CoCamila Campos Vergueiro

AÇÃO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO

eAÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO

São Paulo, 12 de abril de 2011.Camila Campos Vergueiro Catunda

Advogada em São Paulo

camilave@matrix.com.br

Curso de Especialização em Direito Tributário

Repetição do Indébito e Consignação em Pagamento

Norma Jurídica - Estrutura mínima = H C

Dado um fato “F” deve-ser a consqüência “C”.

Hipótese ou Antecedente: descreve um fato de possível ocorrência no mundo fenomênico.

Consequente: prescreve a relação jurídica que irá se instaurar se o fato previsto na hipótese vier a ocorrer no mundo fenomênico.

MODAIS DEÔNTICOS(dever-ser)

Obrigatório (O)

Permitido (P)

Proibido (V ou PH)

Repetição do Indébito e Consignação em Pagamento

H C

Norma Jurídica de Direito Material Tributário (norma primária)

Hipótese ou Antecedente: descreve um fato econômico de possível ocorrência no mundo fenomênico (evento – fato gerador).Consequente: prescreve a relação jurídica que irá se instaurar entre o particular e o Fisco se o fato previsto na hipótese vier a ocorrer no mundo fenomênico. Relação jurídica LINEAR.

Repetição do Indébito e Consignação em Pagamento

Rj

S S’Relação jurídica LINEARLINEAR

Repetição do Indébito e Consignação em Pagamento

Elementos mínimos – Crédito do Fisco

S. A.Fisco

S. P.Contribuinte

Crédito Débito

$Direito

SubjetivoDever Jurídico

Ação de Repetição de Indébito

H C -C C’

Norma Jurídica de Direito Processual (norma secundária)

Hipótese ou Antecedente: toma o fato do não-cumprimento da relação jurídica prescrita no conseqüente da norma de direito material.

Consequente: prescreve a relação jurídica que irá se instaurar entre o (i) sujeito-contribuinte e o juiz e (ii) entre o sujeito-fisco e o juiz. Relação jurídica ANGULARANGULAR.

Repetição do Indébito e Consignação em Pagamento

Juiz Rj

S S’Autor Réu

- Não há relação jurídica entre S e S’.

Repetição do Indébito e Consignação em Pagamento

NORMA JURÍDICA COMPLETA =

Norma Jurídica de Direito Material(norma primária)

+ Norma Jurídica de Direito Processual

(norma secundária - sanção)

Repetição do Indébito e Consignação em Pagamento

H C v H C

$ fato econômico Sa Sp - C J

Autor Réu

N. J. D. M. N. J. D. P.

Repetição do Indébito e Consignação em Pagamento

Processo de Positivação da Obrigação Tributária

- percurso (processo – sucessão de atos) que as normas percorrem, mediante a ação humana, em busca da efetivação da regra de conduta. O fim é a satisfação da obrigação tributária. CICLO DE VIDA da O.T.;

- avanço no sentido do comportamento das pessoas;

- condição necessária da progressão: inadimplemento da prestação pecuniária.

Repetição do Indébito e Consignação em Pagamento

Instituição do tributo (REMIT – n.g.a.)

Constituição do crédito tributário (n.i.c.-constitutiva)

Lançamento Autolançamento

Inscrição na Dívida Ativa (n.i.c.-executiva)

Extinção da obrigação tributária (n.i.c.- extintitiva)(art. 156, CTN)

1ª ETAPA1ª ETAPA

2ª ETAPA2ª ETAPA

3ª ETAPA3ª ETAPA

4ª ETAPA4ª ETAPA

1ª ETAPA1ª ETAPA

2ª ETAPA2ª ETAPA

3ª ETAPA3ª ETAPA

4ª ETAPA4ª ETAPA

Ação Anulatória + Medida Cautelar MS-Repressivo

Embargos à Execução

n.g.a.

n.i.c.-constitutiva

n.i.c.-executiva

n.i.c.-extintiva

Ação Declaratória + Medida CautelarMS-Preventivo

Ação Anulatória + Medida CautelarMS-PreventivoMS-Repressivo

Repetição do Indébito e Consignação em Pagamento

1ª ETAPA1ª ETAPA

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4ª ETAPA4ª ETAPA

n.g.a.

n.i.c.-constitutiva

n.i.c.-executiva

n.i.c.-extintiva

Ação de Consignação em

Pagamento

Repetição do Indébito e Consignação em Pagamento

Ação de Consignação em

Pagamento

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n.g.a.

n.i.c.-constitutiva

n.i.c.-executiva

n.i.c.-extintiva

Ação de Repetição do Indébito

Repetição do Indébito e Consignação em Pagamento

Ação de Consignação em

Pagamento em DT

1ª ETAPA1ª ETAPA

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n.g.a.

n.i.c.-constitutiva

n.i.c.-executiva

n.i.c.-extintiva

Ação de Consignação em

Pagamento

Ação de Consignação em

Pagamento

Ação de Consignação em Pagamento em DT

REMIT: modal deôntico = OBRIGATÓRIO (O)

Se o sujeito “S” está obrigado ao cumprimento da obrigação tributária, então esse sujeito tem a permissão de cumprir essa mesma obrigação tributária.

