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REVISTA DEL DOCTORADO EN DERECHO
CUM LAUDE - N° 2 – SEPTIEMBRE 2015
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y Políticas – U.N.N.E.
Salta N° 459 – C.P. 3400 – Corrientes – Corrientes - Argentina.
ISSN 2422-6408 (formato digital)
Contacto:
info@revistacumlaude.com
Foto de portada: Playa Arazaty, Corrientes Capital - Año 2015. Autor: Cecilia Herrmann -
web:www.ceciliaher.com.ar
La Revista Cum Laude es una publicación del Doctorado en Derecho de la Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales y Políticas de la Universidad Nacional del Nordeste, Corrientes, Argentina. Su
contenido puede ser reproducido, reconociendo debidamente la fuente. Las ideas, expresiones o
afirmaciones realizadas son de exclusiva responsabilidad de sus autores.
AUTORIDADES DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL DEL NORDESTE
RECTORA
Prof. María Delfina VEIRAVÉ
VICERECTOR
Med. Vet. Elvio Eduardo RÍOS
SECRETARIA GENERAL ACADEMICA
Mgter. María Viviana Godoy GUGLIELMONE
SECRETARIA GENERAL ADMINISTRATIVA
Cra. María Cristina TORRES
SECRETARIO GENERAL DE ASUNTOS SOCIALES
Med. Jorge Luis SAUCEDO
SECRETARIA GENERAL DE CIENCIA Y TECNICA
Dra. María Silvia LEONI
SECRETARIO GENERAL DE EXTENSION UNIVERSITARIA
Lic. Juan Alberto IRALA
SECRETARIA GENERAL LEGAL Y TECNICA
Abog. Mónica Andrea ANÍS
SECRETARIA GENERAL DE PLANEAMIENTO
Cra. Esp. Mabel G. YANDA
SECRETARIO GENERAL DE RELACIONES INTERINSTITUCIONALES
Arq. Gustavo Alejandro TRIPALDI
4
AUTORIDADES DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES
Y POLÍTICAS
DECANA
Dra. Verónica TORRES DE BREARD
VICE-DECANO
Dr. Jorge Eduardo BUOMPADRE
SECRETARIO ACADÉMICO
Dr. Mario Roberto VILLEGAS
SECRETARIA DE INVESTIGACIÓN Y VINCULACIÓN INTERNACIONAL
Dra. Hilda ZÁRATE
SECRETARIA DE POSGRADO
Dra. María Susana SURT
SECRETARIO ADMINISTRATIVO Y DE PLANEAMIENTO
Dr. Marcelo BREARD
SECRETARIO DEL H. CONSEJO DIRECTIVO (a cargo)
Dr. Mario Roberto VILLEGAS
SECRETARIO DE EXTENSIÓN UNIVERSITARIA
Dr. César A. VALLEJOS TRESSENS
SECRETARIO DE ASUNTOS ESTUDIANTILES
Dr. Gerónimo PUJOL
REVISTA CUM LAUDE DEL DOCTORADO EN DERECHO
DIRECTOR
Dr. Aldo Pedro CASELLA
CONSEJO DE REDACCIÓN
(Por orden alfabético)
Dra. Juana Alicia BARANDA
Dra. Susana Alejandra FRIDMAN
Dra. María Victoria GALLINO YANZI
Dr. José Osvaldo LEDESMA
Dra. Diana Emilce LÓPEZ SÁNCHEZ
Dra. Ana Julia PÉREZ
Dr. Dardo Rodolfo RAMÍREZ
BRASCHI
Dra. Haraví Eloísa RUÍZ
CONSEJO ACADÉMICO
(Por orden alfabético)
Dr. José Manuel BENVENUTTI
Dr. Salvador Darío BERGEL
Dr. Oscar Manuel BLANDO
Dr. Jorge Eduardo BUOMPADRE
Dr. Raúl Aníbal ETCHEVERRY
Dr. Ricardo A. GUIBOURG
Dra. Amanda Estela KEES
Dra. Aida KEMELMAJER DE
CARLUCCI
Dr. Raúl Gustavo LOZANO
Dr. Miguel Ángel MAZA
Dr. Mario Antonio MIDÓN
Dr. Alejandro MOLINA
Dr. Bernard REMICHE
Dra. Mirta Gladis SOTELO DE
ANDREAU
COMITÉ DE REFERATO
(Por orden alfabético)
Dra. Martha ALTABE DE LÉRTORA
Dr. Jorge BARBARA
Dr. Manuel BECERRA
Dra. Alba Esther DE BIANCHETTI
Dr. Enrique GALIANA
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Dr. Daniel G. GÓMEZ
Dr. Ramón L. GONZÁLEZ
Dr. Sergio LÓPEZ PEREYRA
Dr. Daniel MACHADO
Dr. Jorge MARIÑO FAGES
Dra. Luz Gabriela MASFERRER
Dra. Nora Elizabeth PACE
WELLS DE ELIAS
Dra. Beatriz A. M. PALLARES
Dra. Myriam Consuelo PARMIGIANI
DE BARBARA
Dr. Leonardo PASTORINO
Dr. Rafael PÉREZ MIRANDA
Dr. Nelson Ramón PESSOA
Dr. Efraín Hugo RICHARD
Dr. Jaime RODRÍGUEZ ARANA
Dr. Gustavo SANCHEZ MARIÑO
Dr. Isidoro SASSON
Dra. María S. SURT
Dr. Cesar VALLEJOS TRESSENS
Dra. María Adriana VICTORIA
6
ÍNDICE
PRESENTACIÓN 1
DOSSIER
REGLAS DE DISPONIBILIDAD Y CRITERIOS DE OPORTUNIDAD EN EL NUEVO CÓDIGO
PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN ARGENTINA
JORGE EDUARDO BUOMPADRE – UNNE
5
LAS CIENCIAS DE LAS POLÍTICAS Y EL CONTROL COMO REQUISITO NECESARIO DE LA
DEMOCRACIA
HÉCTOR J. ZIMERMAN – UNNE
31
RESEÑAS BIBLIOGRÁFICAS Y JURISPRUDENCIALES
CORREA, CARLOS - BERGEL, SALVADOR DARÍO - KORS, JORGE. (2013). RÉGIMEN
LEGAL DE LAS PATENTES DE INVENCIÓN (TOMOS I Y II). BUENOS AIRES,
ARGENTINA: LA LEY
RAFAEL J. PÉREZ MIRANDA – UAM MÉXICO
57
ARTÍCULOS CON REFERATO
ARBITRARIEDAD EN LAS SENTENCIAS DE LOS TRIBUNALES DE CHACO Y CORRIENTES:
UN ANÁLISIS DE CASOS DESDE LA MIRADA DE CHAÏM PERELMAN Y ROBERT ALEXY
SERGIO LÓPEZ PEREYRA – U.N.N.E.
63
LA CONCILIACIÓN EN EL PROCEDIMIENTO LABORAL DE LA PROVINCIA DEL CHACO.
OCTAVIO BIANCIOTTO – U.N.N.E. 81
DEBILIDADES DE LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS CERRADAS EN LA FUNCIONALIZACIÓN
DEL FENÓMENO EMPRESARIAL FAMILIAR
JOSÉ OSVALDO LEDESMA – U.N.N.E.
99
ACERCA DE LAS CONSECUENCIAS MORALES DEL “ERROR DE TIPO PSÍQUICAMENTE
CONDICIONADO”
HERNÁN DARÍO GRBAVAC – U.C.P./U.N.N.E.
125
7
1
PRESENTACIÓN
Siento más satisfacción al presentar este segundo número de la Revista CUM
LAUDE que cuando lo hice en el primero, no obstante el esfuerzo organizativo que
había demandado. Es fácilmente explicable que así sea, pues al iniciar un proyecto de
publicación la continuidad es el mayor desafío, que comienza a ser vencido con esta
nueva edición. Además, y fundamentalmente, porque pudimos comprobar la
repercusión que ha tenido la Revista, que registra una gran cantidad de ingresos y
consultas, como así también recepción de trabajos para evaluar y publicar. De este
modo CUM LAUDE comienza a encaminarse sólidamente a ser un espacio de difusión
y consulta con excelentes aportes a la cultura jurídica.
El contenido y los autores que colaboran en este número lo demuestran. En el
Dossier hemos invitado a dos Profesores Titulares de la Facultad de Derecho de la
UNNE, quienes con sus artículos de notorio nivel científico honran esta Revista. El
Prof. Dr. Héctor Zimerman, titular de la asignatura Derecho Político y ex Decano de la
Facultad de Derecho, investigador y autor de numerosas publicaciones y libros, realiza
un sugestivo aporte a la construcción de la democracia al proponer a las ciencias
políticas y el control como requisito necesario. Para la doctrina del derecho penal será
también oportuno y provechoso el trabajo que incluimos en esta sección sobre Reglas de
disponibilidad y criterios de oportunidad en el nuevo Código Procesal Penal de la
República Argentina del Prof. Dr. Jorge Eduardo Buompadre, titular en esta institución
de la asignatura Derecho Penal I, actual Vice Decano, Codirector de la Carrera de
Doctorado en Derecho, reconocido especialista y prolífico autor en la materia.
2
Del Prof. Dr. Rafael Pérez Miranda, de la Universidad Autónoma Metropolitana
de México, publicamos como Reseña Bibliográfica su comentario sobre el libro de
CORREA, Carlos- BERGEL, Salvador - KORS, Jorge, Régimen Legal de las Patentes
(Tomos I y II, de La Ley, Buenos Aires-Argentina, 2013). La reconocida trayectoria en
el tema del autor de la reseña, nos permite conocer los aspectos fundamentales y
advertir la trascendencia de esta obra, seguramente la más importante publicación sobre
derecho de patentes de los últimos años en Argentina.
Nuestra Revista aplica estrictamente el reglamento de publicaciones con
arbitraje. Esto requiere un gran empeño de los integrantes de Consejo de Redacción y el
inestimable concurso de los evaluadores, miembros del Comité de Referato, quienes
actúan con gran rigor académico. De este modo los trabajos publicados luego del
proceso de evaluación y aceptación cuentan con un sólido respaldo científico. Dentro de
los artículos con arbitraje aceptados y publicados en esta edición, destaco en primer
término la inclusión del correspondiente al Prof. Dr. Sergio López Pereyra, también
docente titular de Cátedra en esta Facultad y además en el Ciclo Estructurado de la
Carrera de Doctorado en Derecho, sobre Arbitrariedad en las sentencias de los
tribunales de Chaco y Corrientes: un análisis de casos desde la mirada de Chaïn
Perelman y Robert Alexy. Los otros autores son también docentes universitarios y
alumnos del Doctorado en Derecho. De todos sus trabajos merece subrayarse la
rigurosidad, originalidad y espíritu crítico. El Prof. Hernán Darío Grbavac, a partir del
cuento La Gallina Degollada de Horacio Quiroga, reflexiona Acerca de las
“consecuencias normales” del “error de tipo psíquicamente condicionado”. El título
del trabajo del Prof. José Osvaldo Ledesma, Debilidades de las Sociedades Anónimas
cerradas en la funcionalización del fenómeno empresarial familiar, revela un
3
cuestionamiento constructivo en un área de sumo interés en las investigaciones y tareas
de extensión de la Facultad de Derecho en las que el autor participa. En otro ámbito, el
Prof. Octavio Bianciotto realiza un fundado estudio sobre La conciliación en el
procedimiento laboral de la Provincia del Chaco.
Como se advierte, la diversidad de argumentos constituye una de las
características de la publicación pues en tanto parte integrante de la carrera de
Doctorado en Derecho se encuentra abierta al aporte de todo el arco de la ciencia
jurídica. La Revista CUM LAUDE presenta así una orientación coincidente con la
carrera que le dio origen, la que cuenta actualmente con más de un centenar de planes
de tesis aprobados y en desarrollo, abarcando todas las ramas del derecho.
Se encuentran en trámite de evaluación otros tantos trabajos que luego de
aceptados serán publicados en el tercer número, junto con los de autores invitados y
demás secciones. Al mismo tiempo nos hallamos abocados a concretar la primera
edición impresa de la Revista CUM LAUDE, reforzando el objetivo propuesto
inicialmente de lograr una publicación que alcance la mayor calidad en cuanto a los
temas debatidos y en su expresión un alto grado de rigor científico y editorial.
Dr. Aldo Pedro Casella
Director REVISTA CUM LAUDE
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DOSSIER
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REGLAS DE DISPONIBILIDAD Y CRITERIOS DE OPORTUNIDAD EN EL NUEVO
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN ARGENTINA
DR. JORGE EDUARDO BUOMPADRE
PROFESOR TITULAR DE DERECHO PENAL II DE LA UNNE
Sumario: 1. Introducción. Algunas características del nuevo sistema. 2. Disponibilidad
de la acción penal. 3. Diversas situaciones que habilitan la disponibilidad de la acción
penal. 4. Criterios de oportunidad. 5. Efectos. 6. Conversión de la acción. 7.
Conciliación. 8. Bibliografía.
1. INTRODUCCIÓN. ALGUNAS CARACTERÍSTICAS DEL NUEVO SISTEMA
El nuevo Código Procesal Penal de la Nación Argentina, recientemente
sancionado por la Ley N° 27.063 (BO: 10/12/2014) y cuya entrada en vigor está
prevista para el 1° de marzo de 2016 en el ámbito de la justicia nacional, y
posteriormente, en las demás jurisdicciones, en forma progresiva y conforme a un
cronograma de implementación que establezca la Comisión Bicameral de Monitoreo e
Implementación que funciona en el ámbito del Congreso de la Nación, viene, por un
lado, a reemplazar el sistema de justicia vigente en el ámbito de la justicia federal,
denominado “mixto” o “inquisitivo mitigado”, y por otro lado, a instaurar un nuevo
modelo de enjuiciamiento penal en el país, denominado “acusatorio”, cuyo eje central se
concentra en una concepción humanista del proceso, según la cual –entre otras
características- la pena que corresponde aplicar a un sujeto por la comisión de un delito,
sólo es posible desde el prisma que considera inocente a la persona acusada hasta tanto
REGLAS DE DISPONIBILIDAD Y CRITERIOS DE OPORTUNIDAD EN EL NUEVO CÓDIGO
PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN ARGENTINA
JORGE EDUARDO BUOMPADRE 6
no se determine, a través de un proceso legal, esto es, ajustado a las reglas y principios
constitucionales en vigor, que es el autor “culpable” del delito en cuestión. Con otros
términos, el proceso acusatorio parte de un presupuesto esencial que colorea toda su
estructura: el principio de inocencia, regla de oro que debe ser controvertida y destruida
por la acusación para que el Estado se encuentre legitimado para aplicar una pena.
El sistema acusatorio tiene ciertas y determinadas características –que lo distinguen
ciertamente del régimen mixto de enjuiciamiento penal (escrito en la etapa de
investigación y oral en el plenario o etapa de juicio)-, que, por destacar sólo las más
trascendentes, pueden ser resumidas en las siguientes: la oralidad como eje principal del
procedimiento, el fortalecimiento del Ministerio Público Fiscal y de la Defensa, la
participación de la víctima desde el inicio del procedimiento y la desformalización de la
investigación y el reemplazo del expediente por el legajo de investigación.
Una de las novedades más singulares del nuevo digesto procesal reside en la
instauración de los llamados criterios de oportunidad, los cuales representan una
excepción al principio de oficialidad establecido en el art. 71 del Código penal, cuyo
texto establece, de modo imperativo, la promoción de oficio de todas las acciones
penales, con excepción de las acciones públicas dependientes de instancia privada y las
acciones privadas. Al respecto, cabe poner de relieve que, recientemente se sancionó la
Ley 27.147, por medio de la cual se agregó al artículo 71 del Código penal el siguiente
texto: “Sin perjuicio de las reglas de disponibilidad de la acción penal previstas en la
legislación procesal…”, con lo cual ha quedado en claro la intención del legislador
nacional de que estas reglas sean sancionadas por las legislaturas locales.
La instauración de los criterios de oportunidad entre las acciones que puede llevar a
cabo el Ministerio Público Fiscal presupone, además de una opción políticocriminal,
una herramienta para dar una respuesta apropiada al delito. Vale decir que, el Ministerio
DOSSIER
7
Público Fiscal –como órgano encargado de la investigación penal-, ya no tiene la sola
función de investigar todos y cada uno de los hechos que llegan al sistema de justicia
penal, según vimos surge de la regla imperativa del art. 71 CP, sino que puede realizar
una ponderación en torno al grado, intensidad, dañosidad, etc., del conflicto que
implica la infracción penal y expulsarlo del sistema recurriendo a algunos de los
criterios de oportunidad que, en forma expresa y taxativa, están regulados en el Código
procesal, ya sea renunciando a la acción penal o formulando acuerdos con las partes
(arts. 22 y 25 CPP).
2. DISPONIBILIDAD DE LA ACCIÓN PENAL
Con arreglo a lo establecido en el art. 25 del CPP, la acción penal pública es
ejercida por el Ministerio Público Fiscal, sin que le esté permitido realizar actividades
propias de la jurisdicción. Su función específica se limita a la investigación del delito
(investigación penal preparatoria) para arribar a una acusación formal, la que debe
concretarse de acuerdo a las exigencias establecidas en el art. 241 del CPP.
Sin prejuicio de la regla legal de poner en cabeza del Ministerio Público Fiscal el
ejercicio de la acción penal, la cual no puede –como principio general- suspenderse,
interrumpirse ni hacerse cesar, al mismo tiempo se dispone la excepción (“excepto en
los casos expresamente previstos…”, dice el art. 25 CPP). Estos casos excepcionales,
que permiten al Fiscal expulsar del sistema de justicia penal ciertos delitos en
determinadas circunstancias, es lo que se conocen como criterios de oportunidad, sobre
los que habremos de referirnos a continuación.
Con arreglo al art. 30 del CPP, “El representante del Ministerio Público Fiscal
puede disponer de la acción penal pública en los siguientes casos: a. criterios de
oportunidad; b. conversión de la acción; c. conciliación; d. suspensión del proceso a
REGLAS DE DISPONIBILIDAD Y CRITERIOS DE OPORTUNIDAD EN EL NUEVO CÓDIGO
PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN ARGENTINA
JORGE EDUARDO BUOMPADRE 8
prueba. No puede prescindir ni total ni parcialmente del ejercicio de la acción penal si
el imputado fuera funcionario público y se le atribuyera un delito cometido en el
ejercicio o en razón de su cargo, o cuando apareciere como un episodio dentro de un
contexto de violencia doméstica o motivada en razones discriminatorias. Tampoco
podrá en los supuestos que resulten incompatibles con previsiones de instrumentos
internacionales, leyes o instrucciones generales del Ministerio Público Fiscal fundadas
en criterios de política criminal.
Independientemente de la discusión en torno de si la disponibilidad de la acción
penal pública es una cuestión de fondo, que debe ser analizada en el ámbito del
Congreso de la Nación, o de naturaleza procesal, en el sentido de que son las provincias
quienes tienen la potestad de regular los criterios de oportunidad para poner en marcha o
no al órgano encargado de la persecución penal, cuestión que se encuentra en la
espesura de una aun no finalizada controversia doctrinal aunque sí desde el punto de
vista normativo con arreglo a la nueva redacción dada a los artículos 59 y 71 del Código
penal por la Ley 27.147 nos ha parecido más conveniente, teniendo en cuenta las
características de este trabajo, empezar el comentario de la temática abordada
preguntándonos si debe o no hacerse una distinción entre “disponibilidad de la acción”
y “criterios de oportunidad”, pues es el propio digesto procesal el que invita a
plantearnos dicha duda debido, precisamente, a que emplea ambos vocablos en dos
artículos diferentes (arts. 30 y 31 CPPN).
Partiendo de un primer esbozo, debemos convenir en que, si el art. 71 del
Código penal (principio de oficialidad), según vimos, presupone que una vez promovida
la acción penal pública, ella no se pueda suspender, interrumpir o hacer cesar, sino por
el modo y la forma previstos en la ley procesal (principio de irretractabilidad), entonces
DOSSIER
9
los criterios de oportunidad, como antes dijimos, representan una excepción al principio
de oficialidad.
Creemos que no existen diferencias sustanciales entre lo que se denomina
“reglas de disponibilidad” y “criterios de oportunidad”, términos que pueden ser usados
indistintamente para explicar el mismo fenómeno. En todo caso, coincidimos con
aquella doctrina que entiende que los criterios de oportunidad son las razones de la
disponibilidad (Cafferata Nores). En efecto, aun cuando se pueda identificar ambas
expresiones como sinónimas, lo cierto es que, gramaticalmente, no pueden tener un
mismo significado (desde el punto de vista de la lengua castellana disponibilidad no
significa lo mismo que oportunidad), pero no lo es menos que existe entre ellas una
gradación de mínimos a máximos. Una es el antecedente (la oportunidad) y la otra el
consecuente (la disponibilidad), lo cual permite sostener la idea de que ninguna de ellas
puede sobrevivir independientemente la una de la otra. La oportunidad reglada es la que
posibilita la disponibilidad de la persecución penal. Con otros términos, dada la
oportunidad, es posible la disponibilidad.
