BoletíN Informativo 22 Junio 2009 Laboral Corporativo

ESTUDIO YATACO ARIAS

A B O G A D O S

BOLETÍN INFORMATIVO SUMARIO 1. Normas Legales. 2. Noticias. 3. Artículos 4. Jurisprudencia 5. Entrevistas 6. Opiniones, etc…

Lima, 22 de Junio de 2009.

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BOLETÍN INFORMATIVOBOLETÍN INFORMATIVO 22 de Junio de 2009

NORMAS LEGALES

DE LA SEPARATA DEL DIARIO OFICIAL “EL PERUANO” DEL LUNES 22 DE JUNIO. Establecen requisitos zoosanitarios para la importación de fibra de alpaca o llama lavada y desgrasada proveniente de Australia. (R.D. N° 033-2009-AG-SENASA-DSA) DE LA SEPARATA DEL DIARIO OFICIAL “EL PERUANO” DEL DOMINGO 21 DE JUNIO. Modifican Normas de Comercialización de Combustibles Líquidos y Otros Productos Derivados de los Hidrocarburos. (D.S. N° 052-2009-EM) Modifican la Resolución de Superintendencia Nº 014-2008/SUNAT que regula la Notificación Administrativa por Medios Electrónicos. (Res. N° 135-2009/SUNAT) DE LA SEPARATA DEL DIARIO OFICIAL “EL PERUANO” DEL SÁBADO 20 DE JUNIO. Suspenden actividades extractivas del recurso anchoveta en zona del litoral. (R.M. N° 259-2009-PRODUCE) Reglamento de la Ley Nº 29351, que reduce costos laborales a los aguinaldos y gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad. (D. S. Nº 007-2009-TR) Aprueban Reglamento para el Requerimiento de Patrimonio Efectivo por Riesgo de Mercado y modifican el Manual de Contabilidad para las empresas del Sistema Financiero. (Res. Nº 6328-2009) JUDICIALES Nada reseñable.

NOTICIAS DIARIO LA REPÚBLICAwww.larepública.pe

OCHO MIL TRABAJADORES INCORPORADOS A PLANILLA TRAS INSPECCIONES CONSTRUCCIÓN, HOTELES Y RESTAURANTES SON LOS SECTORES DE MAYOR INGRESO. RESULTADOS SE DAN LUEGO DE CAMPAÑA DEL MTPE EN LOS ÚLTIMOS 6 MESES. El Ministerio de Trabajo (MTPE) informó que en los últimos seis meses un total de 8,136 trabajadores del sector privado fueron incorporados en la planilla de sus respectivas empresas, accediendo a beneficios laborales, como resultado de las inspecciones realizadas. Por ejemplo, el sector construcción (43%) así como hoteles y restaurantes (24%) registran el mayor número de trabajadores formalizados con las actuaciones inspectivas realizadas como parte del Plan de Registro Obligatorio de Trabajadores en Planilla (Plan Reto). En tanto, en menor medida figura personal que labora en comercio (13%); servicios comunitarios, sociales y personales (6%); agricultura, ganadería y pesca (5%); industrias manufactureras (4%), entre otras. Asimismo, el MTPE informó que Lima es la región donde se registra el mayor número de trabajadores ingresados a planillas por inspecciones (57.7%), seguida de lejos por Arequipa (6%), Cajamarca (3.3%) y Cusco (3%).

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DIARIO EL COMERCIOwww.elcomercio.com.peDIARIO EL COMERCIOwww.elcomercio.com.pe

HAY COMPRADORES PARA LA BANCA LOCAL, PERO NO HAY APURO POR VENDER DONDE UNOS VEN CRISIS, OTROS VEN OPORTUNIDADES, PERO NO TODOS ESTÁN LOCOS POR VENDER

La crisis ha desatado los nervios de los inversionistas en todo el mundo y ha obligado a afinar la vista a la hora de decidir dónde poner el siguiente dólar. Así, la industria de la banca y las finanzas en el Perú, una de las más sólidas y rentables de la región, se ha convertido en el centro de la atención de inversionistas que buscan precisamente eso: seguridad y alto rendimiento. Pero claro, para comprar (entrar) alguien tiene que estar dispuesto a vender (salir) y la coyuntura no es la óptima para los posibles vendedores. Por ejemplo, el Banco de Comercio. Como dice su gerente general, Carlos Mujica,