Ação de Consignação em Pagamento:Ação de Consignação em Pagamento: instrumento processual judicial que assegura o direito de o devedor “S” pagar a dívida ao credor “S’”. O contribuinte quer O contribuinte quer liberar-se da dívidaliberar-se da dívida. Pode interferir no processo de positivação entre os momentos da constituição do crédito tributário até o a citação na execução fiscal. Pressuposto processual de desenvolvimento regular do processo: DEPÓSITO JUDICIAL.

“’Pagar tributo por consignação’ significa pagar, porém mediante a interposta via do prévio depósito judicial do respectivo valor”. – PPaulo CCesar CConrado.

Ação de Consignação em Pagamento em DT

Código Tributário NacionalArt. 164. A importância de crédito tributário pode ser consignada judicialmente pelo sujeito passivo, nos casos:I - de recusa de recebimento, ou subordinação deste ao pagamento de outro tributo ou de penalidade, ou ao cumprimento de obrigação acessória;II - de subordinação do recebimento ao cumprimento de exigências administrativas sem fundamento legal;III - de exigência, por mais de uma pessoa jurídica de direito público, de tributo idêntico sobre um mesmo fato gerador.§ 1º. A consignação só pode versar sobre o crédito que o consignante se propõe pagar.§ 2º. Julgada procedente a consignação, o pagamento se reputa efetuado e a importância consignada é convertida em renda; julgada improcedente a consignação no todo ou em parte, cobra-se o crédito acrescido de juros de mora, sem prejuízo das penalidades cabíveis.

Ação de Consignação em Pagamento em DT

Partes: sujeitos que compõem a relação jurídico-tributária de direito material (S e S’).

Obs.: art. 890, do CPC – terceiro interessado (interesse jurídico):

“Art. 890.  Nos casos previstos em lei, poderá o devedor ou terceiro requerer, com efeito de pagamento, a consignação da quantia ou da coisa devida.”

Ação de Consignação em Pagamento em DT

Causa de pedir: fatos e fundamentos do pedido.

- Causa de pedir remota: relação jurídica de direito material tributário (S e S’).

- Causa de pedir próxima: patologia que afeta a relação jurídica de direito material tributário.

Ação de Consignação em Pagamento em DT

Causa de pedir próxima – art. 164, CTN

Recusa no recebimento do tributo;

Subordinação do recebimento do tributo ao pagamento de outro tributo;

Subordinação do recebimento do tributo ao pagamento de penalidade;

Subordinação do recebimento do tributo ao cumprimento de dever instrumental;

Subordinação do recebimento ao cumprimento de pretensões administrativas ilegais;

Exigência de um tributo com mesma hipótese de incidência por sujeitos de direito público distintos.

Ação de Consignação em Pagamento em DT

Pedido: tutela jurisdicional almejada (conteúdo da sentença).

Pedido Mediato: extinção da obrigação tributária, decorrente da relação jurídica de direito material tributário;

Pedido Imediato: sentença que constitua o fato jurídico da extinção da obrigação tributária. Sentença constitutiva do fato da extinção e declaratória do fato jurídico da consignação – depósito.

Ação de Consignação em Pagamento em DT

proposta depois da constituição do crédito tributário;o contribuinte pretende a satisfação do crédito tributário;condição da ação: o depósito do crédito tributário que pretende seja extinto;pedido: declaração da extinção da obrigação tributária;rito: ordinário – permite a dilação probatória; fases do procedimento da ação declaratória: postulatória + ordinatória + instrutória + decisória;

Ação de Consignação em Pagamento em DT

tem o condão de extinguir uma relação material;sentença: eficácia retrospectiva – para o passado;sentença de procedência: norma proibitiva – impede o Fisco de cobrar o crédito tributário extinto pela consignação em pagamento. É norma constitutiva da extinção da obrigação tributária;sentença de improcedência: norma permissiva – permite o Fisco cobrar o crédito tributário, já que não extingue a obrigação tributária. Faz título executivo – dispensa o lançamento pelo Fisco.

