato que pode ou não

ser efêmero, temporário. A comprovação das contratações fundamentadas nesse inciso é, como não

poderia deixar de ser, um pouco mais complexa, como visto a seguir.

9 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Administrativo. Processo nº TC-005.110/95-5, Decisão nº 589/96, relator MinistroPaulo Affonso Martins de Oliveira. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 15. out. 96, p. 13.10 BRASIL. Tribunal de Contas da União, Súmula nº 222. As decisões do Tribunal de Contas da União, relativas à aplicação de normas gerais de licitação, sobre as quais cabe privativamente à União legislar, devem ser acatadas pelos administradores dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Disponível em: www.tcu.gov.br. Acesso em: 20 fev. 2002. Fundamento legal: Constituição Federal, arts. 22, inc. XXVII, 37, caput e inc. XXI, 71, inc. II, e 73; Lei nº 8.443, de 16.7.92, art. 4º; Lei nº 8.666, de 21.6.93, art. 1º, parágrafo único.11 O TCDF decidiu recomendar à jurisdicionada que, nos casos de aquisição de assinaturas de jornais e periódicos, seja observado o disposto no caput do art. 25 da Lei nº 8.666/93, como fundamentação legal para a realização da despesa. DISTRITO FEDERAL. Tribunal de Contas do Distrito Federal. Processo nº 620/96. Decisão nº 8016/96. Relator: Conselheiro José Eduardo Barbosa. Brasília, DF, 05 set.96. Disponível em: www.tcdf.gov.br. Acesso em: 20.02.02.12 "Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: I – para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes", conf. BRASIL. Lei nº 8.666 de 21 de junho de 1993. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Poder Executivo, Brasília, 22 jun.1993.13BRASIL. Lei nº 8.666 de 21 de junho de 1993, Art. 26, parágrafo único, inc. II. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Poder Executivo, Brasília, 22 jun.1993.

Insta observar, contudo, que sendo efetivamente o caso de inexigibilidade, se houver

equívoco no enquadramento – art. 25, caput ou inc. I –, o fato deve ser corrigido pelos órgãos de

controle, mediante mera recomendação, não se tipificando o crime do art. 89 da Lei nº 8.666/1993.

Destarte a conduta equivocada não caracteriza crime14.

6. Como comprovar a representação exclusiva

Admitindo-se que o gestor público tenha de enquadrar a contratação em inexigibilidade

de licitação por fornecedor/representante exclusivo15, quais cautelas devem adotadas? Há neste

ponto um problema: a Lei não se satisfaz com a singela declaração do gestor público. Não vigora,

aqui, a presunção de legitimidade. A norma de regência inverteu esse princípio em matéria de

licitações e contratos16, obrigando os administradores a demonstrarem a legalidade e a regularidade

dos atos que praticarem.

Didaticamente, a norma exige que a comprovação de exclusividade de fornecedor

exclusivo se faça pela apresentação de atestados emitidos por:

a) órgão do registro do comércio; ou

b) sindicato, federação ou confederação patronal, obviamente do ramo de atividade

pertinente ao objeto da contratação;

c) entidades equivalentes.

Quanto ao órgão de registro – Junta Comercial – algumas observações se impõem. A

primeira é que o órgão deve ser do local em que se realiza a contratação. Em regra, não valem

atestados emitidos por juntas comerciais de outras praças. Surge aí um problema que a norma não

equaciona: se a instituição que vende o produto não possuir representação comercial na praça, como

deve a Administração Pública proceder?

Evidentemente será um contrassenso pretender obrigar que os fornecedores abram uma

filial em cada cidade-sede de cada entidade que pretenda contratá-los. No afã de dar cumprimento à

lateralidade do art. 25, inc. I, o órgão da Administração Pública estaria violando outra norma:

acabaria por privilegiar os produtos daqueles que possuem fornecedores na localidade e

14 Conf. BRASIL. Lei nº 8.666/93, op. cit.: Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Pena – detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa. Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público." Dispõe o art. 18, parágrafo único, do Código Penal brasileiro que "Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente". Portanto, nesse caso de equívoco de enquadramento, se de fato for inviável a competição, não se tipifica o crime.15 BRASIL. Lei nº 8.666/93, op. cit., Art. 25, inc. I. 16 “Art. 113. O controle das despesas decorrentes dos contratos e demais instrumentos regidos por esta Lei será feito pelo Tribunal de Contas competente, na forma da legislação pertinente, ficando os órgãos interessados da Administração responsáveis pela demonstração da legalidade e regularidade da despesa e execução, nos termos da Constituição e sem prejuízo do sistema de controle interno nela previsto.” BRASIL. Lei nº 8.666/93, op. cit.

simplesmente inviabilizaria a contratação de outros produtos que, ao contrário, não possuem

representantes na cidade, incorrendo em odiosa discriminação, expressamente vedada pela lei17.