“estamos en la búsqueda de un socio estratégico, gestión que vienen realizando Summa SAFI (liderada por el ex gerente general de Interinvest, Carlos García) con IM Trust, pero el accionista esperará por un inversionista que pague un precio justo (...) gracias al financiamiento de alrededor de S/.200 millones otorgado a la Caja de Pensiones Militar Policial por parte del Gobierno, podemos esperar e incluso, en el interín, desarrollar algunos otros nichos de negocio”. En la SBS confirmaron que varios bancos extranjeros se dieron una vuelta por la supervisora y el referido banco, así es que postores hay y, otra vez según Mujica, en setiembre, se podría tener definido el perfil del socio y la modalidad de venta. También la financiera Edyficar sigue diseñando productos y ampliando su base de clientes, pese al anuncio de su accionista principal (la ONG CARE) de retirarse mundialmente del negocio financiero, lo que implica necesariamente, que venderá su participación en la institución local. Sin embargo, para el gerente general de esta institución financiera, Guillermo Fajardo, no hay ninguna tratativa con ninguna entidad financiera de fuera y, en todo caso, “habría que preguntarle a CARE”. Y no quisieron comentar más. No obstante, en la SBS saben que hay más de una institución con la mira puesta en el mercado de la Financiera Edyficar. CAMPOSOL REPLANTEA ESTRATEGIA CONTINÚA EN SUS INTENTOS DE DIVERSIFICAR MERCADOS. PARTICIPÓ EN FERIAS DE DUBÁI Y BERLÍN. AMPLIARÁ CULTIVOS DE UVA Juan José Gal´lino, gerente general de Camposol, empresa agroindustrial del grupo DyC, tiene más de un motivo para sonreír. Y es que la decisión que tomó el directorio a fines del 2008 de buscar nuevos mercados y priorizar la producción de espárragos frescos para hacer frente a la crisis, está dando resultados. Así, en el primer trimestre del año su producción de espárragos alcanzó 7.900 toneladas, 15% más que en el mismo período del 2008. “Como la demanda de conservas ha disminuido en el exterior, decidimos duplicar nuestro plan original de exportaciones de frescos y buscar nuevos clientes en Europa”, dijo Gal´lino. Además, como parte de sus intentos para abrir nuevas plazas, entre febrero y marzo Camposol participó en distintas ferias internacionales: la World of Perishables, de Dubái, y la Fruit Logistic, de Berlín. Allí se contactó con potenciales clientes. Para lo que resta del año, Camposol espera continuar con la diversificación de sus cultivos y mercados, además de ampliar su producción de uva.

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DIARIO GESTIÓNwww.gestion.com.pe

BVL CORRIGIÓ ANTE CAÍDA DE METALES

Los índices Dow Jones (-2.9%) y Nasdaq (-1.7%) cayeron debido a las preocupaciones de que el actual incremento en los precios de las acciones no es sostenible considerando las perspectivas de utilidades de las compañías y las declaraciones del Secretario del Tesoro de EE.UU., Timothy Geithner, de que la economía atravesaría un largo proceso de recuperación. La publicación de cifras económicas desalentadoras también afectó al mercado. En Brasil, el índice Bovespa (-6.5%) cayó. La decisión del Gobierno de reducir los fondos destinados al paquete de estímulo económico y la publicación de las ventas minoristas

de abril afectaron al índice. En México, el índice IPC (-4.4%) retrocedió. El Gobierno estimó que la producción industrial caería 15% en el 2009. El Banco Central redujo su tasa de interés de referencia en 50 puntos básicos (pbs) a 4.75%. En Chile, el índice IGPA (+1.8%) subió luego que el Banco Central redujera su tasa de interés referencial en 50pbs a 0.75%. Los índices General (-6.1%) y Selectivo (-5.3%) de la BVL retrocedieron, afectados por desempeño de las acciones del sector minero. Los precios de las materias primas cayeron debido a la publicación de cifras económicas desalentadoras en EE.UU. y China. En el frente local, el hecho de que el PBI de abril cayera 2% llevó a las acciones vinculadas a la demanda interna a caer. PCU (-11.8%) y Cerro Verde (-3.9%) bajaron dados los menores precios del cobre (-3.9%). Morococha I (-14.3%) y El Brocal C (-4.1%) cayeron debido a la baja en los precios del zinc (-6.8%). De otro lado, los metales preciosos tuvieron un comportamiento volátil, dada la apreciación del dólar frente al euro y la caída en la cotización del petróleo (-3.5%). En este sentido, el oro (-0.4%) y la plata (-4.1%) cayeron llevando a Buenaventura (-7.8%) a retroceder. Aceros Arequipa I (-6.8%) y Cementos Lima C (-3.8%) cayeron luego de la publicación de la cifra del PBI de abril. Credicorp (-3.8%) e IFS (-5.4%) cayeron luego que Standard and Poor’s revisara a la baja su perspectiva sobre 22 bancos de EE.UU. Esta semana, la publicación de diversos indicadores económicos en EE.UU. como las ventas de viviendas existentes, las órdenes de bienes duraderos y el PBI del primer trimestre guiará el desempeño de los índices. Asimismo, los inversionistas prestarán atención al comunicado de la FED luego de su reunión del miércoles. En la zona euro, los inversionistas esperarán los resultados de las nuevas órdenes industriales. DIARIO CORREOwww.correoperu.com.pe

SEÑALA MINISTRO DE ECONOMÍA LUIS CARRANZA UNA CENSURA NO AFECTARÁ LAS INVERSIONES La marcha económica del país no se verá afectada por un eventual cambio del gabinete ministerial o incluso si se promueve una moción de censura que provoque la caída del equipo que preside Yehude Simon, aseguró el ministro de Economía, Luis Carranza. Comentó que el cambio de gabinete es una práctica política común y no tiene por qué generar retraso en las inversiones, "porque las políticas más allá de las personas y los nombres, son lo que realmente importa". Desde Palacio de Gobierno, Carranza aclaró también que nuestro país "no estará ni entrará" en una recesión económica, ya que -anotó- se esperan mayores niveles de crecimiento durante el tercer y cuarto trimestre del año.


El titular del MEF estimó que las últimas protestas sociales son eventos coyunturales que tienen una solución y que no deberían afectar las inversiones de largo plazo en el país. "Según las expectativas de crecimiento hechas por analistas independientes, el Perú crecerá por encima de la región no sólo en el 2009, sino en el 2010", puntualizó.