Ação de Consignação em Pagamento em DT

Código Tributário Nacional

Art. 156. Extinguem o crédito tributário:I - o pagamento;II - a compensação;III - a transação;IV - remissão;V - a prescrição e a decadência;VI - a conversão de depósito em renda;VII - o pagamento antecipado e a homologação do lançamento nos termos do disposto no artigo 150 e seus §§ 1º e 4º;VIII - a consignação em pagamento, nos termos do disposto no § 2º do artigo 164;IX - a decisão administrativa irreformável, assim entendida a definitiva na órbita administrativa, que não mais possa ser objeto de ação anulatória;X - a decisão judicial passada em julgado;XI – a dação em pagamento em bens imóveis, na forma e condições estabelecidas em lei.

Ação de Consignação em Pagamento em DT

O que extingue a obrigação tributária (art. 156, do CTN):

a conversão do depósito em renda? a consignação em pagamento? a sentença que julga procedente a ação

de consignação em pagamento? a decisão judicial transitada em julgado?

Ação de Consignação em Pagamento em DT

Ação de Repetição do Indébito em DT

1ª ETAPA1ª ETAPA

2ª ETAPA2ª ETAPA

3ª ETAPA3ª ETAPA

4ª ETAPA4ª ETAPA

n.g.a.

n.i.c.-constitutiva

n.i.c.-executiva

n.i.c.-extintiva

Ação de Repetição do Indébito

Ação de Repetição de Indébito

- Ação de Repetição do Indébito:Ação de Repetição do Indébito: instrumento processual judicial que assegura o direito do sujeito passivo (S) da obrigação tributária restituir o que foi pago ao sujeito ativo (S’) indevidamente a título de tributo. O O contribuinte quer ver restituído o contribuinte quer ver restituído o pagamento indevidopagamento indevido. Não afeta o fluxo do processo de positivação, deveras, supõe o seu término (extinção da obrigação tributária).

- “Só é possível falar em repetição do indébito tributário, pressupondo-se antecedente extinção de obrigação tributária pela via do pagamento”. – PPaulo CCesar CConrado

Ação de Repetição de Indébito

Elementos mínimos – Débito do Fisco

S. A.Contribuin

te

S. P.Fisco

Crédito Débito

$Direito

SubjetivoDever Jurídico

Ação de Repetição de Indébito

Código Tributário NacionalArt. 165Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória.Art. 166Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.Art. 167Art. 167. A restituição total ou parcial do tributo dá lugar à restituição, na mesma proporção, dos juros de mora e das penalidades pecuniárias, salvo as referentes a infrações de caráter formal não prejudicadas pela causa da restituição.Parágrafo único. A restituição vence juros não capitalizáveis, a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva que a determinar.Art. 168Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados:I - nas hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário; II - na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória.

Lei Complementar n° 118/2005Art. 3ºArt. 3º. Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1º do art. 150 da referida Lei.

Ação de Repetição de Indébito

- Partes: sujeitos que compõem a relação jurídico-tributária de direito material (S e S’).

Obs.: art. 166, do CTN – sujeito que suporta o ônus econômico do tributo.

Ação de Repetição de Indébito

Causa de pedir: fatos e fundamentos do pedido.

- Causa de pedir remota: relação jurídica de direito material tributário (S e S’).

- Causa de pedir próxima: patologia que afeta a relação jurídica de direito material tributário.

Ação de Repetição de Indébito

Causa de pedir próxima – art. 165, CTN

pagamento espontâneo indevido; pagamento espontâneo maior que o devido; erro na edificação do sujeito passivo; erro na determinação da alíquota aplicável; erro no cálculo do montante do débito; erro na elaboração ou conferência de documento relativo ao pagamento; reforma de decisão condenatória; anulação de decisão condenatória; revogação de decisão condenatória; rescisão de decisão condenatória.

Ação de Repetição de Indébito

Pedido: tutela jurisdicional almejada (conteúdo da sentença).

- Pedido Mediato: restituição do indébito tributário.

- Pedido Imediato: sentença que constitua o fato jurídico do indébito tributário. Sentença constitutiva do fato do indébito tributário e condenatória do dever de restituição.

Ação de Repetição de Indébito

proposta depois do pagamento do crédito tributário;

o contribuinte pretende a restituição do crédito tributário pago indevidamente;

pedido: constituição do indébito tributário, mediante a declaração de inexistência de relação jurídica;

rito: ordinário – permite a dilação probatória; fases do procedimento da ação declaratória:

postulatória + ordinatória + instrutória + decisória;

tem o condão de constituir uma relação material, em que o Fisco passa a ser o devedor e o contribuinte o credor;

Ação de Repetição de Indébito

Ação de Repetição de Indébito

Jurisprudência do STJ – prazo para pleitear a restituição

1° momento: tese dos 10 anos. A prescrição começa a fluir depois de transcorridos 5 anos da ocorrência do fato gerador do tributo, somados mais 5 anos da data da sua homologação tácita.

