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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATU SENSU”
FACULDADE INTEGRADA AVM
APLICAÇÃO DAS TESES DE SUPERAÇÃO DE PRECEDENTES
NAS SÚMULAS VINCULANTES
Por: Ana Rachel Pinheiro Lopes de Araújo
Orientador
Prof. José Roberto
Niterói
2011
3
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATU SENSU”
FACULDADE INTEGRADA AVM
APLICAÇÃO DAS TESES DE SUPERAÇÃO DE PRECEDENTES
NAS SÚMULAS VINCULANTES
Apresentação de monografia à Universidade
Candido Mendes como requisito parcial para
obtenção do grau de especialista em
Processo Civil.
Por: Ana Rachel Pinheiro Lopes de Araújo
6
RESUMO
A súmula vinculante é uma inspiração do direito norte americano, da
Common Law, onde precedentes têm força normativa. Essa criação trazida
pela reforma do judiciário através da emenda constitucional número 45/2004,
prevê em seu artigo 103-A, caput, da Constituição Federal da República, a
possibilidade de uma súmula ter eficácia vinculante sobre decisões futuras.
Entretanto, há que se observar, que para a aplicação de súmula
vinculante também se faz necessário que alguns institutos do direito norte
americano sejam importados, com o intuito de que partes não sejam
prejudicadas pela aplicação de súmulas, que não são adequadas para o caso
em concreto. Para tanto, se uma súmula não mostrar sua aplicação adequada
para um específico caso, faz-se necessária a aplicação das teses de
superação de precedentes judiciais a fim de que as partes não sejam
prejudicadas com esta aplicação inadequada.
7
METODOLOGIA
O presente estudo utilizou como metodologia a leitura de livros, pesquisa
bibliográfica, revistas eletrônicas, código de processo civil, doutrina e
jurisprudências.
8
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO 09
CAPÍTULO I – Precedente Judicial 11
CAPÍTULO II – Teses de superação de precedentes 18
CAPÍTULO III – Súmulas Vinculantes 28
CONCLUSÃO 39
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 41
BIBLIOGRAFIA CITADA 42
ANEXOS 44
ÍNDICE 66
FOLHA DE AVALIAÇÃO 63
9
INTRODUÇÃO
O tema desta monografia transita em torno das teses de
superação de precedentes e as súmulas vinculantes. A questão central deste
trabalho é debater e ao final demonstrar, como superar a aplicação de súmulas
que não se encontram adequadas para a aplicação em um caso em concreto
utilizando-se das teses de superação de precedentes do direito norte
americano.
Este tema é de fundamental relevância, pois os juízes têm como
costume aplicar súmulas aos processos, sob a alegação de que estariam
vinculados a proferir sentenças baseando-se e respeitando-se as súmulas
editadas pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Superior Tribunal Federal.
A súmula vinculante foi criada baseada no instituto da common
law dos Estados Unidos, que geraram os precedentes. Esses precedentes,
deram origem à criação da súmula vinculante. Entretanto, muito embora o
instituto da common law tenha servido de base para a criação da súmula
vinculante, as técnicas de superação de precedentes criados pela common law,
não foram trazidas para o ordenamento jurídico brasileiro.
O fato das técnicas de superação de precedentes judiciais não ter
sido trazida para o ordenamento jurídico brasileiro juntamente com as súmulas
vinculantes, implica em questões graves, de partes estarem sendo
prejudicadas, tendo em vista que muito embora a situação de seu processo
seja parecida com a ratio dicidendi da súmula vinculante, a súmula não se
aplicaria à seu processo tendo em vista alguma peculiaridade.
São, portanto, objetivos desta pesquisa demonstrar que as
súmulas vinculantes, não precisam necessariamente vincular os magistrados à
aplicá-las, de forma que antes que uma súmula vinculante seja aplicada em um
caso em concreto, faz-se necessário realizar uma análise entre o caso e a
10
súmula, através das teses de superação de precedentes, para então decidir se
esta pode ou não ser aplicada no caso em tela, sem que as partes envolvidas
na lide, não sejam prejudicadas pela aplicação ou não da súmula vinculante.
11
CAPÍTULO I
PRECEDENTES JUDICIAIS
Para uma perfeita compreensão do ponto central deste trabalho
monográfico – A Súmula Vinculante e as Teses de Superação de Precedentes
Judiciais – mister que nos debrucemos sobre o estudo dos Precedentes
Judiciais; pois, como deixaremos assente, está em progresso no nosso
ordenamento uma mudança no paradigma jurisprudencial adotado pelo Brasil,
patenteada pela maior vinculação dos precedentes do Supremo Tribunal
Federal para com os demais órgãos jurisdicionais.
1.1 – Origem do precedente judicial
Chama-se de precedente judicial, toda decisão judicial que serve
como parâmetro em julgamentos futuros de casos análogos. Ou seja, os
julgamentos futuros, serão julgados da mesma forma que a decisão judicial
anterior, a decisão que serviu como parâmetro.
Oriundo do sistema norte americano Common Law, o precedente
judicial possui força vinculante e é o elemento fundamental deste instituto. E
devido a essa força vinculante, os países que adotam a teoria do stare decisis,
têm como característica a hierarquia funcional regendo a aplicabilidade dos
precedentes e também, força obrigatória atribuída a eles.
Portanto, no precedente judicial, uma vez firmado o entendimento
sobre decisão na matéria determinada, essa decisão deverá ser
obrigatoriamente observada pelos demais juízes, que estarão vinculados a dar
a mesma decisão para processos que estejam julgando esta mesma matéria.
12
Ainda de acordo com TUCCI1, o fundamento desta teoria impõe
aos juízes o dever funcional de seguir, nos casos sucessivos, os julgados já
proferidos em situações análogas. Não é suficiente que o órgão jurisdicional
encarregado de proferir a decisão examine os precedentes como subsídio
persuasivo relevante, a considerar no momento de construir a sentença. Estes
precedentes, na verdade, são vinculantes, mesmo que exista apenas um único
pronunciamento pertinente (precedent in point) de uma corte de hierarquia
superior.
Sobre isto, o mestre João Luís Fisher Dias observa:
O sistema brasileiro, embora sendo filiado
fortemente à tradição romano-germânica, assumiu,
historicamente, com a inauguração da República,
institutos típicos do Common Law, tais como o
controle judicial difuso da constitucionalidade, judicial
review, e o controle dos atos da administração,
judicial control, pelo Poder Judiciário (desde o início
da República) e mais recentemente as súmulas, e
decisões com efeito vinculante, e os juizados
especiais.2
O doutrinador Arthur Mendes Lobo também compartilha da
mesma opinião à cima, vejamos:
Entendemos que, muito embora o direito brasileiro
tenha seguido o sistema romano-germânico, tendo
como fonte primária e imediata a lei, adotando-se
normas predeterminadas como fonte de obrigação,
hodiernamente é possível afirmar que há uma forte
tendência de incorporação do common law ao nosso
1 TUCCI, 2004, p. 12-13
2 DIAS, João Luís Fisher. O efeito vinculante: dos precedentes judiciais, das súmulas nos tribunais. São Paulo: IOB Thomson, 2004, p. 76.
13
ordenamento jurídico. Isso porque a jurisprudência
passou a ter maior relevância, tanto para os atos,
haja vista os novos requisitos exigidos à interposição
de inúmeros recursos, no sentido de não
contrariarem súmulas e jurisprudência dominante
dos Tribunais, quanto para a vinculação erga omnes
de determinadas decisões.3
1.2- O SISTEMA DA COMMON LAW
O sistema da common law, é um sistema que é adotado em
países de origem anglo-saxônica e que tem como estrutura base os
precedentes judiciais.
De acordo com Sálvio de Figueiredo Teixeira4, o sistema da
common law, é o direito criado pelos tribunais, vejamos:
[...] a separação do direito inglês do direito romano
encontra suas raízes na ocupação da Inglaterra
pelos bárbaros. Destruídos os traços do domínio
romano de quatro séculos, consolidou-se com o
passar do tempo o sistema implantado, conhecido
como common law, calcado no precedente judicial e
nos costumes, em contrapartida ao romano,
igualmente conhecido como civil law, fundado no
direito escrito e codificado.
3 LOBO, Arthur Mendes. Breves Comentários Sobre a Regulamentação da Súmula Vinculante In. Constituição e Processo. Salvador: JusPODIVM, 2007, p.30.
4 TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. A jurisprudência como fonte do direito e o aprimoramento da magistratura. Revista brasileira de direito processual, Belo Horizonte, v. 15, n. 59, jul./set. 2007. Disponível em: <http://bdjur.stj.jus.br/dspace/handle/2011/32170>. Acesso em: 27 jun. 2011.
14
O common law, também denominado case law, é um
corpo de princípios, precedentes e regras, que busca
sustentação não em regras fixas, mas em princípios
voltados para a justiça, a razão e o bom senso
determinados pelas necessidades da comunidade e
pelas transformações sociais, partindo-se do
pressuposto de que tais princípios devem ser
susceptíveis de adaptação às novas condições,
interesses, relações e usos impostos requeridos pelo
progresso da sociedade.
Posto isto, é importante ainda aduzir o interessante
posicionamento de Norberto Bobbio5 a cerca do sistema da common law:
A common law não é o direito comum de origem de
origem romana [...], mas um direito consuetudinário
tipicamente anglo-saxão que surge diretamente das
relações sociais e é acolhido pelos juízes nomeados
pelo rei; numa segunda fase, ele se torna um direito
de elaboração judiciária, visto que é conduzido por
várias regras adotadas pelos juízes para resolver
controvérsias individuais (regras que se tornam
obrigatórias para os sucessivos juízes, segundo o
sistema do precedente obrigatório). O direito
estatutário se contrapõe à common law, sendo ele
posto pelo poder soberano (isto é, o rei e, num
segundo momento, pelo rei juntamente com o
Parlamento).
5 BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico – Lições sobre Filosofia do Direito. Tradução Márcio Pugliesi, Edson Bini, Carlos E. Rodrigues. São Paulo: Ícone, 1995, p. 33.
15
1.3 – STARE DECISIS
O sistema da common law, é formado pela doutrina do stare
decisis6, que determina que a ratio decidendi do precedente judicial emanado
de Corte superior, seja dotada de efeito vinculante tanto para a própria corte
como também para os juízes de hierarquicamente inferiores.
A força vinculante das precedentes judiciais que são baseados na
doutrina do stare decisis, é muito bem retratada na obra de Marinoni e
Arenhart7:
Nos EUA é inadmissível que um órgão jurisdicional
inferior desobedeça àquilo que a Suprema Corte já
afirmou ser o direito (the law of the land). Como
recentemente afirmou o Justice Kennedy ao decidir o
caso Lawrence v. Texas, “a doutrina do stare decisis
é essencial para o respeito para com os julgamentos
da Corte e para a estabilidade do direito” (Lawrence
v. Texas, 539 U.S. 558, 577, 2003 – “The doctrine of
stare decisis is essential to the respect accorded to
the judgments of the Court and to the stability of the
law”). Ressalte-se que o chamado efeito vinculante
(binding effect), que subordina os demais órgãos do
Judiciário e da Administração às decisões da
Suprema Corte, não têm fundamento no direito
positivo. Trata-se de concretização do princípio do
Estado de Direito (rule of law), fundamental para a
estabilidade do direito.
6 O termo vem da expressão latina “stare decisis et non quieta movere”, que significa: “mantenha-se a decisão e não se moleste o que foi decidido”.
7 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de Processo Civil. São Paulo: RT, 2005, p.94.
16
1.4 – EFICÁCIA JURÍDICA DOS PRECEDENTES
Mesmo que o precedente judicial seja uma decisão judicial, ou
seja, ato jurídico, que é tratado como fato jurídico pelo legislador, os efeitos de
um precedente judicial são produzidos, pois são efeitos anexos da decisão
judicial.
No nosso ordenamento jurídico, os precedentes judiciais podem
produzir três tipos de efeito jurídico efeito persuasivo, efeito obstativo da
revisão de decisões ou efeito vinculante/obrigatório.
No efeito vinculante ou obrigatório, o precedente tem força
vinculante em relação aos julgados, em que em situações idênticas, forem
supervenientes. Em regra, os países que adotam o sistema da common law,
aplicam este tipo de efeito. Sendo certo que este efeito será relativamente
obrigatório quando, por fundadas razões, puder ser afastado, ou ainda,
absolutamente obrigatório, quando tiver que ser aplicado em casos futuros.
Nas sábias palavras do mestre Fredie Didier Jr.8:
Ao se falar em efeito vinculante do precedente,
deve-se ter em mente que, em certas situações, a
norma jurídica geral estabelecida na fundamentação
de determinadas decisões judiciais tem o condão de
vincular decisões posteriores, obrigando que os
demais órgãos jurisdicionais adotem aquela mesma
tese jurídica na própria fundamentação.
Quanto ao efeito obstativo da revisão de decisões, temos um
desdobramento do efeito vinculante de alguns precedentes. Em algumas casos
o legislador autorizará que o magistrado negue seguimento a determinados
recursos ou de que dispense a remessa necessária quando eles estiverem em 8 JR. Fredie Didier; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. Salvador: JusPODIVM, 2011, p.393.
17
confronto com precedentes judiciais, principalmente aqueles emanados por
cortes superiores. São exemplos de precedente com efeito obstativo da revisão
de decisões, os artigos 475, §3º9, 518, §1º10, 544§º411 e 55712, do Código de
Processo Civil. Nesses casos, há vinculação do órgão competente para
apreciar admissibilidade dos recursos às diretrizes de precedentes anteriores,
sendo autorizado a este órgão a negativa de seguimento a tais recursos ou
dispensá-los da remessa necessária.