JURISPRUDENCIA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

ACCIÓN DE AMPARO SENTENCIA Nº 01558-2007-PA/TC DE FECHA 26 DE NOVIEMBRE DE 2008. Modalidad Contractual. Conforme lo establece el artículo 77° del Decreto Supremo N.º 003-97-TR, los contratos sujetos a modalidad se considerarán como de duración indeterminada si el trabajador contratado temporalmente demuestra la existencia de simulación o fraude a las normas laborales con la celebración del contrato, situación que se verifica cuando la causa, objeto y/o naturaleza de los servicios que se requieren contratar corresponden a actividades ordinarias y permanentes, y cuando, para eludir el cumplimiento de normas laborales que obligarían a la contratación por tiempo indeterminado, el empleador aparenta o simula las condiciones que exige la ley para la suscripción de contratos de trabajo sujetos a modalidad, cuya principal característica es la temporalidad. Para mayor información visite la siguiente página: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/01558-2007-AA.html

HÁBEAS CORPUS SENTENCIA Nº 02406-2009-PHC/TC. LIMA DE FECHA 18 DE JUNIO DE 2009. Derechos Constitucionales Conexos. este Tribunal en reiterada jurisprudencia ha precisado que si bien es posible que dentro de un proceso constitucional de la libertad como es el hábeas corpus puede el juez constitucional pronunciarse sobre la eventual amenaza o violación a los denominados derechos constitucionales conexos, tales como el derecho al debido proceso, a la prueba, a la debida motivación de la resolución, o a los principios de instancia plural e interdicción de la arbitrariedad, etc.; también lo es, que ello ha de ser posible siempre que exista conexión, entre éstos y el derecho a la libertad individual, de modo que la amenaza o violación al derecho constitucional conexo incida también, en cada caso, de manera negativa en el derecho a la libertad individual. Para mayor información visite la siguiente página: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2009/02406-2009-HC%20Resolucion.html PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL ADMINISTRATIVO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL – INDECOPI. COMISIÓN DE ELIMINACIÓN DE BARRERAS BUROCRÁTICAS RESOLUCIÓN Nº 0114-2009/CEB-INDECOPI DE FECHA 18 DE JUNIO 2009. Se declaran barreras burocráticas los derechos correspondientes a los procedimientos de “Recepción de Naves” y “Despacho de Naves” (Procedimientos N° 02 y 03) del Texto Único de Procedimientos Administrativos de la Autoridad Portuaria Nacional.

http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2009/02406-2009-HC%20Resolucion.html


Tales derechos han sido determinados en función al “Arqueo Bruto” de las naves o buques, criterio que no se encuentra relacionado al costo de tramitar los respectivos procedimientos, contraviniendo así lo establecido en el artículo 45° de la Ley del Procedimiento Administrativo General. Se dispone la inaplicación de las barreras burocráticas identificadas a las agencias asociadas a la denunciante, de acuerdo a lo establecido en el artículo 48º de la Ley del Procedimiento Administrativo General. El incumplimiento de lo resuelto podrá ser sancionado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26BISº del Decreto Ley N° 25868. Para mayor información visite la siguiente página: http://www.indecopi.gob.pe/ArchivosPortal/publicaciones/5/2009/1-281/4/9/Exp-025-2009-CEB.pdf

ARTÍCULO CONSIDERACIONES PARA LA REALIZACIÓN DEL DEPÓSITO DE LA COMPENSACIÓN POR TIEMPO DE SERVICIOS Dra. Liliana Tsuboyama Shiohama Especialista en Derecho Laboral La Compensación por Tiempo de Servicios, en adelante “la CTS” constituye un beneficio que tiene la finalidad de cubrir, en parte, las contingencias generadas cuando un trabajador concluye su relación laboral con su empleador. Por ello, solamente se abona al cese del trabajador. Este beneficio se encuentra regulado por el Texto Único Ordenado de la Ley de CTS, aprobado mediante Decreto Supremo No.001-97-TR, en adelante “la Ley” y por su reglamento, el Decreto Supremo No.004-97-TR, en adelante “el Reglamento”. Veamos los principales aspectos a tener en cuenta al momento de efectuar el depósito de este beneficio. 1. Trabajadores comprendidos Tienen derecho a percibir la CTS aquellos trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada que cumplan, cuando menos en promedio, una jornada mínima diaria de cuatro horas (artículo 4º de la Ley). De esta manera, quedan excluidos de este beneficio el personal que se encuentre sujeto a un contrato a tiempo parcial, es decir, quienes laboren en promedio menos de cuatro horas diarias. De otro lado, debe tenerse presente además que la CTS se devenga desde el primer mes de iniciada la relación laboral (artículo 2º de la Ley), por lo que aquellos trabajadores que cuenten con menos de un mes de servicios no tendrán derecho a este beneficio. Cumplido el mes de servicios, toda fracción de mes se computará por treintavos. En caso de haberse pactado el pago de una remuneración integral anual al trabajador, conforme al último párrafo del artículo 8º del Texto Unico Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, que incluya el beneficio de la CTS, no existirá obligación de efectuar los depósitos de dicho beneficio a la entidad depositaria. 2. Tiempo de servicios computable Para el cálculo de la CTS solamente se toman en cuenta los días de trabajo efectivo, por lo que los días de inasistencia injustificada y otros días no computables (por ejemplo, los días de licencia sin goce de haber) deben ser deducidos del tiempo de servicios computable a razón de un treintavo (artículo 8º de la Ley). Excepcionalmente la Ley prescribe que se consideren como días computables: Las inasistencias por accidente de trabajo o enfermedad profesional o por enfermedades debidamente comprobadas, hasta por 60 días al año, entendiéndose que un año comienza el 1º de