La interpretación que proponemos surge del propio texto de la ley, cuando
expresamente dice: “El representante del Ministerio Público Fiscal puede disponer de
la acción penal pública en los siguientes casos: a. criterios de oportunidad…” (art. 30
CPP), regla que nos conduce a los indicadores establecidos en el artículo siguiente, en el
que se regulan explícitamente los criterios de oportunidad.
Entonces, cuando hablamos de disponibilidad de la acción penal pública,
estamos haciendo referencia a la facultad que tiene el órgano predispuesto por la ley, en
nuestro caso el Ministerio Público Fiscal, para decidir (disponer) no promover la acción
penal, hacerla cesar o limitarla en sus efectos, basado en criterios en de oportunidad.
REGLAS DE DISPONIBILIDAD Y CRITERIOS DE OPORTUNIDAD EN EL NUEVO CÓDIGO
PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN ARGENTINA
JORGE EDUARDO BUOMPADRE 10
Esta limitación reglada a la obligación de persecución penal del Ministerio
Público Fiscal, encuentra su explicación (o fundamentación) en diversas razones:
descongestionamiento del sistema judicial, disminución de los tiempos procesales,
acercamientos entre las partes, utilidad social, nula vigencia del principio de legalidad,
evitabilidad de saturación de recursos judiciales en causas ínfimas o sin mayor
relevancia social, mínima culpabilidad o participación, tratamiento diferenciado del
conflicto social, etc., lo cierto es que la formalidad que representa el principio de
legalidad ha sido superada por la realidad. El Ministerio Público Fiscal no puede (ni
tiene posibilidades) de perseguir todos los delitos que se cometen dentro de una
determinada circunscripción judicial, circunstancia que convierte al principio de
legalidad en una verdadera ficción.
Por ello, se torna necesario insistir en algo que ya se ha puesto de relieve
doctrinalmente: “las regulaciones provinciales que han receptado el principio de
oportunidad no hacen más que cumplir con la Constitución en tanto los conflictos
sociales deben tratar de resolverse por otros medios diferentes al derecho penal,
quedando éste con carácter residual, ante la falta de otro remedio. Es el caso de solución
víctima-victimario, insignificancia del hecho o de la participación delictiva. En lo que
respecta a evitar imponer pena en los casos de delitos patrimoniales sin grave ofensa
física como el de la poena naturalis, no hacen más que receptar el principio de
racionalidad de la pena” (Balcarce/Arocena). Precisamente, abogando por una respuesta
desde la perspectiva procesal, Vitale pone de manifiesto que “nuestro sistema
constitucional parece haber tomado partido por una política de persecución penal
racional, necesitada de la vigencia del principio de oportunidad procesal. Ello surge del
art. 1 de la Constitución Nacional argentina en cuanto adopta la forma de gobierno
republicana, que exige racionalidad en los actos del gobierno. Una política de
DOSSIER
11
aplicación de la ley penal mínimamente racional debe responder al enunciado principio
de oportunidad (pues, como es conocido, ningún Estado cuenta con medios suficientes
como para afrontar el enjuiciamiento penal de todos los delitos que puedan ejecutarse,
resultando todo intento en contrario una manifestación de irracionalidad manifiesta).
Por otra parte, la adopción del incumplido sistema de enjuiciamiento por jurados
exigido expresamente por el texto de la Constitución Nacional argentina (art. 24, 75 inc.
12 y 118) requiere implícitamente un sistema de persecución penal basado en criterio de
oportunidad procesal, como presupuesto mínimo de supervivencia. Un aspecto
constitucional relevante del principio de oportunidad procesal (del que depende, los
hechos su mayor o menor extensión) es el de la competencia – nacional o provincial –
para legislarlo. Si bien viene siendo aceptada la competencia legislativa nacional sobre
el punto, me parece importante comenzar a revertir esa suerte de dogma, tomando en
cuenta la naturaleza procesal de la problemática relativa a la determinación de las
políticas de aplicación de la ley penal emanada del órgano legislativo nacional”. Sin
perjuicio de que, como antes se dijo, la controversia doctrinal sobre esta cuestión aún no
ha finalizado, la Ley 27.147, recientemente sancionada, ha puesto en claro que las
reglas de disponibilidad de la acción penal deben estar previstas en los código
procesales penales provinciales, no en el código penal. Por lo tanto, la temática, por el
momento, ha quedado zanjada.
3. DIVERSAS SITUACIONES QUE HABILITAN LA DISPONIBILIDAD DE LA ACCIÓN PENAL
Como ya hemos puesto de relieve anteriormente, las distintas situaciones que
pueden generar la posibilidad del disponer de la acción penal pública por parte del
Fiscal, se encuentran reguladas en el art. 30 del digesto procesal.
Este artículo establece el principio general que gobierna toda la materia: el
Ministerio Público Fiscal puede disponer de la acción penal pública en aquellos
REGLAS DE DISPONIBILIDAD Y CRITERIOS DE OPORTUNIDAD EN EL NUEVO CÓDIGO
PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN ARGENTINA
JORGE EDUARDO BUOMPADRE 12
supuestos que se encuentran expresamente reglados en el dispositivo procesal: criterios
de oportunidad (art. 31), conversión de la acción (art. 33), conciliación (art. 34) y
suspensión del proceso a prueba (art. 35).
Sin embargo, la regla no es ilimitada ni puede ser empleada discrecionalmente
por el órgano de la acusación, sino que tiene sus propias limitaciones. Ella no rige en los
siguientes casos: 1) si el imputado es un funcionario público a quien se le atribuye haber
cometido el hecho en el ejercicio de su actividad funcional o en razón de su cargo; 2)
cuando el delito fuere cometido en un contexto de violencia doméstica; 3) cuando el
delito fuere cometido por motivos discriminatorios; 4) cuando la disponibilidad resulte
incompatible con disposiciones de instrumentos internacionales, leyes o instrucciones
generales del Ministerio Público Fiscal fundadas en criterios de política criminal.
Veamos estos casos.
1) Funcionario público. La prohibición de prescindencia de ejercicio de la
acción penal alcanza a aquellos delitos cometidos por funcionarios públicos en el
ejercicio o en ocasión de su competencia funcional. Quedan fuera de la prohibición, por
tanto, aquellos supuestos en los que los delitos son cometidos por funcionarios públicos
al margen de la actividad funcional, por ej. en uso de licencia, vacaciones, etc.
2) Violencia doméstica. Esta expresión puede generar dudas en cuanto a su
conceptualización, pues la “violencia doméstica” es sólo aquella que tienen su origen y
se manifiesta entre personas que habitan un ámbito concreto familiar, privado, y que un
miembro de la familia dirige a otros miembros de la familia más vulnerables, niños,
mujeres, ancianos (Ley 24.417, art. 1). La ley 26.485 de Protección Integral para
Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres en los Ámbitos en que
desarrollen sus Relaciones Interpersonales, establece un concepto de violencia
doméstica restringida al núcleo familiar y al sexo femenino, expresando en el art. 6.a)
DOSSIER
13
que la violencia doméstica contra las mujeres es aquella ejercida contra las mujeres por
un integrante del grupo familiar, independientemente del espacio físico donde ésta
ocurra, que dañe la dignidad, el bienestar, la integridad física, psicológica, sexual,
económica o patrimonial, la libertad, comprendiendo la libertad reproductiva y el
derecho al pleno desarrollo de las mujeres. Se entiende por grupo familiar el originado
en el parentesco sea por consanguinidad o por afinidad, el matrimonio, las uniones de
hecho y las parejas o noviazgos. Incluye las relaciones vigentes o finalizadas, no siendo
requisito la convivencia. En numerosas ocasiones, se confunde a este tipo de violencia
con la llamada violencia conyugal o violencia en la pareja, por cuanto reúnen similares
características. Pero, la violencia doméstica no configura un supuesto de violencia de
género. La “violencia de género” (que nosotros identificamos como “violencia contra la
mujer”, ver Buompadre, Violencia de género, Femicidio y Derecho Penal, Alveroni,
Córdoba, 2013), implica también –al igual que la violencia doméstica- cualquier acto de
violencia activo u omisivo, físico, sexual, psicológico, moral, patrimonial, etc., pero, a
diferencia de aquella, incide sobre la mujer por razón de su género, basado en la
discriminación, en las relaciones de desigualdad y de poder asimétricas entre los sexos
que subordinan a la mujer, sea en la vida pública o en la privada, incluida la que es
perpetrada o tolerada por el Estado. Es el tipo de violencia que describe el art. 4 de la
Ley 26.485, cuando dice: “toda conducta, acción u omisión, que de manera directa o
indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una relación
desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica,
sexual, económica o patrimonial, como así también su seguridad personal. Quedan
comprendidas las perpetradas desde el Estado o por sus agentes. Se considera violencia
indirecta, a los efectos de la presente ley, toda conducta, acción omisión, disposición,
criterio o práctica discriminatoria que ponga a la mujer en desventaja con respecto al
REGLAS DE DISPONIBILIDAD Y CRITERIOS DE OPORTUNIDAD EN EL NUEVO CÓDIGO
PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN ARGENTINA
JORGE EDUARDO BUOMPADRE 14
varón”. De modo que, una interpretación literal de la normativa en análisis, nos
permitiría concluir, en principio, que la prohibición no alcanza a aquellos hechos de
violencia que son cometidos contra una mujer, en un “contexto de género”, pues la ley
habla de violencia doméstica y no de violencia de género. Por consiguiente, en
principio, se podría disponer de la acción penal en estos casos. Sin embargo, una más
atenta mirada de la normativa, nos remite a una conclusión contraria, pues bien puede
ser resuelta esta problemática acudiendo a una interpretación sistemática que nos
conduce a la siguiente conclusión: la disponibilidad de la acción penal pública en casos
de violencia contra la mujer en un contexto de género, resulta incompatible con “las
previsiones de instrumentos internacionales”, a saber, la Convención Interamericana
para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de
Belém do Pará , Ley 24.632), cuyo art.1 establece que “Cualquier acción o conducta,
basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a
la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado”. Por lo tanto, en estos
supuestos, también rige la prohibición, por lo que el Ministerio Público Fiscal no podrá
disponer de la acción penal, en casos de violencia de género, por expresa imposición de
la ley. Vale decir, que el Ministerio Público, dada una situación de violencia de género,
estaría facultado para disponer de la acción penal, pues, según indica el parágrafo 2 del
art. 30, la prohibición sólo está prevista para las hipótesis de violencia doméstica (salvo
que la violencia de género se manifieste en un contexto familiar), pero la misma
situación podría resolverse recurriendo al parágrafo 4 del mismo artículo, según el cual,
en estos supuestos, el Ministerio Público carece de facultades legales para disponer de la
acción penal.
3) Motivos discriminatorios. El precepto impide la disponibilidad de la
acción penal pública cuando el hecho ilícito “apareciere como un episodio dentro de un
DOSSIER
15
contexto de violencia doméstica o motivada en razones discriminatorias, normativa
que, por su notoria imprecisión, dificulta determinar con certeza si la “razón
discriminatoria” tiene relación con el delito o con el episodio de violencia doméstica, el
cual, por más violento que sea en sí mismo, no siempre configura un injusto penal, por
ejemplo una mirada o un gesto o la mera presencia amenazante que provoca terror en la
víctima.
Según nuestro ver, la “razón discriminatoria”, aun cuando se tratare de un hecho
de menor significación, debe estar motivada en la violencia ejercida en un contexto de
violencia doméstica o de género, conforme se explicara en el párrafo anterior. El
contexto doméstico o de género es la antesala del ejercicio de la violencia, por motivos
discriminatorios de cualquier naturaleza. La Ley 23.179/85, por medio de la cual se
aprobó la Convención sobre Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra
la Mujer, aprobada por resolución 34/180 de la Asamblea General de las Naciones
Unidas del 18 de diciembre de 1979, y suscripta por la República Argentina el 17 de
julio de 1980, establece en su art.1 lo que debe entenderse por “discriminación”: A los
efectos de la presente convención –dice esta normativa- la expresión "discriminación
contra la mujer" denotará toda distinción, exclusión o restricción, basada en el sexo que
tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o
ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la
igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales
en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera.
Por lo tanto, cuando se diere alguno de los indicadores establecidos en la
mencionada normativa, el Ministerio Público estará impedido de prescindir o disponer
de la acción penal.
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4) Instrumentos internacionales. Son todos aquellos Documentos,
Convenciones, etc., internacionales, que han sido suscriptos por la Argentina y
aprobados por el Congreso nacional. La prohibición estaría dada cuando la
disponibilidad de la acción penal pública resulte incompatible con las disposiciones que
emergen del mencionado derecho supranacional. La norma hace referencia a los
instrumentos que han sido incorporados al art. 75.22 de la Const. Nacional y de todos
aquellos en los que la Argentina sea parte.
5) Instrucciones generales. La Ley Orgánica del Ministerio Publico Nº
24.946/98, instituye que el jefe máximo del Ministerio Público Fiscal es el Procurador
General de la Nación y establece, entre otras de sus funciones, las de disponer por si o
mediante instrucciones generales a los integrantes del Ministerio Público Fiscal, la
adopción de todas las medidas que sean necesarias y conducentes para poner en
ejercicio las funciones enunciadas en la ley, y ejercer las demás atribuciones que le
confieren las leyes y los reglamentos. Asimismo, le confiere la potestad de diseñar la
política criminal y de persecución penal del Ministerio Público Fiscal (art. 33, incs. d) y
e).
Las instrucciones son resoluciones que dicta la máxima autoridad del Ministerio
Público Fiscal, que están destinadas a resolver distintos asuntos atinentes al ámbito de
competencia de la entidad, por ej, cuestiones relacionadas con infraestructura edilicia,
recursos humanos, tecnología, convenios interinstitucionales y, fundamentalmente, a
establecer las líneas de políticas de persecución penal. Se trata de disposiciones escritas,
de carácter general y de cumplimiento obligatorio.
La Procuraduría General de la Nación es el órgano responsable del diseño e
implementación de la política criminal del Estado, esto es, aquel espacio que se
interconecta con la política con el fin poner en marcha los grandes lineamientos de
DOSSIER
17
lucha contra la criminalidad. La política criminal es un segmento de la Política del
Estado, orientada hacia el manejo y control del conflicto social que implica la
criminalidad. Por lo tanto, en estas hipótesis, el Ministerio Público no podrá, total o
parcialmente, prescindir del ejercicio de la acción penal.
4. CRITERIOS DE OPORTUNIDAD
El art. 31 del digesto procesal establece que“Los representantes del Ministerio
Público Fiscal podrán prescindir total o parcialmente del ejercicio de la acción penal
pública o limitarla a alguna de las personas que intervinieron en el hecho en los casos
siguientes: a. si se tratara de un hecho que por su insignificancia no afectara
gravemente el interés público; b. si la intervención del imputado se estimara de menor
relevancia, y pudiera corresponder pena de multa, inhabilitación o condena
condicional; c. si el imputado hubiera sufrido a consecuencia del hecho un daño físico
o moral grave que tornara innecesaria y desproporcionada la aplicación de una pena;
d. si la pena que pudiera imponerse por el hecho careciera de importancia en
consideración a la sanción ya impuesta, o a la que deba esperarse por los restantes
hechos investigados en el mismo u otro proceso, o a la que se impuso o se le impondría
en un procedimiento tramitado en el extranjero”.
Los criterios de oportunidad que posibilitan la disponibilidad de la acción penal
por parte del Ministerio Público Fiscal, conforme esta normativa, son los siguientes:
4.1 INSIGNIFICANCIA DEL HECHO
Se trata de hechos de mínima importancia, que no poseen la entidad suficiente
como para poner en peligro de lesión a un bien jurídico, en este caso de carácter
supraindividual (interés público).
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PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN ARGENTINA
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Son hechos que, aun cuando por su propia descripción objetiva encuadran en un
tipo penal, son desplazados por su insignificancia o mínima relevancia de la órbita del
poder penal del Estado. La mínima intervención penal se impone frente a los hechos de
bagatela. Es verdad que el delito es delito aun cuando fuera insignificante su incidencia
en el ámbito del bien jurídico, pero se privilegia la no imposición de una pena para
evitar una violación del principio de proporcionalidad que debe regir entre el delito y la
gravedad de la intervención estatal (Tiedemann, Zaffaroni, Luzón Peña). De aquí que
cobra importancia el principio de insignificancia como criterio de oportunidad, pues –
como se ha puesto de relieve doctrinariamente- este principio representa un criterio de
índole interpretativa, restrictivo de la tipicidad de la conducta, partiendo de la
consideración del bien jurídico –conceptualizado sobre la base de los principios de
lesividad social y fragmentariedad-, y en la medida de su lesión o puesta en peligro
concreto (García Vitor). Por lo tanto, en estos casos, el Ministerio Público Fiscal puede
justificar la aplicación del criterio de oportunidad y disponer de la acción penal pública,
siempre que con ello no se afecte o ponga en peligro “gravemente” el interés público,
intensidad del peligro que deberá ponderarse ex-post. En consecuencia, una afectación
mínima de este particular bien jurídico, no sería obstáculo para la disposición de la
acción penal.
La exigencia de “gravedad” en el ámbito de la acción peligrosa, viabiliza la
disponibilidad de la acción penal en los casos de delitos de peligro abstracto, ya que en
éstos el peligro no es un elemento del tipo de injusto, de modo que no podría evaluarse
la intensidad de un peligro que no existe, en relación con el “interés público” como bien
jurídico protegido. La referencia legal “que el hecho, por su insignificancia, no afecte
gravemente el interés público”, conduce a sostener la tesis del peligro concreto, en el
sentido de suponer la existencia de un bien jurídico (el interés público) que –con motivo
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de la acción peligrosa (grave)- entra en crisis, generando una situación que no puede ser
controlada con seguridad, en la que deja de ser razonablemente segura la evitación del
resultado (Rodríguez Montañés). En estos casos de delitos de peligro concreto, no se
podrá prescindir del ejercicio de la acción penal.
4.2. INTERVENCIÓN DEL IMPUTADO DE ESCASA RELEVANCIA Y PUDIERA
CORRESPONDER PENA DE MULTA, INHABILITACIÓN O CONDENA CONDICIONAL
La regla se limita a delitos que traen aparejada pena de multa e inhabilitación
(art. 5 CP) o pudieren dar lugar a la aplicación de la condena de ejecución condicional
(art. 26 CP). Pero, además, en estos delitos el imputado tuvo que haber tenido una
intervención de escasa o poca relevancia. Vale decir, que la regla funciona sólo y
cuando se dan esas dos circunstancias, no sólo una de ellas.
4.3. PENA NATURAL
La pena natural es el mal grave que el agente sufre en la comisión del injusto o
con motivo de éste. Es un daño que se autoinflige el autor como consecuencia de la
comisión de un delito, sea porque directamente se causa a sí mismo o porque lo hacen
terceros con motivo de su autopuesta en peligro (Zaffaroni), por ej. la autolesión al
manipular un explosivo, un arma de guerra, el conductor imprudente que ocasiona la
muerte de un familiar, el ladrón que al huir se lesiona gravemente, etc. Se trataría de un
caso de compensación punitiva por la autolesión padecida con motivo de la infracción
delictiva.
Teniendo en cuenta que el instituto no hace referencia al tipo de injusto sino a la
pena, y sobre todo porque -contrariamente a otros ordenamientos procesales, como por
ej. Santa Fe, Santiago del Estero, Buenos Aires, etc.-, el artículo no formula ninguna
distinción al respecto, se podrá prescindir, total o parcialmente, del ejercicio de la
acción penal ante cualquier hipótesis de delito doloso o culposo, pudiendo el Ministerio
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JORGE EDUARDO BUOMPADRE 20
Público aplicar el criterio desde el mismo momento en que procesalmente se ponga de
manifiesto o resulte evidente que la imposición de una pena en caso de condena
implicará un mayor (o un doble) castigo para el reo, vale decir, la aplicación de una
sanción penal innecesaria, infinitamente mayor que el daño padecido por el agente al
cometer el delito, lo cual acarrearía una abierta violación a los principios de
proporcionalidad y de humanidad de las penas.
La instancia procesal para tomar la decisión acerca de la aplicabilidad o no del
criterio de oportunidad es la que está establecida en el art. 215, esto es, dentro de los
quince (15) días (días hábiles: art. 108.4) de recibida la denuncia, querella, actuaciones
de prevención o seguidamente a una investigación preliminar de oficio.
De aquí que, el precepto establezca la viabilidad de la cancelación de la
persecución penal, si el imputado hubiera sufrido a consecuencia del hecho un daño
físico o moral grave que tornara innecesaria y desproporcionada la aplicación de una
pena.
1. Si la pena que pudiera imponerse por el hecho careciera de
importancia en consideración a la sanción ya impuesta, o a la que deba esperarse por
los restantes hechos investigados en el mismo u otro proceso, o a la que se impuso o
se le impondría en un procedimiento tramitado en el extranjero.
El precepto regula una situación de pena insignificante o mínima con relación a
un hecho típico por el cual el agente estuviera cumpliendo condena de mayor cantidad
que aquélla, o la que pudiera esperarse en otros procesos en los que se encuentra
acusado, cuyo procedimiento está tramitando en el país o en el extranjero. Se trata de un
caso que pretende evitar la aplicación de una sanción, cuyos efectos no dejarían de
representar, en relación a otros hechos investigados (en el mismo proceso o en otro
diferente) una pena meramente simbólica y sin ningún efecto disuasivo o socializante.