Nesse caso, o atestado da Junta Comercial deve indicar que na localidade não há representante

comercial do produto. Essa negativa não comprova a exclusividade, mas, apenas, a inexistência de

outro fornecedor. A partir daí, pode o órgão da Administração Pública acolher atestado de outra

Junta Comercial, no caso do domicílio ou sede do fornecedor. Comprova-se, desse modo, que na

localidade não existem fornecedores, mas que, em outra praça, aquele determinado fornecedor é

exclusivo.

O Tribunal de Contas da União, em memorável decisão, chegou a impor que o atestado

sempre fosse da localidade18. Contudo, evoluindo seu entendimento, reviu essa decisão para

assegurar que um atestado fornecido por órgão de outra localidade, certificando a exclusividade

nacional, também devia ser admitido19. Esse fato revela que, ao contrário do que por vezes se impõe

aos fornecedores, a regra da localidade não é absoluta.

Os dois atestados constituirão, então, conjunto probatório suficiente ao atendimento da

norma. Em segundo plano, é preciso apontar solução para uma constatação prática de ocorrência

frequente: várias Juntas Comerciais vêm-se recusando a emitir atestados de exclusividade.

Argumentam que a lei que as rege20 não prevê tal obrigatoriedade e que não possuem condições

técnicas de fazê-lo. O primeiro argumento é, sem dúvida, uma interpretação juridicamente pobre: a

Lei nº 8.934/1994, que regula o registro comercial, permite que qualquer cidadão consulte os

arquivos21. A emissão de atestados é apenas o resultado da consulta a determinado banco de dados.

Por isso, é perfeitamente possível conciliar o art. 29 da Lei nº 8.934/1994 com o art. 25, inc. I, da

Lei nº 8.666/1993. Estar-se-ia, desse modo, fazendo resplandecer, na plenitude, a eficácia do

comando constitucional que permite a qualquer interessado a obtenção de certidões, direito

fundamental assegurado aos cidadãos na Carta Magna22. Quanto ao argumento da impossibilidade

física, é forçoso reconhecer que, muitas vezes, esses órgãos não estão aparelhados para bem

cumprir seu mister. Quando a ineficácia do Poder Público decorre das opções que este elege na

aplicação de recursos públicos, o cidadão pouco pode fazer, em termos práticos. Diante da recusa,

17 BRASIL. Lei nº 8.666 de 21 de junho de 1993, Art. 3º, § 1º, inc. I. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Poder Executivo, Brasília, 22 jun.1993.18 BRASIL.Tribunal de Contas do Distrito Federal, Processo nº TC-300.061/95-1, Decisão nº 397/96, Ata nº 26/ 96. Disponível em www.tcu.gov.br. Acesso em 20.02.02.19 BRASIL. Tribunal de Contas do Distrito Federal. Processo nº TC-300.061/95-1. Decisão nº 63/98. Ata nº 7/98. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 17 mar. 98, p. 64.20 BRASIL. Lei nº 8.934, de 18 de novembro de 1994. Dispõe sobre o Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins e dá outras providências. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Poder Executivo, Brasília, DF, 21 nov. 1994. Seção 1.21 Dispõe a BRASIL. Lei nº 8.934/94, op. cit: “Art. 29. Qualquer pessoa, sem necessidade de provar interesse, poderá consultar os assentamentos existentes nas juntas comerciais e obter certidões, mediante pagamento do preço devido.”22 Constituição Federal, art. 5º, inc. XXXIV – são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal.

cabe reclamar ao Departamento Nacional do Registro do Comércio, ao Ministério Público ou

ingressar com ação judicial declaratória. A apresentação do atestado de exclusividade é obrigação

do fornecedor, mas a Administração Pública não pode ser insensível a essas dificuldades, pois é ela

quem ficará sem o produto. Ciente disso, deve o gestor – diante da recusa das Juntas Comerciais –

orientar os fornecedores a obter atestados de outras entidades, como se verá adiante.