Por fim, temos o efeito persuasivo dos precedentes. Este não tem
efeito vinculante sendo certo que possui apenas força persuasiva. O
precedente persuasivo nada mais é do que indício de uma solução racional e
socialmente adequada13. Nenhum magistrado está obrigado a segui-lo; “se o
segue, é por estar convencido de sua correção”14.
Essa observação à cerca dos precedentes judiciais, é de suma
importância para o que será abordado no próximo capítulo deste trabalho, as
técnicas de confronto, interpretação e aplicação do precedente.
9 Art. 475. [...] §3º do CPC: “Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal ou e súmula deste Tribunal ou do tribunal superior competente”.
10 Art. 518. [...] §1º do CPC: “O juiz não receberá o recurso de apelação quando a sentença estiver em conformidade com súmula do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal”.
11 Art. 544. [...] §4º do CPC: “No Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça, o julgamento do agravo obedecerá ao disposto no respectivo regimento interno, podendo o relator: I – não conhecer do agravo manifestamente inadmissível ou que não tenha atacado especificamente os fundamentos da decisão agravada; II – conhecer do agravo para: a)negar-lhe provimento, se correta a decisão que não admitiu o recurso; b) negar seguimento ao recurso manifestamente inadmissível, prejudicado o em confronto com súmula ou jurisprudência dominante no tribunal; c) dar provimento ao recurso, se o acórdão recorrido estiver em confronto com súmula ou jurisprudência dominante no tribunal.”
12 Art. 557 do CPC: “O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior.”
13 TUCCI, José Rogério Cruz. Precedente judicial como fonte do direito, cit., p.13.
14 SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Do precedente judicial à súmula vinculante, cit., p.53
18
CAPÍTULO II
TESES DE SUPERAÇÃO DE PRECEDENTES
Para que um precedente seja aplicado em um determinado caso,
é necessário que o magistrado verifique se existe alguma semelhança entre o
precedente e o caso em julgamento. Para fazer esta verificação, o magistrado
deverá utilizar o método da comparação, ou seja, analisará os elementos
subjetivos da demanda, confrontando-os com os elementos caracterizadores
de demandas anteriores. Caso haja aproximação, o magistrado deverá analisar
a ratio decidendi (tese jurídica) firmada nas decisões proferidas em demandas
anteriores.
2.1 – TÉCNICAS DE SUPERAÇÃO DE PRECEDENTE: DISTINGUISH OU
DISTINGUISHING
O distinguish ocorre quando há entre o caso em julgamento e o
precedente (paradigma) uma distinção. Essa distinção pode ocorrer porque
existe alguma peculiaridade no caso em julgamento que afaste a aplicação do
precedente ou ainda, porque não há coincidência entre os fatos que serviram
de base à ratio decidendi com os fatos fundamentais discutidos no caso em
concreto15.
Para CRUZ e TUCCI, o distinguishing é um método de confronto,
“pelo qual o juiz verifica se o caso em julgamento pode ou não ser considerado
15 SILVA, Celso de Albuquerque. Do efeito vinculante: sua legitimação e aplicação, cit., p.247. Para este autor, “o distinguish, portanto, significa criar ma exceção à regra geral na medida em que, como o caso que atualmente se decide se encontra por ela abrangido, deveria ser, mas de fato não é por ela alcançado”.
19
análogo ao paradigma”16. Portanto, existem dois tipos de situação em que se
pode aplicar o termo distinguish para afastar a aplicação de um precedente:
para designar o método de comparação entre o caso em julgamento e o
paradigma e, para designar alguma diferença no resultado do confronto
realizado pelo magistrado.
Cabe ressaltar, que dificilmente há similaridade de forma absoluta
entre as circunstâncias do caso em concreto e o caso que originou o
precedente. Portanto, o caso sub judice sempre revelará algum tipo de
peculiaridade que o diferencie de seu paradigma, entretanto será possível a
aplicação da ratio decidendi do precedente seja aplicada.
Após a análise da ratio decidendi, caso o magistrado note que
realmente há alguma distinção entre o paradigma e o caso em julgamento, e
entenda que mesmo com as peculiaridades entre o caso e o paradigma a tese
jurídica é aplicável, poderá estender a mesma solução conferida nos
precedentes, caso em que ocorrerá a ampliative distinguishing17. Outrossim,
pode ainda o magistrado entender que a peculiaridade do caso sub judice
impede a aplicação da mesma tese jurídica dando à ratio decidendi uma
interpretação restritiva (restrictive distinguishing), a fim de que o processo seja
julgado livremente, sem que haja vinculação ao precedente.
Conclui-se, pois que há certa maleabilidade na aplicação dos
precedentes judiciais em que a ratio decidendi pode ou não ser aplicada em um
caso posterior, dependo de certas peculiaridades que o afastem ou aproximem
dos casos paradigmas. Essa conclusão é de suma importância para que seja
desmitificada a idéia de que diante de um precedente, o juiz se torna obrigado
a seguir a orientação de um precedente de outro órgão jurisdicional e aplicá-lo
em todo e qualquer caso posterior a este. Ora, assim como o juiz necessita
interpretar uma lei para verificar se esta deve ou não ser aplicada a um fato, o
juiz também necessita interpretar o precedente para que verifique se a ratio
decidenci se aplica aquele caso. 16 TUCCI, José Roberto Cruz e. Precedente judicial como fonte do direito, cit., p.174.
17 A essas atividades CRUZ e TUCCI dá o nome, respectivamente, de criadora e legislativa (TUCCI, José Rogério Cruz e. Precedente judicial como fonte do direito, cit., p.174).
20
Para Fredie Didier18, o dintinguishing é como se viu por um lado,
exatamente o método pelo qual se faz essa comparação/interpretação
(distinguish-método). Se, feita a comparação, o magistrado observar que a
situação concreta se amolda àquela que deu ensejo ao precedente, é o caso
então de aplicá-lo ou de superá-lo, mediante sério esforço argumentativo,
segundo as técnicas de superação do precedente. Entretanto, se, feita a
comparação, o magistrado observar que não há aproximação entre o caso
concreto e aquele que deu ensejo ao precedente, ter-se-á chegado a um
resultado que aponta para a distinção das situações concretas (distinguish-
resultado), hipótese em que o precedente não é aplicável, ou o é por aplicação
extensiva (ampliative distinguishing).
Devemos esclarecer que se o caso sub judice está sendo
enfrentado pela primeira vez, trata-se de um hard case, cujo mérito deve ser
alcançado sem a aplicação de precedentes19.
Em nosso ordenamento jurídico, existem alguns poucos casos
com a aplicação da técnica de distinguish, vejamos:
0194666-04.1997.8.19.0001 – APELACAO –
Execução fiscal. Município do Rio de Janeiro.
Cobranças de IPTU. Exercícios de 1993 e 1994.
Prescrição. Prazo iniciado com a entrega do
carnê de cobrança. Ausência de fato interruptivo
da prescrição. Inaplicável o acórdão em recurso
repetitivo do STJ e a Súmula 106 do STJ.
Distinguishing:: o ���� xpress���� e, diferentemente do
caso paradigma, atuou com desídia.
Possibilidade, in casu, de condenação da
18 JR., Fredie Didier; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil. Salvador: JusPODIVM, 2011, p.404.
19 TUCCI, José Rogério Cruz e. Prececedente judicial como fonte do direito, ob. cit., p.175. O autor chama atenção de que, em contraponto, os processos para os quais já existe precedente firmado são denominados de clears causes.
21
Fazenda em honorários. Art. 1º-D da Lei Federal
9494. Interpretação conforme a Constituição
Federal. Jurisprudência do STF. Manifesta
improcedência do recurso. Seguimento negado
ao apelo. Decisão do relator mantida. Agravo
desprovido.
0066079-85.2002.8.19.0001 – Apelação – Agravos
legais em apelações, cujo seguimento foi
negado, porquanto manifestamente
improcedentes e contrárias à jurisprudência
dominante. Insurgência do agravante 1, que
alega falha na prova pericial, discordância acerca
dos valores apresentados, inexistência de
excesso de execução e déficit de fundamentação
na sentença a quo. Agravante 2 que afirma a
iliquidez e incerteza do título, a inaplicabilidade
do art. 585, § 1°, do CPC, ao caso, violação à
coisa julgada, inexistência de sucumbência
recíproca e ausência de planilhas de recálculo da
dívida após a sentença revisional emanada da
33ª vara cível. Questões preclusas, à exceção da
aplicação do art. 585, § 1°, do CPC ao caso.
Aplicação da técnica, denominada
distinguishing, para assentar a diferença acerca
da complexidade do acórdão paradigma e da
presente decisão. Recursos a que se denega
provimento, nos termos do voto do relator.
0011198-83.2010.8.19.000 – Agravo de
Instrumento – agravo legal que alveja decisão do
relator que negou seguimento ao recurso de
agravo de instrumento. Não comprovação da
alegação da diminuta rede credenciada,
desconstituição do suporte lógico embasador
22
dos demais argumentos. Recurso que não
merece prosperar. Decisão prolatada dentro da
prerrogativa conferida ao relator no caput do art.
557 do CPC. Ausência de abuso, excesso ou
desvio de poder. Recurso conhecido e
desprovido. Unânime.
Como podemos observar, estas 3 jurisprudências foram as únicas
encontradas no site do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro com a
aplicação da técnica de superação de precedente distintinguish. Com isto
podemos afirmar que as técnicas de superação de precedente estão sendo
trazidas para o direito brasileiro principalmente por intermédio da doutrina e da
jurisprudência.
2.2 – TÉCNICAS DE SUPERAÇÃO DE PRECEDENTE: OVERRULING
Overruling é a técnica utilizada para que um precedente perca sua
força vinculante e seja substituída (overruled) por um outro precedente20.
De acordo com o doutrinador Leonardo Greco, o próprio tribunal
que originou o precedente tem o poder de deixar de aplicá-lo para aplicar outro,
20 A câmara dos Lordes inglesa assentou, no julgamento do caso Bright v. Hutton, em 1852, a possibilidade de corrigir eventuais erros cometidos no passado, alterando-se a orientação do precedente criado anteriormente. Essa prerrogativa, porém, somente foi exercida mais de um século depois, em 26 de julho de 1966, quando se editou uma resolução (o Practice Statemente of Judicial Precedent) que autorizava o viria a se chamar overruling. No entanto, o primeiro caso de overruling registrado é de 1968 e, nada obstante a importância da sua existência para a saúde da stare decisis, poucos exemplos foram seguidos no direito inglês. Sendo mais comum sua ocorrência no direito americano. (TUCCI, José Rogério Cruz e. Precedente judicial como fonte do direito, cit., p. 158-159 e p. 167).
23
o que caracterizará o overruling21. Essa prática é equivalente à revogação de
uma lei por outra.
Existem dois tipos de overruling: o � xpress overruling (overruling expresso) ou implied overruling (overruling tácito). O overruling expresso ocorre
quando o tribunal resolve, expressamente, adotar uma nova orientação
abandonando a orientação do precedente anterior. Entretanto, o overruling
tácito, ocorre quando a orientação é adotada em confronto com a posição
anterior, embora sem expressa substituição do precedente anterior22.
Como esclarece Marcelo Alves Dias de Souza, “não se pode
esconder a verdadeira revolução que é o overruling no que diz respeito à
matéria objeto do precedente revogado. Como explica Sotelo, se levado às
últimas conseqüências, ‘o overruling equivale a uma declaração pública, coram
populi, de que todos os casos precedentemente decididos sobre a base
daquele precedente errôneo tinham sido na realidade decididos em contrário
ao que na verdade se toma como verdadeiro Direito’”. 23
Entretanto, Celso Albuquerque Silva não tem o mesmo
entendimento que o doutrinador à cima: “se o overruling nada mais é do que
uma decisão que cria (ou da qual emerge) uma regra que invalida outra regra
anteriormente firmada, embora aparentemente pareça ser uma decisão
radicalmente revolucionária, a mudança não é, no final de contas, ‘totalmente
revolucionária, pois é feita por oficiais dentro do sistema que têm autoridade
para decidir casos de acordo com a razão’”24.
Para que a tese do overruling seja aplicada, é exigido como
pressuposto uma carga maior de motivação, apresentação de argumentos que
21 GRECO, Leonardo. “Novas súmulas do STF e alguns reflexos sobre o mandado de segurança”. Revista Dialética de Direito Processual. São Paulo: Dialética, 2004, n. 10, p.46.
22 JR., Fredie Didier BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil. Salvador: JusPODIVM, 2011, p. 405.
23 SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Do precedente judicial à súmula vinculante, cot., p. 150.
24 SILVA, Celso de Albuquerque. Do efeito vinculante: sua legitimação e aplicação, cit., p.266.
24
não tenham ainda sido suscitados e uma justificação complementar da
necessidade de que esse precedente seja superado.
Celso de Albuquerque em seu livro resume as hipóteses mais
corriqueiras de superação deste tipo de precedente: quando o precedente
encontra-se obsoleto e desfigurado, quando é absolutamente injusto ou
incorreto e ainda quando se revela inexeqüível na prática.25
Quanto aos tipos de efeitos que a tese do overruling pode
provocar temos, pois: o efeito ex tunc ou retrospective overruling, e neste caso
o precedente anterior não poderá ser invocado nos fatos anteriores à sua
substituição, mesmo que pendente de análise e julgamento pelos tribunais e
ainda, o efeito ex nunc ou prospective overruling, que ocorre quando a ratio
decidendi do precedente anterior permanecerá válida para os fatos ocorridos e
para os processos instaurados antes da substituição do novo precedente pelo
precedente substituído.