DOSSIER
21
La pena en expectativa se convierte así en una pena insignificante frente a la que podría
corresponder por la investigación de otros delitos o que ya estuviera cumpliéndose por
el agente. La regla trasunta –como otros criterios de oportunidad- una forma de
contribuir al descongestionamiento del sistema judicial.
5. EFECTOS
El art. 32 del CPP establece que“La decisión que prescinda de la persecución
penal pública por aplicación de criterios de oportunidad permitirá declarar extinguida
la acción pública con relación a la persona en cuyo favor se decide, salvo que se
proceda de acuerdo a lo establecido en el último párrafo del artículo 219”.
El artículo no exige la motivación de la resolución que decide la aplicación del
criterio de oportunidad, pero como se trata de una decisión que pone fin al proceso por
extinción de la acción penal –la cual debe formalizarse mediante sentencia de
sobreseimiento (arts. 235.a y 236.g)- y sujeta a control jurisdiccional y a revisión por
parte de la víctima, entendemos que debe ser motivada (art. 88), esto es, que la decisión
debe indicar las razones, siquiera mínimamente, que el Ministerio Público ha tenido
para prescindir de la persecución penal.
La declaración de extinción de la acción penal puede ser sometida a revisión por
parte de la víctima, ante el superior del Ministerio Público Fiscal (el Fiscal revisor),
dentro del término de tres (3) días hábiles a contar desde el momento en que fue
informada por parte del Acusador público de la decisión adoptada admitiéndose el
criterio de oportunidad. El reclamo de la víctima podrá formularse en forma oral o
escrita (art. 103), pero en cualquier caso, deberá expresarse los fundamentos del mismo.
Si el planteo de revisión es denegado, confirmándose la aplicación del criterio de
oportunidad, la víctima podrá convertir la acción pública en privada y proceder con el
REGLAS DE DISPONIBILIDAD Y CRITERIOS DE OPORTUNIDAD EN EL NUEVO CÓDIGO
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JORGE EDUARDO BUOMPADRE 22
trámite previsto en el art. 279, dentro del término de sesenta (60) días hábiles de
comunicada la decisión del Fiscal superior (art. 219, in fine). Vencido el término de
conversión sin que se haya hecho uso de la opción, la declaración de extinción de la
acción penal quedará firme y sus efectos operarán en favor del autor o partícipe en cuyo
favor se dictó.
6. CONVERSIÓN DE LA ACCIÓN
El principio que establece la “conversión de la acción penal pública en privada”,
está regulado en el art. 33 del CPP, cuyo texto dice:“A pedido de la víctima la acción
penal pública podrá ser convertida en acción privada en los siguientes casos: a. si se
aplicara un criterio de oportunidad; b. si el Ministerio Público Fiscal solicitara el
sobreseimiento al momento de la conclusión de la investigación preparatoria; c. si se
tratara de un delito que requiera instancia de parte, o de lesiones culposas, siempre
que el representante del Ministerio Público Fiscal lo autorice y no exista un interés
público gravemente comprometido. En todos los casos, si existe pluralidad de víctimas,
será necesario el consentimiento de todas, aunque sólo una haya ejercido la querella”.
La norma prevé un mecanismo de conversión de la acción penal pública en
acción penal privada, el cual le permite a la víctima “convertirse” formalmente en
querellante exclusivo –por ausencia de Fiscal- y continuar con la investigación del
hecho criminal para lograr la aplicación de una pena a sus autores y/o partícipes. Esta
facultad de conversión corresponde –según el texto de la ley- a la víctima, la cual debe
ser entendida como aquella persona, física o jurídica, titular del bien jurídico protegido
por la norma penal y que resulta lesionado o puesto en peligro por el tipo delictivo. Si
bien otras expresiones utilizadas frecuentemente en el ámbito doctrinal para identificar a
la víctima o a aquella persona sobre la cual recayó la acción típica, como por ej. sujeto
pasivo del delito, persona directamente ofendida por el delito, particular damnificado,
DOSSIER
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etc., pueden, en algunas hipótesis, resultar equivalentes, es decir, coincidir entre ellas en
la misma persona, lo cierto es que se trata de un concepto normativizado en la ley
procesal que utiliza un vocablo más abarcativo, o más expresivo, para definir a la
víctima, pues comprende no sólo a la persona física, sino también a las personas
colectivas y a los pueblos originarios (art. 78), muy similar al concepto que nos
suministra Naciones Unidas:“se entenderá por víctimas a las personas que, individual o
colectivamente, hayan sufrido daños, incluidos lesiones físicas o mentales, sufrimiento
emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales,
como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente en
los estados miembro, incluida la que proscribe el abuso de poder” (VII Congreso de las
Naciones Unidas sobre Prevención del delito y Tratamiento al Delincuente, Declaración
sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de delitos y del abuso
de poder, Asamblea General, Resolución 40/34, de 29 de noviembre de 1985).
La facultad de conversión de la acción se viabiliza en los siguientes casos: a. si
se aplicara un criterio de oportunidad; b. si el Ministerio Público Fiscal solicitara el
sobreseimiento al momento de la conclusión de la investigación preparatoria; c. si se
tratara de un delito que requiera instancia de parte, o de lesiones culposas, siempre que
el representante del Ministerio Público Fiscal lo autorice y no exista un interés público
gravemente comprometido. Veamos, entonces, estas situaciones específicas.
a) Criterios de oportunidad. La facultad de conversión de la acción penal
pública en acción privada se activa cuando fuere de aplicación un criterio de
oportunidad, vale decir, algunas de las fórmulas alternativas que están establecidas en al
art. 31, y cuyo comentario hemos realizado precedentemente.
b) Sobreseimiento requerido por el Fiscal. Si el Ministerio Público Fiscal
solicitara el sobreseimiento del imputado al momento de la conclusión de la
REGLAS DE DISPONIBILIDAD Y CRITERIOS DE OPORTUNIDAD EN EL NUEVO CÓDIGO
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JORGE EDUARDO BUOMPADRE 24
investigación preparatoria -que es el momento en que declara cerrada la pesquisa y debe
formular acusación o requerir el sobreseimiento (art. 235)-, la víctima puede poner en
marcha el mecanismo de conversión de la acción penal, en los términos y condiciones
más arriba explicados.
c) Instancia privada y lesiones culposas. La conversión de la acción penal
también se puede viabilizar si se tratara de un delito que requiera instancia de parte, o de
lesiones culposas, siempre que el representante del Ministerio Público Fiscal lo autorice
y no exista un interés público gravemente comprometido. La regla abarca los casos de
delitos previstos en el art. 72 del Código penal, cuyo texto deja al arbitrio de la persona
ofendida la promoción de la instancia de persecución penal, no el ejercicio de la acción
misma, pues sigue siendo pública. La ley condiciona el impulso procesal a la propia
voluntad del ofendido o de sus representantes legales, salvo que el delito haya sido
cometido contra un menor que no tenga padres, tutor o guardador o cometido por
alguno de estos en perjuicio de aquél, en cuyo caso, la acción penal deberá promoverse
de oficio. Sin embargo, la norma condiciona la conversión de la acción penal pública en
estos casos, a la previa autorización del Ministerio Público Fiscal, por un lado, y por el
otro a que no medie un interés público gravemente comprometido.
d) Consentimiento. La norma establece que, en todos los casos, si existe
pluralidad de víctimas, será necesario el consentimiento de todas, aunque sólo una haya
ejercido la querella. La conformidad de todas las víctimas del delito está vinculada a la
facultad de conversión de la acción penal pública en privada, no a la constitución de
parte querellante, que es una facultad que puede ser asumida en el proceso por una sola
de ellas, en los términos del art. 279.
7. CONCILIACIÓN
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25
Todo delito implica un conflicto en sí mismo, cuya génesis se encuentra, a su
vez, en un conflicto que puede ser de carácter social o individual. De allí que el Derecho
penal sea un sistema normativizado de control social formal, que sólo se legitima
cuando fracasan los mecanismos primarios de autoprotección que posee todo orden
social (García-Pablos De Molina). El derecho penal es la última ratio. Antes que recurrir
a él, la sociedad puede acudir a herramientas alternativas de solución de conflictos, que
siempre operan con mayor o menor autonomía y eficacia, pero no para remplazarlo sino
para complementarlo en el abordaje de la criminalidad. Se trata, en definitiva, de una
sustitución de la justicia retributiva por la justicia restaurativa.
Mucho se ha escrito sobre la justicia restaurativa y son variadas las definiciones
que se han intentado doctrinariamente, circunstancia que conspira, ciertamente, en la
idea de brindar un concepto unívoco, universalmente válido y que satisfaga todas las
pretensiones. De allí, que nos haya parecido más conveniente quedarnos con la
definición que propone el Consejo Económico y Social de Naciones Unidas, que la
define como "cualquier proceso en el que la víctima y el delincuente y, si fuera
procedente, cualquier otro individuo o miembro de la comunidad afectados por el delito,
participan juntos y activamente en la resolución de las cuestiones generadas por el
delito, generalmente con ayuda de un facilitador. Los procesos restaurativos pueden
incluir mediación, conciliación, conferencias y círculos de sentencia (ONU, Res.
2000/14)".
En el ámbito doctrinario se entiende la justicia restaurativa como “la filosofía y
el método de resolver los conflictos penales que atienden prioritariamente a la
protección de la víctima y al restablecimiento de la paz social, mediante el diálogo
comunitario y el encuentro personal entre los directamente afectados, con el objeto de
satisfacer de modo efectivo las necesidades puestas de manifiesto por los mismos,
REGLAS DE DISPONIBILIDAD Y CRITERIOS DE OPORTUNIDAD EN EL NUEVO CÓDIGO
PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN ARGENTINA
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devolviéndoles una parte significativa de la disponibilidad sobre el proceso y sus
eventuales soluciones, procurando la responsabilización del infractor y la reparación de
las heridas personales y sociales provocadas por el delito” (Martínez Escamilla). Uno de
los instrumentos de que se sirve la justicia restaurativa para resolver el conflicto
intersubjetivo que plantea el delito es, precisamente, la conciliación.
El art. 34 del nuevo Código procesal establece que“Sin perjuicio de las
facultades conferidas a los jueces y representantes del Ministerio Público Fiscal en el
artículo 22, el imputado y la víctima pueden realizar acuerdos conciliatorios en los
casos de delitos con contenido patrimonial cometidos sin grave violencia sobre las
personas o en los delitos culposos si no existieran lesiones gravísimas o resultado de
muerte. El acuerdo se presentará ante el juez para su homologación, si correspondiere,
en audiencia con la presencia de todas las partes. La acreditación del cumplimiento del
acuerdo extingue la acción penal; hasta tanto no se acredite dicho cumplimiento, el
legajo debe ser reservado. Ante el incumplimiento de lo acordado, la víctima o el
representante del Ministerio Público Fiscal podrán solicitar la reapertura de la
investigación”.
Este artículo –como se puede apreciar-, posibilita arribar a un acuerdo
conciliatorio entre el imputado y la víctima, pero condicionándolo a un doble orden de
limitaciones: uno, sólo podrá formularse un acuerdo entre las partes involucradas en el
conflicto, siempre que la judicatura o el Ministerio Público Fiscal no lo resuelvan (o
intenten hacerlo) del modo más conveniente para arribar a una solución que mejor se
adecue al restablecimiento de la armonía entre sus protagonistas y a la paz social (art.
22); y dos, sólo podrá ponerse en práctica el acuerdo conciliatorio únicamente en los
casos de delitos con contenido patrimonial cometidos sin grave violencia sobre las
DOSSIER
27
personas o en los delitos culposos si no existieran lesiones gravísimas o resultado de
muerte.
La norma alude a “delitos con contenido patrimonial cometidos sin grave
violencia sobre las personas”, habiendo querido referirse –según nos parece- a los
delitos contra la propiedad previstos en el Capítulo V, del Título VI, del Código penal,
pero es el caso que en el digesto punitivo existen muchos otros delitos con contenido
patrimonial que no se encuentran tipificados en el referido Título, sino en otros (sin
mencionar algunos previstos en leyes especiales), por ejemplo los delitos cometidos
mediante cheques (art. 302 CP) o algunos delitos contra la administración pública o
contra el orden económico y financiero que, sin que la propiedad como bien jurídico
penal sufra algún menoscabo, en cambio sí tienen un contenido patrimonial (por ej.
cohecho, algunas formas de encubrimiento, lavado de dinero, etc.).
Creemos que la normativa debe ser interpretada en sentido amplio (ya que ésta
parece ser la ratio legis), comprensiva de “todos” los delitos que posean un contenido
patrimonial o económico y no únicamente aquellos que se encuentran tipificados en el
Titulo VI, Libro II, del Código penal. Ello así, por cuanto si el legislador hubiera
querido limitar el acuerdo conciliatorio a los delitos contra la propiedad, lo hubiera
dicho en forma expresa, de lo cual surge que la voluntad legislativa ha sido otra,
abarcativa de todos los delitos que tengan un contenido patrimonial o económico. Por lo
tanto, quedan comprendidos en la disposición los delitos de hurto simple (art. 162 CP) y
agravados (art. 163 CP), robo con fuerza en las cosas (art. 164 CP), robos agravados
cometidos con fuerza en las cosas (art. 167 CP), abigeato (art. 167 ter CP), abigeato
agravado (art. 167 quater CP), estafa (art. 172 CP), estafas especiales (art. 173 CP),
estafas agravadas (art. 174 CP), estafas atenuadas (art. 175 CP), usura (art. 175 bis CP),
quebrados y otros deudores punibles (Cap. V, Tít. VI, arts. 176/180 CP), usurpación por
REGLAS DE DISPONIBILIDAD Y CRITERIOS DE OPORTUNIDAD EN EL NUEVO CÓDIGO
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despojo, mediante engaño, abuso de confianza o clandestinidad (art. 181.1 CP),
destrucción o alteración de términos o límites de un inmueble (art. 181.2 CP),
usurpación de aguas (art. 182 CP), daños (arts. 183 y 184 CP), cohecho activo y pasivo
(art. 256 y 256 bis CP), cohecho agravado (art. 257 CP), soborno internacional (art. 258
bis CP), admisión de dádivas (art. 259 CP), malversación de caudales públicos –
concusión- (art. 261 CP), negociaciones incompatibles con el ejercicio de la función
pública (art. 265 CP), utilización de informaciones o datos reservados (art. 268.1. CP),
enriquecimiento ilícito (art. 268.2 CP), encubrimiento (art. 277.1.c, 3.b, CP), delitos
cometidos mediante cheques (art. 302 CP), lavado de dinero (art. 303.1; 3, CP), lesiones
culposas (art. 94 CP), incendio o estrago culposo (art. 189 CP), descarrilamiento,
naufragio o accidente culposo (art. 196 CP), envenenamiento o adulteración de aguas,
sustancias medicinales o alimenticias (art. 203 CP), suministro de sustancias
medicinales no correspondiente a la receta médica, etc. (art. 204 bis CP), venta de
sustancias medicinales sin autorización (art. 204 quinqués), curanderismo (art. 208).
Con arreglo al texto legal, el acuerdo entre la víctima y el imputado debe ser
presentado ante el juez para su homologación, si correspondiere, en una audiencia fijada
a tales fines, en la que deberán estar presentes todas las partes. La acreditación del
cumplimiento del acuerdo extingue la acción penal (art. 59.6 CP, Ley 27.147); pero,
hasta tanto no se acredite, esto es, no se aporte la prueba que abone el cumplimiento del
acuerdo, el legajo deberá permanecer reservado. Ante el incumplimiento de lo acordado,
la víctima o el representante del Ministerio Público Fiscal podrán solicitar la reapertura
de la investigación.
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Zaffaroni E. R., Alagia A., Slokar A. (2000)Derecho penal, parte general, Buenos
Aires, Ediar.
DOSSIER
31
LAS CIENCIAS DE LAS POLÍTICAS Y EL CONTROL COMO REQUISITO
NECESARIO DE LA DEMOCRACIA
HÉCTOR J. ZIMERMAN
UNIVERSIDAD NACIONAL DEL NORDESTE
Profesor Titular de Derecho Político. Master en Relaciones Internacionales (UB),
Magister en Metodología de la Investigación (UNNE). Magister en Procesos de
Integración Regional (UNNE), Doctor en Derecho (UNNE). Ex-Decano y Vicerrector
de la Universidad Nacional del Nordeste. Fundador de la Asociación Argentina de
Derecho Político (Presidente M.C.).
RESUMEN
El presente trabajo desarrolla la evolución de la política científica como parte de
los saberes disciplinares académicos. Siendo la Ciencia Política una ciencia novel, se
desentraña lo que por etapas se ha descripto como su objeto de estudio, comenzando por
la teoría del gobierno hasta alcanzar en la actualidad el dominio de las ciencias políticas
y el estado de las políticas públicas. A la par se observan criterios respecto de la
democratización, la responsabilidad en la gestión pública y la teoría del control tanto
horizontal como vertical.
ABSTRACT
This paper develops the evolution of science policy as part of the academic
disciplinary knowledge. Political Science being one novel science unravels staged what
LAS CIENCIAS DE LAS POLÍTICAS Y EL CONTROL
COMO REQUISITO NECESARIO DE LA DEMOCRACIA
HÉCTOR J. ZIMERMAN 32
has been described as its object of study, beginning with the theory of government to
achieve mastery of political science and public policy status today. At the same
approaches to democratization, responsibility in the public management and the theory
of both horizontal and vertical control are observed.
1. DE LA POLÍTICA CIENTÍFICA A LAS CIENCIAS POLÍTICAS.
La política, devenida en Ciencia Política, es, relativamente una ciencia novedosa
en razón de su tardía aparición como disciplina incorporada a los estudios curriculares
en los ámbitos académicos desarrollados. Se estima que en una disputa temporal, tanto
en Europa como en Estados Unidos, recién a mediados del Siglo XIX se incorporan en
las Universidades los estudios relativos a “lo político”, identificándose con distintos
nombres su objeto primario1.
La posibilidad de abordar los estudios de la política no debe ser desmerecidos en
virtud de este reconocimiento postmoderno. La política como parte de los estudios del
gobierno o los gobiernos en realidad, comienzan entrecruzados con la moral y la
filosofía en la antigua Grecia, siendo posiblemente Platón quien los aborda de manera
sistemática y estructurada, siendo Aristóteles quien originalmente ubica a la política en
el cuadro de las ciencias2.
La delimitación del objeto de estudio ha implicado también la mutación de la
centralización del marco disciplinario. Esta temprana identificación en la práctica como
un acercamiento al “arte del buen gobierno”, al provenir de la identificación del Estado
1 En Europa la disciplina tomó auge como parte de los estudios de la Teoría del Estado –a secas-,
mientras que en Estados Unidos regularmente los tratadistas han referido a la Teoría del Gobierno. 2 Las obras más reconocidas de estos filósofos griegos respecto de los estudios políticos son “La
República” y “La Política” respectivamente.
DOSSIER
33
Moderno con el nacimiento de la burocracia estatal, la separación de la confusión del
patrimonio público y privado del gobernante, y la distinción del Estado como una
delimitación territorial en base a lo jurídico3, separando a su vez la Teoría y el Derecho
Constitucional con una visión estática, frente a la Ciencia Política acaparada como una
suerte de conocimiento empírico poniendo en jaque el principio de la división de
poderes, y el sistema de checks and balances (popularizado erróneamente como “frenos
y contrapesos”), aludiendo específicamente al control interorgánico de manera
primigenia, tanto en Estados Unidos como en Europa.
Posar la mirada sobre la actividad del Estado llevó a consagrar una noción
verticalista, privilegiando el conocimiento de las agencias burocráticas, desconociendo
en gran medida la aceptación o rechazo de la ciudadanía, y eliminando en la práctica el
control y el consenso de abajo hacia arriba. En síntesis, una conjugación más bien de
poderío en un sentido cuasi-exclusivo unilineal.
El nacimiento de los partidos políticos, dándoles una protección legal al
consagrarlos como organizaciones reconocidas como permanentes y monopolizadoras
de las candidaturas a los cargos públicos, las convirtió en “maquinarias electorales” que
en principio ataban la cohesión ciudadana a programas ideológicos -en un extremo-
hasta conformar entidades “catch all” –en el otro-4.
3Esto conlleva a la creación de la ley, su aplicación administrativa, y su interpretación y ejecución, en un
mismo tiempo y marco normativo.
4 La denominación “catch all”, se puede traducir como “partido atrapalotodo”, ya que su interés se basa
en conseguir la mayor cantidad de adhesiones en un período eleccionario, sin privilegiar la ideología de
los adherentes. No hay acuerdo entre los autores en lo relativo a la fecha de su aparición. Mientras los
norteamericanos aluden a partidos de la segunda posguerra, en América se puede identificar al Peronismo
en Argentina, o los Partidos mayoritarios en Uruguay, con anterioridad.
LAS CIENCIAS DE LAS POLÍTICAS Y EL CONTROL
COMO REQUISITO NECESARIO DE LA DEMOCRACIA
HÉCTOR J. ZIMERMAN 34
También la expansión del voto reconocido como categoría “universal”, colaboró
enlazando Estado y Sociedad. A la par de reconocer la existencia de grupos influyentes,
que cuando cohesionan sobre intereses organizados, pasan de ser grupos de interés a
grupos de presión. Estos estudios en base a cuestiones referentes a la legitimidad,
ampliaron la base de toma de decisiones tanto por parte de los gobiernos como del
electorado. En los sistemas democráticos sin el consenso ciudadano tanto la
sustentabilidad como la gobernabilidad, resultan imposibles a mediano o largo plazo5.