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noviembre y concluye el 31 de octubre del año siguiente. De esta manera, la no concurrencia del trabajador por incapacidad, que ocurra a partir del 61º día en el referido período anual, será deducida del tiempo de servicios computable para la CTS. Los días de descanso pre y post natal, que totalizan 90 días calendario. Los días de suspensión de la relación laboral con pago de remuneración por el empleador, como las vacaciones, la licencia sindical, licencia con goce de haber, entre otros. Los días de huelga, siempre que ésta no haya sido declara improcedente o ilegal. Obviamente que el ejercicio legal del derecho constitucional a la huelga no puede conllevar perjuicio para el trabajador. Los días que devenguen remuneraciones en un proceso de nulidad de despido. Recuérdese que en un proceso de nulidad de despido el trabajador pretende inicialmente su reposición en el empleo, por lo que, si el resultado de dicho procedimiento judicial lo favorece, tendrá derecho no solamente a las remuneraciones devengadas desde su cese hasta su reincorporación efectiva, sino también, como lo señala la Ley, tendrá derecho a la CTS. 3. Remuneración computable Este es el tema más importante al momento de calcular este beneficio, específicamente en lo que se refiere a la determinación de su afectación a la CTS de conceptos que no forman parte de la remuneración mensual del trabajador. 3.1. Definición de remuneración Según lo establece el artículo 9º de la Ley, ingresan al cálculo de la CTS la remuneración básica y todas las cantidades que regularmente perciba el trabajador, en dinero o en especie como contraprestación de su labor, cualquiera sea la denominación que se les dé, siempre que sean de su libre disposición. Se considera también remuneración el valor de la alimentación principal cuando es proporcionada en especie por el empleador. Se excluyen los conceptos señalados en el artículo 19º y 20º de la Ley que veremos más adelante. De esta manera, se toma en cuenta para el cálculo de este beneficio, no solamente a la remuneración básica, sino también a todos los conceptos que reúnan las características siguientes: Que sean percibidas regularmente por el trabajador. Se entiende como regular aquel concepto remunerativo que el trabajador recibe habitualmente. En el caso de remuneraciones complementarias, de naturaleza variable o imprecisa, tales como las horas extra, sobretasa por trabajo en días feriados, entre otros, se considera regular si el trabajador ha recibido este concepto cuando menos tres meses en cada período de seis. Para su incorporación a la remuneración computable se suman los montos percibidos y su resultado se divide entre el período a liquidarse (artículo 16º de la Ley). Que sean percibidos en dinero o en especie. En caso de percibir una remuneración en especie, el bien se valorizará de común acuerdo o, a falta de éste, por el valor de mercado y su importe se consigna en la planilla y boletas de pago (artículo 15º de la Ley). Que estos conceptos sean otorgados como contraprestación de la labor del trabajador. Es por ello que conceptos que se otorguen con otra finalidad, por ejemplo, una liberalidad, no formarán parte de la base de cálculo de la CTS. Que estos conceptos sean de libre disposición del trabajador. Debe tenerse presente que el concepto de “libre disposición” no debe ser interpretado de manera literal, en el sentido que no tendrá carácter remunerativo si el trabajador puede destinar el monto otorgado de acuerdo a su voluntad. La característica de libre disposición debe ser entendida especialmente en el sentido que este concepto no debe constituir una ventaja patrimonial para el trabajador. Por ejemplo, si la empresa asume el gasto del servicio de televisión por cable del trabajador correspondiente a su domicilio, si bien es cierto estos recursos no podrán ser dispuestos por el trabajador para otra finalidad, es evidente que se le está incrementando su remuneración mensual pues el trabajador ya no tendrá que disponer