Há um terceiro aspecto pertinente às Juntas Comerciais que merece ser invocado: como

regra, esses atestados que costumam ser considerados suficientes pelos gestores, na verdade, não o

são. É que qualquer empresa pode ir ao registro do comércio e apresentar documento de

constituição autoproclamando-se fornecedor exclusivo de algum produto. Quando requerer à Junta

Comercial que certifique o que consta do seu registro, automaticamente será gerado um atestado de

exclusividade. Assim, se determinada pessoa constitui uma empresa para comercializar, com

exclusividade, lápis, registrando seu ato de criação na Junta, quando requerer uma certidão do que

consta em seu registro, a Junta invariavelmente certificará: "está registrada sob no tal e fornece lápis

com exclusividade [...]".

Há nessa conduta nítida falsidade ideológica, pois embora a certidão da Junta seja

materialmente verdadeira, seu conteúdo é falso. Tão grave o fato que o próprio Tribunal de Contas

da União decidiu determinar aos órgãos dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário (controle

interno), que ao receberem atestados de exclusividade de fornecimento de materiais, equipamentos

ou gêneros, adotem medidas acauteladoras visando assegurar a veracidade das declarações23.

7. Aquisição de periódicos e a declaração de inexigibilidade

Mas a que medidas acauteladoras referiu-se o TCU? No caso, o atestado da Junta seria

ratificado pelo gestor público, revelando que fez pesquisa de mercado e/ou não encontrou outro

fornecedor ou ainda o fabricante declara que não tem fornecedor na localidade. Nesse sentido,

parece que o Tribunal de Contas da União aceita também a declaração do fabricante como

complemento do atestado24.

Contextualizada a lição ao presente caso, seria aceita a declaração da editora. A

exigência cega de atestado da Junta Comercial, longe de resguardar o gestor, pode, na verdade,

abrigar grave infração. De fato, o importante é que esteja nos autos a documentação adequada à

comprovação da exclusividade. A propósito, cabe destacar o seguinte excerto de voto:

23 BRASIL. Tribunal de Contas do Distrito Federal. Processo nº TC-013.304/94-1. Decisão nº 47/95. Relator Ministro Carlos Atila Álvares, Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil. Brasília, DF, 15 fev. 1995, p. 2759.24 Esse entendimento se extrai do seguinte excerto de voto: "13. A padronização do equipamento odontológico pode ser aceita. A falta de atestado da Junta ou Associação Comercial (no lugar foi apresentada uma declaração de exclusividade do próprio fabricante) é exigência da Lei nº 8.666/93. Logo, não se impõe à entidade. E ainda que essa exigência fosse oponível, tratar-se-ia de falha de caráter meramente formal. Logo, deixo de acolher a proposta da Unidade Técnica, neste particular". BRASIL. Tribunal de Contas do Distrito Federal. Processo nº TC-625.194/96. Decisão nº 116/99. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil. Brasília, 14 jun. 1999, Seção 1.

[...] a exclusividade deve ser comprovada de modo adequado. A nova lei incorporou, infelizmente, regra prevista no art. 2º, § 1º, do Dec. nº 30/91. O dispositivo é despropositado. É absurdo estabelecer que a exclusividade será efetivada mediante documentação adequada, independentemente de atestados fornecidos pela Junta Comercial ou por Sindicatos [...]25.

Nessa linha de entendimento, vem sendo aceito que a carta de exclusividade seja

emitida pelo fabricante e averbada na Junta Comercial26. Sobre as formalidades e conteúdo, há

ainda que notar, em relação aos atestados de outras entidades, que não podem conter expressões que

limitem a abrangência, como “consultando nossos arquivos” ou “dentre os associados”. Tratando

deste tema, no livro Contratação Direta sem Licitação27, sustentamos que:

Se o sindicato pretende obter a equivalência de sua declaração perante a Administração, deverá atestar a situação da empresa no mercado local, abrangendo filiados e não filiados ao sindicato, enfim, todos no âmbito geográfico que declarar, seja local ou nacional. Poderiam argumentar, com razão, que o sindicato não tem obrigação de manter cadastro de todo o empresário local, sendo conveniente para si que mantenha arquivo de seus associados. Indiscutível a razoabilidade dessa assertiva, como também o é que a declaração restrita aos associados de um sindicato de nada serve para a Administração comprovar que determinado fornecedor é exclusivo na localidade.