Por último, mas não menos importante, deve-se abordar o
anticipatory overruling, que nada mais é do que uma espécie de não-aplicação
preventiva, por órgãos inferiores, do precedente que foi firmado pelas Cortes
superiores, no caso em que esta sem dizer de forma expressa, tenha alterado
seu posicionamento firmado anteriormente26.
Pode se considerar um exemplo da anticipatory overruling,
quando um juízo monocrático ou até mesmo um tribunal inferior, deixa de
aplicar o enunciado de uma súmula, “quando o tribunal superior já deu sérias
mostras de que está prestes a revogar ou cancelar súmula, ou mesmo quando
as decisões do tribunal evidenciam que a súmula não mais será aplicada”27.
Não cabe aqui, afirmar que neste caso houve uma revogação antecipada
propriamente dita, e sim antecipação, baseando-se no princípio da
25 SILVA, Celso de Albuquerque. Do efeito vinculante: sua legitimação e aplicação, cit., p. 266-284.
26 TUCCI, José Rogério Cruz e. Precedente judicial como fonte do direito, cit., p. 179-180.
27 MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios, cit., p. 418.
25
probabilidade, de um efeito da revogação, que seria a não aplicação do
precedente.
Vejamos a seguir, alguns poucos julgados sobre o overruling:
“Agravo Interno. Conhecimento como Agravo
Regimental. Aplicação do Princípio da
Fungibilidade. Embargos Infringentes.
Descabimento em processo de Mandado de
Segurança. Aplicação das súmulas Nº 597/STF e
169/STJ. Inocorrência de Overruling. Inexistência
de alteração na jurisprudência das Cortes
Superiores. Recurso desprovido. AI 1.299.967
STJ”
“Apelação Cível. Administrativo. Aposentadoria
especial de magistério. Tempo de efetivo serviço
na função de diretoria, vice-diretoria e assistente.
ADI 3772 STF. Overruling da súmula 726 do STF.
LEI Nº. 1.816/1998. Recurso Improvido. Apel.
TJDF 0010139-95.2007.807.0001”
Em pesquisa jurisprudencial nos sites de Tribunais de Justiça,
pode-se constatar que são pouquíssimos aqueles que julgam processos em
que se tenha suscitado a tese de superação de precedente overruling.
Outrossim, também é possível analisar, que a aceitação dos tribunais quanto a
aplicação da referida tese, ainda é muito restrita. Pode-se inclusive afirmar,
que há por parte dos Tribunais, uma resistência em aplicar as teses de
superação de precedentes, como restou demonstrado.
26
2.3 – TÉCNICAS DE SUPERAÇÃO DE PRECEDENTE: OVERRIDING E
REVERSAL
Após a análise dos institutos do distinguishing e do overruling, faz-
se necessário ainda, distinguí-los do overriding. Há overriding quando o
tribunal apenas limita o âmbito de incidência de um precedente, em função da
superveniência de uma regra ou princípio legal. No overriding, portanto, não há
superação total do precedente, mas apenas uma superação parcial. É uma
espécie de revogação parcial.28
É importante distinguir ainda entre overruling e reversal. Enquanto
aquele representa uma técnica de superação do precedente, este último
representa tão-somente a reforma, por uma Corte superior, de uma decisão
proferida por órgão inferior. É o que ocorre nos casos em que, no julgamento
de um recurso, o órgão ad quem altera o entendimento firmado pelo órgão a
quo, que descumpriu um precedente. O reversal não configura, pois, uma
técnica de superação de precedente, mas apenas uma técnica de controle do
respeito ao precedente.29
Desta forma, pode-se inclusive se afirmar, que o overriding se
aproxima com a derrogação, já que se trata de superação parcial.
28 SILVA, Celso de Albuquerque. Do efeito vinculante: sua legitimação e aplicação, cit., p. 297.
29 SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Do precedente judicial à súmula vinculante, cit., p. 153.
27
CAPÍTULO III
AS SÚMULAS VINCULANTES
A palavra súmula é originária do latim summula, que significa
sumário ou resumo, são ementas, enunciados que buscam revelar a orientação
jurisprudencial de um tribunal em relação à casos análogos, semelhantes,
iguais. Tais enunciados têm por finalidade, não apenas conferir maior
estabilidade à jurisprudência, mas, também, facilitar a atividade dos operadores
do direito, simplificando-se o julgamento das questões mais correntes. As
súmulas são enunciados que, sintetizando as decisões assentadas pelo
respectivo tribunal em relação a determinados temas específicos de sua
jurisprudência, servem de orientação a toda a comunidade jurídica”.
Cabe salientar ainda, que a súmula é a opinião de alguns órgãos
da função judiciária, sobre determinadas questões. Assim percebe-se, que o
documento contendo o enunciado sobre a matéria é a opinião dos membros do
Superior Tribunal de Justiça (STJ), Supremo Tribunal Federal (STF), Tribunal
Superior do Trabalho (TST).
Quanto à observação do mestre Miguel Reale, em obra Lições
Preliminares de Direito, os recursos ordinários e extraordinários julgados pelo
Supremo Tribunal Federal, por exemplo, ao longo do tempo, vão
estabelecendo uma possível uniformização das decisões judiciais, o que levou
aquele órgão à iniciativa de coordenar ou sistematizar a sua jurisprudência
mediante enunciados normativos que resumissem as teses consagradas a
partir de reiteradas decisões sobre um mesmo assunto. Tal sistematização se
deu através das súmulas.30
As súmulas, então, foram criadas como orientações, sendo que, a
maioria não tinha caráter cogente, servindo, apenas, para auxiliar o juiz –
30 REALE, Miguel. Lições preliminares de direito.
28
autônomo tanto na interpretação quanto na aplicação da lei, ou seja, não
existia obrigatoriedade de aceitação dos enunciados jurisprudenciais.
O que fizeram, na verdade, foi, unicamente, tentar sistematizar os
prejulgados, facilitando, assim, as tomadas de decisões e configurações de
recursos sobre aquelas matérias, sobre as quais recaía a incerteza jurídica,
como no caso do ônus de prova de paternidade. Apesar de a grande maioria
dos enunciados não serem obrigatórios, depois da aprovação da Emenda 45 –
a qual trata da Reforma do Judiciário, em que se enquadra a questão da
vinculação das súmulas – houve profunda alteração nos casos de súmulas,
pois a possibilidade de existir o caráter obrigatório em algumas súmulas foi
aberta. Tal situação ocorre com a instituição das chamadas súmulas
vinculantes, questão a ser abordada mais adiante.
Como já abordado, a função de julgar é uma valoração observada
em função do fato e da norma, levando em conta os valores dos julgadores, o
que pressupõe a inevitável existência da possibilidade de, diante de mesmo
caso, haverem diversas interpretações e, dessa forma, decisões.
Segundo os criadores da questão sumular, tal conjuntura de
divergência da interpretação da lei prejudica o entendimento e a aplicação do
Direito, condicionando, devido a isso, à necessidade de um remédio, este
sendo a súmula, que busca nortear a decisão do ator do Direito.
3.1 – ASPECTO CONSTITUCIONAL
A Emenda Constitucional Nº 45/2004 acrescentou o artigo 103-A31
no texto da Constituição Federal. O verbete com força vinculante foi uma das
31 Artigo 103-A, CF/88: “O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação , mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública, direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.”
29
principais inovações trazidas pela EC n. 45/2004, permitindo ao Supremo
Tribunal Federal, após reiteradas decisões sobre a mesma matéria
constitucional, que seja aprovado enunciado sumular com efeito vinculante, em
relação aos outros órgãos do Poder Judiciário e ainda, à administração pública
direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. Logo, o regime
jurídico das chamadas “súmulas vinculantes” está disposto no caput e nos
parágrafos do artigo 103-A, da Constituição Federal, bem como na Lei Federal
Nº 11.417/2006.
3.2 – PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS DO REGIME JURÍDICO DAS
SÚMULAS VINCULANTES
A primeira característica das súmulas vinculantes a ser observada
é seu efeito vinculante. O efeito vinculante irá ocorrer de forma imediata, a
partir da publicação do enunciado em seção especial do Diário de Justiça e
também do Diário Oficial da União, o que deve ser feito dentro do prazo de 10
(dez) dias após a sessão em que foi aprovado, de acordo com o disposto no
artigo 2º, parágrafo 4º da Lei Federal Nº 11.417/2006. Entretanto, é possível
que o Supremo Tribunal Federal, por decisão de dois terços de seus membros,
restrinja o efeito vinculante da súmula, ou decida que tal súmula somente terá
eficácia a partir de um período posterior, tendo em vista razões de segurança
jurídica ou de excepcional interesse público, de acordo com o artigo 4º, da Lei
Federal Nº 11.417/2006. Posto isso, pode-se concluir, que o Supremo Tribunal
Federal é capaz de modular os efeitos do enunciado sumular, postergando ou
não sua eficácia vinculativa.
Caso algum ato administrativo ou alguma decisão judicial
contrarie súmula aplicável ou que as aplique de forma indevida, caberá
reclamação ao Supremo Tribunal Federal, sem prejuízo de outros recursos ou
meios admissíveis de impugnação. Em sendo procedente a referida
reclamação, o Supremo Tribunal Federal poderá anular o ato administrativo ou
cassar a decisão judicial reclamada, determinando ainda, que outra seja
30
proferida em seu lugar com ou sem a aplicação da súmula (artigo 103-A,
parágrafo 3º, Constituição Federal, combinado com o artigo 7º, da Lei Nº
11.417/200632).
Como segunda característica importante das súmulas vinculantes,
temos o objeto. Para que seja editada uma súmula vinculante, é necessário
que se tenha por objeto a interpretação ou a verificação da validade ou da
eficácia de determinadas normas, acerca das quais haja controvérsia atual
entre órgãos judiciários, ou entre esses e a administração pública, que acarrete
grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre
questão idêntica (artigo 103-A, parágrafo 1º, Constituição Federal, combinado
com o artigo 2º, parágrafo 1º, da Lei Nº 11.417/2006). É importante ainda frisar,
que, só é admissível a edição de enunciado vinculante sobre matéria
constitucional, conforme prevê o artigo 103-A, caput, da Constituição Federal
em combinação com o artigo 2º, caput, da lei Nº 11.417/2006.
Já a terceira característica que deve ser abordada a respeito das
súmulas vinculantes, temos a sua competência.
Somente o Supremo Tribunal Federal tem a competência
necessária para editar súmulas com força vinculante. Portanto, não há
possibilidade de outros tribunais editarem enunciados com força vinculante,
exceto os enunciados que são editados por cada um dos tribunais, que
somente têm efeito vinculante perante ao próprio tribunal.
A revisão ou o cancelamento de uma súmula vinculante é a
quarta característica dos enunciados de força vinculante que será abordado.
Como o direito está em constante mudança para atender à
demanda da sociedade, os enunciados com força vinculante não têm a
pretensão de viger de forma eterna. Portanto, o entendimento nela cristalizado
pode ser revisado ou até mesmo superado como é o caso, por exemplo, de
uma lei em que se fundou a edição de enunciado de súmula vinculante for
revogada ou modificada. Desta forma, o legislador brasileiro prevê
32 Artigo 7º, parágrafo 2º, da Lei Nº 11.417/2006: “Contra omissão ou ato da administração pública, o uso da reclamação só será admitido após o esgotamento das vias administrativas.”
31
expressamente a possibilidade do próprio Supremo Tribunal Federal proceder
ao overruling (superação/cancelamento) ou ao overriding (revisão/revogação
parcial) de uma súmula vinculante.
Por isso, há que se observar que no Brasil, não existe a
possibilidade de se falar em implied overruling, ou seja,
cancelamento/superação implícita de súmula vinculante eis que, a súmula
vinculante também tem efeitos obrigatórios para que o próprio Supremo
Tribunal Federal e que o legislador fez previsão da possibilidade e do
procedimento adequado à superação/revisão das súmulas vinculantes. Sendo
então possível apenas, se falar em express overruling, isto é,
cancelamento/superação expressa.
A iniciativa é a quinta característica a respeito dos enunciados
vinculativos que será tratado a seguir.
De acordo com o parágrafo 2º, do artigo 103-A, da Constituição
Federal33, o procedimento de edição, revisão ou cancelamento do enunciado
de força vinculativa pode ter início de ofício ou de provocação.
Desta forma, a Lei Nº 11.417/2006 estabeleceu que poderá
propor edição, revisão ou cancelamento de súmula vinculante: o Presidente da
República, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Câmara dos Deputados, o
Procurador-Geral da República, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados
do Brasil, o Defensor Público-Geral da União, partido político com
representação no Congresso Nacional, confederação sindical ou entidade de
classe de âmbito nacional, a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara
Legislativa do Distrito Federal, o Governador de Estado ou do Distrito Federal,
Os Tribunais Superiores, os Tribunais de Justiça de Estados ou do Distrito
Federal e Territórios, os Tribunais Regionais Federais, os Tribunais Regionais
do Trabalho, os Tribunais Regionais Eleitorais e os Tribunais Militares. Ainda
de acordo com o previsto no artigo 3º, parágrafo 1º, da Lei 11.417/2006, “o
Município poderá propor, incidentalmente ao curso de processo em que seja 33 Parágrafo 2º, do artigo 103-A, da Constituição Federal: “sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor ação direta de inconstitucionalidade”.
32
parte, a edição, a revisão ou o cancelamento de enunciado de súmula
vinculante, o que não autoriza a suspensão do processo.”