Este nuevo criterio, desplazó la unidad de análisis inicial, pasando del Estado a
los estudios sobre El Poder. Esto también provocó el aumento de la influencia de los
cientistas de cuño sociológico, donde en determinadas áreas se entremezclan la
Sociología y la Política, derivando incluso en Sociología Política, destacándose en
Francia, entre otros, Prelot y Duverger, o en E.E.U.U., Merton, Parson, Laswelle
Easton, sin desmerecer a científicos restantes. La expresión Sociológica Política no debe
entenderse como un híbrido, sino más bien como una etapa importante en el desarrollo
de las Ciencias Sociales donde las “actitudes” de la población, y las “aptitudes” de los
gobernantes, orientan y demarcan la toma de decisiones y el uso del poder coactivo para
tornar obligatorias las soluciones adoptadas.
5 Autores como Duverger, distinguen entre los partidos políticos y los grupos de presión, en base a la
temporalidad. Mientras los primeros son propios del Siglo XX, los segundos se encuentran en todas las
épocas.
DOSSIER
35
Los estudios pioneros de estos reconocidos sociólogos permiten enlazar la
noción de poder político con poder estatal y electorado. Así comentan Abal Medina (h)
y Nejamkins6:
“El poder político está asociado a la “utilidad de una regulación centralizada y
territorial”, es por ello que se asocia poder político a poder estatal.
Nosotros a este concepto optamos por definirlo como las variables político-
institucionales que hacen referencia a las reglas de diversos tipos que determinan una
estructura diferencial de probabilidades para la realización de los intereses o metas de
los distintos grupos sociales. En este sentido, sin lugar a dudas que el Estado en tanto
autoridad centralizada con capacidad distintiva para generar reglas cumple un rol
central. Sin embargo, no es correcto dejar de lado la influencia netamente política que
tienen determinados actores, tales como partidos o movimientos, tienen en las
sociedades aún sin ocupar lugares en el aparato estatal.
El poder militar está vinculado al uso y organización de la fuerza física. Si bien
en determinado momento histórico este tipo de fuente de poder ha tenido niveles
importantes de autonomía, también es cierto que en función de los estados modernos
puede ser entendido como una de las diferentes facetas del poder político, restringidas
en su uso por variables tanto económicas como ideológicas.
Por último, cuando nos referimos al poder ideológico, entendemos que este
procede de “la necesidad humana de dotar a la vida un significado último, compartir
normas y valores, y participar en prácticas estéticas y rituales.”. Los elementos
asociados a este poder constituyen algo así como “El mapa cognitivo desde el que los
6 La referencia se encuentra en el texto “La política en conflicto. Reflexiones en torno a la vida pública y
la ciudadanía”, trabajo que compendia artículos de varios autores argentinos.
LAS CIENCIAS DE LAS POLÍTICAS Y EL CONTROL
COMO REQUISITO NECESARIO DE LA DEMOCRACIA
HÉCTOR J. ZIMERMAN 36
actores interpretan su mundo”. Es importante señalar que este tipo de poder se puede
expresar en una religión, tal cual ocurrió en la antigüedad, o en algunos de los relatos
característicos de la modernidad tal el caso del marxismo o del liberalismo”.
El avance del análisis sistémico, cuyo nacimiento se presume en la antropología,
interpretó tendencias como el hiperfactualismo, el conductalismo, e incrementalismo, y
algunos “ismos” mas, para caer en el análisis de sistemas y teoría del sistema político,
y donde quien más desarrollara esta corriente fuera David Easton7, y retomar así la
discusión sobre un nuevo abordaje de la política y caer en otro desplazamiento de lo que
tradicionalmente se llamaría “objeto de estudio” de la posguerra. Esto daría lugar
asimismo, posteriormente a un área dentro de las ciencias políticas, asumida como “la
política comparada”, profundizada en parte como “sistemas políticos comparados” y
donde, en vez de enfrentarse, se complementan saberes disciplinarios del Derecho
Constitucional, la Historia, la Ciencia Política, la Sociología, y las Relaciones
Internacionales.
En principio la ventaja de este nuevo tipo de abordaje es el corrimiento de
factores claves en el Siglo XX, especialmente la ideología, privilegiando el proceso de
toma de decisiones y el resultado fáctico de la política. En esta postura, se prioriza la
discusión sobre quien es “el artífice” del “reparto autoritativo de bienes y valores”,
abarcando nociones esenciales como la legitimidad de los actores (principio de
cualidad), y la concepción de “overload” o sobrecarga, (relacionando la cuantificación
de demandas), con la posibilidad de caer en tensiones dentro del sistema, con la
7 Easton parece trabajar sobre la noción de fusión entre el objeto y el método de abordaje del campo
disciplinar. En la práctica esto implicaría la delimitación del objeto y el método de abordaje de manera
conjunta.
DOSSIER
37
necesidad de corregir las mismas para lograr la “gobernanza” necesaria. Easton observa
en “Política Moderna: un estudio sobre la situación de la ciencia política“:
“La ciencia política se ve obligada a extraer del sistema social general algunos
elementos variables que parecen más íntimamente unidos que otros, tal como en la
economía sucede con el precio, la oferta, la demanda y la selección de las necesidades.
El considerar estos elementos como un subsistema que puede ser temporalmente con
éxito, en forma separada de todo el sistema social, es otra de las tareas de la ciencia
política. El instrumento analítico o mental para este objeto es el sistema teórico.
Consiste, primeramente, en un conjunto de conceptos que corresponden a los factores
variables de la política que son de importancia. En segundo lugar, consiste en las
declaraciones sobre las relaciones que hay entre estos conceptos. La teoría sistémica
corresponde, en el nivel del pensamiento al concreto sistema político empírico de la
vida diaria”.
La posibilidad de aislar el subsistema político dentro del sistema societal (en
palabras de Easton), no solo mejora el conocimiento de cada sistema político en
particular de acuerdo a las circunstancias, sino que se llegaría mas allá comparando los
sistemas políticos particulares entre sí, obteniendo conclusiones que relacionan los
niveles teóricos con la empiria. Así:
“Podíamos haber empezado con la hipótesis que en la existencia misma de un
sistema político exige que se satisfagan ciertas necesidades o funciones básicas. Si
hubiésemos podido identificar estas funciones, habríamos procedido a entonces a
discutir los diversos patrones entonces a discutir los diversos patrones regularizadores
de la actividad que han surgido en todo tiempo y lugar, como mecanismos para realizar
estas tareas”.
LAS CIENCIAS DE LAS POLÍTICAS Y EL CONTROL
COMO REQUISITO NECESARIO DE LA DEMOCRACIA
HÉCTOR J. ZIMERMAN 38
En consecuencia:
“Si se descubrieran tareas idénticas o similares en todo sistema político,
contemporáneo o histórico, sería posible examinar comparativamente la forma en que
estas instituciones cumplen las mismas tareas bajo las condiciones diferentes de cada
sistema político. La ciencia política estaría en condiciones de establecer mas allá de la
experiencia de un solo sistema político o de los sistemas de una sola cultura o
civilización”.
El aporte de Easton significará la posibilidad de pasar de un nivel descriptivo a
un nivel comparativo. Como corolario, se podrían comparar los mismos sistemas
políticos en épocas diferentes, señalando los factores determinantes del cambio político.
En esta vía Ciancino8 acomete y traspasa algunos límites tradicionales de la disciplina:
”Tanto la génesis larga como la génesis corta, con los cambios y/o alteraciones
que han señalado en la institucionalidad de los regímenes políticos, sobre todo en
aquellos de democratización reciente, son indispensables para entender en modo
integral las principales dimensiones de inteligibilidad y análisis de la calidad de las
democracias. El tema por si mismo resulta necesario porque puede permitirnos discutir
seriamente o no sobre la pertinencia o no de los tradicionales instrumentos y criterios
analíticos con los cuales contamos para examinar algunas de las múltiples dimensiones
que el régimen particularmente en aquellos aspectos que puedan referir a la “buena” o
“mala” salud de las instituciones políticas. De igual modo, nos ayuda a la introducción
de criterios más reales (y por ende con un grado de confiabilidad en el tema de los
8 En un sugestivo ensayo, este autor vaticina “La muerte de la ciencia política”, acusando a la disciplina
de “su obsesión metodológica, de las presunciones de su ideología cientificista, de su imposible
aspiración a la neutralidad valorativa, de su débil sensibilidad la historia y el cambio social”.
DOSSIER
39
indicadores) para observar el grado de consolidación democrática y de aseguramiento
de derechos (que es el último puerto hacia el cual se quiere dirigir precisamente el
análisis de la calidad de la democracia).”
Como conclusiones de la relevancia del análisis sistémico, como escalón
relevante del análisis sistémico hacia las ciencias de las políticas, podríamos señalar las
que se detallan seguidamente a continuación:
a) En la década de los sesenta, la revisión de los sistemas políticos demostraron que
a dicotomía Autoritarismo vs. Democracia, no aportaba mayores
categorizaciones ya que el debate se daba tanto en el plano interno como en el
escenario internacional.
b) El proceso de retroalimentación dentro de un sistema político revelaba
diferencias enormes en el plano del proceso de la toma de decisiones respecto de
la información necesario y suficiente para la hechura de las políticas, en
consideración a estudiar regímenes “abiertos” en contraposición a los
denominados “cerrados”.
c) El análisis ha variado el enfoque clásico de la pertinencia de contar un sistema
con un régimen de división de poderes, que no necesariamente conducen a la
gobernabilidad y la estabilidad en base a los requisitos propios de las
democracias.
d) El análisis comparado ha consagrado en el tiempo (especialmente mitad del siglo
XX en adelante), una percepción mucho más favorable en beneficio de los
sistemas parlamentarios frente a los presidencialistas.
LAS CIENCIAS DE LAS POLÍTICAS Y EL CONTROL
COMO REQUISITO NECESARIO DE LA DEMOCRACIA
HÉCTOR J. ZIMERMAN 40
2. CIENCIA POLÍTICA, DEMOCRACIA Y BIENESTAR, COMO PARTE INICIAL DE LA PUBLIC
POLICY CONTEMPORÁNEA
Lindblom es uno de quienes se ha preocupado por destacar la necesidad de
repensar la economía como ingrediente sustancial de la democracia como forma de
gobierno responsiva. Incluso el impulso dado al Welfarstate, prácticamente eliminó todo
retroceso a la no proliferación del estado-centrista, hasta la caída del Estado de
Bienestar. Un escalón relevante en el ascenso de la concepción de las ciencias políticas,
ha sido la combinación entre ciencia política, economía, administración, y psicología.
Aunque Laswell dará inicio a la Contemporary Public Policy, y el estudio sobre The
Policy Makers, las reflexiones del autor que citamos al comienzo del párrafo funcionan
como de extremada significación. Este comentario, alude a una significación especial,
atento a que Lindblom, ya en la década del 20, dará un impulso a la ciencia política en
Estados Unidos y se convertirá en el formador de los cientistas que hacen pie en los
estudios de política y administración pública con orientación hacia las políticas públicas
en base a autores como John Dewey y Charles Merriam9.
El aporte de Lindblom emerge como un balance en la acción social racional en el
sector político económico. Explica que:
“El logro de una organización político-económica racional por parte de una nación
depende no sólo de las técnicas económicas particulares que emplee, sino también del
grado de información política y económica de sus ciudadanos, de sus convicciones y
actitudes –de hecho, del conjunto de su cultura-, así como de circunstancias fortuitas.
9 Según Douglas Torgerson, Lindblom, (junto a Lasswell y Herbert Simon), particulariza el esfuerzo de
orientar las políticas públicas desafiando la visión tecnocrática.
DOSSIER
41
Por lo tanto, nadie puede llegar a saber si una nación logrará realizar una acción social
racional excepto cuando su procesos y técnicas sociales puedan medirse respecto de los
prerrequisitos de la acción social racional”.
En el análisis necesario que entiende Lindblom se debe efectuar en toda
planificación “como intento de acción calculada racionalmente para lograr un fin”, se
encuentran:
a) Los fines, metas o valores, ya que mediante los mismos se puede apreciar la
acción social en el sector político-económico.
b) El cálculo y el control como procesos gemelos, lo que requiere un cálculo tanto
racional como efectivo. Para refinar la praxis se mesura la contribución reciente
de la sociología, la antropología y la psicología.
c) El proceso social de la economización es cálculo y control respecto de la
utilización del trabajo y de otros recursos en la producción.
d) Reconocimiento de cuatro procesos sociopolíticos centrales, en especial: 1) El
sistema de precios como mecanismo de control y cálculo, 2) La jerarquía como
proceso donde los líderes controlan a los no líderes, 3) La poliarquía donde los
no líderes controlan a los líderes (proceso llamado regularmente democracia), y
4) La negociación como proceso por el cual los líderes se controlan entre sí.
Una distinción que marcará este autor acerca del sistema de la elección y la
adjudicación es que en tiempos de guerra se confirman las deficiencias del sistema de
precios que normalmente se elabora en épocas de paz y aclara:
“Sin embargo, la economización en época de guerra no debe alentar a fáciles
generalizaciones acerca de las posibilidades de prescindir del sistema de precios en
época de paz. En efecto, para repetir un punto que hemos señalado a menudo, lo que
LAS CIENCIAS DE LAS POLÍTICAS Y EL CONTROL
COMO REQUISITO NECESARIO DE LA DEMOCRACIA
HÉCTOR J. ZIMERMAN 42
permite el desplazamiento del sistema de precios es, sobre todo, la subordinación de la
soberanía del consumidor al control del liderazgo. Esta subordinación es más limitada
en época de paz que en época de guerra.”.
Justamente el desplazamiento del objeto de estudio en el período de entreguerras
hacia el fenómeno del Poder, es lo que incidirá durante la Segunda Guerra y la
posguerra, para trabajar el análisis sistémico y las políticas públicas.
La incidencia de Laswell proviene del reconocimiento de ahondar el fenómeno
de las políticas públicas, comprendiendo con ellas, las acciones y procesos que se
efectivizan desde el sector público con el propósito de paliar, enmendar o suplir una
carencia que abarca a una porción importante de la población y, que ella misma, ya sea
en forma individual o conjunta, no se encuentra en condiciones de realizar.
El análisis de políticas públicas según Laswell surge como un programa de
investigación denominado Policy Science y trata sobre “el conocimiento del proceso de
la política y en el proceso de la política”, articulando ciencia y gobierno en un marco
democrático. “Su propuesta resulta de una historia intelectual, del desarrollo científico
de una nación”. El problema entre el saber y el poder, entre la ciencia y el Estado,
resulta en “la cuestión concreta acerca de la relación entre el conocimiento natural y
social que una sociedad posee en su comunidad intelectual y las decisiones que los
gobernantes y legisladores democráticos afrontan”.
Lo que importa es preguntarse hasta donde las decisiones políticas –
administrativas pueden prescindir del conocimiento científico en las sociedades cuya
producción, comunicación, prosperidad y desarrollo, descansan en la ciencia, la
tecnología y la información. . En un doble sentido las ciencias sociales manifiestan un
interés creciente por el proceso decisorio de la política como objeto significativo de
DOSSIER
43
estudio y poseen una capacidad creciente para perfeccionar la racionalidad del proceso
decisorio de la política. Tienen interés y capacidad intelectual.
Laswell define a las ciencias de las políticas como el conjunto de disciplinas que
se ocupan de explicar los procesos de elaboración y ejecución de las políticas, de la
recopilación de datos y de la producción de interpretaciones relevantes para los
problemas de políticas en un período determinado. Las policy sciences tienen un
compromiso valorativo fundamental con la idea liberal libertaria de la política y la
democracia. Estas nuevas ciencias seleccionan sus objetos de estudio desde posiciones
valorativas previas, solo escogen los problemas básicos para la dignidad humana y sus
políticas respectivas.
Un hecho calificado como problema es resultado de una cadena causal compleja
de factores sociales y también resultado de la evolución de las percepciones y
valoraciones de una sociedad. De allí la exigencia “del esclarecimiento de las metas y
de los propósitos valorativos que subyacen en una política”.
“Las ciencias de las políticas tienen dos marcos de referencia separables pero
entrelazados; el conocimiento del proceso de la política y el conocimiento en el proceso
de la política. Knowledge of alude a la tarea de conocer el proceso de decisión de la
política. En el área de los politólogos lo que interesa es describir procesos y sucesos, y
tal vez explicarlos. Knowlodge in significa la tarea de incorporar los datos y los
teoremas de las ciencias en el proceso de deliberación y decisión de los políticos con el
propósito de corregir y mejorar la decisión pública. Es una empresa de teoría normativa,
que conforme a los enunciados causales de las ciencias, indica cuales son los cursos de
acción idóneos y eficaces y eficientes para poder realizar los fines preferidos en
LAS CIENCIAS DE LAS POLÍTICAS Y EL CONTROL
COMO REQUISITO NECESARIO DE LA DEMOCRACIA
HÉCTOR J. ZIMERMAN 44
contextos dados y restrictivos. Es una teoría que pretende definir los mejores
instrumentos y procedimientos de la acción pública.”.
La originalidad de Laswell radica en varios puntos. El primero de ellos es que
surgió como un programa de investigación “El conocimiento del proceso de la política y
en el proceso de la política”, en los años de la guerra fría con la pretensión de reafirmar
el liberalismo, la democracia, el libre mercado, y los valores de la dignidad humana. El
hincapié respecto de la democracia aquí tiene una doble validez, hacer pie frente a la
amenaza del comunismo, analizar la public policy en los sistemas donde el control se
torna absolutamente necesario, especialmente por el principio de legitimidad y la
relevancia de la accountability. En palabras de Aguilar Villanueva10
:
“La polarizada situación internacional planteaba entonces de “como utilizar
nuestros recursos con la más sabia economía”, “como aumentar la función inteligencia
para aumentar la racionalidad de la política”, “como lograr que los hechos y las
interpretaciones influyan efectivamente en el proceso de toma de decisiones”.
La experiencia consistió en la participación de sociólogos, politólogos,
psicólogos sociales, antropólogos, en la Biblioteca del Congreso, bajo la dirección de
Laswell en la “División Experimental para el Estudio de las Comunicaciones en
Tiempos de Guerra”, y sería el puntapié inicial para lo que el director llamaría en 1951
Policy Sciences. Esta citada experiencia sentó las bases para lo que se denominó “la
batalla ganada del método” en base a la primacía del pragmatismo y el positivismo,
utilizando el método cuantitativo, y un interés especial de posar la mirada en una
mixtura entre la economía y la psicología. Siendo la base un programa multi -
10 Este autor es uno de los más reconocidos en habla hispana en estudios relativos a las Políticas Públicas.
DOSSIER
45
interdisciplinario de investigación centrado en la hechura de las políticas, en un artículo
fundador que visualiza la orientación que demuestran las diversas ciencias sociales
hacia las políticas.
Lo que se discutirá a partir de aquí es que tanto la implementación como la
evaluación necesitan de la mayor cantidad de recursos técnicos-científicos,
independientemente de la intuición o popularidad de los gobernantes de turno.
3. LA CAÍDA DEL ESTADO DE BIENESTAR Y EL PASO A LA DEMOCRACIA DELEGATIVA
Dentro de los modelos clásicos de las relaciones Estado-Sociedad, en los países
latinoamericanos, y particularmente en el nuestro, se han reconocido tres vertientes, 1)
El modelo agroexportador de cuño liberal, 2) El Estado de Bienestar con respaldo en el
constitucionalismo social, y 3) El Estado neo-liberal, partidario de la Reforma estatal y
el combate a la crisis fiscal.
A la par de la caída del Estado de Bienestar producto del agotamiento del
modelo I.S.I., Industrialización para sustitución de importaciones, en la década del 70
irrumpieron los regímenes autoritarios, profundizados por el ascenso de los militares en
el ejercicio del poder, o regímenes dictatoriales personalistas. La imposibilidad de paliar
las crisis y generar modelos alternativos al descenso del WelfareState, trajo lo que
Huntington ha llamado la “Tercer Ola de Democratización”, casi en continuum a los
estudios de Linz analizando con anterioridad el “Quiebre de las Democracias”. El
planteamiento del cientista Guillermo O´Donnell, generó un nuevo paradigma, el de la
democracia delegativa, refiriéndose con cierta inclinación a sustituir como forma de
LAS CIENCIAS DE LAS POLÍTICAS Y EL CONTROL
COMO REQUISITO NECESARIO DE LA DEMOCRACIA
HÉCTOR J. ZIMERMAN 46
gobierno a la tradicional democracia reemplazada por la “poliarquía”, reconociendo así
un sistema de mayor amplitud e inclusión11
.