recursos de sus haberes para contar con dicho servicio, teniendo por tanto este beneficio carácter remunerativo. 3.2. Alimentación La alimentación principal que es considerada como remuneración es aquella otorgada por el empleador como desayuno, almuerzo o cena, salvo que sea otorgada al amparo de la Ley de Prestaciones Alimentarias, Ley No.28051, bajo la modalidad de suministro indirecto. Si es otorgada en especie, se valoriza de común acuerdo entre empleador y trabajador, consignándose el importe correspondiente en la planilla y boletas de pago. Si no existe acuerdo entre las partes, el valor será fijado por el Centro Nacional de Alimentación y Nutrición del Instituto Nacional de Salud (artículo 13º de la Ley). El valor mensual se establece en base al mes del semestre que corresponda, en el que el trabajador haya acumulado mayor número de días de goce de este beneficio (artículo 14º de la Ley). 3.3. Remuneración principal imprecisa En el caso de los trabajadores que perciban una remuneración principal imprecisa, como los comisionistas o destajeros, la remuneración computable para el cálculo de la CTS se determina en base al promedio de la remuneración principal imprecisa percibidas en el semestre respectivo (artículo 17º de la Ley). Entendemos que si existe un trabajador cuya remuneración principal conste de una parte fija y otra variable, deberá aplicarse la previsión bajo análisis solamente a la parte variable. 3.4. Remuneraciones periódicas El artículo 18º de la Ley regula a las remuneraciones periódicas y su incorporación en el cálculo de la CTS. Ahora bien, es importante recalcar que se trata de un supuesto distinto al regulado en el artículo 16º de la Ley, analizado en el numeral 3.1. Veamos. El artículo 18º está referido a aquellas remuneraciones fijas, cuyo monto y oportunidad de percepción son de conocimiento del empleador y del trabajador, tales como las gratificaciones legales y cualquier otro concepto que tenga esta característica. En cambio, el artículo 16º prevé cómo determinar si un determinado concepto remunerativo es regular o no a efectos del cálculo de la CTS, regulando de manera especial el supuesto de las remuneraciones complementarias variables e imprecisas, respecto de las que, como su propia denominación lo indica, no se conoce de antemano la cantidad a ser percibida, es más, en muchos casos existe inclusive incertidumbre respecto a la percepción del beneficio en sí, pues su otorgamiento puede estar condicionado a circunstancias cuya realización es desconocida, como cuando se otorgan bonos por cumplimiento de objetivos, en los que si los objetivos no se cumplen no se entrega el beneficio. En el caso de remuneraciones periódicas, la Ley prevé que se si se trata de remuneraciones de periodicidad semestral como las gratificaciones de Fiestas Patrias o Navidad, éstas sean incorporadas a la remuneración computable de la CTS a razón de un sexto de lo percibido en el semestre respectivo. Las remuneraciones otorgadas con una periodicidad mayor a la semestral, se incluyen a razón de un dozavo de lo percibido en el semestre respectivo. Las remuneraciones percibidas con una periodicidad mayor a un año no ingresan al cálculo de la CTS. En el caso de remuneraciones fijas de periodicidad menor a un semestre pero mayor a un mes, se incorporan sumándose lo percibido en el semestre respectivo y dividiendo el resultado entre seis. Por ejemplo, cuando el empleador otorga un concepto remunerativo de manera fija cada dos meses. 3.5. Remuneraciones no computables Las remuneraciones no computables se encuentran reguladas en los artículos 19º y 20º de la Ley. Estas normas revisten especial importancia toda vez que los conceptos ahí señalados no solamente se encontrarán excluidos del carácter remunerativo a efectos del cálculo de la CTS, sino también para


todo efecto legal, salvo el caso del Impuesto a la Renta. En efecto, así lo disponen el artículo 7º del Texto Unico Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral3, aprobado mediante Decreto Supremo No.003-97-TR, concordado con el artículo 10º del Decreto Supremo No.001-96-TR. A continuación explicaremos los principales conceptos no remunerativos incluidos en la norma bajo análisis: a) Gratificaciones extraordinarias u otros pagos que perciba el trabajador ocasionalmente, a título

de liberalidad del empleador o que hayan sido materia de convenio colectivo. Se incluye en este concepto la bonificación por cierre de pliego. Dado que en la práctica se ha creado confusión respecto al concepto de “gratificaciones extraordinarias”, utilizándose equivocadamente esta denominación para beneficios con naturaleza remunerativa, consideramos importante detenernos en las principales características de este concepto:

- Se trata de un pago ocasional. Según el Diccionario de Derecho Usual de Guillermo

Cabanellas, es "ocasional" aquello que no es habitual. Es decir, se trata de un pago esporádico. La ley no establece qué se considera como un pago ocasional, y es el criterio jurisprudencial el que ha definido cuándo se ordinariza una gratificación extraordinaria, estableciéndose que basta que una gratificación extraordinaria se otorgue por dos años consecutivos para que se considere ordinarizada a partir del segundo año. En cualquier caso, debe tenerse en cuenta también el criterio de razonabilidad que rige las relaciones laborales.

A efectos de la calificación de la gratificación como extraordinaria lo que importa es que el hecho generador tenga las características de ocasionalidad y liberalidad (véase punto siguiente el tema de la liberalidad). Por tal motivo es que la jurisprudencia ha considerado que, si la gratificación se otorga por segunda vez, ya no tendría el carácter ocasional exigido por la norma y se traduciría en la voluntad del empleador de ordinarizar la misma. Veamos un ejemplo. Un empleador decide otorgar a todo su personal una gratificación por haberse cumplido el 20º aniversario de la empresa. En este supuesto nos encontramos ante una gratificación extraordinaria. Sin embargo, si el empleador decide otorgar dicha gratificación al año siguiente, con motivo del aniversario de la empresa, la gratificación se ordinarizaría y cada año tendría que pagarse la misma.

- De otro lado, debe tratarse de un pago que se otorga “a título de liberalidad”. Según el

Diccionario de Derecho Usual de Guillermo Cabanellas, liberalidad significa una "donación o dádiva de bienes propios hecha a favor de una persona o entidad, sin pretender compensación ni recompensa alguna". Es decir, la naturaleza liberal del pago significa que el empleador lo concede sin pretender compensación alguna; no puede existir contraprestación por parte del trabajador para recibir la gratificación, de lo contrario no estaríamos ante una gratificación extraordinaria como acto de liberalidad.

b) Cualquier forma de participación en las utilidades Muchos empleadores otorgan a su personal

una participación adicional en las utilidades que no tiene naturaleza remunerativa y por tanto no se considera para el cálculo de la CTS.

Obviamente que para el otorgamiento de este beneficio es condición sine qua non que efectivamente existan utilidades, porque, de no ocurrir ello, se distorsionaría su naturaleza y podría considerarse que se trataría de simulación pudiendo reputársele atributo remunerativa.

c) El costo o el valor de las condiciones de trabajo, es decir, todos aquellos montos que se otorgan

al trabajador para el cabal desempeño de sus funciones, tales como movilidad, viáticos, gastos de representación, vestuario y en general todo lo que razonablemente cumpla tal objeto y no constituya beneficio o ventaja patrimonial para el trabajador.