Por último, mas não menos importante característica, tem-se o
procedimento a ser seguido para a edição, revisão ou cancelamento de súmula
vinculante, que se encontra regulamentado na Resolução STF Nº. 381/2008,
publicada no DJE de 31/10/2008, e na Resolução STF Nº 388/2008, publicada
no DJE de 10/12/2008.
De acordo com essas Resoluções, uma vez que seja recebida
proposta de edição, revisão ou cancelamento de súmula, vinculante ou não, a
Secretária Judiciária irá proceder o registro e a autuação, publicando edital no
sítio do Tribunal e no Diário da Justiça Eletrônico, para que os interessados
tomem ciência e se manifestem no prazo de 5 (cinco) dias. A petição que
contem a proposta de edição, revisão o cancelamento de súmula vinculante é
autuada, no STF, como Proposta de Súmula Vinculante (PSV). A possibilidade
dos interessados se manifestarem atende ao disposto no artigo 3º, do
parágrafo 2º, da Lei Nº 11.417/2006, e tem como intuito ampliar, no âmbito
social, a discussão acerca do conteúdo da proposta, no objetivo de conferir
uma maior legitimidade democrática à normatização empreendida pela
Suprema Corte.
Decorrido o prazo para manifestação de possíveis interessados,
os autos deverão ser encaminhados à Comissão de Jurisprudência, para que
os integrantes apreciem, no prazo de 5 (cinco) dias sucessivos, quanto à
adequação formal da proposta. Em seguida, a Secretaria Judiciária
encaminhará cópias das manifestações e da proposta de edição, revisão ou
cancelamento de súmula aos demais Ministros e ao Procurador-Geral da
República, e fará com que os autos fiquem conclusos ao Ministro Presidente,
que desta forma, submeterá a proposta à deliberação do Tribunal Pleno,
mediante inclusão em pauta.
33
3.3 – SÚMULAS VINCULANTES EDITADAS PELO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL
Como exposto anteriormente, as súmulas são os repositórios dos
entendimentos dos Tribunais sobre questões em que houveram algum tipo de
controvérsia em por isso, não há necessidade de publicar súmula sobre
matéria pacífica.
As súmulas vinculantes recebem números e são estabelecidas
após a ocorrência de algum julgado mediante decisão administrativa de forma
que serão aplicados em casos futuros, abaixo pode-se ter um exemplo de
como são numerados os enunciados vinculantes editados pelo Supremo
Tribunal Federal até o presente momento:
Súmula Vinculante 1 – Ofende a garantia constitucional do ato
jurídico perfeito a decisão que, sem ponderar as circunstâncias do caso
concreto, desconsidera a validez e a eficácia de acordo constante de termo de
adesão instituído pela Lei Complementar nº 110/2001.
Súmula Vinculante 2 – É inconstitucional a lei ou ato normativo
estadual ou distrital que disponha sobre sistemas de consórcios e sorteios,
inclusive bingos e loterias.
Súmula Vinculante 3 – Nos processos perante o Tribunal de
Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da
decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que
beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de
concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.
Súmula Vinculante 4 – Salvo nos casos previstos na Constituição,
o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de
vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por
decisão judicial.
34
Súmula Vinculante 5 – A falta de defesa técnica por advogado no
processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição.
Súmula Vinculante 6 – Não viola a Constituição o estabelecimento
de remuneração inferior ao salário mínimo para as praças prestadoras de
serviço militar inicial.
Súmula Vinculante 7 – A norma do §3º do artigo 192 da
Constituição, revogada pela Emenda Constitucional nº 40/2003, que limitava a
taxa de juros reais a 12% ao ano, tinha sua aplicação condicionada à edição de
lei complementar.
Súmula Vinculante 8 – São inconstitucionais o parágrafo único do
artigo 5º do Decreto-Lei nº 1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da Lei nº
8.212/1991, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário.
Súmula Vinculante 9 – O disposto no artigo 127 da Lei nº
7.210/1984 (Lei de Execução Penal) foi recebido pela ordem constitucional
vigente, e não se lhe aplica o limite temporal previsto no caput do artigo 58.
Súmula Vinculante 10 – Viola a cláusula de reserva de plenário
(CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não
declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder
público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.
Súmula Vinculante 11 – Só é lícito o uso de algemas em casos de
resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria
ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por
escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da
autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem
prejuízo da responsabilidade civil do Estado.
Súmula Vinculante 12 – A cobrança de taxa de matrícula nas
universidades públicas viola o disposto no art. 206, IV, da Constituição Federal.
Súmula Vinculante 13 – A nomeação de cônjuge, companheiro ou
parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive,
35
da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em
cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em
comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração
pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante
designações recíprocas, viola a Constituição Federal.
Súmula Vinculante 14 – É direito do defensor, no interesse do
representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados
em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de
polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.
Súmula vinculante 15 – O cálculo de gratificações e outras
vantagens do servidor público não incide sobre o abono utilizado para se atingir
o salário mínimo.
Súmula Vinculante 16 – Os artigos 7º, IV, e 39, § 3º (redação da
EC 19/98), da Constituição, referem-se ao total da remuneração percebida pelo
servidor público.
Súmula Vinculante 17 – Durante o período previsto no parágrafo
1º do artigo 100 da Constituição, não incidem juros de mora sobre os
precatórios que nele sejam pagos.
Súmula Vinculante 18 – A dissolução da sociedade ou do vínculo
conjugal, no curso do mandato, não afasta a inelegibilidade prevista no § 7º do
artigo 14 da Constituição Federal.
Súmula Vinculante 19 – A taxa cobrada exclusivamente em razão
dos serviços públicos de coleta, remoção e tratamento ou destinação de lixo ou
resíduos provenientes de imóveis, não viola o artigo 145, II, da Constituição
Federal.
Súmula Vinculante 20 – A Gratificação de Desempenho de
Atividade Técnico-Administrativa – GDATA, instituída pela Lei nº 10.404/2002,
deve ser deferida aos inativos nos valores correspondentes a 37,5 (trinta e sete
vírgula cinco) pontos no período de fevereiro a maio de 2002 e, nos termos do
36
artigo 5º, parágrafo único, da Lei nº 10.404/2002, no período de junho de 2002
até a conclusão dos efeitos do último ciclo de avaliação a que se refere o artigo
1º da Medida Provisória no 198/2004, a partir da qual passa a ser de 60
(sessenta) pontos.
Súmula Vinculante 21 – É inconstitucional a exigência de depósito
ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso
administrativo.
Súmula Vinculante 22 – A Justiça do Trabalho é competente para
processar e julgar as ações de indenização por danos morais e patrimoniais
decorrentes de acidente de trabalho propostas por empregado contra
empregador, inclusive aquelas que ainda não possuíam sentença de mérito em
primeiro grau quando da promulgação da Emenda Constitucional no 45/04.
Súmula Vinculante 23 – A Justiça do Trabalho é competente para
processar e julgar ação possessória ajuizada em decorrência do exercício do
direito de greve pelos trabalhadores da iniciativa privada.
Súmula Vinculante 24 – Não se tipifica crime material contra a
ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei no 8.137/90, antes do
lançamento definitivo do tributo.
Súmula Vinculante 25 – É ilícita a prisão civil de depositário infiel,
qualquer que seja a modalidade do depósito.
Súmula Vinculante 26 – Para efeito de progressão de regime no
cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução
observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei n. 8.072, de 25 de julho de
1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos
objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo
fundamentado, a realização de exame criminológico.
Súmula Vinculante 27 – Compete à Justiça estadual julgar causas
entre consumidor e concessionária de serviço público de telefonia, quando a
ANATEL não seja litisconsorte passiva necessária, assistente, nem opoente.
37
Súmula Vinculante 28 – É inconstitucional a exigência de depósito
prévio como requisito de admissibilidade de ação judicial na qual se pretenda
discutir a exigibilidade de crédito tributário.
Súmula Vinculante 29 – É constitucional a adoção, no cálculo do
valor de taxa, de um ou mais elementos da base de cálculo própria de
determinado imposto, desde que não haja integral identidade entre uma base e
outra.
Súmula Vinculante 31 – É inconstitucional a incidência do Imposto
sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS sobre operações de locação de
bens móveis.
Súmula Vinculante 32 – O ICMS não incide sobre alienação de
salvados de sinistro pelas seguradoras.
3.4 – ESPÉCIES DE SÚMULAS EXISTENTES NO DIREITO BRASILEIRO
Existem diversas espécies de súmulas existentes no nosso
ordenamento jurídico pátrio, são elas: súmula persuasiva, súmula de
repercussão geral e a súmula vinculante.
Súmula persuasiva é aquela editada por qualquer Tribunal em
que são publicados os entendimentos daquele órgão, sem qualquer vinculação,
podendo os outros magistrados e demais órgãos seguirem ou não. O
descumprimento de uma súmula persuasiva poderá gerar a reforma da decisão
por error in judicando. Desta forma, o relator de um recurso poderá se valer de
ma súmula persuasiva para julgar monocraticamente um recurso pelo artigo
557, caput, e parágrafo 1º-A do Código de Processo Civil.
As súmulas persuasivas do Supremo Tribunal Federal e do
Supremo Tribunal de Justiça carregam a característica de impedir um recurso
de apelação, sendo chamadas de súmula impeditiva de recurso. Da mesma
forma, disciplina o artigo 518, parágrafo 1º, do Código de Processo Civil, que
38
dispõe: “O juiz não receberá o recurso de apelação quando a sentença estiver
em conformidade com súmula do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo
Tribunal Federal.”
Já as súmulas de repercussão geral, previstas no artigo 543-A,
parágrafo 7, do Código de Processo Civil, possibilitam que o Supremo Tribunal
Federal possa estabelecer súmula de suas decisões sobre repercussão geral
em seus recursos extraordinários, conforme dispõe o artigo 102, parágrafo 3º,
da Constituição Federal.
Por fim, temos as súmulas vinculantes que, assim como as
súmulas de repercussão geral, são de utilização exclusiva do Supremo Tribunal
Federal e que possibilitam que seus entendimentos produzam a força
obrigatória para diversos órgãos em todas as esferas.
Com a súmula vinculante, o Brasil produz o reverso do stare
decisis dos Estados Unidos, que não avança em matéria constitucional, porque
dada a natureza rígida da Constituição, acarreta a petrificação da súmula.
Somente a emenda constitucional poderia desfazer a grande lei em que se
tornaria a súmula. A Constituição Brasileira escolhe exatamente a matéria
constitucional para nela construir a súmula vinculante. Dessa forma, a súmula
brasileira engessa o repertório legislativo, estendendo a ordem constitucional
ao campo da súmula.
39
CONCLUSÃO
A teoria dos precedentes não representa qualquer tipo de
inovação no ordenamento jurídico brasileiro, uma vez que as decisões dos
Tribunais Superiores já apresentavam força persuasiva quanto aos casos
concretos a serem analisados pelos juízes. Entretanto, o efeito vinculante,
assemelhando-se ao binding authority da common law que trouxe inovação
para os julgados.
A teoria dos precedentes apresenta, como visto, técnicas de
superação. A própria Constituição Federal, que é fruto de um processo
democrático, supera normas por mutação, e comparando-se enunciado e a
realidade de fato, não seria uma decisão de efeito vinculante, algo perpétuo.
Temos como exemplo da superação de normas o disposto no caput do artigo
103-A, da Constituição Federal ao mencionar as palavras “revisão ou
cancelamento”.
Desta forma, há que se ter o cuidado para que o Judiciário, e
principalmente o Supremo Tribunal Federal, não utilize de forma extrema a
força vinculante de suas súmulas e precedentes ao ponto de que estas se
tornem fruto da chamada “ditadura da toga”. Faz-se, necessário analisar quais
os casos que realmente merecem a atribuição de uma força vinculante e o
momento em que os requisitos essenciais devam ser superados.
A invalidação parcial ou total seja de um precedente, seja de uma
súmula vinculante, é considerada como um instrumental intrasistêmico para
assegurar a necessária flexibilidade do ordenamento jurídico brasileiro,
evitando-se assim a petrificação do direito.
Todas as teses de superação de precedentes aqui demonstradas,
evidenciam que a força vinculante dos precedentes e das súmulas vinculantes
não impedem que uma determinada tese dominantes, sedimentada
anteriormente, possa ser superada, passando-se então a um novo processo de
40
“normatização pretoriana”. Isso ocorre por causa da mutação progressiva dos
paradigmas de interpretação de um determinado fato, de relevância jurídica.
Conforme o exposto resta demonstrado, que ainda há receio e até
mesmo uma resistência, para a aplicação da teoria dos precedentes no
ordenamento brasileiro, isto porque a intenção da criação de súmulas e
precedentes com força vinculante seja o de desafogar o judiciário, trazer maior
segurança jurídica e coerência nas decisões.
Entretanto, deve-se ter o cuidado para que não se judicializar toda
e qualquer situação factual para evitar que se culmine em uma supremacia
jurídica ou em na perpetuação de uma decisão. A cima de tudo, nesses casos,
é necessário sempre vislumbrar o princípio da razoabilidade ao decidir sobre a
aplicação ou não das teses de superação de precedentes em um caso em
concreto.
41
ANEXOS
ANEXO A
INTERNET
Os prós e contras das súmulas vinculantes no ordenamento jurídico brasileiro:
Daniel Mesquita dos Santos
A súmula vinculante foi introduzida no ordenamento jurídico brasileiro por meio
da Emenda Constitucional n° 45/2004 e posteriormente regulada pela Lei
11.417/2006, importando conceitos do stare decisis do Common Law norte-
americano, onde os precedentes jurisdicionais possuem força vinculativa
dentro da jurisdição em que a decisão foi proferida.