La desventaja de la denominada democracia delegativa, es que en este sistema
de poliarquía, los requisitos de democracia formal se cumplen periódicamente, pero la
democracia material no se trasunta en el resguardo efectivo y concreto de los principios
de igualdad y libertad. No hay discusión posible en alusión a la concurrencia de la libre
competencia electoral de los partidos políticos, libertad de prensa, inexistencia defraude
o proscripciones, no interrupción de los mandatos por causas ilegales, traspaso del
gobierno a partidos o alianzas de distinto cuño ideológico, etc.. Donde si se encuentra
un déficit extremadamente visible es en el principio de accountability, tanto en sentido
horizontal como vertical. Como este principio alude a la denominada “rendición de
cuentas en la “res pública””, el control en ambos sentidos se torna deficiente y en
ocasiones inexistente, lo que afecta en demasía la calidad institucional, considerando la
perfomance de la gestión pública.
El mismo Laswell reitera que solo se puede hablar de políticas públicas en
sistemasdemocráticos, en base a que en los regímenes autocráticos el posicionamiento
del electorado es más bien de asentimiento que de debate o labor conjunta con el poder.
La imposibilidad de controlar no solo atenta contra lo que denominamos calidad
institucional sino que apareja casi imposible algún tipo de control interorgánico o
ciudadano. Incluso las reformas constitucionales que han proliferado en la era de
latransición democrática en Latinoamérica, no necesariamente han obtenido un mejor
desempeño en las instituciones de gobierno. A la par la invasión neo-liberal de fin de
11 O´Donnell también ha sido reconocido como el autor del paradigma del Estado Burocrático Autoritario.
DOSSIER
47
siglo XX, no produjo los resultados prometidos sino que ahondó la brecha entre los que
mas tienen frente el resto, y operó como freno a la movilización social en los Estados
donde la clase media se había constituido históricamente como el motor del crecimiento
económico y de la capacidad de consumo per cápita, en desmedro también de los
servicios básicos y las prestaciones en salud y educación.
Para O´Donnell, las democracias delegativas no necesariamente son
representativas en el cabal sentido del término. Su caracterización se conforma por lo
siguiente:
a) Se basan en la premisa de que la persona que gana la elección presidencial está
autorizada a gobernar como el o ella crea conveniente, con la restricción de la
normativa constitucional o el término de su mandato.
b) Los presidentes se ven por encima de los partidos políticos y de los intereses
organizados.
c) No es ajena a la tradición democrática, se basan en el principio de una mayoría
legitimada, pero una vez electos, los gobernantes esperan que los votantes se
conviertan en una audiencia pasiva pero complaciente.
d) El líder es un guía que busca un todo armonioso y con el colaboran los
“técnicos”, que deben ser protegidos por la Presidencia frente a la resistencia de
la sociedad.
e) La representación implica accountability. En las democracias institucionalizadas
la accountabilityeige rendición de cuentas vertical (frente a la sociedad) y
horizontal (interorgánica). Esto es ajeno al accionar en la democracia delegativa.
f) Aunque tengan elementos que pueden ser similares a los concurrentes en
regímenes autoritarios, no dejan de ser poliarquías.
LAS CIENCIAS DE LAS POLÍTICAS Y EL CONTROL
COMO REQUISITO NECESARIO DE LA DEMOCRACIA
HÉCTOR J. ZIMERMAN 48
O´Donnell también coincide en que otros autores exigen para la consolidación
democrática un alto grado de institucionalización. Para entender esto se separa la
permanencia democrática en el tiempo de su calidad y el desempeño de las instituciones
políticas. Esta comparación trata a su vez del reconocimiento de reglas formales e
informales. Las primeras obedecen a la Constitución, la legislación derivada, y su
reglamentación. Esto requiere una adecuación del comportamiento ciudadano a las
reglas formales. La paradoja se da que ante la falta de adecuación requerida, esto no
implica desobediencia a reglas, sino más bien lo contrario. En las democracias no
consolidadas la obediencia a reglas informales se encuentra altamente
institucionalizada. “El problema es que concentrar la atención en las instituciones
formales y organizacionalmente materializadas de la poliarquía nos impide ver otra
institución, informal y en ocasiones encubierta, que tiene enorme influencia en muchas
nuevas poliarquías: el clientelismo, y más generalmente el particularismo”.
4. LA EXIGENCIA DEL CONTROL PARA LA CONSOLIDACIÓN DEMOCRÁTICA
La relación del desempeño institucional y la accountability es de carácter directa.
Justamente uno de los débitos, a la par que desafío, los escritos sobre la calidad
institucional se han incrementado copiosamente y, en consecuencia, depende
proporcionalmente de la capacidad responsiva de las instituciones públicas en la
hechura y eficacia de las políticas públicas.
Para Bresser Pereyra 12
, la consolidación democrática ha permitido el nacimiento
de un nuevo Estado, donde:
12 Posiblemente Luiz Carlos Bresser Pereyra, junto a Bernardo Klisberg, sean los cientistas más
influyentes en esta última etapa, correspondiente al primer decenio del Siglo XXI, dentro de las
DOSSIER
49
“Las tres instancias políticas que actúan en las modernas sociedades capitalistas
–La sociedad civil, el Estado (organizaciones e instituciones) y el gobierno- deben
asumir nuevas formas, nuevos roles, nuevas maneras de relacionarse entre sí, y de esta
manera dar origen a un nuevo tipo de ejercicio democrático del poder”.
Las proposiciones de este último autor son tres:
1) El Estado capitalista de fin de siglo XX, para ser más competitivo con las
exigencias tanto económicas como de eficiencia, debe ser reformado, buscando
más autonomía en lo administrativo y responsabilidad en lo político,
2) Después de la exigencia económica se requiere que la opción democrática (o
poliárquica) tenga prioridad sobre la precitada.
3) El requerimiento de una organización estatal más eficiente y de un sistema
político más democrático tanto exógeno como endógeno.
De la manera planteada, los derechos ciudadanos serán cubiertos en lo civil,
cuando las instituciones los garanticen, en lo social, cuando la recaudación tributaria
asegure la salud, la educación, y un ingreso mínimo universal, en lo político, cuando las
Instituciones del Estado consigan un gobierno más representativo, más participativo y
más responsable.
Las reflexiones de este autor también apuntan a conciliar las virtudes del
republicanismo con la labor cotidiana del funcionariado público y del contralor
ciudadano, como ingredientes básicos de la democratización. Así se reseña que:
actividades elaboradas e implementadas por el “Centro Latinoamericano de Administración para el
Desarrollo” (CLAD).
LAS CIENCIAS DE LAS POLÍTICAS Y EL CONTROL
COMO REQUISITO NECESARIO DE LA DEMOCRACIA
HÉCTOR J. ZIMERMAN 50
“El moderno republicanismo asume el imperio de la ley, y es consciente de cuán
importantes son las instituciones y los sistemas de incentivos, pero también es
consciente de sus limitaciones. Y es por esta razón que los nuevos republicanistas
plantean la necesidad de que existan funcionarios dotados de valores cívicos que estén
comprometidos con el interés público. Al hacer esto, el republicanismo no está siendo
utópico sino que está reconociendo que en las democracias modernas los electores
necesitan políticos y servidores públicos dotados de virtudes republicanas.
Seguramente, no todos los políticos y servidores públicos responden a esta
exigencia política. Pero creo que la tendencia principal va en la dirección que estoy
apuntando, porque la democracia incorpora en ella la capacidad de autoperfeccionarse.
Los ciudadanos pueden aparecer a veces desinteresados de la política, especialmente en
los momentos de calma política, pero en la medida que en que tienen mayor nivel de
educación, están mejor informados y, además, saben hasta que punto sus vidas
dependen de un buen ejercicio del poder, aprendieron o están aprendiendo cuáles son
sus derechos y obligaciones ciudadanas”.
En este camino, el funcionariado debe combinar la actitud responsiva del Estado,
con el requisito que se vuelve exigencia del control sobre la gestión pública
incrementando sus responsabilidades. Es parte del proceso de hechura de las políticas
públicas la necesidad de evaluar las mismas, y de corregirlas, abandonarlas, o darlas por
terminadas, relacionando objetivos, metas, y utilización de los recursos disponibles. La
responsabilidad en la gestión pública debe ser más que nunca una obligación en el
estado democrático moderno, donde se fusionan los principios de soberanía del pueblo y
el control de los gobernantes por los gobernados. Si el sentido vertical está dado
fundamentalmente en las elecciones, el horizontal no puede menoscabar el contralor
DOSSIER
51
interorgánico, posibilitando un ejercicio de poder sobrevaluado fácticamente en un
poder, en desmedro de los restantes. De ser así las ciencias de las políticas dejarían de
cumplir su finalidad y el interés general estaría perdidoso por la acción de los
gobernantes. Cabe aclarar entonces, que el control en los períodos eleccionarios es más
que un deseo, es más bien una obligación que hace a la salud de la república, la
consolidación democráticay la calidad institucional.
El Consejo Científico del CLAD se ha manifestado con notoria solvencia,
destacando que la responsabilización (accountability), cuenta con dos formas
fundamentales; la responsabilización mediante la introducción de la lógica de resultados
en la administración pública y la responsabilización mediante la competencia
administrada. Mientras que la primera intenta el control a posteriori de los resultados, la
restante trata de adecuar la eficiencia a la responsabilidad en la administración pública.
Esto también requiere la participación directa de la ciudadanía en el control e incluso en
la implementación de las políticas. “Este fenómeno está ocurriendo en diferentes partes
del mundo. Lo que se pone de manifiesto en el concepto de administración pública
orientada a los ciudadanos, uno de los aspectos fundamentales de la nueva gestión
pública.”
La teoría del control asume más de una forma en aras de mejoramiento de la
perfomance de la gestión pública, y debe ir de la mano con el aumento de las
capacidades institucionales del Estado, legitimando a su vez la acción colectiva
impulsada desde el mismo Estado. Podríamos resumir el sistema de controles de la
siguiente manera:
1) Control parlamentario. Es parte del principio de la separación de poderes y el
sistema de checks and balances, traducido en ocasiones como el control mutuo
LAS CIENCIAS DE LAS POLÍTICAS Y EL CONTROL
COMO REQUISITO NECESARIO DE LA DEMOCRACIA
HÉCTOR J. ZIMERMAN 52
entre el Legislativo y el Ejecutivo. Esto amerita evaluar la labor parlamentaria
en las nominaciones a cargos públicos, el presupuesto (gestión y ejecución), y el
trabajo en comisiones.
2) Controles de procedimiento clásicos. Responde al principio republicano del
control interno, a través de las comisiones administrativas de fiscalización del
comportamiento financiero y jurídico de los funcionarios. Aquí se admiten los
controladores burócratas, y organismos como el Tribunal de Cuentas, el Poder
Judicial y las Auditorías generales.
3) El control social. Mas desarrollado contemporáneamente, convierte a los
ciudadanos en controladores del poder oficializado. La cogestión en los servicios
públicos, la participación en las audiencias públicas, mecanismos de democracia
semidirecta, y otras instrumentaciones cuentan con respaldo legal y fáctico.
4) Responsabilidad por la lógica de los resultados. Consiste en la evaluación a
posteriori del desempeño de las políticas públicas. Distintos mecanismos se han
utilizado para evaluar las políticas, siendo los pioneros los estudios de opinión
pública. La revisión incluye fines, metas, la relación entre las demandas del
electorado y la satisfacción con los productos volcados desde el subsistema
político.
5) Responsabilización por competencia administrada. Tiene su origen en la teoría
que subraya que la prestación monopólica de servicios perjudica a la ciudadanía.
Su propósito en la implementación es el aumento de proveedores y establecer
una competencia administrada entre ellas. Esto lleva a responsabilizar tanto al
Estado como a las entidades concesionadas.
DOSSIER
53
Las ciencias de las políticas y la implementación y evaluación de las políticas
públicas, conforman –hasta ahora- la evolución de la política tanto científica como
académica, con el aditamento que acorde al pensamiento de Laswell, se ha alcanzado un
equilibrio en la pertinencia del objetivo principal de la política y una metodología que se
incorpora desde las ciencias sociales en su conjunto. Para obtener conclusiones válidas,
también se debe destacar el avance de la política comparada que permite conocer la
situación particular de cada Estado, en cada época de estudio, y conciliar una sana
competencia analizando el desarrollo de las políticas públicas en diferentes marcos, para
comprender y mejorar el desempeño y la responsabilidad en la gestión pública.
Finalmente, el estudio de los factores exógenos y endógenos, permiten una
visión mucho más abarcadora, en relación a dos cuestiones esenciales para la virtud
republicana. La primera el incrementalismo de la consolidación democrática, segundo la
concientización respecto del control y la responsabilización (accountability), tanto por
los ciudadanos como por la burocracia misma en busca de la eficiencia.
BIBLIOGRAFÍA INDICATIVA
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Sudamericana, Buenos Aires, Argentina, 2008.
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56
RESEÑAS BIBLIOGRÁFICAS
Y JURISPRUDENCIALES
57
RESEÑA BIBLIOGRÁFICA DE:
CORREA, CARLOS - BERGEL, SALVADOR DARÍO - KORS, JORGE. (2013).
RÉGIMEN LEGAL DE LAS PATENTES DE INVENCIÓN (TOMOS I Y II). BUENOS
AIRES, ARGENTINA: LA LEY
POR RAFAEL J. PÉREZ MIRANDA
UNIVERSIDAD AUTÓNOMA METROPOLITANA DE MÉXICO
Es el Derecho Económico Internacional y Nacional una de las disciplinas que ha
generado un mayor número de publicaciones y los más intensos debates en la doctrina jurídica
de la segunda posguerra; se lo concebía en términos muy generales como el derecho que
regulaba la intervención estatal en el diseño de políticas económicas que intentaban orientar al
mercado. Extrañamente, la mundialización económica impuesta a partir de Reagan y Tacher, no
acabó con los debates y demostró, por el contrario, que la ¨mano invisible¨ requiere de una
participación autoritaria del Estado en la economía y, por tanto, de un complejo y sólido sistema
jurídico que lo organice.
En los ochenta del siglo pasado, recuperada la democracia, una usina de análisis crítico
se conformó en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, el Centro de
Estudios Disciplinarios de Derecho Industrial y Económico (CEIDIE), impulsado por el Dr.
Manuel A. Láquiz y un conjunto de reconocidos juristas que trabajaron durante muchos años
alrededor de la Revista de Derecho Industrial y Económico. La voluminosa bibliografía
RESEÑA BIBLIOGRÁFICA DE:
CORREA, CARLOS - BERGEL, SALVADOR DARÍO - KORS, JORGE. (2013). RÉGIMEN LEGAL
DE LAS PATENTES DE INVENCIÓN (TOMOS I Y II). BUENOS AIRES, ARGENTINA: LA LEY
RAFAEL J. PÉREZ MIRANDA 58
generada por el CEIDIE influyó en el debate nacional cuando la adhesión de Argentina a la
Organización Mundial de Comercio (OMC) y, como derivado directo, al Acuerdo sobre
Aspectos de la Propiedad Intelectual vinculada al Comercio (ADPIC) hizo necesario adecuar la
legislación nacional; así se aprobó la Ley 24.481, modificada por las leyes 24.572 y 25.859.
Artículos científicos y libros temáticos surgieron de los juristas del CEIDIE, algunos publicados
en el mismo Centro universitario y otros en editoriales independientes, destacando los
importantes volúmenes de la revista Temas de Derecho Industrial y de la Competencia.
Sin embargo, se carecía de un tratado que analizara de manera integral los nuevos
convenios internacionales que abarcan el conjunto del sistema de propiedad intelectual y la
nueva legislación sobre patentes de invención y modelos de utilidad.
Los dos volúmenes que integran el Régimen Legal de las Patentes de Invención cubren
este vacío y se constituyen en el más importante tratado de derecho de la propiedad intelectual
de habla hispana, a partir de hoy punto de referencia necesaria en cualquier análisis que se
realice sobre esta disciplina, producto del trabajo colectivo de los Dres. Carlos Correa, Salvador
Darío Bergel y Jorge Kors. La importancia de la obra se capta desde un inicio, cuando los
expertos en propiedad intelectual pueden ver cómo se articuló el contenido temático y la
estructura polémica no sólo del capitulado, sino también de la importancia otorgada a los temas
más polémicos.
No pretendo realizar un comentario detallado de cada capítulo, pero sí destacar algunos
aspectos que considero relevantes:
Bergel realiza en el primer capítulo la presentación de la nueva normativa argentina, que
reemplaza una ley del siglo XIX, y la enmarca en las tendencias doctrinales y legislativas de las
últimas décadas. La propiedad intelectual tiene características especiales: por un lado, se rige
por un régimen internacional muy detallado y riguroso, que impone a los legisladores la esencia
de los cuerpos reglamentarios nacionales; por otra parte, es un sistema esencialmente nacional e
RESEÑAS BIBLIOGRÁFICAS
Y JURISPRUDENCIALES
59
independiente; los países deben atenerse a los tratados internacionales pero sólo son válidas las
patentes que se registran en el país.
En el capítulo II Carlos Correa, precisamente, analiza con detalle el derecho
internacional contemporáneo de las patentes y presenta a los estudiosos, y en especial a los
legisladores, no sólo los aspectos críticos a que hemos hecho referencia, sino también los
resquicios que pueden ser utilizados para mitigar sus efectos nocivos.
Ahora bien, cuando invitamos o somos invitados a un evento académico o a publicar un
artículo en una revista científica, nos solicitan que abordemos un tema concreto, o que
seleccionemos un tema concreto dentro de un tema más general. Ello obra a favor de la
actualización de los investigadores pero, por otro lado, afecta negativamente el desarrollo de los
aspectos nodales de las disciplinas concernidas. Es por ello que son necesarios los tratados, y es
por ello que saludamos con tanto alborozo que destacados juristas como Bergel, Correa y Kors,
que son beneficiarios y víctimas de estas demandas precisas, hayan podido dedicar un espacio
de su tiempo a la elaboración de estos volúmenes.
Exponemos lo anterior para destacar la importancia de los capítulos V a IX en los cuales
Bergel desmenuza la esencia del derecho de patentes: en qué casos un aporte intelectual, la
solución de un problema técnico se puede patentar, qué requisitos son exigibles, en qué casos no
se debe otorgar una patente pese a que se reúnan esos requisitos, en especial cuando son
contrarias a la moral y el orden público. En gran medida, la ampliación de la materia patentable
y el patentamiento de lo que no se debería patentar es atribuible a interpretaciones elásticas de
estas disposiciones y al desconocimiento de las especificidades del derecho de propiedad
intelectual por parte de los magistrados. Estas precisiones con complementadas en los capítulos
XII y XIII en los cuales Jorge Kors establece las posibilidades y límites de las patentes de
adición o perfeccionamiento y los casos de extinción de las patentes de invención, uno de los
temas más debatidos en los litigios relevantes que se verifican en EEUU, Europa y Asia. El
RESEÑA BIBLIOGRÁFICA DE:
CORREA, CARLOS - BERGEL, SALVADOR DARÍO - KORS, JORGE. (2013). RÉGIMEN LEGAL
DE LAS PATENTES DE INVENCIÓN (TOMOS I Y II). BUENOS AIRES, ARGENTINA: LA LEY
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mismo autor analiza en los capítulos XIV y XVI, con rigurosidad académica, los aspectos
procedimentales que permiten acceder a una patente y las diversas alternativas jurídicas que
permiten su eficiente protección.
De especial importancia para el derecho contemporáneo son, por último, los capítulos
IX a XI, en los cuales Carlos Correa estudia e interpreta las excepciones a los derechos
exclusivos, las licencias voluntarias y las prácticas monopólicas que en reiteradas ocasiones
ellas contienen, así como las licencias compulsivas, cuya aplicación histórica no ha permitido su
efectiva utilización para evitar los abusos del privilegio de explotación exclusiva que otorga una
patente.
El segundo volumen nos introduce en la más que interesante y novedosa evolución del
derecho de propiedad intelectual en las tres últimas décadas: la ampliación de la materia
protegible a los organismos vivos. Es este volumen, en si mismo, un verdadero tratado sobre la
materia, que realiza una minuciosa investigación sobre la evolución de la investigación
científica y tecnológica, en especial de la biología molecular y de la biotecnología, y los
criterios que vincularon a los mismos con las aspiraciones, muchas veces exitosa, de las grandes
corporaciones de que se incluyera la materia viva como materia patentable. En el capitulado
Bergel y Correa estudian la situación previa de la disciplina y cómo se fueron resolviendo en el
derecho internacional, en las normativas nacionales y en la jurisprudencia más relevante, los
desafíos que presentaban al derecho los avances científico tecnológicos, la incorporación de las
corporaciones privadas al proceso de investigación y desarrollo, las demandas de que se amplíe
la materia patentable a la materia viva, con mayor o menor amplitud, incluyendo plantas y
animales, la oposición a estas aspiraciones por numerosos científicos y representantes de la
sociedad civil. También las presiones para que se amplíen los plazos de las patentes y los
esquemas procedimentales de protección con base en las necesidades de inversión que se
requerían.
RESEÑAS BIBLIOGRÁFICAS
Y JURISPRUDENCIALES
61
Constituye un verdadero aporte que en el capitulado de este segundo volumen se
analicen por parte de Bergel los aspectos más generales y profundos: patentabilidad de la
materia viva, de los microorganismos, seres multicelulares y células humanas, el debate sobre
las patentes de genes y secuencias de genes humanos, sus aspectos jurídicos y éticos para
concluir Carlos Correa presentando la flexibilidad que ofrece el Acuerdo ADPIC a legisladores
nacionales en materia de propiedad intelectual sobre las plantas y los efectos de las tendencias
internacionales en el patentamiento, y en consecuencia encarecimiento, de la prestación de los
servicios de salud y de los productos farmacéuticos; es interesante el capítulo que dedica al fallo
de laCorte Suprema de la India en el Caso Novartis.