2° momento: a data da declaração de inconstitucionalidade da Lei é o termo a quo da contagem do prazo de prescrição. Não distingue a hipótese de controle concentrado (ADIN) e controle difuso (REXT).

Ação de Repetição de Indébito

Jurisprudência do STJ – prazo para pleitear a restituição

3° momento: tese dos 10 anos para os tributos que não tenham sido declarados inconstitucionais ++ a data da declaração de inconstitucionalidade da Lei.

4° momento: data do trânsito em julgado do acórdão que declarou a inconstitucionalidade da Lei em controle concentrado (ADIN) é o termo a quo para a contagem do prazo prescricional.

Ação de Repetição de Indébito

Jurisprudência do STJ – prazo para pleitear a restituição

5° momento: data do trânsito em julgado do acórdão que declarou a inconstitucionalidade da Lei em controle concentrado (ADIN) é o termo a quo do prazo prescricional ++ data da publicação da Resolução do Senado Federal na hipótese de declaração de inconstitucionalidade da Lei em controle difuso (REXT).

6° momento: data da publicação da Resolução do Senado Federal é o termo a quo do prazo prescricional.

Ação de Repetição de Indébito

Jurisprudência do STJ – prazo para pleitear a restituição

7° momento: data do trânsito em julgado do acórdão que declarou a inconstitucionalidade da Lei em controle concentrado (ADIN) é o termo a quo do prazo prescricional ++ data da publicação da Resolução do Senado Federal na hipótese de declaração de inconstitucionalidade da Lei em controle difuso (REXT) ++ tese dos 10 anos se não houver Resolução do Senado Federal.

8° momento: tese dos 10 anos. Aplicada mesmo na hipótese de ter havido a declaração de inconstitucionalidade e a publicação da Resolução do Senado Federal.

Ação de Repetição de Indébito

Lei Complementar 118/2005

“Art. 3°. Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n. 5.172, de 25 de outubro de 1996 – Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1° do art. 150 da referida Lei.Art. 4°. Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3°, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n. 5.172, de 25 de outubro de 1966, – Código Tributário Nacional.”

“Art. 106, CTN. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;”

a data do pagamento do tributodata do pagamento do tributo foi fixada como termo a quo para a contagem do prazo de prescrição para a restituição do indébito.

Ação de Repetição de Indébito

Jurisprudência do STJ a respeito dos arts. 3° e 4° da LC 118/2005

1° momento: tese dos 10 anos aos processos ajuizados antes da entrada em vigor da LC 118/2005.

“...é inaplicável à espécie a previsão do artigo 3º da Lei Complementar n. 118, de 9 de fevereiro de 2005, uma vez que a douta Seção de Direito Público deste Sodalício, na sessão de 27.4.2005, sedimentou o posicionamento segundo o qual o mencionado dispositivo legal se aplica apenas às ações ajuizadas posteriormente ao prazo de cento e vinte dias (vacatio legis) da publicação da referida Lei Complementar .” (RESP 740.600/DF - 2ª Turma – j. 09/08/2005, Rel. Min. Franciulli Netto)

Ação de Repetição de Indébito

Jurisprudência do STJ a respeito dos arts. 3° e 4° da LC 118/2005

2° momento: declarada a inconstitucionalidade do art. 4° da LC 118/2005 (RE n° 544.246/SE). Tese dos 10 anos. O STJ definiu o seguinte a respeito da contagem do prazo de prescrição:

• para os pagamentos efetuados antes da entrada em vigor da LC 118/2005 aplica-se a tese dos 10 anos, porque o prazo de prescrição foi reduzido;

• o termo inicial do novo prazo será contado a partir da data da vigência da LC 118/2005, ou seja, 5 anos da sua entrada em vigor, salvo se o prazo de 10 anos iniciados antes da entrada em vigor da referida LC se completar antes dos 5 anos da entrada em vigor da LC 118/2005;

Ação de Repetição de Indébito

Jurisprudência do STJ a respeito dos arts. 3° e 4° da LC 118/2005

• aplica-se a tese dos 10 anos, já que o prazo de prescrição foi reduzido para 5 anos com a entrada em vigor da LC 118/2005, na hipótese de já ter transcorrido mais da metade do prazo de 10 anos;

• para os recolhimentos efetuados depois da entrada em vigor da LC 118/2005 deve ser aplicado o prazo de prescrição de 5 anos contados do pagamento.

OBRIGADA

São Paulo, 12 de abril de 2011.Camila Campos Vergueiro Catunda

Advogada em São Paulo

camilave@matrix.com.br