O novel instituto levantou inúmeras polêmicas e, a cada nova súmula editada,
mais controvérsias foram instauradas. Como exemplos, citemos as súmulas
vinculantes n° 11 e 13, que versam sobre a proibição do uso arbitrário de
algemas e da prática do nepotismo, e a imensa repercussão que geraram no
cenário nacional.
O referencial jurídico do ordenamento brasileiro é essencialmente fundado na
norma legal, consoante o princípio da legalidade disposto no artigo 5°, II da
Constituição Federal de 1988. O que se discute é se a partir da edição das
súmulas vinculantes nosso ordenamento será “ampliado” e seu referencial dar-
se-á pelo binômio norma legal-precedente judiciário. Reflexo disto são as
palavras de Aymoré Roque Pottes de Melo ao dizer que deveríamos passar a
entender o supracitado princípio da seguinte forma: “ninguém será obrigado a
fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei ou súmula
vinculante”[2].
A importância de se conhecer os julgados dos tribunais ganhou maior
notoriedade no Brasil com o surgimento das súmulas, em 1963, sob a tutela do
ministro do Supremo Tribunal Federal, Victor Nunes Leal, que, à época,
defendia uma relativa estabilidade da jurisprudência, dizia: “os pleitos iguais,
dentro de um mesmo contexto social e histórico, não devem ter soluções
42
diferentes”[3]. E é justamente este pensamento que a súmula vinculante quer
intensificar.
As súmulas, como a consolidação de reiteradas decisões de um tribunal,
possuem apenas força persuasiva, servem como elemento secundário na
construção da tese jurídica e não obrigam os juízos inferiores a decidirem da
mesma forma. A súmula vinculante, por sua vez, encaixa-se no mesmo
conceito, mas vai além, pois obriga os tribunais inferiores a seguirem a decisão
da Corte Constitucional e, em caso de má aplicação pelo juízo de primeira
instância, oferece ao jurisdicionado a possibilidade de interpor reclamação
diretamente ao STF.
A introdução da súmula vinculante em nosso ordenamento, ao revés do que
diversos doutrinadores intentam demonstrar[4], não pretende mitigar o princípio
da independência da magistratura, tampouco violar a Separação de Poderes -
cláusula pétrea de nossa Constituição Federal – mas simplesmente visa a
promover a uniformização da jurisprudência, combater as demandas múltiplas
e fornecer ao jurisdicionado a possibilidade de saber, antecipadamente, qual a
decisão que o Poder Judiciário proferirá.
Importante também consignar que a súmula vinculante pretende combater
fenômeno cada vez mais freqüente no sistema jurídico pátrio, qual seja a
chamada “loteria judiciária”, em que dependendo de qual magistrado receba o
processo sua causa poderá receber uma decisão totalmente diferente.
Por óbvio, o instituto em comento não será a solução de todos os problemas do
Judiciário, nem mesmo ambiciona se apresentar como uma panacéia. Existem
pontos fracos, entretanto, não estão entre eles a mitigação da independência
da magistratura, a violação da separação dos poderes, nem o engessamento
da jurisprudência.
A implementação de instituto novo no ordenamento jurídico sempre traz
dificuldades de aplicação e o sopesamento de prós e contras dá-se em face de
um choque de princípios. Assim, não estamos falando de um conflito de
normas, em que uma obrigatoriamente impossibilita a aplicação da outra, mas
43
de uma contraposição principiológica em que se faz necessário analisar um em
consonância com outro, de forma sistemática, de modo que um cede espaço
para outro dentro do contexto exigido em nome do fim que se pretende
alcançar. Não há direito absoluto.
Desse modo, a independência do juiz também não é absoluta, deve ser
pautada em critérios racionais. “A independência da classe no seu conjunto é
mais ampla que a do juiz individual”[5]. Ademais, caso a demanda consiga
chegar até o STF, por Recurso Extraordinário, por exemplo, é o entendimento
desta corte constitucional que irá prevalecer ao final. Portanto, não há sentido
em esperar todo o trâmite recursal, que facilmente atingirá uma década, para
se obter a mesma decisão que já poderia encerrar o processo na primeira
instância por meio da aplicação de súmula vinculante.
Ressalte-se que a súmula aplicar-se-á aos casos idênticos aos já enfrentados e
com entendimento consolidado pelo STF. Destarte, caberá àquele que se sentir
prejudicado demonstrar que seu caso tem elementos fáticos diferenciados e
que a sua demanda não deve ser decidida consoante o entendimento
vinculativo proferido pelo STF, pois é caso distinto. Da mesma forma, caso o
juiz queira afastar a aplicação da súmula ao caso concreto, deverá
fundamentar sua decisão, demonstrando que a lide em apreço não possui
identidade com as demandas que consolidaram o posicionamento do STF.
Doutrinadores alegam que há violação à separação de poderes, contudo, é
notório que sua compreensão atravessou profundas modificações desde a
clássica concepção de Montesquieu, sendo que verificamos situações em que
há a atuação do legislativo como julgador (art. 52, II da Constituição Federal)[6]
e até mesmo do judiciário como legiferante – vide as sentenças normativas da
justiça trabalhista - de forma que não há o que se questionar quanto a uma
possível atuação legislativa do Judiciário, já que sua função precípua ainda é a
jurisdicional e a súmula vinculante não pode inovar no ordenamento jurídico.
Ainda, os críticos alegam um possível engessamento da jurisprudência[7], mas
tal entendimento não merece melhor sorte que os outros analisados
anteriormente. A Lei 11.417/2006 previu as formas de edição, revisão e
44
cancelamento da súmula, de forma que, se as mudanças sociais exigirem,
existem meios próprios para se propor o cancelamento da súmula, ela não será
eterna como os críticos intentam demonstrar.
De fato, a revisão ou cancelamento de uma súmula vinculante será um meio
mais dificultoso de mudança da jurisprudência. Entretanto, esta é justamente
uma das finalidades do instituto, a uniformização da jurisprudência com a
potencialização da segurança jurídica. Ressalte-se que a súmula vinculante é
fruto de decisões amadurecidas e já estabilizadas, conseqüentemente, não
demandará constantes revisões.
Decerto que as visões contrárias à súmula vinculante não se reduzem aos
argumentos aqui expendidos. A análise de cada um deles deverá ser
pormenorizada para que se chegue a uma melhor compreensão do tema, em
seu âmbito teórico e na sua efetiva aplicação prática.
Contudo, impende salientar que a análise do instituto demanda a mencionada
questão da contraposição principiológica, em que a aplicação de um princípio
se sobressai frente a outro, em razão da finalidade a que se presta.
Dessa forma, a súmula vinculante não pretende solucionar todos os problemas
do Judiciário, pode até propiciar novas celeumas, mas devemos sempre ter em
mente que nenhum direito é absoluto e a feição sistemática do instituto é que
deve ser avaliada. A súmula vinculante, por meio da uniformização da
jurisprudência, almeja, entre outros fins, possibilitar maior celeridade aos
procedimentos judiciais e, sobretudo, conferir maior credibilidade ao sistema
jurídico brasileiro que mais do que nunca é visto como um aparelho
burocratizado e ineficaz.
45
ANEXO B
INTERNET
Túlio Fávaro Beggiato
INTRODUÇÃO
A Constituição é garantia, mas também deve ser garantida. A necessidade de,
como Lei Fundamental, ter sua supremacia reconhecida na ordem jurídica traz
como consequência inarredável a imprescindibilidade da utilização de
mecanismos suficientes que garantam essa qualidade. Neste enfoque, o
controle de constitucionalidade ganha autonomia, tendo como objetivos
precípuos a segurança e a justiça.
Não é raro que, para uma mesma questão de direito, diversos órgãos do Poder
Judiciário profiram decisões conflitantes entre si, o que põe em xeque a
previsibilidade e a confiança nas decisões desse poder. No tocante ao controle
de constitucionalidade, possível controvérsia entre órgãos judiciários ou entre
esses e a administração pública, pode acarretar grave insegurança jurídica,
injustiças e desmedida multiplicação de processos acerca de questões
idênticas. Tais consequências afrontam diversos direitos fundamentais, como
por exemplo, o princípio da igualdade. Neste cenário, ganha importância a
Teoria da Transcendência dos Motivos Determinantes que, como técnica de
vinculação jurídica, almeja resolver tais questões utilizando-se do princípio da
força normativa da Constituição como fundamento.
Nesta ordem de ideias, além de salientar a importância da aplicação da teoria
em comento no direito brasileiro, o presente estudo tem como objetivo
demonstrar a evolução do direito brasileiro no tema dos precedentes. É com
essa finalidade que se estabelece uma relação entre o período colonial
(Ordenações Filipinas), o lapso temporal referente à codificação e a atualidade.
Procura-se demonstrar os diversos mecanismos ligados aos precedentes que
vêm sendo inseridos pelo legislador ordinário, pelo Constituinte derivado
reformador e pela jurisprudência, nos diversos ramos do direito brasileiro, v.g,
46
no Direito Constitucional, no Direito Processual Trabalhista e no Direito
Processual Civil.
Desta maneira, a investigação do tema, caso reduzida à apenas uma faceta do
direito, seria prejudicada. Sendo assim, houve a necessidade de, juntamente
com o Direito Constitucional, utilizar o Direito Processual Civil, que forneceu
subsídio doutrinário, legislativo e jurisprudencial de extrema importância para a
estruturação do trabalho, bem como para a correta compreensão da aplicação
da Teoria da Transcendência dos Motivos Determinantes e o porquê de ela ser
rechaçada por parte dos operadores jurídicos.
A precitada teoria, juntamente com os institutos e princípios a ela correlatos,
além das supostas dificuldades na sua aplicabilidade e dos inúmeros
benefícios por ela trazidos, consubstancia a segunda parte do trabalho. Neste
trabalho, não há pretensão de se esgotar o tema ou de se propor uma solução
inovadora no que se refere ao controle de constitucionalidade. Pretende-se, por
certo, diminuir a resistência dos operadores do direito em aceitar a utilização
dos precedentes e a sua vinculação, com a demonstração de sua viabilidade e,
mesmo, de sua necessariedade diante da insegurança jurídica que debilita a
força normativa da Constituição. A citada resistência é baseada no desconforto
que qualquer mudança enseja, na falta de familiaridade com a cultura dos
precedentes, na incerteza diante de um sistema de controle de
constitucionalidade que a um só tempo abrange a fiscalização concreta e a
abstrata, além do fato de se levar alguns dogmas, como o princípio da
independência funcional dos magistrados, ao extremo. Frise-se que grande
parcela dos julgadores pátrios - mormente os que exercem atividade judicante
nos tribunais superiores - apesar de decidirem em conformidade com os
precedentes e a teoria em estudo, muitas vezes não o fazem às escâncaras,
falseando o caminho percorrido por intermédio de outros instrumentos jurídicos,
de maneira a evitar possíveis críticas.
Resta dizer que a fundamentação da teoria tratada neste estudo teve como
balizamento normas constitucionais garantidoras de direitos fundamentais, bem
como a utilização da hermenêutica constitucional. No que concerne ao tipo de
investigação, o trabalho foi realizado a partir de um enfoque
47
predominantemente jurídico-sociológico, buscando-se compreender o
fenômeno jurídico no ambiente social mais amplo. Foi utilizado o método
científico de abordagem indutivo, em que se partiu de dados particulares,
suficientemente constatados, inferindo-se uma verdade geral. Objetivou-se,
portanto, chegar a conclusões cujo conteúdo é bem mais amplo do que as
premissas nas quais se basearam. Nesse intento, foram utilizados livros e
artigos científicos publicados, além de outros documentos informativos,
consultando-se, precipuamente, a doutrina pátria.
1 DA OBSERVÂNCIA DOS PRECEDENTES JUDICIAIS NO BRASIL
Para a correta compreensão da tendência de vinculação dos precedentes
judiciais no ordenamento jurídico pátrio é imprescindível uma abordagem
histórica a respeito da evolução do nosso direito positivado e da nossa
jurisprudência.
1.1 DA UTILIZAÇÃO DOS PRECEDENTES ANTES DA CF/88
A influência dos precedentes judiciais sobre o direito brasileiro evidencia-se
desde o período colonial, quando vigoravam, no Brasil, as Ordenações do
Reino, que previam os assentos, regulamentados no Título V, §5º, Livro I, das
Ordenações Filipinas. Acrescente-se que a Lei da Boa Razão, editada em
1769, consignava que os assentos aprovados pelas Relações teriam força
vinculante após aprovados pela Casa de Suplicação de Lisboa. Em 1808, com
a chegada da Família Real Portuguesa, que fugia da invasão do Reino pelas
tropas de Napoleão, a Relação do Rio de Janeiro adquiriu a qualidade de Casa
de Suplicação para o Brasil, com poderes de aprovar assentos. Com a
independência do Brasil (7 de setembro de 1822) e a outorga da Constituição
de 25 de março de 1824, continuaram a vigorar os assentos expedidos pela
Casa de Suplicação Portuguesa. Em 1829, foi instituído o Supremo Tribunal de
Justiça, que sucedeu a Casa de Suplicação do Rio de Janeiro. A este Tribunal,
como órgão de cúpula do Poder Judiciário, coube a função de lavrar assentos
de observância obrigatória (Decreto Legislativo n. 2.684, de 23.10.1875). Vale
dizer que estes assentos, assim como os portugueses, após aprovados não
48
podiam ser revistos ou cancelados pelo Judiciário, mas tão-somente por meio
de lei.