Sirva esta breve reseña para destacar nuevamente la importancia de la publicación de
esta obra señera en el pensamiento jurídico sobre patentes.
62
CUM LAUDE
Revista del Doctorado en Derecho
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y Políticas UNNE N°2 – Septiembre 2015
Corrientes – Argentina
ISSN: 2422-6408
info@revistacumlaude.com
FECHA DE RECEPCIÓN: 15/05/2014
FECHA DE ACEPTACIÓN: 25/03/2015
ARBITRARIEDAD EN LAS SENTENCIAS DE LOS TRIBUNALES DE CHACO
Y CORRIENTES: UN ANÁLISIS DE CASOS DESDE LA MIRADA DE CHAÏM
PERELMAN Y ROBERT ALEXY
SERGIO LÓPEZ PEREYRA
FACULTAD DE DERECHO, CIENCIAS SOCIALES Y POLÍTICAS
UNIVERSIDAD NACIONAL DEL NORDESTE
RESUMEN
ARBITRARIEDAD EN LAS SENTENCIAS DE LOS TRIBUNALES DE CHACO Y
CORRIENTES: UN ANÁLISIS DE CASOS DESDE LA MIRADA DE CHAÏM PERELMAN Y
ROBERT ALEXY
Este trabajo tiene como objeto colaborar, a través de la lectura y el análisis de
jurisprudencia de los Superiores Tribunales de Justicia de las provincias de Chaco y
Corrientes, con el estudio acerca de la arbitrariedad y sus causales en el derecho. Se ha
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ARBITRARIEDAD EN LAS SENTENCIAS DE LOS TRIBUNALES DE CHACO Y CORRIENTES:
UN ANÁLISIS DE CASOS DESDE LA MIRADA DE CHAÏM PERELMAN Y ROBERT ALEXY
SERGIO LÓPEZ PEREYRA
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decidido a los fines del análisis, realizar el trabajo tomando como modelo cuatro fallos
de los Superiores Tribunales de Justicia de las provincias de Chaco y Corrientes. Nos
valdremos en particular de los aportes de las teorías de Robert Alexy y Chaïm
Perelman, teóricos de la argumentación jurídica, y de precedentes de la Corte Suprema
de la Nación. El trabajo pretende acercar al lector una guía que intenta establecer
patrones judiciales seguidos para determinar cuándo se encuentra ante decisiones
judiciales arbitrarias para cuestionarlas judicialmente.
.
PALABRAS CLAVES
Causales de arbitrariedad; teorías de la argumentación jurídica; falta de
fundamentación; jurisprudencia Nordeste; sentencia arbitraria.
ABSTRACT
ARBITRARINESS IN SENTENCES OF CHACO AND CORRIENTES COURTS: AN ANALYSIS OF
CASES FROM THE THEORY OF CHAIM PERELMAN AND ROBERT ALEXY
This work aims to contribute, through the reading and analysis of
jurisprudence of the High Courts of Chaco and Corrientes, with the studies about
arbitrariness and its causes in the law. With theoretical basis in the argumentation theory
and the analysis of the jurisprudence of the Superior Courts of the Provinces of
Corrientes and Chaco, this study pretends to bring to the reader a guide that tries to
establish judicial patterns to determine when sentences are lacking of fundamentation.
We will use in particular the contributions of the theories of Robert Alexy and Chaim
Perelman and precedents of the Supreme Court of the Nation.
ARTÍCULOS CON REFERATO
65
KEYWORDS
Arbitrariness - theory of legal argumentation – sentences – northeast –jurisprudence.
1. INTRODUCCIÓN
Este trabajo tiene como objeto colaborar, a través de la lectura y el análisis de
jurisprudencia de los Superiores Tribunales de Justicia de las provincias de Chaco y
Corrientes, con el estudio acerca de la falta de fundamentación y sus causales en el
derecho.
Se ha decidido a los fines del análisis, realizar el trabajo tomando como modelo
cuatro fallos: Sentencia Nº 63 del 03/08/09 del S.T.J. de Corrientes, “Brizolla, Juan y
Binni de Brizzolla Ramona Ester s/sucesorio”; Sentencia Nº 126 del 08/09/08del S.T.J.
de Corrientes, “Bachini Patricia Silvana s/homicidio culposo-Santa Lucía”; Sentencia
Nº 315 del 03/09/08del S.T.J. del Chaco, “Orellana, Epifania c/Diego Gabriel Polic
s/daños y perjuicios y/o Josefa Merka vda. de Polic s/daños y perjuicios” y Sentencia
del 21/07/06 del S.T.J. del Chaco “Aranda Miguel Florentino, Vallejos Raúl Andrés
s/Homicidio simple en concurso real con homicidio en grado de tentativa reiterada en
concurso real”
Debemos mencionar que se utilizan aquí todos los elementos y herramientas
obtenidas en el desarrollo del PI N° 105/08, acreditado por Secretaría General de
Ciencia y Técnica de la Universidad Nacional del Nordeste.1
1 PI Nº 105 “Fundamentación y arbitrariedad en las sentencias de los Superiores Tribunales de Justicia de
las provincias del nordeste: su análisis comparativo desde la teoría de la argumentación jurídica”.
ARBITRARIEDAD EN LAS SENTENCIAS DE LOS TRIBUNALES DE CHACO Y CORRIENTES:
UN ANÁLISIS DE CASOS DESDE LA MIRADA DE CHAÏM PERELMAN Y ROBERT ALEXY
SERGIO LÓPEZ PEREYRA
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Nos valdremos en particular de los aportes de las teorías de Robert Alexy (1989) y
Chaïm Perelman (1989), teóricos de la argumentación jurídica y de precedentes de la
Corte Suprema de la Nación, con el objeto de poder identificar cuándo los Superiores
Tribunales de Justicia locales entienden que se está en presencia de una sentencia
arbitraria por falta de fundamentación.
2. SÍNTESIS DE LAS PROPUESTAS QUE INTERESAN DE LA TEORÍA DE LA
ARGUMENTACIÓN JURÍDICA
Nuestro trabajo tiene como objeto de estudio la falta de fundamentación en las
sentencias de los Superiores Tribunales de las Provincias de Chaco y Corrientes que han
sido enumerados en la introducción. Como se afirma que los estudios sobre los recaudos
para fundar las decisiones judiciales en nuestro país son escasos, aquí, buscaremos
abordar algunos criterios sentados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación y su
repercusión en la Corte Local.
Así, teniendo en cuenta las herramientas que nos brinda las teorías de Alexy y
Perelman, realizaremos un análisis de las sentencias escogidas, que corresponden a los
Superiores Tribunales de Justicia de las provincias mencionadas.
En este sentido hemos de procurar anticipar una tendencia, (aunque sin
pretensiones estadísticas) en la línea de razonamiento y preferencias argumentativas de
nuestros magistrados a la hora de fundar sus decisiones, todo esto con la finalidad de
vincularlo al propósito medular del trabajo.
De esta manera, podemos intentar generalizar de los casos examinados, en forma
similar a la obtención de los objetos de acuerdos en Perelman, una línea de
ARTÍCULOS CON REFERATO
67
coincidencias en orden a los argumentos y razones vertidos en diferentes fallos, para
luego sí, señalar cambios, diferencias o variantes axiológicas en todos ellos.
Es interesante destacar a manera de recaudo, que tanto en los argumentos
(considerandos) de los fallos evaluados se omiten referencias doctrinarias concretas a
los autores propuestos o a menciones de obras en teorías de argumentación.
También resulta evidente que la utilización de ciertos argumentos, criterios o
pautas son empleados convenientemente a la luz de la praxis jurisdiccional y sin
invocación expresa o apego a algunas de las doctrinas propiciadas en nuestra
indagación.
Es así que rescatamos en los fallos mencionados la realidad, quizás lícita, del uso
indiferenciado o en forma de sinonimia de vocablos tales como razón y argumento en
aras de la simplicidad, pero que a nuestro juicio el primero de ellos implica un
reconocimiento a la verdad más allá de nuestros pareceres, en tanto que el argumento
(más allá de su bondad) muchas veces carece de razón, diferencias estas que exceden
las de una simple cuestión semántica, dado que podríamos emitir conclusiones basadas
en buenas argumentaciones, un auditórium podría aceptar conclusiones basadas
únicamente en buenos argumentos, basta con que el argumento de las conclusiones
descansen en premisas con argumentos similares.
Por otra parte, en los fundamentos leídos se advierte la coincidencia en dar
preponderancia a las circunstancias envolventes a los hechos, siendo esta apreciación
relevante dado que no siempre se expresan en forma literal de qué manera se elaboran
las premisas que más tarde fundarán el decisorio judicial, esto es así por que como se
sabe, los hechos controvertidos en un proceso judicial son casi siempre anteriores al
mismo, por lo que su comprobación empírica en orden a su ocurrencia cabal es casi
ARBITRARIEDAD EN LAS SENTENCIAS DE LOS TRIBUNALES DE CHACO Y CORRIENTES:
UN ANÁLISIS DE CASOS DESDE LA MIRADA DE CHAÏM PERELMAN Y ROBERT ALEXY
SERGIO LÓPEZ PEREYRA
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imposible, de tal manera que las premisas que surjan de esos hechos deberán ser
buscadas o construidas con diferentes argumentos que funcionarán como pruebas o
presunciones y como tales tendrán carácter conjetural y falible.
Ahora bien, dentro de esta precaria construcción empírica de hechos ocurridos
con anterioridad a su ponderación nuestros juzgadores elaboran sus premisas que
operarán como puntos de inducción para su futura y definitiva valoración, por lo que el
juicio corre peligro de ser un poco menos que objetivo al quedar siempre supeditadas
esas generalizaciones a la esperanza de su eficacia o aceptación por ser un buen
argumento. Esta realidad admitida por parte de nuestros funcionarios, con o sin
referencias a teorías o doctrinas, implica el interrogante de si nuestros fallos transitan
del deber ser al ser, de la razón al argumento.
Ello así, con el agregado de que cada sujeto es poseedor de un argumento,
distinto al de los otros con relación a un mismo hecho, dependiendo en último análisis
del poder de persuasión del argumento mismo con relación al sujeto y a la suposición de
éste acerca de la probabilidad de que, esos mismos argumentos tengan alguna eficacia
de convencer a los demás. O en palabras de Alexy (1989) al afirmar que, para que un
argumento sea bueno o plausible, no es suficiente que un tribunal diga que la gente en la
realidad usa tales argumentos, sino que además un número suficiente de personas
acepte, por lo menos a largo plazo, esos argumentos como razones de corrección. Solo
las personas racionales son capaces de aceptar argumentos sobre la base de su
corrección o sensatez.
La admisión de estas premisas que dan partida a diferentes argumentos
constituye sin dudas la base de consideración empírica de nuestros jueces, circunstancia
esta que sienta el peligro de que malos argumentos, aunque convincentes, abran las
ARTÍCULOS CON REFERATO
69
puertas a sentencias arbitrarias, o más sutil aún, que una argumentación evidentemente
verdadera por corresponder a una proposición descriptiva carezca de atingencia lógica
con la conclusión.
Para estas cuestiones Alexy (1989) relativiza el problema haciendo la distinción
entre personas razonables y personas irrazonables, en las creencias de las primeras se
vuelven objetivas las argumentaciones.
En otros aspectos de la teoría de la argumentación y cotejándola con algunos de
los fallos examinados, se hace visible el reconocimiento de nuestros magistrados al
hacer prevalecer decisiones que sean asimiladas por la sociedad en forma justa y
razonable, así por ejemplo el máximo tribunal de la provincia de Corrientes lo entiende
en un caso donde se revoca la sentencia de una cámara de apelaciones por entender que
es posible llegar a una decisión razonable y aceptable sin desconocer la sistemática
jurídica como derivaciones lógicas. En este sentido las postulaciones de Chaïm
Perelman (1989) al sostener la posibilidad de persuadir dentro de una lógica jurídica
material, no formal, admiten la motivación inherente a toda decisión judicial con el fin
de convencer a todo el auditorio, afirmando que las decisiones judiciales descansan
sobre juicios de valor como las decisiones morales o cualquier otro discurso de carácter
axiológico. De esta manera el resultado de la argumentación será racional cuando se
considere valido para un auditorio idealmente constituido por el conjunto de todos los
espíritus razonables. En el fallo observado entendemos que el razonamiento jurídico se
detuvo en una simple subsunción silogística, en la mera apariencia, se avocó a un
razonamiento técnico y no ético por lo que el máximo tribunal con buen sentido
concluye el análisis con una interpretación racional que integra una solución asimilada
por la sociedad en forma justa y racional con el respeto necesario al derecho.
ARBITRARIEDAD EN LAS SENTENCIAS DE LOS TRIBUNALES DE CHACO Y CORRIENTES:
UN ANÁLISIS DE CASOS DESDE LA MIRADA DE CHAÏM PERELMAN Y ROBERT ALEXY
SERGIO LÓPEZ PEREYRA
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En otras palabras, lo que el Máximo Tribunal de Justicia de la Provincia de
Corrientes deja traslucir en los autos “Brizzolla, Juan y Binni de Brizzolla, Ramona
Ester s/sucesorio”2, y aunque no lo diga expresamente en el proceso argumental, es que
en el mundo de los valores no pueden predicarse verdades absolutas y eternas, siendo
posible justificar racionalmente las opciones valorativas que se ofrecen en los sujetos
aunque no aparezcan en términos de verdades absolutas como en el mundo de lonatural,
es esta lógica valorativa la que merece ser llamada de “razonabilidad” en opinión de
Perelman, solo así es posible justificar racionalmente una decisión jurídica, siendo por
otra parte este control de racionalidad una misión permanente a cargo de los jueces,
haciéndose claro que la razonabilidad de las decisiones no aparecen de manera evidente
sino que debe ser justificada retóricamente, entendido esto como el uso de los medios
que permiten convencer, argumentar y acrecentar la adhesión de las voluntades a la tesis
(sentencia) que se someten a su asentimiento.
En otra línea de análisis dentro de la moderna teoría de la argumentación jurídica
y con relación a un fallo de Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Corrientes3
es pasible advertir con nitidez aspectos de la dogmática jurídica planteada en Alexy al
hacerse visible en la argumentación del fallo algunas de las funciones positivas que
hacen al principio de justicia.
En efecto, la sentencia analizada pone sobre relieve (aunque nuevamente sin
mención de seguimiento doctrinario) la función de control de consistencia al fundar
enunciados dogmáticos para hacer prevalecer la garantía de juez imparcial, frente a una
decisión de tribunales colegiados inferiores, tribunal este que había receptado un recurso
2 S.T.J. de Corrientes, Sentencia Nº 63, 03/08/2009. 3 S.T.J. de Corrientes, Sentencia Nº 126 del 08/09/08 “Bachini Patricia Silvana s/homicidio culposo-Santa Lucía”.
ARTÍCULOS CON REFERATO
71
de casación sobre un caso donde los mismos magistrados ya habían resuelto lo que
ahora se intentaba casar, realizando la Cámara de Apelaciones en lo Criminal una doble
actuación para un caso concreto, a lo que el Superior Tribunal de la Provincia de
Corrientes entendió en una apreciación dogmática y analógica que debía recepcionarse
un planteo de nulidad ejercido por el defensor del imputado y por el Sr. Fiscal General a
efectos de salvaguardar la garantía de imparcialidad de los jueces aludida.
También podemos hallar y considerar en nuestras indagaciones otras pautas de la
argumentación jurídica, siguiendo directivas del pensamiento de Robert Alexy (1989)
en lo que hace a las funciones de estabilización y progreso, estas circunstancias se
advierten sin inconvenientes en el razonamiento de magistrados del Superior Tribunal
de la provincia de Chaco4 en una resolución que dictamina sobre un Recurso
Extraordinario por Arbitrariedad de sentencia deducido por la parte vencida en los autos
“Orellana, Epifania c/ Diego Gabriel Polic s/ Daños y Perjuicios”, actuaciones estas en
la que los jueces del máximo tribunal de esa provincia hacen ver las funciones que
cumple la dogmática jurídica, como estabilización observable en la tarea de
compatibilización lógica de los enunciados dogmáticos entre si, orientados
permanentemente con menciones doctrinarias. Estas funciones se justifican porque
permiten a los magistrados que junto a los enunciados dogmáticos se fijen determinadas
soluciones prácticas permitiendo que en determinados periodos de tiempo se tomen
formas de decisión similares, afianzándose el principio de universalidad, sin que ello
implique que un enunciado dogmático deba ser mantenido por tiempo ilimitado,
admitiéndose con esto la función de progreso vinculada a la anterior que permite aceptar
los cambios de ideas valorativas dentro de la sociedad y en los legisladores.
4 S.T.J. del Chaco, Sentencia Nº 315 del 03/09/2008.
ARBITRARIEDAD EN LAS SENTENCIAS DE LOS TRIBUNALES DE CHACO Y CORRIENTES:
UN ANÁLISIS DE CASOS DESDE LA MIRADA DE CHAÏM PERELMAN Y ROBERT ALEXY
SERGIO LÓPEZ PEREYRA
72
Podemos trabajar en el análisis de casos, también, con la distinción propuesta
por Chaïm Perelman (1989) entre el auditorio universal y el auditorio concreto o
particular.
Esta distinción entendemos puede actuar como marco o telón de fondo, a los
fines de establecer los argumentos más concretos y vinculados a una moral social
predominante en una determinada comunidad de operadores jurídicos; allí estaría
presente el Auditorio Concreto, el mensaje de la decisión o sentencia judicial a los fines
de vincular la expresión del discurso jurídico, con una serie de razones materiales que
operan a los fines de la justificación interna de la decisión del juez o tribunal. Por otra
parte nos encontramos con la necesidad de estilizar los argumentos jurídicos para un
auditorio universal, en el sentido de que la decisión o sentencia también va dirigida a un
auditorio de seres racionales y como modelo de comportamiento o paradigma del modo
de resolver los conflictos que tiene una determinada comunidad jurídica que comparte
valores y principios con una comunidad no sólo nacional, sino internacional.
En este sentido, podemos acudir a los precedentes sentados por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Casal”5. Allí la Corte entiende que el
recurso de casación penal, no debe limitarse a ser un remedio extraordinario y limitado,
y debe en cambio permitir una revisión amplia en el caso de sentencia condenatoria; así
expone que “El Estado nacional argentino tiene la obligación de reformar su legislación
procesal penal de modo de sustituir el recurso de casación -extraordinario y limitado-
por un recurso ordinario que permita al tribunal superior un examen integral de la
decisión recurrible a través del amplio conocimiento de la causa, y cuyo único límite
5 C.S.J.N, “Casal, Matías Eugenio y otro s/ robo simple en grado de tentativa, 20/09/2005.
ARTÍCULOS CON REFERATO
73
estaría dado por aquello que surja de manera directa y excluyente de la inmediación, y
de cuyos pormenores no existiera constancia adecuada (del voto de la Dra. Highton de
Nolasco)”. Son los hechos del caso Casal que determinaron el criterio de la Corte de que
el recurso extraordinario y limitado de Casación, no cumplía con la Constitución
respecto de la incorporación de los Tratados Internacionales de Derecho Humanos, en
cuanto determinan la Convención Americana sobre Derechos Humanos Art. 8º
Garantías Judiciales, Inc. h) el derecho de recurrir de fallo ante juez o tribunal superior.
El criterio sentado por la Corte, por supuesto que también impacta fuertemente como
criterio para fallar en los Superiores Tribunales de Justicia Provinciales.
En la provincia del Chaco en el caso “Aranda”6 la Cámara Segunda en lo
Criminal de la Ciudad de Resistencia condena a los imputados. Contra la sentencia se
alzó únicamente la defensa de uno de ellos, interponiendo recurso de inaplicabilidad de
la ley, y así llegó a tratamiento del Superior Tribunal, donde el máximo tribunal local
procedió a rechazar la impugnación, denegándose posteriormente la concesión del
recurso extraordinario federal interpuesto contra dicho fallo en Febrero de 2005. La
Corte Suprema de Justicia, por mayoría, declaró procedente el recurso de queja y dejó
sin efecto el pronunciamiento de la Sala Penal del Superior Tribunal de Justicia,
devolviendo la causa para que por quien corresponda, se dicte nuevo fallo con arreglo a
la doctrina Casal, sentencia de fecha 20 de Septiembre de 2005.
El caso Aranda, es un fallo de transición entre el criterio anterior sobre el recurso
de casación, como un recurso limitado y restrictivo, al criterio del caso Casal, donde
pasa ser clave la ampliación del recurso de casación, a la manera de un recurso de
6 S.T.J. del Chaco , Sentencia Nº 91 del 21/07/06 “Aranda Miguel Florentino; Vallejos Raúl Andrés
s/Homicidio en simple en concurso real con homicidio en grado de tentativa reiterada en concurso real”.
ARBITRARIEDAD EN LAS SENTENCIAS DE LOS TRIBUNALES DE CHACO Y CORRIENTES:
UN ANÁLISIS DE CASOS DESDE LA MIRADA DE CHAÏM PERELMAN Y ROBERT ALEXY
SERGIO LÓPEZ PEREYRA
74
revisión amplio, ya que es la manera de asegurar la garantía constitucional de la doble
instancia.