As considerações expendidas autorizam a concluir que, para fiel acatamento da lei, nos termos que satisfaçam a comprovação da inviabilidade de competição, é imprescindível que o atestado declare com clareza a exclusividade na localidade para o objeto pretendido pela Administração.

Deve ser observado, ainda, que a lei refere-se a sindicato, federação e confederação patronal, seguindo o modelo sindical tradicional brasileiro, cujo berço deita raízes na Itália. No Brasil, a organização sindical obedeceu à ideia de paridade da relação entre o capital e o trabalho, fundando-se sindicatos para os empregados e para os patrões da atividade empresarial correspondente à atividade laboral, sempre mantendo a paridade.

A referência a organizações sindicais patronais é para esclarecer que deve ser a representação que congregue os empresários, as quais, obviamente, devem ser pertinentes ao ramo do objeto pretendido pela Administração na localidade.

Como regra, o sindicato tem sua base de representação local, municipal ou maior; a federação, regional, entendendo-se como tal a abrangência de um Estado ou mais de um; a confederação, o âmbito nacional. Logo, mesmo não havendo sindicato patronal local, poderá o órgão licitante acolher o atestado do sindicato da região ou da federação que abranja a localidade ou da respectiva confederação. As federações e a confederação poderão, inclusive, atestar que na localidade o fornecedor é exclusivo, não necessitando fazer alusão à exclusividade de sua base territorial, pois, para a Administração, pode ser suficiente, como visto, que a exclusividade seja local.

[...]

Quais os tipos de associação que podem ser ainda consideradas como equivalentes? Em princípio, além da associação comercial, até o clube de diretores lojistas. É preciso que a motivação da criação da instituição seja a agregação dos empresários - entidade patronal - descabendo qualquer declaração de entidade que não prime por tal objetivo. Clubes

25 BRASIL. Tribunal de Contas do Distrito Federal, Processo nº TC-004.809/95-5. Decisão nº 107/95. Relator Ministro Paulo Affonso Martins de Oliveira. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 29 maio 1995, p. 7607. Essa citação reporta-se à Decisão nº 47/95 de 1º de março de 1995 do Tribunal, que trata explicitamente da declaração de fornecedor exclusivo tratada no art. 25, I, da Lei nº 8.666/93, e é baseada no magistério do professor Marçal Justen Filho, Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 1. ed., São Paulo: Dialética,1993, p.148 (destaques não constam do original).26 Restou igualmente justificada a aquisição dos softwares, sem licitação, junto à TBA, uma vez que foi comprovada a inviabilidade de competição, tendo em vista ser a mencionada empresa revendedora exclusiva dos produtos Microsoft na modalidade Select junto aos órgãos e entidades governamentais com sede no Distrito Federal, consoante Carta de Exclusividade arquivada na Junta Comercial desta cidade (fls. 55). BRASIL. Tribunal de Contas do Distrito Federal. Processo nº TC-002.646/97-8. Decisão nº 186/99. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil. Brasília, DF, de 19 mai.1999, Seção 1.27 JACOBY FERNANDES, Jorge Ulisses. Contratação Direta sem Licitação. 8. ed., rev. e ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2011, p. 593 e 590.

recreativos, entidades de promoção social, clubes de serviço, por mais idôneos que sejam, não têm legitimidade para oferecer o atestado válido. Marcus Juruena obtempera que a exclusividade também pode “ser comprovada através de contrato de exclusividade (distribuição, representação, licenciamento etc.)”, acrescentando, mais adiante, as hipóteses de consulta ao INPI - Instituto Nacional de Propriedade Industrial, que é uma “autarquia federal encarregada da averbação dos contratos de transferência de tecnologia e da expedição de cartas-patentes e registros de marcas”.

8. Justificativa de Preço

A Lei nº 8.666/1993, em norma pouco compreendida, definiu com clareza dois

parâmetros: é dever da Administração Pública buscar condições de aquisição e de pagamento

semelhantes às do setor privado28; é dever balizar-se pelos preços praticados no âmbito da

Administração Pública29.