A partir da proclamação da República (15 de novembro de 1889) e da
promulgação da Constituição de 1891, a jurisprudência do STF ganhou força
com o artigo 1º do Decreto n. 23.055, de 9.8.1933, que tornava obrigatório a
todo o Judiciário brasileiro a interpretação de leis em conformidade com o que
dispunha a Corte constitucional. Resta dizer que, na vigência da Constituição
de 1934, a codificação, em nosso país, foi responsável pelo desaparecimento
da vinculação da jurisprudência, conquanto nem o CPC de 1939, nem o de
1973 previam tal fenômeno.
1.2 DA UTILIZAÇÃO DOS PRECEDENTES APÓS A CF/88
Após quase seis décadas do CPC de 1934, diversas alterações legislativas,
constitucionais e jurisprudenciais vem sendo realizadas de maneira a mudar
progressivamente o sistema dos precedentes e, por via de consequência, o
sistema constitucional no tocante à fiscalização normativa. Essa mudança de
paradigma encontra-se em consonância com a CF/88, uma vez que densifica o
seu conteúdo normativo, apesar de inexistir, em seu texto originário, qualquer
dispositivo que determine expressamente a vinculação dos precedentes
judiciais. Neste contexto, passa-se a exemplificar os mecanismos inseridos no
nosso ordenamento jurídico com vistas a ensejar a observância dos
precedentes.
O Estado Constitucional brasileiro, diferentemente do Rule of Law, do État de
Droit e do Verfassungsstaat, consubstancia-se na existência simultânea de
duas formas de controle de constitucionalidade dos atos normativos, a saber:
controle concentrado e controle difuso. É cediço que o controle difuso pode ser
exercido por todos os juízes a partir do julgamento das causas em que seja
suscitado o tema da constitucionalidade de determinado ato normativo na
causa de pedir como fundamento da procedência do pedido. No entanto, a Lei
Fundamental determina, em seu artigo 97, que somente pela maioria absoluta
dos membros dos tribunais, ou do respectivo órgão especial, é possível
declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo público, estando tal
49
procedimento disciplinado nos artigos 480 usque 482 do CPC. Trata-se da
cláusula de reserva de plenário, também conhecida como cláusula de Full
Bench. O parágrafo único do artigo 481 do CPC, que foi incluído pela Lei
9.756/98, dispõe que no caso de a questão de constitucionalidade já ter sido
examinada pelo plenário ou por órgão especial do respectivo tribunal ou pelo
Plenário do STF há dispensa de submissão do incidente de constitucionalidade
[1], tendo em vista a vinculação jurídica existente.
Na hipótese de não ter sido a questão de constitucionalidade examinada
anteriormente e, tendo sido admitido o incidente de inconstitucionalidade, será
lavrado acórdão e remetido cópia desse a todos os membros do plenário ou do
órgão especial, que terá a cognição limitada à aferição de constitucionalidade.
Diante da multilateralidade do debate a respeito da compreensão da
Constituição, a necessidade da construção de uma sociedade aberta dos
intérpretes da Constituição e a futura vinculação do que for decidido, pluraliza-
se o debate, sendo admitidos ao diálogo judiciário as pessoas jurídicas de
direito público responsáveis pelo ato, o Ministério Público, os legitimados à
propositura de ADI e, considerada a relevância da matéria, todos aqueles
órgãos ou entidades representativos de setores sociais potencialmente
atingidos pela decisão a ser tomada (amicus curiae). Fixada a interpretação
que há de ser outorgada à norma, o julgamento do caso no órgão fracionário
que suscitou o incidente deve ser retomado estando esse órgão vinculado à
solução a respeito da constitucionalidade dada pelo tribunal. Firma-se o
precedente, que deve ser respeitado, inclusive pelo próprio tribunal em suas
câmaras ou turmas. Trata-se da eficácia intra muros.
A redação dada ao artigo 557, caput, do CPC e a inclusão de seu §1º pela Lei
9756/98 (lei citada alhures, que também disciplina a vinculação dos
precedentes em sede da cláusula de reserva de plenário) traz a possibilidade
de o relator negar, de plano, recurso manifestamente contrário a enunciado de
Súmula ou jurisprudência do respectivo tribunal, do STF ou de qualquer tribunal
superior. Lado outro, permite o provimento do recurso pelo relator na hipótese
de a decisão atacada encontrar-se em manifesto confronto com enunciado de
Súmula ou jurisprudência dominante do STF ou de qualquer tribunal superior.
50
Nota-se a possibilidade de julgamento monocrático do relator, que age sob
delegação de poder, de maneira a respeitar o precedente firmado pelo tribunal,
inclusive na hipótese de reexame necessário (enunciado de Súmula n. 253 do
STJ); de se destacar, ainda, que para a utilização desse mecanismo basta ser
a jurisprudência dominante, a teor do dispositivo em exame - não havendo
necessidade de ser ela pacífica – consoante a finalidade do referido dispositivo,
qual seja o patrocínio da autoridade do precedente.
Sobre o citado dispositivo cabe salientar que, reconhecidamente, inclusive pelo
então presidente do STF, Min. Gilmar Mendes (ver Rcl. 2363/PA), a Corte
Constitucional vem dele se utilizando para aplicar os fundamentos
determinantes de leading cases. Tal recurso vem sendo utilizado, inclusive, em
precedente discutido em controle difuso de constitucionalidade de lei emanada
por ente federativo diverso daquele prolator da lei objeto de exame.
Segue a linha dos dispositivos até então citados o artigo 518, §1º do CPC, que
dispõe sobre o não recebimento do recurso de apelação pelo juiz quando a
sentença estiver em conformidade com enunciado de Súmula do STJ ou do
STF. Trata-se de enunciado de Súmula impeditivo de recurso, com inequívoco
expediente de compatibilização vertical das decisões judiciais.
O artigo 285-A do CPC, acrescentado pela Lei 11.277/06, ao prestigiar a
racionalização da atividade judiciária, a compatibilização vertical das decisões
judiciais e a economia processual, possibilita ao juiz dispensar a citação do
demandado e prolatar desde logo sentença reproduzindo-se o teor de sentença
proferida de total improcedência em outros casos idênticos na hipótese de a
matéria controvertida ser unicamente de direito. Por óbvio que, existindo
enunciado de Súmula de tribunal local, do STJ ou do STF a respeito do
problema jurídico controvertido em ações idênticas, o juiz de primeiro grau
pode julgar liminarmente improcedente em conformidade com o enunciado de
Súmula. Da mesma forma, jamais poderá o juiz singular julgar, em sede
liminar, improcedente o pedido, com base no artigo sub oculis, de maneira
contrária à orientação sumulada ou pacificada pelos referidos tribunais. Vale
dizer que na hipótese de existir enunciado de Súmula do STF no sentido de
improcedência do pleito há obrigação de se julgar liminarmente improcedente o
51
pedido, tendo em vista a vinculação em face do Tribunal Constitucional. Trata-
se de decisão de mérito sem citação da parte ré. Nota-se o elevado valor dado
ao precedente.
O artigo 543-A do CPC, acrescido pela Lei 11.418/06 (após a EC45/04 que
incluiu o §3º no artigo 102 da CF/88), estabelece ser a repercussão geral
requisito intrínseco de admissibilidade do recurso extraordinário. A Lei, assim
como a EC, objetivou racionalizar a atividade judiciária, permitindo ao STF
desempenhar a sua função de outorga de unidade ao direito por intermédio de
sua compreensão da Constituição. Unidade esta, diga-se, prospectiva e
retrospectiva, pois busca não apenas a compatibilização das decisões judiciais
relacionadas aos conflitos já existentes, mas, também, à uniformidade na
interpretação constitucional nos conflitos que estão por vir. Nesta linha,
consigna o §1º do artigo 543-A do CPC que para efeito da repercussão geral
serão consideradas questões que ultrapassem os interesses subjetivos da
causa. Este parágrafo traz a aceitabilidade, em sede de recurso extraordinário,
de um caso que, podendo se tratar de um leading case, sirva como parâmetro
(precedente) a ser observado em futuros julgamentos de casos semelhantes. O
§3 º do mesmo artigo traz a presunção absoluta de repercussão geral sempre
que o recurso impugnar decisão contrária a enunciado de Súmula ou
jurisprudência dominante do STF. Este parágrafo objetiva aplicar os
entendimentos constitucionais reiterados pelo Tribunal Constitucional, para que
seus precedentes não sejam desrespeitados por tribunais e juízes de grau
jurisdicional inferior. O §5º do precitado artigo, de sua vez, assevera que sendo
negada a repercussão geral, esta decisão valerá para todos os recursos que
versarem sobre matéria idêntica. Avulta acrescentar que esta decisão vincula a
Corte Constitucional (vinculação horizontal), que tem o dever de observar a sua
própria jurisprudência, salvo revisão de tese, nos termos de seu RI. É
perceptível a predileção do legislador infraconstitucional e do constituinte
derivado reformador em dar uniformidade ao posicionamento constitucional
tendo como norte os precedentes judiciais.
As Leis 11.418/06 e 11.672/08 que inseriram no CPC a regulamentação a
respeito dos recursos repetitivos (por amostragem), também demonstram,
52
mesmo que sob o véu da celeridade e da economia processual, a importância
que se vem atribuindo aos precedentes e, por via de consequência, à unidade
do direito. Os artigos 543-B (que diz respeito ao STF) e 543-C (que diz respeito
ao STJ), do CPC, são aplicados quando houver multiplicidade de recursos com
fundamento em idêntica controvérsia. São selecionados recursos que
representam de maneira adequada a controvérsia, ficando os demais
sobrestados na origem até o pronunciamento do tribunal. Após decisão de
mérito proferida por este órgão jurisdicional, os recursos sobrestados serão
apreciados na origem, podendo ser declarados prejudicados (quando a decisão
do tribunal tenha sido no sentido da decisão recorrida) ou reconsiderados (no
caso de contrariedade da decisão do tribunal em cotejo com a decisão
recorrida). Notadamente deve haver a vinculação do precedente não apenas
diante dos feitos que se encontrem sobrestados, mas, também, diante de
outros que tramitam nos demais órgãos do Poder Judiciário, sob pena de se
esvaziar a utilidade do instrumento processual.
Vale consignar que a notícia expedida pelo STJ no dia 02 de agosto de 2009
(veiculada pelo sistema push), reconhecendo a ferramenta dos recursos
repetitivos como indispensável ao combate à morosidade, destacou que após
doze meses de sua regulamentação houve 34% a menos de recursos, tendo
sido impedida a subida de quase 35 mil recursos à respectiva Corte. A referida
noticia registrou, também, que ao se aplicar o entendimento firmado pelo STJ,
há o chamado efeito cascata, com reflexos benéficos nas cortes de jurisdição
inferior, uma vez que estas tendem a decidir conforme orientação superior, de
sorte a tornar a solução dos conflitos dotada de maior celeridade e qualidade. É
oportuno anotar que tais benefícios aplicam-se, da mesma maneira, à
sistemática dos recursos por amostragem relacionada ao STF. Imprescindível é
a transcrição dos dizeres do Ministro Teori Zavascki - proferidos no bojo da
notícia em comento – no que diz respeito aos precedentes:
A observância e valorização dos precedentes por parte dos jurisdicionados e
dos órgãos judiciários será, em breve, um fenômeno natural, especialmente
porque o sistema dos recursos repetitivos determinará maior estabilidade e
previsibilidade na jurisprudência do STJ. Essas características têm relação
53
íntima com a qualidade dos julgamentos: elas serão alcançadas e consolidadas
com julgamentos juridicamente consistentes.
Nota-se, por intermédio das palavras do precitado Ministro, a tendência de se
valorizar os precedentes, que deverão ser observados não apenas pelos
órgãos judiciários, mas, também, pelos jurisdicionados. Na esteira de se
demonstrar que a força vinculativa dos precedentes judiciais vem ganhando
importância no cenário jurídico brasileiro é imperioso citar, de maneira assaz
breve, outros dispositivos que ratificam tal fenômeno.
O artigo 546 do CPC, com a alteração dada pela Lei 8.950/94, disciplina os
embargos de divergência, recurso que tem por objetivo uniformizar a
jurisprudência interna corporis do STF (compreensão da Constituição) e do STJ
(compreensão do direito infraconstitucional federal), de sorte a se firmar
precedentes judiciais a serem observados. Nesta direção, convém mencionar o
enunciado de Súmula n. 168 do STJ, que impede os embargos de divergência
quando a jurisprudência do tribunal tenha se firmado no mesmo sentido do
acórdão embargado.
De se mencionar, ainda, o §3º do artigo 475 do CPC (incluído pela Lei
10.352/01), que dispensa o reexame necessário diante de precedente fixado, e
o §3º do artigo 544, do mesmo codex (com redação dada pela Lei 9.756/98),
que traz a possibilidade de o relator conhecer do agravo de instrumento para
dar provimento ao recurso especial quando a decisão atacada estiver em
contrariedade com enunciado de Súmula ou jurisprudência dominante do STJ.
Vale dizer que, utilizando-se do mesmo raciocínio, nada obsta a admissão do
agravo de instrumento para que se negue provimento ao recurso especial
inadmitido na origem quando a decisão impugnada estiver em conformidade
com enunciado de Súmula ou jurisprudência dominante do tribunal.