Aplicando las categorías de los distintos auditorios propuestos por Perelman,
podríamos decir que el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiende,
mediante los argumentos del Caso Casal, tratar de atender a un hipotético auditorio
universal, y la sentencia de la Sala Penal del Superior Tribunal de Justicia del Chaco,
atiende básicamente al auditorio particular, más precisamente al conjunto de justiciables
de la Provincia del Chaco.
Se establece una visión diferente entre lo que reclama por un lado, la Corte
Suprema de la Nación, como un debido esfuerzo de racionalidad y de extensión del
recurso de Casación, tendiente a lograr un recuso amplio de revisión a los fines de
cumplir con la Constitución en cuanto a los tratados Internacionales de Derechos
Humanos, y la posible responsabilidad del Estado ante Tribunales internacionales, lo
que constituiría una manifestación del auditorio universal propuesto por Perelman.
Ante una primera impresión podemos decir que estamos en presencia de un
argumento (por parte de la Corte Suprema) de tipo “idealista” ya que se propondría
como una situación ideal a alcanzar en busca de poner al día, de acuerdo a las normas
internacionales hoy constitucionalizadas, y en términos de Perelman, como ya dijimos,
de apuntar al auditorio universal.
Pero realizando un análisis del argumento de la Corte podemos sostener que se
asoma la posición utilitaria, en el sentido de que se vuelve a hacer referencia a las
disposiciones constitucionales que podrían acarrear perjuicios al Estado. La Corte alude
a la necesidad de evitar sanciones al Estado Argentino como motivo sustancial para
plantear los criterios que deben seguir los Tribunales inferiores, y no en una auténtica
ARTÍCULOS CON REFERATO
75
exposición de argumentos que apunten a la convicción de la necesidad de que en los
fallos condenatorios se debe extremar las medidas y prevenciones a los fines de respetar
las garantías constitucionales del imputado. Se basa en un discurso dirigido a
ciudadanos racionales, que deberían comprender y participar eventualmente en las
críticas al criterio sentado, ya que es un tema que hace a una sociedad organizada, y
central a los efectos de diseñar e implementar instituciones que decidan, fallen y
propongan argumentos o fundamentos de sus decisiones basados en principios, en
convicciones y dirigidas a un auditorio universal. Además el discurso racional práctico
especial, que es el jurídico, se desarrolle de manera racional y en una secuencia que
busque la persuasión y apunte a la convicción del auditorio, y no sólo a la advertencia
de evitar sanciones internacionales.
3. CONCLUSIONES DEL ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL
La pretensión de seguridad jurídica asociada al derecho objetivo ha generado el
mito de certeza del derecho, consistente en suponer que la aplicación de la ley no habrá
de producir arbitrariedad. Ese ideal de certeza se asocia con la creencia en la
infalibilidad de las decisiones judiciales. Sin embargo, un importante sector de la
doctrina advierte sobre el margen de discrecionalidad que los jueces tienen en la
aplicación de la norma.
La noción de arbitrariedad surge como un reconocimiento de lo que de hecho
ocurre en la praxis de la decisión judicial, aún cuando en la motivación judicial haya
referencia a una norma en sentido objetivo. En teoría, la idea de arbitrariedad es
rechazada por el derecho, que requiere una fundamentación de todas las acciones; sin
embargo el plano de la arbitrariedad existe.
ARBITRARIEDAD EN LAS SENTENCIAS DE LOS TRIBUNALES DE CHACO Y CORRIENTES:
UN ANÁLISIS DE CASOS DESDE LA MIRADA DE CHAÏM PERELMAN Y ROBERT ALEXY
SERGIO LÓPEZ PEREYRA
76
Como la arbitrariedad es materialmente posible pero filosóficamente
inaceptable, en la conciencia jurídica moderna, se nos plantea el problema de encontrar
los modos de evitarla.
En la actualidad tenemos el remedio del Recurso Extraordinario Federal para
resguardar la constitucionalidad de las decisiones de los magistrados. Tanto por las
razones expuestas por el artículo 14 de la Ley 48 como por la creación pretoriana de
arbitrariedad, se pueden atacar las sentencias que adolezcan de estas causales.
A través de este remedio legal se custodia los derechos, principios y garantías
consagradas en la Carta Magna.
Si bien la Corte Suprema de Justicia de la Nación fue delineando los caracteres,
requisitos y causales de esta nueva creación, ella como los Superiores Tribunales de
Justicia de las provincias de Chaco y Corrientes, utilizan expresiones que se asocian a la
falta de fundamentación pero que no son equivalentes. Hacen referencia a la falta de
fundamentación y otras a la falta de fundamentación suficiente. Estas expresiones y sus
significados, no siempre se encuentran bien definidas y dada la naturaleza
argumentativa de la fundamentación es importante estudiar esta cuestión, con
herramientas otorgadas por la teoría de la argumentación.
Sin embargo, los estudios sobre la arbitrariedad y la fundamentación de la
sentencia, son teóricos (Habermas, 1989; Alexy, 1989; Perelman, 1989 se han ocupado
del tema), y no suponen un estudio de casos sistemáticamente efectuado, al menos en el
plano nacional.
Lo novedoso es proponer un estudio de casos a partir del cual construir, desde la
herramienta de las respectivas teorías de la argumentación jurídica de los autores
citados, los recaudos mínimos de fundamentación de las sentencias judiciales para evitar
ARTÍCULOS CON REFERATO
77
la arbitrariedad; en otras palabras, es necesario desplazar el eje de discusión teórica
sobre la arbitrariedad al plano de la construcción de las decisiones judiciales.
Es por ello que para evitar la arbitrariedad en la sentencias, otro de los modos
posibles es la elaboración de cánones de fundamentación de sentencias dirigidos a la
totalidad del cuerpo del Poder Judicial y de los abogados litigantes, previa
sistematización de las exigencias que en cada caso los órganos de máxima jerarquía han
establecido como recaudos mínimos de fundamentación.
En lo que concierne al ámbito provincial, tanto de Chaco como de Corrientes
existen mecanismos para atacar una sentencia arbitraria. En la provincia de Corrientes
nos encontramos con los Recursos de Nulidad, Inaplicabilidad de ley y el de
Inconstitucionalidad, que nos permite llegar al Superior Tribunal de Justicia para lograr
revocar una sentencia con tacha de arbitrariedad.
En la provincia del Chaco, se encuentra legislado el Recurso Extraordinario
Federal y podemos llegar a él a través de los recursos de inconstitucionalidad e
inaplicabilidad de ley o doctrina legal.
De acuerdo al análisis de los fallos de los Superiores Tribunales de Justicia, se
observa que en el Chaco, se continúa una tradición uniforme en cuanto a
consideraciones de causales, terminología derivada de fallos de la Corte Suprema de
Justicia y libros de clásicos, en materia de Recurso Extraordinarios. En esta provincia, el
máximo tribunal local, sigue los lineamientos y la postura de Corte Suprema así como
de autores clásicos en lo que al tema se refiere. De esta manera, los litigantes saben con
precisión, cuál es el criterio seguido por el Superior Tribunal chaqueño. Basta con leer
los fallos que hemos analizado, para dar cuenta de ello.
ARBITRARIEDAD EN LAS SENTENCIAS DE LOS TRIBUNALES DE CHACO Y CORRIENTES:
UN ANÁLISIS DE CASOS DESDE LA MIRADA DE CHAÏM PERELMAN Y ROBERT ALEXY
SERGIO LÓPEZ PEREYRA
78
Diferente es lo que sucede en el Superior Tribunal de Justicia de Corrientes
donde si bien globalmente se utilizan expresiones jurisprudenciales de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación, el tribunal local incorpora conceptos distintos, expresiones
diferentes, que merecen análisis particular. Por lo cual, sugerimos a los jueces, que
tengan en cuenta que si bien el Superior Tribunal de Corrientes, cita a la Corte Suprema
de Justicia que establece que se tengan en cuenta la totalidad de las cuestiones
conducentes al pleito, el tribunal local hace referencia a una sola cuestión.7
Además el máximo tribunal provincial introduce conceptos derivados de la
normativa nacional y por ello se exigen aclaraciones. Utiliza conceptos sin establecer su
alcance –por ejemplo el de “sana crítica” analizado en el caso “Gómez Lisandro Alberto
c/Gabriel Rivero s/daños y perjuicios”-; tampoco podemos obtener estos conceptos de
doctrinas jurisprudenciales, debido a su inexistencia. Es por este motivo que debemos
remitirnos a diversos autores procesalistas a fin de obtener el significado de estos
conceptos, pero con la dificultad de ser estos muy generalizados.
De lo anterior se impone un examen de dos conceptos “madres” que se utilizan
en provincia de Corrientes para la falta de fundamentación, absurdo y sana crítica. Al no
estar determinado, por parte del superior tribunal, el alcance que se le da a estos
conceptos, sugerimos a los litigantes que tengan en cuenta esta situación al momento de
recurrir a la justicia por medio de Recurso Extraordinario.
Sugerimos al juez local, los litigantes, fiscales, peritos y todos los agentes del
derecho que intervienen en los procesos judiciales, la importancia de plantear un
glosario conceptual que evite arbitrariedad. Así como por ejemplo en autos “García,
7 De acuerdo surge del fallo analizado S.T.J de Corrientes, Sentencia Nº 78 del 27/11/2008 “Rodríguez, Adriano c/Alberto Tránsito Savaresse y/o C.O.O s/reivindicación”.
ARTÍCULOS CON REFERATO
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Gustavo M. c/Gladis Godoy y/o q.r.r. s/indemnización” se necesita de precisión con
respecto a la vaguedad del concepto de absurdo, por ser una palabra imprecisa, siendo
necesario saber que se entiende por ello.
Concluyendo, del análisis de fallos se establecen diferencias cualitativas entre
las diferentes jurisdicciones, en tanto la causal de falta de fundamentación de la
provincia del Chaco, deriva de la continua utilización de usos y convenciones
terminológicas de la Corte Suprema, y ello no ocurre en la provincia de Corrientes. Ésta
última, incorpora conceptos propios de una teoría de la interpretación judicial que tiene
como base normativa los códigos procesales civiles y penales, lo que obliga un examen
particularizado de los conceptos.
4. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Alexy, R. (1989). Teoría de la Argumentación Jurídica., Centro de Estudios
Constitucionales: Madrid.
Perelman, Ch. (1989). Tratado de argumentación. La nueva retórica. Traducción
española de Muñoz Julia. Sevilla – Madrid: E. Gredis.
S.T.J de la Provincia del Chaco, “Toledo, Antonia Elvira e/a: Mateo Dino, Raimundo
José c/Toledo, Elvira y otros/juicio ejecutivo”, Sentencia Nº del 274 del
14/08/2007.
S.T.J de la Provincia del Chaco, “Zuazquita, Héctor Oscar s/medida cautelar”, Sentencia
Nº 230 del 21/06/27.
S.T.J. de la Provincia de Corrientes, “Brizolla, Juan y Binni de Brizzolla Ramona Ester
s/sucesorio”, Sentencia Nº 63 del 03/08/2009.
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S.T.J. de la Provincia de Corrientes, “Bachini Patricia Silvana s/homicidio culposo-
Santa Lucía”, Sentencia Nº 126 del 08/09/2008.
S.T.J. de la Provincia de Corrientes, “Boo, Héctor José s/Sucesión testamentaria”,
Sentencia Nº 172 del 12/10/06.
S.T.J. de la Provincia de Corrientes, “Haidar Alberto Ángel Alejandro c/Daniel Hetch
s/ordinario (reivindicación, daños y perjuicios) Acumulado Etch, Daniel
c/Municipalidad de Yapeyú (Ctes.) y/o quien o quienes se consideren
propietarios s/ordinario”, Sentencia Nº 9 del 27/02/08.
S.T.J. de la Provincia de Corrientes, “Rodríguez, Adriano c/Alberto Transito Savaresse
y/o C.O.O s/reivindicación”, Sentencia Nº 78 del 27/11/08.
S.T.J. de la Provincia del Chaco “Aranda Miguel Florentino, Vallejos Raúl Andrés
s/Homicidio simple en concurso real con homicidio en grado de tentativa
reiterada en concurso real”, Sentencia del 21/07/2006.
S.T.J. de la Provincia del Chaco, “Orellana, Epifania c/Diego Gabriel Polic s/daños y
perjuicios y/o Josefa Merka vda. de Polic s/daños y perjuicios”, Sentencia Nº
315 del 03/09/2008.
CURRICULUM VITAE
El autor es Abogado, Doctor en Ciencias Jurídicas, Profesor Titular de la
Cátedra de Filosofía del Derecho de la Universidad Nacional del Nordeste, Director
Titular del Departamento de Formación General, Jurídica, Investigación y Práctica
Profesional de la Facultad de Derecho de la UNNE, Profesor Estable del Doctorado en
Derecho de la Facultad de Derecho de la UNNE.
Correo electrónico: sergiolopezpereyra@outlook.com
CUM LAUDE
Revista del Doctorado en Derecho
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y Políticas UNNE
N°2 – Septiembre 2015
Corrientes – Argentina
ISSN: 2422-6408
info@revistacumlaude.com
FECHA DE RECEPCIÓN: 19/10/2014
FECHA DE ACEPTACIÓN: 06/04/2015
LA CONCILIACIÓN EN EL PROCEDIMIENTO LABORAL DE LA PROVINCIA DEL
CHACO
OCTAVIO BIANCIOTTO
UNIVERSIDAD NACIONAL DEL NORDESTE
RESUMEN
El presente trabajo pretende abordar la manera en la cual el conflicto laboral
puede tener fin brindando compensación a la pretensión de las partes involucradas en el
mismo. Es sabido que todo conflicto laboral, exige para su solución la intervención de
una autoridad judicial o administrativa, las cuales por intermedio de una sentencia o una
resolución, según sea el caso, pondrá fin a la cuestión en base a los elementos de prueba
que las partes aportaran para convalidar sus pretensiones. No obstante, estos modos
normales de culminación de contiendas, reconocen la posibilidad de verse
excepcionalmente resueltos por otras vías, que evidencian una correcta operativización
de los principios del derecho procesal.
81
LA CONCILIACIÓN EN EL PROCEDIMIENTO LABORAL DE LA PROVINCIA DEL CHACO
OCTAVIO BIANCIOTTO 82
Se propone exponer y discutir la manera en la cual un conflicto laboral puede ser
abordado. A tal fin delimitamos la legislación a analizar a las imperantes en la Provincia
de Chaco. Se hace hincapié en la conciliación laboral en la Provincia del Chaco desde la
perspectiva jurídica, para lo cual se analizarán la legislación vigente y sus antecedentes
en el marco de la práctica foránea. Tal propósito exigirá el abordaje de la audiencia de
conciliación en sede administrativa y judicial, lo que exigirá el abordaje de la temática
en cuestión desde la ley N° 2.956 hasta la ley N° 7434.-
PALABRAS CLAVES
Conflicto Laboral- Mecanismos de solución de conflictos- Conciliación
ABSTRACT
This work aims to address the manner in which the labor dispute may be
terminated by providing compensation to the claim of the parties involved in it. It is
known that every labor dispute, requires for its solution the intervention of a judicial or
administrative authority, which through a judgment or resolution, as appropriate, shall
bring the matter based on the evidence that parties to provide to validate their claims.
However, these normal modes culmination of strife, recognize the possibility of
exceptionally be resolved by other means, which show a correct implementation of the
principles of procedural law.
It aims to present and discuss the way in which a labour dispute can be
addressed. To this end we delimited to analyze the legislation prevailing in the Province
of Chaco. The emphasis on work-life balance in the province of Chaco from a legal
perspective for which analyze one hand the legislation, and its antecedents in the
ARTÍCULOS CON REFERATO
83
context of foreign practice. These purpose will require address the settlement hearing in
administrative and judicial lead, which require addressing the thematic in question from
the law 2956 until the law 7434
KEYWORDS
Labour dispute - Mechanism for resolving conflict- Conciliation
INTRODUCCIÓN
Por el presente trabajo abordaremos la conciliación laboral como un mecanismo
de resolución del conflicto laboral, tanto desde el ámbito administrativo o ministerial,
como desde el punto de vista judicial.
La razón por la cual se ha decidido el tratamiento de la temática en cuestión es
por la relevancia que tiene el abordaje de los mecanismos de resolución del conflicto
laboral, en el caso en cuestión la conciliación, la cual ha sido legislada en la Provincia
del Chaco desde la normativa administrativa (caso de la ley Nº 2956) y hasta judicial
(caso de la ley Nº 7434), donde ha adoptado matices particulares que merecen ser objeto
de estudio y reflexión.
No siendo para más, es conveniente adentrarnos en nuestra exposición:
EL CONFLICTO LABORAL
Inicialmente deberemos conceptuar al conflicto: Entelman, (2002) lo entiende
diciendo que:
…el conflicto consiste en un enfrentamiento o choque intencional entre dos seres o
grupos de la misma especie que manifiestan los unos hacia los otros una intención
hostil, generalmente acerca de un derecho, y que, para mantener, afirmar o restablecer
LA CONCILIACIÓN EN EL PROCEDIMIENTO LABORAL DE LA PROVINCIA DEL CHACO
OCTAVIO BIANCIOTTO 84
el derecho, tratan de romper la resistencia del otro, usando eventualmente la violencia,
la que podría llevar al aniquilamiento físico del otro. (p. 45)
“En sentido amplio, un conflicto es una controversia o confrontación entre dos partes o
sectores que se materializa por medio de acciones que buscan lograr los objetivos que cada una
de ellas pretende” (Grisolia, 2005, p. 1725).
Según Gallo (2013), “Interesan al derecho del trabajo los que se presentan entre
trabajadores y empleadores respecto de la vigencia y aplicación de una norma o bien a
la creación de una nueva” (p. 287). Desde esta óptica la génesis del conflicto puede
devenir de: a) la vigencia de una norma, cuando todo trabajador pretende el dictado de
una normativa a fin de brindar una solución razonable a problemas que se presentan en
la relación de trabajo y que generan perjuicios a sus intereses, o bien comprometen
gravemente las condiciones de trabajo; b) la aplicación de una norma, en los casos en
los que existiendo una norma, se genera en la realidad el presupuesto factico que
habilita su ejercicio, y en tal sentido acciona en miras de la realización de los remedios
legales reglados.
Según Benito (1983) “Por conflicto laboral entendemos la disputa de cualquier
clase, emergente de una relación de derecho laboral, entre trabajadores y empleadores,
sea ella individual o colectiva y de carácter jurídico o económico, que trate acerca de
intereses profesionales” (p. 421).
Estos conflictos pueden ser individuales, pluriindividuales y colectivos,
dependiendo del número de sujetos involucrados y/o la condición laboral que se revista.
En tal sentido, a) un conflicto individual es aquel generado por la afectación de los
derechos o intereses a un solo trabajador; b) un conflicto pluriindividual es aquel
originado de la afectación de derechos y/o intereses de varios trabajadores; c) un
ARTÍCULOS CON REFERATO
85
conflicto colectivo es el que involucra a una determinada categoría de trabajadores1.
Esta clasificación, que ya ha sido arraigada doctrinalmente, denota como la
conflictividad laboral tiene su génesis en una pretensión por parte del trabajador, y es
que el conflicto suscita toda vez que la parte empleadora no cumple con sus deberes de
ley, sea de modo directo, por ejemplo cuando no abona remuneraciones, o en forma
indirecta, cuando no vela por condiciones de trabajo dignas.
Respecto de este último supuesto, cabe hacer la aclaración para un correcto
entendimiento: el conflicto laboral puede presentarse incluso ante una falta entre pares
(compañeros de trabajo) o con superiores inmediatos que no revisten la calidad de
empleador (ej. Supervisores), por ejemplo en los supuestos de violencia laboral. En tal
supuesto la conflictividad involucra no solo al trabajador afectado que se presenta a
reclamar por sus intereses y derechos vulnerados, sino al compañero que lo vulneró, y al
empleador que no cumplió con los deberes de control de la relación de trabajo y de
propiciar un ámbito de prestación de labor seguro.
Dicho esto, podemos precisar que la contienda laboral es un choque entre dos
posiciones, la pretendiente (que busca el respeto de sus derechos y garantías alegando su
menoscabo, o eventualmente su detrimento) y la pretendida (que busca la absolución de
cualquier tipo de imputación).