Para justificar o preço da contratação, em se tratando de fornecedor exclusivo, deve o

órgão verificar os praticados no âmbito dos órgãos da Administração Pública. Se for o caso, indicar

comparação com preços de produtos similares. Nesse caso, não há outra forma de cumprir a

exigência de justificar o preço da contratação30.

9. Como gerir um contrato de assinatura de periódicos?

A gestão do contrato de assinatura deve ser feita, em síntese, observando:

a) a regra do art. 67 da Lei nº 8.666/1993, que obriga designar para cada contrato, um

representante da Administração Pública, denominado comumente de gestor ou executor

do contrato, ou fiscal;

b) declaração no processo do gestor do contrato, com nome completo, matrícula e cargo;

c) que o servidor ficará responsável por assinar as faturas, declarando – atestando – a

regular execução do serviço;

d) que caberá, ainda, ao gestor do contrato fiscalizar a entrega do produto, a sua

qualidade, controlar prazo de entrega e a data de vencimento do contrato para que sua

prorrogação ocorra a tempo e modo;

e) que ao gestor cabe apenas propor punições à autoridade superior, para que esta as

aplique, exceto a penalidade de advertência que o gestor pode aplicar diretamente,

desde que garantida a ampla defesa e o contraditório.

10. Conclusões

28 BRASIL. Lei nº 8.666 de 21 de junho de 1993, Art. 15, inc. III. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Poder Executivo, Brasília, 22 jun.1993.29 BRASIL. Lei nº 8.666/93, op.cit., Art. 15, inc. V. 30 BRASIL. Lei nº 8.666/93, op.cit., Art. 26, parágrafo único, inc. III.

A assinatura de periódicos, meramente informativos ou técnico-científicos, constitui um

instrumento essencial de trabalho na gestão pública, posto que muitos deles conseguem reunir

qualidade de informação e especialização de conteúdos dirigidos, com atualidade e celeridade.

O objeto a ser contratado deve ser apresentado, na justificativa, pelas características que

o distinguem dos demais, não sendo imprescindível que seja o melhor em todos os aspectos, mas

sim o mais adequado ao usuário da informação, admitindo-se, portanto, algum grau de subjetividade

na escolha, desde que devidamente motivado. A contratação pode, em razão do valor, ser

enquadrada em dispensa e inexigibilidade, devendo o administrador optar pelo procedimento mais

econômico.

A comprovação da exclusividade, como decidiu o Tribunal de Contas da União, deve

ser adequada. Há diferenças substanciais entre o enquadramento legal no art. 25, caput, inc. I, da

Lei nº 8.666/1993. A comprovação da inviabilidade de competição, no primeiro caso, é

instrumentalmente mais simples. Os atestados, inclusive da Junta Comercial, não são meios de

prova absolutos. Também não é absoluta a ideia de localidade da contratação para se exigir o

atestado daquela localidade, fato que pode implicar numa desarrazoada e ilegal exigência de os

fornecedores terem de se estabelecer em todas as localidades.

Para comprovar a exclusividade, se o fornecedor não tem representante naquela praça, é

valido o atestado de que, simplesmente, não há fornecedor na localidade, juntado a outros meios de

prova. A declaração do editor é, também, meio de prova de exclusividade quando há documento

comprovando que na praça não há fornecedor. O preço da contratação deve ser justificado, sendo

razoável inferir-se que, no caso de fornecedor exclusivo, vigore a regra do art. 15, inc. V, da Lei nº

8.666/1993.

Como qualquer contrato de serviço contínuo pode ser prorrogado e deve ser fiscalizado,

na forma do art. 67 da Lei nº 8.666/1993.

Abstract

Access to the most current information is essential for the development and successful

execution of any work. Within the public administration is not different. However, without an

extensive jurisprudence about this subject, the subscription of journals is still surrounded by

questions.

Considering that journals provide information of great importance to the public

employee, it is for officials to determine the journals which best meets the interests of professionals.

To justify the subscription it is very important the registration of the singular aspects which make

this journal unique, observing the principles of the Law on Tenders and Contracts.

This article aims to indicate some solutions to public managers to subscribe journal in a

legal, safe and practical way. The Court of Accounts jurisprudence are also presented in order to

facilitate the assessment of exclusive representation, as well as elements that help the price

justification.