A respeito da CLT, cabe explicitar seus artigos 896 (redação dada pelas Leis
9756/98 e 9957/00) e 896-A (acrescido pela MP n. 2.226/01), que versando
sobre o recurso de revista, objetivam a uniformização interpretativa e a
observância dos precedentes do TST, além de exigirem para o seu exame a
necessidade de a divergência ser atual (ainda não pacificada em enunciado de
54
Súmula ou inexistir notória jurisprudência deste tribunal) e da causa oferecer
transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica,
política, social ou jurídica, na explícita intenção de se admitir apenas leading
cases com o fito de se fixar novos precedentes a serem observado.
O artigo 14 da Lei 10.259/01, de sua vez, ao versar sobre o pedido de
uniformização da interpretação de lei federal no âmbito dos juizados especiais
federais também oferta relevo aos precedentes judiciais, uma vez que tem
como pretensão aplicar entendimento proferido pelas turmas de uniformização
(TRU e TNU) ou pelo STJ, de sorte a demonstrar que o precedente há de ser
observado por magistrados e turmas recursais. Interessante é salientar que, na
intenção de atribuir unidade ao direito, o pedido em tela se utiliza, por
similitude, do procedimento dos processos repetitivos com o sobrestamento
dos feitos e a vinculação do precedente fixado pelo STJ a eles.
A mudança que chancela de vez o fenômeno que se descreve advém da
EC45/04, que estatui as "Súmulas vinculantes", com a inclusão do artigo 103-A
na Lei Fundamental. Este dispositivo consigna que depois de preenchidos os
requisitos (reiterados julgados sobre a matéria constitucional e decisão de dois
terços dos membros do tribunal) o STF aprovará enunciado de Súmula com
efeito vinculante, ou seja, de observância obrigatória em relação aos demais
órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta,
englobando todos os entes federativos. No §1º do artigo sub examen há o
demonstrativo de que o objetivo deste instrumento é dirimir controvérsia atual
entre órgãos judiciários - ou entre esses e a administração pública - que
acarrete grave insegurança e relevante multiplicação de processos. O §3º do
dispositivo em comento, de sua vez, estabelece ser passível de reclamação ao
STF o ato administrativo ou decisão judicial que contrariar enunciado de
Súmula vinculante ou indevidamente o aplicar. Há evidente intenção de se
unificar a compreensão constitucional tornando-a obrigatória. É válido
mencionar que o efeito vinculante e a reclamação serão abordados em tópicos
próprios.
No tocante à jurisprudência constitucional é evidente o recrudescimento da
valorização ofertada aos precedentes judiciais e a sua vinculação. Exemplo
55
marcante é a abstrativização do controle difuso de constitucionalidade, que não
deixa de ser uma das espécies de transcendência dos motivos determinantes.
Neste ponto, é imperioso destacar o caso da cidade de Mira Estrela (ver RE
197.917/SP), quando o STF, ao interpretar o artigo 29, inciso IV, da CF/88 em
controle difuso, firmou parâmetro aritmético proporcional relacionado à
limitação do número de vereadores em cotejo com a população municipal.
Após o referido RE, o TSE editou resolução seguindo o entendimento do STF
de maneira a expandir seu posicionamento. Em ADI ajuizada em face da citada
resolução (ver ADI 3345/DF e ADI 3365/DF) houve improcedência do pedido
com fundamento no precedente firmado pelo tribunal no referido RE. O mesmo
expediente foi utilizado posteriormente por diversas vezes em controle difuso
(ver RE 199522/SP, RE 273844/SP, RE 266994/SP, RE 300343/SP e RE
282606).
Outro exemplo importante é o que diz respeito à progressão de regime no
cumprimento de pena diante na lei dos crimes hediondos (ver HC 82959/SP),
quando foi admitido o uso da reclamação (ver Rcl 4335/AC), em processos
distintos, com o fito de se reconhecer a nova inteligência do princípio da
individualização da pena assentada na inconstitucionalidade do artigo 2º, § 1º,
da Lei nº 8.072/90 (redação anterior à dada pela Lei 11.464/07). Nota-se a
reiterada utilização dos precedentes (ratio decidendi) nas decisões prolatadas,
traduzindo a nova tendência do Tribunal Constitucional. Vale aventar que o
expediente utilizado, em última análise, equivale à suspensão da execução de
lei declarada inconstitucional em controle difuso, não obstante à discussão a
respeito da mutação constitucional relacionada ao artigo 52, inciso X, da CF/88,
segundo a qual a competência para o Senado se limitaria a dar publicidade à
referida suspensão. No tocante ao controle normativo abstrato - tema que será
detalhadamente estudado - a vinculação dos precedentes também vem
ganhando guarida jurisprudencial.
Por todo o exposto, nota-se, que tem sido atribuído elevado valor à
jurisprudência e aos enunciados de Súmula dos tribunais, mormente quando
emanados do STF. Disto decorre, na seara constitucional, que o sistema de
constitucionalidade brasileiro movimenta-se ao encontro de sistemas
56
alienígenas, sem, contudo, perder a sua identidade. Não se trata de
homogeneização entrópica dos sistemas. Existe apenas semelhança com o
direito costumeiro, conquanto neste modelo a observância dos precedentes
ocorra naturalmente. É conceito de costume a reiteração constante e uniforme
de uma conduta, na convicção de esta ser obrigatória. Desta feita, nos países
de common law, desenvolve-se a repetição, em casos idênticos, de critérios já
adotados por questão de coerência em razão da igualdade e previsibilidade
das decisões. Frise-se que os juízes ingleses sempre tiveram a tendência de
procurar em decisões anteriores de casos normativamente análogos o sentido
da decisão da espécie. Diferença crucial nota-se diante da evolução do sistema
brasileiro que se baseia em prescrição legislativa, em que pese existir
tendência jurisprudencial no sentido de se observar os precedentes mesmo
diante de situações que inexista comando normativo neste sentido. Como
descrito, esta nova tendência iniciou-se e reiniciou-se tendo como lastro
legislação infraconstitucional, sendo imperioso destacar, neste ponto, a elevada
contribuição da multicitada Lei 9.756/98.
2 DA TEORIA DA TRANSCENDÊNCIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES
Neste tópico passa-se a expor os elementos básicos que dão substrato à
transcendência dos motivos determinantes sem, contudo, retirar a necessidade
de compreensão de outros fatores e institutos relacionados ao tema, que serão
posteriormente expostos.
2.1 DOS ASPECTOS GERAIS
Neste ponto, passa-se a analisar os institutos que se relacionam, direta ou
indiretamente, com a teoria da transcendência dos motivos determinantes. A
correta compreensão destes institutos é fundamental para se obtenha os
benefícios almejados com a aplicação desta teoria.
3.1 DO DISTINGUISHING E DO OVERRULING
Convém salientar que a jurisdição é função criativa. O magistrado não é mais
apenas a bouche de la loi (a boca da lei), como definiu Montesquieu no seu
Espírito das Leis. As normas positivadas - inclusive a Constituição - não
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determinam completamente as decisões dos tribunais. Existe um longo espaço
que se mete entre a generalidade da norma e a concretude da sua aplicação,
cabendo ao juiz estabelecer um confronto entre aquilo que foi positivado e o
que aconteceu na experiência concreta da vida. Houvesse uma cristalização,
de maneira que os atos sociais fossem sempre os mesmos, a tarefa do
magistrado se tornaria bem mais simples, como a de um matemático ou físico
que, ao aplicar determinada fórmula, sempre chega ao mesmo e exato
resultado. Os imprevisíveis fatores psicológicos, tecnológicos, históricos e
sócio-culturais demandam esta atuação criativa jurisdicional.
A referida impossibilidade de os problemas jurídicos serem resolvidos apenas
com uma operação dedutiva (geral-particular) é bem ilustrada pelos hard
cases, situações nas quais os textos jurídicos existentes não apresentam
soluções claras. No entanto, pelo princípio da proibição do non liquet, os
magistrados têm o dever constitucional de decidir (artigo 5º, inciso XXXV, da
CF/88).
Neste passo, cabe asseverar que quando o Tribunal Constitucional, ao decidir,
fixa um entendimento como sendo o mais adequado diante da Constituição ele
cria norma. Esta norma, que é geral, como mencionado alhures, encontra-se
na fundamentação do decisium e contém uma característica que a distingue
das demais normas jurídicas (leis, por exemplo), qual seja a possibilidade de se
tornar indiscutível pela coisa julgada material. Trata-se, em verdade, de
precedente judicial, ou seja, parâmetro que deve ser seguido. Nota-se que a
partir do precedente, por indução, cria-se a regra geral a ser observada.
Para a aplicação técnica desta regra geral (do precedente) deve ser utilizado o
método de confronto, ou seja, deve-se aferir se o caso em julgamento guarda
semelhança com os anteriores já decididos. Trata-se da análise dos elementos
objetivos caracterizadores das demandas. Na hipótese de aproximação
analisa-se a ratio decidendi firmada nas decisões prolatadas nas demandas
anteriores e, havendo parentesco tipológico, aplica-se o precedente. Todavia,
quando houver distinção entre o caso concreto (sub judice) e o paradigma
ocorre o distinguishing. Neste caso, em razão de alguma peculiaridade, não há
total coincidência entre os fatos fundamentais discutidos e aqueles que
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serviram de base à razão de decidir do precedente. Sendo assim, deve ser
afastada a aplicação do precedente (ver Rcl 3626/PE).
Noutro giro, é claro que dificilmente haverá absoluta identidade entre as
circunstâncias de fato na comparação entre o caso em julgamento e o caso
que deu origem ao precedente. Destarte, ainda assim, é possível que a tese
jurídica extraída do precedente seja aplicada. Nota-se, por conseguinte, que
existem dois caminhos a ser seguidos pelo magistrado, a saber: 1)Ao entender
que as peculiaridades do caso concreto impedem a aplicação do precedente
haverá o julgamento livre de observância do precedente (restrictive
distinguishing); 2)Ao entender que, a despeito das peculiaridades, é possível
aplicar o precedente estende-se a tese jurídica da ratio decidendi (ampliative
distinguishing). Convém acrescentar que este expediente há de ser observado
em todos os dispositivos processuais elencados no início deste trabalho,
mesmo em se tratando de enunciados de Súmulas, uma vez que deve ser feito
o confronto das situações de fato que caracterizam a situação concreta com as
circunstâncias em que se baseia o enunciado de Súmula-paradigma.
Situação distinta do confronto na aplicação do precedente (distinguishing) é a
sua superação (overrruling). Trata-se da técnica por meio da qual o precedente
perde o seu caráter vinculante, sendo substituído por outro precedente
(overruled). O tribunal adota nova orientação abandonando a antiga. A
alteração de posicionamento do tribunal, é de se dizer, guarda semelhança
com a revogação de uma lei por outra lei que trata de maneira diversa a
mesma matéria. É certo que a decisão que implica o overruling exige maior
carga de motivação, com a utilização de argumentos até então não suscitados,
bem como a justificação da necessidade de superação. É perceptível que ao se
decidir de maneira diversa do que foi consolidado pelo tribunal deve a Corte
Constitucional agir com elevada cautela. Frise-se que no overriding não há
superação total do precedente, mas apenas parcial, uma vez que o tribunal
apenas limita o âmbito de incidência do precedente (ver HC 85185/SP - STF
[8]).
Sobre o overruling e a doutrina vinculante faz-se conveniente transcrever os
dizeres da lavra de SILVA (2008, p. 356):
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Modernamente, a modificação da doutrina vinculante é vista como um
aprimoramento do pensamento jurídico passado para adequá-lo ao
desenvolvimento social. Dentro dessa ótica, a invalidação parcial ou total de
uma doutrina vinculante é considerada como um instrumental intrasistêmico
para assegurar a necessária flexibilidade ao ordenamento jurídico.
Pelas palavras do autor, nota-se que o overruling é salutar à manutenção do
sistema da vinculação dos precedentes, uma vez que, ao permitir a mudança
destes, evita-se a petrificação do direito. Vale frisar que o processo de revisão
ou cancelamento de "Súmulas vinculantes" (artigo 103-A, §2º, da CR) é técnica
positivada de superação de precedentes judiciais.
Insta asseverar que qualquer enunciado de Súmula quando revogado (express
overruling) ou quando cai em desuso (implied overruling) são também
variações da citada técnica. Tem-se como exemplo emblemático a mudança de
posicionamento do STJ que, a partir do HC 88.420/PR [9] (leading case),
impetrado no STF, alterou o seu posicionamento a respeito da necessidade de
recolhimento à prisão do acusado como requisito para o conhecimento da
apelação criminal, conforme se verifica a partir dos enunciados de Súmula n. 9
e 347 [10].
3.2 DA EFICÁCIA ERGA OMNES E DO EFEITO VINCULANTE
para a preservação de suas respectivas competências e garantia da autoridade
de suas decisões. A previsão legal está disposta na Lei 8038/90 nos artigos 13
usque 18. Vale anotar, também, que a mesma teoria que subsidiava o manejo
da reclamação antes de sua positivação – teoria dos poderes implícitos – é
hoje utilizada para reconhecer o cabimento deste instituto diante dos tribunais
estaduais. De se dizer que no RITJMG há previsão, em seu artigo 486, da
reclamação para a preservação de sua competência ou garantia da autoridade
de suas decisões, tendo em vista que este tribunal é o guardião da supremacia
da Constituição do Estado.