Tal como lo señala el artículo 8º del Reglamento, se considera condiciones de trabajo en general todos los montos otorgados al trabajador para el mejor desempeño de sus funciones, que no generan para el trabajador una ventaja patrimonial. Cabe señalar que tampoco se considera remuneración computable para el cálculo de la CTS la alimentación principal proporcionada directamente por el empleador, que tenga la calidad de


condición de trabajo por ser indispensable para la prestación de los servicios o cuando se derive de mandato legal. Así, el otorgamiento de la alimentación por el empleador en lugares en los que el trabajador no tendría acceso a una oferta adecuada de alimentos, como por ejemplo en centros mineros alejados, constituiría una condición de trabajo.

d) La canasta de navidad o similares e) El valor del transporte, siempre que esté supeditado a la asistencia al centro de trabajo y que

razonablemente cubra el respectivo traslado.

Se incluye en este concepto el monto fijo que el empleador otorgue por pacto individual o convenio colectivo, siempre que tenga las características antes señaladas. Para que no se desnaturalice este beneficio, es importante que cumpla con los dos requisitos señalados en la norma. De esta manera, por ejemplo, el beneficio perdería su carácter remunerativo si el empleador lo otorga de manera íntegra aun cuando el trabajador no haya asistido a laborar en el mes correspondiente.

f) La asignación o bonificación por educación, siempre que sea por un monto razonable y se

encuentre debidamente sustentada. Conforme lo establece el artículo 7º del Reglamento, la asignación por educación puede ser otorgada con la finalidad de solventar los gastos de educación tanto del trabajador como de sus hijos, incluyendo todos los gastos que surjan como consecuencia de los estudios. Importante también resaltar que el empleador debe conservar el sustento de la cobertura de tales gastos.

g) Las asignaciones o bonificaciones por cumpleaños, matrimonio, nacimiento de hijos, fallecimiento

y aquellas de semejante naturaleza. Igualmente las asignaciones que se abonen con motivo de determinadas festividades, siempre que sean consecuencia de una negociación colectiva.

h) Los bienes que la empresa otorgue a sus trabajadores, de su propia producción, en cantidad

razonable para su consumo directo y de su familia. i) Las prestaciones alimentarias otorgadas bajo la modalidad de suministro indirecto, conforme lo

prescribe la Ley No.28051, Ley de Prestaciones Alimentarias. Cabe recordar que esta modalidad es otorgada a través de Empresas Administradoras que tienen convenios con el empleador, mediante la entrega de cupones, vales u otros análogos, para la adquisición exclusiva de alimentos en establecimientos afiliados; asimismo, se incluye en esta modalidad

j) El refrigerio que no constituye alimentación principal, conforme al artículo 5º del Reglamento,

modificado por el Decreto Supremo Nº 006-2005-TR. Cabe señalar que la exclusión del refrigerio como concepto remunerativo estuvo consignada originalmente en el listado del artículo 19º de la Ley – inciso j -, como un concepto no remunerativo; sin embargo fue eliminado por el artículo 13º de la Ley Nº28051, para incluir en su lugar a la alimentación como condición de trabajo, a pesar de haber estado ésta última regulada en el artículo 20º de la Ley. Ante este error, mediante Decreto Supremo Nº 006-2005-TR se decidió incluir en el artículo 5º del Reglamento, la precisión en el sentido que el refrigerio no se considera como remuneración. Debe tenerse presente que en el otorgamiento de todos estos conceptos, deben regir dos principios propios del Derecho del Trabajo: el principio de primacía de la realidad y el de razonabilidad, de tal manera que, a efectos de identificar la naturaleza de un determinado beneficio, prevalecerá su verdadera finalidad y la razonabilidad en su otorgamiento. En este sentido, si el empleador pretende otorgar un beneficio con la finalidad de incrementar los ingresos del trabajador, simulando encontrarse al amparo de una de las figuras listadas en el artículo 19º de la Ley, podría declararse, en virtud del principio de primacía de la realidad, que se trata realmente de un concepto de carácter remunerativo. 4. Depósitos semestrales Los empleadores deben efectuar los depósitos semestrales de la CTS dentro de los primeros 15 días naturales de los meses mayo y noviembre de cada año. En dicha oportunidad, se depositan tantos dozavos de la remuneración computable percibida por el trabajador en los meses de abril y octubre,