A reclamação consiste no meio através do qual se leva ao tribunal a notícia de
usurpação ou invasão de sua competência e, ainda, de desobediência,
praticada por juiz ou tribunal de grau jurisdicional inferior, à decisão de sua
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autoria. O STF tem enfatizado por vezes que a reclamação reveste-se de
idoneidade jurídico-processual, se utilizada com o objetivo de fazer prevalecer
a autoridade decisória de seus julgamentos, notadamente quando impregnados
de eficácia vinculante. Nota-se que para o seu manejo pressupõe-se um
processo prévio em que fora proferida a decisão que se busca garantir. Uma
vez admitida a reclamação, o tribunal cuja autoridade tenha sido violada por
decisão inferior condena o ato à ineficácia total, sem reformá-lo ou anulá-lo,
para que outro seja proferido, negando, assim, o poder daquele órgão que
realizou o ato. Fica demonstrado que o vício do ato reside especificamente na
ausência de poder para realizá-lo.
Cumpre acrescentar a existência de divergência quanto à natureza jurídica da
reclamação. Primeiramente, há de se deixar de lado a corrente que a trata
como pertinente à seara administrativa, haja vista que o órgão jurisdicional
competente afastará a eficácia de ato de juiz ou tribunal inferior invasivo de sua
competência ou em desacordo com anterior julgamento seu. Esse afastamento
se realizará no exercício da jurisdição e com pretendida eficácia sobre
determinado litígio ou relação processual. Não se trata de ação autônoma, haja
vista que não há discussão de causa com terceiro. Não é recurso, pois não
obedece ao princípio da taxatividade e não pretende reformar decisão, mas
tão-somente garanti-la. Não é incidente processual, uma vez que é manejada,
em regra, após decisão final de mérito até antes do trânsito em julgado (ver
enunciado de Súmula 734 do STF). Para o Min. Marco Aurélio (Rcl 336/DF),
trata-se de instrumento de extração constitucional, destinado a viabilizar, na
concretização de sua dupla função de ordem político-jurídica, a preservação da
competência e a autoridade das decisões do Supremo Tribunal Federal. Em
outras palavras, entende o referido ministro tratar-se de instrumento sui
generis.
Neste passo, convém explicitar a íntima relação entre o efeito vinculante de
decisões proferidas em sede de controle abstrato de normas e a figura da
reclamação, bem como a sua repercussão no âmbito do Pretório Excelso. Não
há dúvida de que tal relação reforça o perfil da Corte como guardiã da
Constituição e dá nova dimensão ao próprio exercício da jurisdição
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constitucional, na medida em que possibilita que esta fulmine decisões
emanadas de instâncias inferiores ou, até mesmo, atos de autoridades
administrativas. É importante mecanismo que instrumentaliza a normatividade
constitucional em evidente ganho na coerência e unidade do sistema
constitucional.
Consideração importante a ser feita é a de que a reclamação abre a
possibilidade de os jurisdicionados alcançarem com maior rapidez a prestação
jurisdicional referente a questões já decididas pelo STF, sem a necessidade de
perpassar pelo violento filtro do recurso extraordinário. No caso das normas
paralelas, como esposado, inexiste a necessidade de se ajuizar ADI, ADC ou
ADPF. Trata-se de tutela jurisdicional adequada, tendo como lastro o direito
fundamental à duração razoável do processo.
Em um primeiro momento o STF, no âmbito do controle concentrado de
constitucionalidade (processo objetivo), não admitia a reclamação, tendo em
vista a inexistência de decisão que demandasse execução específica. Após
mudança de posicionamento, passou o referido tribunal a aceitar que a
reclamação fosse ajuizada pelos legitimados para a propositura de ADI do
artigo 103 da CF/88, excluindo-se as partes envolvidas nos processos em
curso, nos quais se tenha verificado descumprimento de julgado da Corte (ver
Rcl. 397-RJ). Prova do relatado é o artigo 156 do RISTF [13], que elenca o
interessado na causa e o Procurador Geral da República como únicos
legitimados para a reclamação. De semelhante redação é o artigo 187 do
RISTJ [14]. A interpretação de "parte interessada" era no sentido de que
embora esta expressão assumisse conteúdo amplo no âmbito do processo
subjetivo, de maneira a abranger, inclusive, terceiros juridicamente
interessados, no processo objetivo, limitava-se aos órgãos legitimados a sua
instauração. O referido posicionamento da Suprema Corte evoluiu novamente e
a partir de 07/11/2002 (ver Rcl 1.880-AgR/SP [15]) passou a admitir como parte
legítima todos aqueles atingidos por decisões contrárias ao entendimento
fixado pelo STF em julgamento de mérito proferido em ADI.
Com a EC n. 45/2004, que deu nova redação ao §2º do art. 102 da CF/88,
colocou-se uma pá de cal sobre o assunto, de maneira que se considera
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legitimado para o ajuizamento da reclamação, nas palavras do Min. Celso de
Mello (ver Rcl 2143 AgR / SP), "àquele – particular ou não - que venha a ser
afetado, em sua esfera jurídica, por decisões de outros magistrados ou
tribunais que se revelem contrárias ao entendimento fixado, em caráter
vinculante, pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos processos
objetivos de controle normativo abstrato instaurado mediante ajuizamento quer
de ação direta de inconstitucionalidade, quer de ação declaratória de
constitucionalidade".
Nesta linha, há firme orientação do STF que reconhece ao terceiro a qualidade
para agir quando se torne necessário assegurar o efetivo respeito a
julgamentos proferidos em controle normativo abstrato. Assim, confere-se
legitimidade ativa (legitimidade ad causam) ao particular que venha a ser
afetado em sua esfera jurídica por decisões de outros magistrados ou tribunais,
ou mesmo por condutas da administração pública, em todos os níveis, que
sejam contrárias ao entendimento fixado em caráter vinculante pelo STF.
Verifica-se, por conseguinte que o litígio jurídico-constitucional suscitado em
sede de controle abstrato, na perspectiva do pleito posteriormente formulado,
torna possível, no âmbito do processo reclamatório, a transcendência de seus
motivos determinantes. Evidencia-se a possibilidade de manejo da reclamação
para a observância do precedente. Desta forma, ao apresentar-se revestida do
efeito transcendente, a ratio decidendi viabiliza o instrumento reclamatório, de
maneira a contribuir com a preservação da ordem constitucional (ver Rcl
1.987/DF).
De se concluir que a reclamação constitucional evoluiu e não mais se destina
apenas a assegurar a competência e a autoridade de decisões específicas do
STF. A reclamação consagra-se como instrumento voltado à proteção da
ordem constitucional. A eficácia vinculante relacionada à transcendência dos
motivos determinantes da decisão no controle abstrato de constitucionalidade,
já utilizada pelo STF, confirma esse novo papel da reclamação, que resguarda
não apenas o objeto e o parâmetro de controle de uma decisão, mas a própria
interpretação da constituição levada a efeito pela Corte. A ampla legitimação e
o procedimento simples e célere, como características, qualificam este
63
mecanismo como eficaz protetor da ordem constitucional, tal como interpretada
pelo STF.
CONCLUSÃO
Vive-se uma renovação no estudo do Direito Constitucional. A premissa de que
a Constituição possui força vinculante e a expansão da jurisdição constitucional
são sinais desta renovação. O neoprocessualismo traz consigo estes
pressupostos metodológicos, de sorte a reclamar a redefinição de categorias
processuais. É neste enfoque que se busca reestruturar a limitação objetiva
clássica do processo, segundo a qual apenas o dispositivo da sentença transita
em julgado. A referida limitação, em sede de controle de constitucionalidade
realizado pelo Pretório Excelso, perde a razão de ser, máxime quando se leva
em conta que a referida distinção não é feita pela Lei Maior, mas por texto
infraconstitucional anterior a sua promulgação.
De se registrar que o sistema brasileiro evolui, mesmo em não se tratando de
questões constitucionais, para o modelo de vinculação dos precedentes
judiciais, seja por meio dos preceitos genérico-abstratos (enunciados de
Súmulas), seja por intermédio da comparação analógico-concreta (precedentes
judiciais propriamente ditos). Além dos diversos dispositivos inseridos na
legislação processual – conforme demonstrado exaustivamente no início deste
trabalho – a proliferação excessiva de enunciados de Súmulas persuasivos e
vinculantes também é prova deste fenômeno. Notadamente a jurisprudência é
alçada à fonte de Direito.
A precitada evolução decorre da necessidade de se descongestionar a via
judicial tendo em vista o número excessivo de recursos previstos na legislação
brasileira - característica marcadamente originária do modelo romano-
germânico - aliada à falta de estrutura do Poder Judiciário. Intenta-se, por
conseguinte, dar racionalidade orgânica à instituição judiciária, de maneira a se
homenagear o acesso à justiça, bem como a economia processual e a razoável
duração do processo. Desta forma, tutelam-se diversos direitos fundamentais,
entre os quais a prestação judicial adequada, que decorre do devido processo
legal, a igualdade e a segurança jurídica.
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É evidente que no tocante ao Direito Constitucional a precitada evolução possui
especiais contornos, em que pese o fato de todos os argumentos acima
expendidos aplicarem-se à espécie. Ocorre que todos os ramos do Direito
devem ser interpretados sob a égide da Lei Máxima e o órgão jurisdicional
detentor do monopólio da exegese constitucional é o STF. Sendo assim,
restringir a incidência do entendimento fixado por este Tribunal é atentar contra
a Constituição e todos os seus cânones. A não vinculação da ratio decidendi
consagrada pela Corte Suprema em sede de fiscalização normativa abstrata
equivale a tornar débil a força normativa da constituição. Esta debilidade
subsiste mesmo diante da ratificação do precedente após o esgotamento da via
recursal. Ademais, em não sendo aplicada a transcendência dos motivos
determinantes, a multiplicação desmedida de processos é extreme de dúvidas,
o que, por certo, hipertrofia sobremaneira o prazo para a consecução da tutela
constitucional.
Realça o papel da transcendência das razões de decidir o resguardo da
segurança jurídica e da igualdade, de maneira a eliminar as antinomias
normativas e a preservar a coerência e harmonia do sistema jurídico. É
oportuno dizer que o poder político nem sempre age imbuído do senso
republicano, expedindo, por reiteradas vezes, atos normativos sabidamente
violadores da Lex Fundamentalis, o que deve resultar na mitigação da
supremacia legislativa com a consequente expansão da jurisdição
constitucional.
Aos direitos fundamentais deve-se dar a máxima eficácia. É disto que se trata a
teoria da transcendência dos motivos determinantes.
65
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
JR., Fredie Didier; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito
processual civil. Salvador: JusPODIVM, 2011.
LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. São Paulo: Método, 2004.
MENDES, Gilmar. Curso de direito constitucional. Brasília: Saraiva, 2008.
PADILHA, Rodrigo. Direito Constitucional Sistematizado. Rio de Janeiro:
Forense, 2011.
ZIMMERMANN, Augusto. Curso de direito constitucional. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2004.
66
BIBLIOGRAFIA CITADA
BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico – Lições sobre Filosofia do Direito.
Tradução Márcio Pugliesi, Edson Bini, Carlos E. Rodrigues. São Paulo: Ícone,
1995, p. 33.
DIAS, João Luís Fisher. O efeito vinculante: dos precedentes judiciais, das
súmulas nos tribunais. São Paulo: IOB Thomson, 2004, p. 76.
GRECO, Leonardo. “Novas súmulas do STF e alguns reflexos sobre o
mandado de segurança”. Revista Dialética de Direito Processual. São Paulo:
Dialética, 2004, n. 10, p.46.
JR., Fredie Didier BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito
processual civil. Salvador: JusPODIVM, 2011, p. 405.
LOBO, Arthur Mendes. Breves Comentários Sobre a Regulamentação da
Súmula Vinculante In. Constituição e Processo. Salvador: JusPODIVM, 2007,
p.30.
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de Processo
Civil. São Paulo: RT, 2005, p.94.
MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios, cit., p. 418.
REALE, Miguel. Lições preliminares de direito.
SILVA, Celso de Albuquerque. Do efeito vinculante: sua legitimação e
aplicação, cit., p. 266-284.
SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Do precedente judicial à súmula vinculante,
cit., p. 153.
67
TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. A jurisprudência como fonte do direito e o
aprimoramento da magistratura. Revista brasileira de direito processual, Belo
Horizonte, v. 15, n. 59, jul./set. 2007. Disponível em:
<http://bdjur.stj.jus.br/dspace/handle/2011/32170>. Acesso em: 27 jun. 2011.
TUCCI, José Rogério Cruz e. Precedente judicial como fonte do direito, cit., p.
179-180.
68
ÍNDICE
FOLHA DE ROSTO 2
AGRADECIMENTO 3
DEDICATÓRIA 4
RESUMO 5
METODOLOGIA 6
SUMÁRIO 7
INTRODUÇÃO 8
CAPÍTULO I
PRECEDENTES JUDICIAIS 11
1.1 – ORIGEM DOS PRECEDENTES JUDICIAIS 11
1.2 – O DISTEMA DA COMMON LAW 13
1.3 – STARE DECISIS 15
1.4 – EFICÁCIA JURÍDICA DOS PRECEDENTES 16
CAPÍTULO II
TESES DE SUPERAÇÃO DE PRECEDENTES 18
2.1 – DISTINGUISH OU DISTINGUISHING 18
2.2 – OVERRULING 22
2.3 – OVERRIDING E REVERSAL 26
69
CAPÍTULO III
AS SÚMULAS VINCULANTES 27
3.1 – ASPECTOS CONSTITUCIONAIS 28
3.2 – PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS DAS SÚMULAS 29
3.3 – SUMULAS VINCULANTES EDITADAS PELO STF 33
3.4 – ESPÉCIES DE SÚMULAS EXISTENTES 37
CONCLUSÃO 39
ANEXOS 41
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 65
BIBLIOGRAFIA CITADA 66
ÍNDICE 68
Recommended