respectivamente, como meses completos haya laborado en el semestre respectivo. Las fracciones de mes se depositan por traintavos (artículos 21º y 22º de la Ley). En el caso de trabajadores que tengan menos de un mes de servicios al 30 de abril o 31 de octubre y que por tanto no alcanzan a tener derecho aún a este beneficio, la CTS que corresponda por este período se depositará conjuntamente con la que corresponda al período siguiente (artículo 9º del Reglamento). La CTS se deposita en la institución financiera elegida por el propio trabajador. 4.1. Entrega al trabajador de constancia de depósito La entidad depositaria de la CTS se encuentra en la obligación de entregar al trabajador un documento que evidencie el depósito efectuado, así como el nuevo saldo existente en la cuenta CTS del trabajador. Esta comunicación debe ser alcanzada al trabajador dentro de los 15 días calendario de efectuado el depósito. 4.2. Liquidación de la CTS El empleador se encuentra obligado a entregar a los trabajadores un documento en el que conste la liquidación de la CTS depositada. Esta información deberá ser alcanzada a los trabajadores dentro de los cinco días hábiles de realizado el depósito. El trabajador tiene derecho a observar por escrito la liquidación efectuada por el empleador, el cual cuenta con un plazo de tres días hábiles para otorgar una respuesta. Si el trabajador no se encuentra conforme, puede recurrir a la Autoridad Administrativa de Trabajo. Cabe señalar que el hecho que el trabajador no observe la liquidación en su oportunidad no significa que no pueda, dentro del plazo prescriptorio correspondiente, reclamar el pago diminuto de este beneficio. En el mismo sentido debe ser entendida la última parte del artículo 2º de la Ley cuando se refiere al efecto cancelatorio de los depósitos de la CTS; ello significa que la obligación se entenderá cumplida al momento de realizar el depósito, pudiendo el trabajador reclamar los reintegros en caso el depósito haya sido equivocadamente calculado por el empleador. 5. Intangibilidad de la CTS La CTS es un beneficio intangible e inembargable, salvo el caso de alimentos y hasta el 50%. En caso de juicios de alimentos, el empleador debe informar al juzgado, de manera inmediata, sobre el depositario elegido por el trabajador demandado y los depósitos que efectúe. Es decir, en caso exista una orden de retención por alimentos, ésta no afecta a la CTS por depositar, estando el empleador en todo momento obligado a depositar el íntegro de este beneficio, operando la retención correspondiente al momento del cese del trabajador. A tal efecto, se entiende que la entidad depositaria estará notificada de este mandato de retención. De esta manera, los depósitos de la CTS y sus intereses solamente pueden garantizar sumas adeudadas por los trabajadores a sus empleadores por concepto de préstamos, adelantos de remuneración, venta o suministro de mercadería producida por su empleador, siempre que en conjunto no excedan del 50% del beneficio (artículo 39º). A tal efecto, el empleador debe enviar una comunicación a la entidad depositaria, anexando el documento que acredite la garantía otorgada por el trabajador. Asimismo, los depósitos de la CTS y sus intereses también pueden servir para garantizar préstamos efectuados por las entidades depositarias a favor de los trabajadores, siempre que no se excedan del 50% del beneficio. El trabajador puede efectuar retiros parciales de la CTS, de libre disposición, hasta el 50% del mismo. 6. Retención por falta grave que origina perjuicio al empleador En caso el trabajador haya sido despedido por haber cometido una falta grave que haya causado perjuicio económico al empleador, éste puede solicitar a la entidad depositaria que retenga el monto correspondiente de la CTS, a resultas del juicio que promueva el empleador.


Para que opere esta retención, el empleador deberá iniciar, dentro de los 30 días naturales del cese del trabajador, un procedimiento judicial de pago de indemnización por daños y perjuicios. 7. Incumplimiento del empleador De conformidad con el artículo 56º de la Ley, si el empleador no efectúa los depósitos de la CTS oportunamente, quedará obligado al pago de los intereses que hubiera generado el depósito de haberse efectuado en la fecha establecida por la ley. Debe tenerse presente que no se aplican los intereses legales laborales, sino aquellos que apliquen las entidades financieras a estos depósitos. Además, la Autoridad Administrativa de Trabajo podría sancionar al empleador con una multa correspondiente a una infracción grave por el incumplimiento en los depósitos de la CTS.

OPINIÓN CÉDULA VIVA: UNA EXCELENTE REFORMA Por: Jorge Toyama Abogado laboralista La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) acaba de respaldar una importante reforma legislativa: la de la cédula viva. Es un caso único y de estudio para las universidades del mundo, pues además de una motivación justa, tuvo una estrategia y ejecución impecable desde su inicio hasta la defensa misma ante la CIDH. Estamos ante un caso que le hubiera costado al Estado US$5.850 millones, gran parte de la deuda externa. La cédula viva presentaba injusticias entre sus pensionistas (la relación entre las pensiones menores y las más altas era de 26 a 1). También era injusto frente a otros sistemas, pues las pensiones más altas en la 20530 llegaban a S/.30.000 y en otros regímenes a menos de S/.1. 000, en promedio. Todo ello, en un país donde, de acuerdo con la OIT, el 75% de la población que trabaja no tiene acceso a seguridad social (léase pensiones).

T

Para la reforma se tuvo que convencer al Congreso para que implementase un cambio constitucional, luego al Tribunal Constitucional y, finalmente, la CIDH. Este proceso no fue fácil. Hubo mucha oposición de pensionistas y futuros beneficiarios (congresistas, políticos, funcionarios públicos, familiares, etc.). Felizmente, el Estado ha contado con técnicos de impecable actuación y con el apoyo político que permitió que la sociedad apoyara la reforma. La sentencia de la CIDH confirma que el interés social es un bien más relevante que las pensiones de unos pocos, en especial cuando una reforma busca brindar mejoras para la mayoría (afiliados al sistema nacional de pensiones). Confirma, en buena cuenta, que no se hayan vulnerado derechos fundamentales y brinda un espaldarazo para quienes promovieron, implementaron y respaldaron la reforma constitucional. Tras esta sentencia, se podrá implementar la reforma del sistema salarial en el Estado, un aspecto esencial pendiente para la reforma del empleo público. Se trata, sin duda, de un ejemplo a seguir.


COMENTARIO JURISPRUDENCIAL

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESTABLECE LIMITES AL DERECHO A LA HUELGA EN EL SECTOR EDUCACION El Tribunal Constitucional ha señalado que la educación es un servicio público esencial por lo que cabe restringir el derecho a la huelga. Asimismo, determino que no se considera como acto discriminatorio que se prohíba el retorno de los maestros destituidos por conductas impropias al servicio publico en general. Así, mediante sentencia recaída en el expediente N° 00008-2008-PI/TC del 14/05/2009, el TC declaro infundada la demanda de inconstitucionalidad planteada por mas de 10 mil ciudadanos contra diversos artículos e incisos de la Ley N 29062, Ley que modifico la Ley del Profesorado, por supuestas violaciones a los derechos fundamentales. Así, la sentencia determino que la educación básica regular es un servicio público esencial, la cual no implica una situación que comprometa ilegítimamente el derecho a la huelga, pues la calificación señalada no afecta los derechos constitucionales, ni los reconocidos por los convenios y tratados internacionales a los trabajadores. De este modo, el Tribunal afirma que el ejercicio del derecho a la huelga por parte de los profesores no podría conllevar la cesación de la educación, mas aun considerando que constituye una obligación del Estado el garantizar la continuidad de los servicios educativos. Por ello, concluye que el articulo 3 de la Ley N° 29062 - norma que dispone que los profesores prestan un servicio publico esencial - no afecta el contenido esencial del derecho a la huelga; debiéndose, en todo caso, determinar las lesiones concretas de este derecho casuísticamente, en merito a los criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Asimismo, el Tribunal dispuso que los profesores que hayan sido destituidos por maltratar física o psicológicamente al estudiante, realizar hostigamiento sexual o actos contra la libertad sexual no podrán retornar al servicio público en general. De igual modo, determino que los docentes destituidos por causar perjuicio grave al estudiante, concurrir al centro de trabajo en estado de ebriedad o bajo efectos de drogas, abandonar injustificadamente el cargo, haber sido condenado por delito doloso, falsificar documentos o reincidir en faltas por las que recibió la sanción, podrán retornar luego de cinco años al servicio publico en cualquier entidad del Estado, pero no podrán dedicarse a la función docente. Finalmente, debe precisarse que esta es la segunda demanda contra la misma Ley que el TC declara infundada. La anterior fue la sentencia recaída en el Exp. N° 0025-2007-AI, donde se resolvió que la cuestionada Ley no atentaría contra el derecho a la huelga de los profesores, sino que la norma se limita a restringir su ejercicio, pues debe garantizarse la continuidad de la prestación de los servicios educativos que brinda el Estado.

COMENTARIO NORMATIVO NORMA REGLAMENTARIA SOBRE GRATIFICACIONES El Poder Ejecutivo publicó el Decreto Supremo Nº 007-2009-TR, Reglamento de la Ley Nº 29351, Ley que reduce los costos laborales a los aguinaldos y gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad. La Cámara de Comercio de Lima (CCL) recuerda que dicha ley que desgravó parcialmente las gratificaciones, sólo será aplicable a las gratificaciones de julio y diciembre correspondiente a los años 2009 y 2010, puesto que la medida se ha dictado como medida transitoria, para permitir que los trabajadores cuenten con mayores ingresos.


Precisiones reglamentarias A criterio del citado gremio empresarial el Decreto Supremo Nº 007-2009-TR se precisa lo siguiente: a) Gratificación Trunca. La inafectación alcanza a las gratificaciones proporcionales

(gratificaciones truncas) que se paguen por cese del trabajador, a partir del 2 de mayo de 2009. b) Descuentos. Se confirma que las gratificaciones de julio y diciembre, hasta el 31.12.2010, sólo

estarán afectas al impuesto a la renta - quinta categoría- y de ser el caso, a los descuentos autorizados por el propio trabajador y los que sean dispuestos por mandato judicial (juicios de alimentos).

c) Remuneración Integral. Las gratificaciones que se abonen dentro de la remuneración integral

a trabajadores según convenio, conforme a la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, se encontrarán también inafectas. En este caso, deben desagregarse proporcionalmente en la planilla correspondiente.

d) Afiliados a las EPS. La bonificación extraordinaria equivale al monto del aporte a Essalud que

hubiese correspondido abonar al empleador (9%). En el caso de trabajadores afiliados a una Entidad Prestadora de Salud (EPS), la bonificación será de 6.75%.

e) Oportunidad de Pago. La bonificación debe pagarse al trabajador junto con la gratificación de

julio y diciembre o, en su caso, al momento de abonarse la “gratificación trunca” (en la liquidación por cese).

f) Regímenes Especiales. La inafectación alcanza a las gratificaciones previstas en regímenes

laborales especiales de origen legal y colectivo (construcción civil; trabajadores portuarios, entre otros).

g) Bonificación. La bonificación que reciban los trabajadores seguirá la misma suerte que la

gratificación principal, esto es, no estará gravada con las contribuciones al Essalud, AFP, ONP, Senati, Sencico, pero sí estará afecta al impuesto a la renta de 5ta. categoría, cuando la remuneración mensual del trabajador excede de S/. 1775.00.

DICCIONARIO LEX TERMINOLOGÍA LEGAL: LABORAL. DESPIDO ARBITRARIO Es el cese del vínculo laboral por iniciativa del empleador sin que obedezca a una causa justa contemplada por la ley. REGLAMENTO INTERNO DE TRABAJO El reglamento es una suerte de estatuto que regula los aspectos más frecuentes y relevantes que acontecen al interior de la empresa respecto de la organización, desarrollo y fiscalización del trabajo.

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BoletíN Informativo 22 Junio 2009 Laboral Corporativo