Este conflicto tiene un cauce normal de resolución vía procedimental (sea en
sede administrativa o judicial) por excelencia, en donde la voluntad jurisdiccional llega
1 Los conflictos colectivos tienen en cuenta la categoría de los trabajadores, y es que: para que se configure el conflicto de carácter colectivo de la parte obrera, siempre tiene que actuar un sindicato legalmente reconocido. No interesa el número de los actores, pues, aunque sean varios agrupados en un litisconsorcio o en una demanda acumulativa, siempre se trataría de un conflicto individual, ya que
en ese litigio el interés jurídico de los consorcistas corresponde individualmente a cada uno de ellos y, en su consecuencia, se trata de un conflicto individual, no- colectivo, al no estar en discusión un derecho o interés de categoría. (Benito, 1983, p. 421)
LA CONCILIACIÓN EN EL PROCEDIMIENTO LABORAL DE LA PROVINCIA DEL CHACO
OCTAVIO BIANCIOTTO 86
a la verdad procesal, analizando ambas posiciones. Esto es compatible con el
entendimiento de los grandes autores que nuestra disciplina ha visto trascender en la
comprensión de la realidad, como podría mencionarse a Alchourron y Bulygin, quienes
expresan que:
El sistema jurídico, al igual que otros sistema normativos, califica normativamente
ciertas conductas (en determinadas circunstancias) y regula de esa manera los
comportamientos de los individuos que integran un grupo social, contribuyendo a su
convivencia pacífica al prever anticipadamente la forma cómo han de solucionarse los
conflictos de intereses que puedan suscitarse. La solución de los conflictos de
intereses es, sin duda, uno de los fines primordiales del derecho. Pero, como lo
muestra la historia, este fin no puede alcanzarse –salvo en comunidades poco
numerosa y de gran cohesión social de base religiosa o ideológica- con la mera
presencia de un sistema jurídico primario que consista en normas generales que
solucionen casos genéricos (…) la función jurisdiccional que incumbe a los jueces a
los demás órganos jurisdiccionales consiste, primordialmente, en resolver los
conflictos de interés… (2012, pp. 204-206)
Sin perjuicio de lo ut supra expuesto, la modernidad y los nuevos sistemas
procesales, han dado lugar a la gestación de mecanismos que tienden a arrebatar de
manos del Estado ese poder de dirimir el conflicto derivando la contienda al arbitrio de
las partes. Ello obedece a que, en palabras de Highton y Alvarez:
El sistema jurídico, especialmente en su faz judicial, tiene un objetivo abstracto como
es el de “descubrir la verdad”; con lo que no siempre se soluciona el problema, menos
aun en forma rápida y económica, como le es necesario al hombre común, al
ciudadano, al hombre de negocios, quienes desean dejar el conflicto atrás, terminar
con el mismo para poder así continuar con su vida normal (…) Los tribunales
ARTÍCULOS CON REFERATO
87
necesariamente utilizan un método adversarial de adjudicación (…). El juez arriba a su
decisión después de que se han ventilado los hechos en tal procedimiento contencioso,
lo que demanda tiempo, dinero, angustias y nuevas fricciones entre los contendientes
(…) Aparece en consecuencia, la grave y real necesidad de encontrar otros métodos -
especialmente si no son adversariales- de solución de las controversias (…). (2004,
p.23)
Clara muestra de ello es la implantación de mecanismos de resolución
alternativa de conflictos como lo es la conciliación.
Debemos tener presente que, siguiendo a Goldschmidt (1987) “el principio
supremo de justicia consiste en asegurar a cada cual una esfera de libertad dentro de la
cual sea capaz de desarrollar su personalidad, de convertirse de individuo en persona, o,
como a veces se suele decir, de personalizarse” (p. 369). Es en merito de ello que se
infiere que todos aquellos caminos de la justicia que ayuden al hombre a personalizarse
nos acercarán cada vez más al supremo principio, y es inexorable que en la
participación social, mediante los mecanismos de resolución alternativa de conflictos
(mediación, negociación, conciliación), ello se ve reflejado. Y no es que en el proceso
judicial no haya justicia, es que en palabras de Highton y Álvarez (2004), “la mejor
justicia es aquella a la que arriban las partes por sí mismas” (p.123).
Expuesto el escenario, que es vivenciado en cualquier región de nuestra nación,
sea por afectación de la vigencia2 o aplicación
3 de la norma del derecho del trabajo, nos
2 Esto debido a que puede suscitar que el trabajador persiga el dictado de una norma para remediar una
situación que considera injusta o inconveniente a sus intereses. Tal es el caso de quien reclama un
aumento de salario considerando que no percibe lo que por derecho le corresponde, sin perjuicio de que
tenga o no razón. 3 Casos, en los que el trabajador persigue que una norma resuelva la situación de injusticia que lo aqueja.
LA CONCILIACIÓN EN EL PROCEDIMIENTO LABORAL DE LA PROVINCIA DEL CHACO
OCTAVIO BIANCIOTTO 88
detendremos al abordaje de los mecanismos de resolución alternativos de conflicto,
siendo especial el abordaje de la conciliación en la Provincia del Chaco.
MECANISMOS PARA LA SOLUCIÓN DEL CONFLICTO
Los conflictos laborales, cualquiera sea su magnitud, perturban el orden que en
toda sociedad debe imperar, porque al estar en conflicto la mal llamada maquinaria
productiva, el mismo repercute en el progreso comunal.
Un pilar supremo de todo sistema jurídico es el establecimiento de mecanismos
eficaces para dirimir las controversias, que garanticen que lo resuelto se cumplirá,
inclusive, en contra de la voluntad de aquel a quien se le ha impuesto una obligación. A
tal fin, es deseable contar con un sistema judicial confiable, rápido y eficaz. No
obstante, a la luz de las máximas implícitamente receptadas por la Constitución
Nacional, se debe acudir con la menor frecuencia posible a la autoridad jurisdiccional,
sea administrativa o judicial, para hallar una solución a la contienda, y ello por cuanto
las decisiones de los órganos juzgadores no siempre satisfacen las expectativas de las
partes. A tal fin, es conveniente contar con mecanismos de solución de los conflictos, en
donde la participación activa de los sujetos involucrados en la contienda, genera una
solución más rápida y acorde a sus pretensiones, lo que da lugar a una mejor justicia.
No debemos desconocer que los hombres suelen actuar impulsadas por la pasión
más que por la razón, y que colocarlas frente a frente en ciertos casos, parecería
descabellado. No obstante, también debemos reconocer que cuando los hombres
involucrados en un conflicto dialogan y llegan a buenos entendimientos sin intervención
de terceros, se sienten verdaderamente satisfechos.
ARTÍCULOS CON REFERATO
89
Cuando hablamos de mecanismos de resolución alternativa de conflictos, nos
referimos a institutos que se han gestado en el marco de las relaciones humanas y del
derecho, siempre que estuvieren normativamente reglados, y cuyo objetivo es la
implantación de marcos de equidad entre las partes involucradas en el altercado a fin de
que ellas encuentren la solución a la contienda que sostienen. Ocasionalmente, se puede
concebir a dichos mecanismos como modos de conclusión anormal del proceso, siempre
que los mimos tuvieran génesis en un proceso judicial o administrativo cuyo
desenvolvimiento procesual se vea interrumpido y concluido por dichos institutos, una
vez arribado a un entendimiento de partes.
Sin perjuicio de lo dicho, el considerarlos modos de conclusión anormal del
proceso, tiene ciertos inconvenientes: a) condiciona la existencia de dichos mecanismos
a un proceso judicial o administrativo, cuando pueden darse en una etapa previa a la
instancia ante autoridad jurisdiccional, es decir, en la empresa misma; b) al hablar de
modo, se priva del carácter sistemático de dichos institutos, ya que cada uno de ellos es
un proceso autónomo, con reglas particulares; c) supedita su existencia a la conclusión
del conflicto, cuando la esencia de estos mecanismos es el dialogo, sin pretensión de
finiquitar el conflicto, sino contribuir a un acercamiento de partes mediante su
resolución; es decir, el fin inmediato es el acercamiento de los sujetos involucrados (el
dialogo que genera apertura y reflexión), mientras que el fin mediato es la solución del
problema.
Existen tres tipos de mecanismos de resolución alternativa de conflictos: a) la
mediación; b) la negociación; c) la conciliación.
Según Highton y Álvarez (2004):
LA CONCILIACIÓN EN EL PROCEDIMIENTO LABORAL DE LA PROVINCIA DEL CHACO
OCTAVIO BIANCIOTTO 90
La mediación es un procedimiento no adversarial en el cual un tercero neutral ayuda a
las partes a negociar para llegar a un resultado mutuamente aceptable. Constituye un
esfuerzo estructurado para facilitar la comunicación entre los contrarios, con lo que las
partes pueden voluntariamente evitar el sometimiento a un largo proceso judicial con
el desgaste económico y emocional que este conlleva. Pudiendo acordar una solución
para su problema en forma rápida, económica y cordial. (p. 122)
La negociación es un procedimiento en el que las partes no se vinculan
directamente sino por intermedio de terceros representantes que hacen las veces de
mandatarios, quienes velan por los intereses de sus representados. En cuanto a la
conciliación, se entenderá que es el procedimiento de conciliar, es decir, componer y
ajustar los ánimos de los que estaban opuestos entre sí. En tal sentido, un conciliador es
una persona revestida de autoridad que procura el acercamiento de las partes, pero cuya
actuación en el procedimiento es mas pasiva que en la mediación.
LA CONCILIACIÓN EN SEDE ADMINISTRATIVA
Chaco, por intermedio de su ley 2956 plantea la posibilidad de que todo
conflicto laboral puede ser presentado -escrita u oralmente- ante la Dirección Provincial
del Trabajo de la Provincia del Chaco a fin de que, por intermedio de su Departamento
de Relaciones Laborales, se dé una solución al mismo. Este marco normativo prevé la
posibilidad de realización de una audiencia de conciliación, a cuya comparencia se
invitara a las partes involucradas, tras haberse recibido el reclamo y plasmado el mismo
en un acta donde deberán estar clarificados los presupuestos facticos aludidos y el
encuadramiento normativo convalidante. En la audiencia en cuestión se hará entrega a
la pretendida de copia del acta para la salvaguarda de su derecho de defensa; sin
ARTÍCULOS CON REFERATO
91
perjuicio de que la comparencia de las partes es relativamente obligatoria, toda vez que
pueden hacerse representar por apoderado ante imposibilidad de concurrir.
La audiencia comienza con la presentación de las partes, la correlativa
exposición del reclamo, y su contrapartida contestación oral o escrita. Seguidamente se
invita a las partes a conciliar. La dirección debe velar, según el texto de la norma por
dos cosas: a) que las lleguen a un acuerdo, lo cual es equivoco, ya que la autoridad solo
debe invitar a avenir, sin perjuicio de proponer formulas de conciliación o tratar de
hacer ver a la partes las conveniencias practicas de acordar; b) que el trabajador no
renuncie a ningún derecho; lo cual resulta erróneo, porque cualquier renuncia que
hiciera el trabajador de un derecho, haría a la clausula sino es que al acuerdo, nulo por
vicio insalvable. Si de la audiencia resultare un acuerdo, el órgano administrativo previo
contralor, lo homologara siempre que se evidencie una justa composición de intereses
como también el cumplimiento de los recaudos de ley, en cuyo caso será irrecurrible.
En caso de no llegar a un acuerdo, la Dirección ofrecerá su arbitraje, pudiendo
darse dos situaciones: a) Que las partes no lo acepten, en cuyo caso se dejara constancia
en el acta, y las partes podrán acudir a los estrados judiciales para buscar la solución al
problema; b) Si fuera aceptado se concretaran los puntos en discusión, las pruebas que
hagan al derecho de partes y se dispondrá el termino para su producción, concluyendo la
cuestión con un laudo que debe dictarse en un plazo no superior de siete días de
aceptado el arbitraje o de vencido el termino de prueba convenido. El laudo que así se
dicte, cumpliendo las formas y los requerimientos sustanciales, será de cumplimiento
obligatorio e irrecurrible, salvo que existan motivos contundentes que ameriten su
planeo vía apelación.
LA CONCILIACIÓN EN EL PROCEDIMIENTO LABORAL DE LA PROVINCIA DEL CHACO
OCTAVIO BIANCIOTTO 92
LA CONCILIACIÓN EN LA LEGISLACIÓN LOCAL ANTE EL CONFLICTO JUDICIALIZADO
Toda persona que pretenda hacer valer un derecho, puede presentarse ante los
estrados judiciales a fin de que la autoridad competente dicte sentencia que los haga
efectivos, frente a eventuales situaciones de menoscabo. Dada esta premisa, nos
encontraremos frente a un conflicto laboral judicializado, el cual deberá someterse a
normas de procedimiento que variaran dependiendo de la provincia en la cual
impulsemos la acción.
En la Provincia de Chaco, el procedimiento laboral anteriormente estaba
contemplado en la ley Nº 2.3834; la cual en su art. 84 preveía la conciliación en materia
laboral, donde se sistematizaba su funcionamiento a la luz de un proceso judicial.
La conciliación en este sentido, en principio, era una etapa previa a la apertura
de la causa a pruebas, si es que ella correspondiera cuando hubieren hechos
controvertidos, o previo al llamado a autos para resolver si la cuestión era de puro
derecho5. La conciliación debía materializarse en la llamada audiencia de conciliación,
cuya realización era obligatoria; se trataba de una instancia obligatoria que debía
realizarse en el termino de 15 días desde que la demanda era contestada o desde que se
había vencido el termino para hacerlo; impulsada por el juez y que para su concreción
se correría traslado de la resolución que la ordenaba a las partes, personalmente o por
cedula, para que comparecieran a ella. Peculiarmente, si bien la audiencia era
obligatoria, del texto del art. 84 se extraía que la misma era renunciable, siempre que el
4 Esta ley de Facto que data del año 1979, si bien debió haber sido reemplazada por la ley 4063, continuo
rigiendo en los conflictos laborales judicializados, toda vez que aquella nunca entro en vigencia, razón
por la cual se la analiza y no a la ley 4063. 5 Debemos aclarar que utilizamos el calificativo primeramente porque el juez en cualquier estado del
proceso podía convocar a las partes a una audiencia de conciliación.
ARTÍCULOS CON REFERATO
93
actor notificara su desistimiento al tribunal actuante antes de la notificación a la
demandada.
El objeto de la audiencia era intentar que las partes llegaran a un acuerdo, por lo
que al momento de su realización el juez las invitaba a avenir, sin perjuicio que era de
común que las partes desistieran de dicha instancia, con lo que el proceso se reanudaba
en la etapa suspendida y se procedía de esta forma al ofrecimiento y ampliación de
pruebas a producir. El objeto de la audiencia se evidenciaba mayormente, en la facultad
del juez de convocar a las partes a una nueva audiencia de conciliación cuando estimara
posible llegar a un avenimiento si la primer audiencia, ya mencionada, no podía
realizarse por incomparencia de alguna de las partes, aun cuando se la hubiera citado
formalmente.
De todo lo ocurrido en la audiencia y del comportamiento de las partes, se
dejaba constancia en el acta que es labrada por el secretario interviniente, constituyendo
lo que allí manifiesten, junto con las demás constancias del proceso, elementos de juicio
para la resolución de la causa y la valoración de la conducta de las partes y de sus
letrados o representantes al momento de dictar sentencia el juez, lo que a nuestro juicio
constituía una suerte de afectación del principio de inocencia, a la par que contrariaba lo
que el mismo articulo disponía al rezar que “la proposición de formulas de conciliación
por parte del juez no significara prejuzgamiento”, lo que nos daba a entender que el
articulo dejaba a salvo al juzgador, mas no a las partes y sus representantes; formula que
aun hoy se mantiene en la ley Nº 7434, respecto de la cual realizamos la misma
observación.
LA CONCILIACIÓN EN EL PROCEDIMIENTO LABORAL DE LA PROVINCIA DEL CHACO
OCTAVIO BIANCIOTTO 94
Régimen vigente: Actualmente, rige en Chaco el código de procedimiento
laboral6 recientemente sancionado, que derogó las leyes N° 2383 y N° 4063. Este
cuerpo sistemático de normas dispone tres instancias de conciliación: una primera de
ordenamiento obligatorio; una segunda de ordenamiento facultativo, y una tercera de
ordenamiento excepcional, pero totas de concurrencia obligatoria, con la notoriedad de
que en esta última, la inasistencia de las partes es poco probable ya que ellas por
acuerdo la promueven y el juez la autoriza, mientras que en los otros dos casos la
inasistencia o asistencia es incierta al ser promovida por decisión jurisdiccional. La
primera instancia de conciliación es la de la audiencia de trámite prevista en el art. 188,
donde se la concibe como una etapa de dicha audiencia. La segunda instancia de
conciliación esta prevista en la primera parte del art. 189 primera parte, concebida como
una audiencia autónoma. Y la instancia eventual de conciliación está en el último
párrafo del art. 189 del mismo cuerpo normativo.
Primera instancia de conciliación: Contestada la demanda o la reconvención, o
vencido el plazo para hacerlo o desestimadas las excepciones previas y sustanciadas las
impugnaciones de pruebas o vencido el término para hacerlo, el Juez fijará de oficio una
audiencia obligatoria que deberá realizarse en un plazo no mayor a treinta días, la que se
anoticiara7 a las partes por cedula o medios virtuales que establezca el STJ en el
6 Esta código, sancionado por ley Nº 7334, viene a reemplazar la Ley 2383 de Organización de la Justicia
del Trabajo y Procedimiento Laboral, del mismo modo que también deroga la Ley 4063, que pese a estar
aprobada jamás ha entrado en vigencia; y pese a la supervivencia de su texto, el mismo ha quedado
obsoleto para los tiempos actuales.
7 La notificación se realizara, bajo apercibimiento de que ante la inasistencia injustificada: a) precluirán
las facultades no ejercidas en el marco de la audiencia; b) se la tendrá por notificada a la parte insistente
de todas las resoluciones judiciales dictadas en ella; c) se tendrá por reconocidos los hechos personales
alegados por la parte contraria, teniendo en cuenta las circunstancias de la causa, las que serán evaluadas
por el Juez, sin perjuicio de otros apercibimientos que por aplicación de normas supletorias pudieran
corresponder; d) se le impondrá una multa que el Juez graduará prudencialmente.
ARTÍCULOS CON REFERATO
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domicilio procesal o electrónico de las partes con una anticipación no menor de tres días
para que comparezcan personalmente, salvo que se domicilien a una distancia mayor a
doscientos kilómetros de la sede del Tribunal o cuando motivos de fuerza mayor
debidamente acreditados lo hicieren imposible, en cuyos casos podrán hacerse
representar mediante apoderado especial con instrucciones y mandatos suficientes.
La audiencia de trámite se completará en un único acto habilitándose a tal efecto
las horas que fuesen necesarias, debiéndose observar los principios de celeridad,
economía y concentración procesal laboral, siendo el juez quien la dirigirá bajo sanción
de nulidad, respetando rigurosamente el principio de inmediación procesal laboral.
Abierto el acto, el juez invitará a las partes a una conciliación que podrá
promoverse en forma total o parcial respecto de las pretensiones deducidas; no obstante,
cuando el derecho del trabajador surja de hechos reconocidos por el empleador, no
podrá proponerse a las partes soluciones transaccionales. En todo caso, la proposición
de fórmulas por parte del Juez no significará prejuzgamiento.
Si mediare un acuerdo entre las partes, se hará constar el mismo en el acta de la
audiencia, debiendo ser homologado por el Juez en resolución fundada que producirá
efecto de cosa juzgada. Si en cambio las partes no se predispusieran a avenir, se hará
constar esa circunstancia, sin expresión de causas, continuando el proceso su cauce en la
misma audiencia, lo que equivale a decir que: a) si hubieren hechos controvertidos, se
procederá al ofrecimiento y ampliación de pruebas y a la consecuente apertura de la
causa a pruebas; b) si no hubieren hechos controvertidos, la cuestión será de puro
derecho, y se llamarán autos para resolver; c) el proceso no se ve suspendido a
diferencia de lo que acontecía en las previsiones de la ley N° 2383.
LA CONCILIACIÓN EN EL PROCEDIMIENTO LABORAL DE LA PROVINCIA DEL CHACO
OCTAVIO BIANCIOTTO 96
Segunda instancia de conciliación: Así habremos de referirnos a la audiencia
que el juez puede convocar hasta la etapa de llamamientos de autos para resolver. Esta
instancia a diferencia de la primera, es de tipo facultativo, por lo que queda a discreción
del juez su fijación, pudiendo ser dictada de oficio o a instancia de partes.
Tercera instancia de conciliación: Es una instancia eventual, por vía excepción
del art. 189 que dispone que el juez solamente podrá disponer una tratativa de
conciliación hasta el llamamiento de autos, fuera del caso contemplado en la audiencia
de trámite, a no ser que medie acuerdo de partes, en cuyo caso dispondrá una audiencia
dentro del término de treinta días desde la fecha que la ordene. En esta instancia la
conciliación no se concibe como una etapa, ni como un procedimiento, sino como un
modo anormal de conclusión del proceso.
CONCLUSIÓN
El conflicto laboral en la provincia del Chaco puede concluir a través de dos
vías: a) sentencia o resolución, condenatoria o absolutoria; o b) avenimiento arribado
entre las partes.
La conciliación es el procedimiento por el cual se intenta componer y ajustar los
ánimos de los que estaban opuestos entre sí. En tal sentido, un conciliador es una
persona revestida de autoridad que procura el acercamiento de las partes. La
conciliación así entendida, es el mecanismo por el cual mediante el dialogo de las partes
en una audiencia de conciliación ponen fin a su discordia mediante concesiones.
Este mecanismo contribuye a la operativización de los principios que deben regir
en la implantación de justicia. Sin perjuicio de lo dicho, el considerarlo modo de
conclusión anormal del proceso, posee ciertos inconvenientes: a) condiciona la
ARTÍCULOS CON REFERATO
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existencia de dicho mecanismo a un proceso judicial o administrativo, cuando puede
darse en una etapa previa a la instancia ante autoridad jurisdiccional; b) al hablar de
modo, se priva del carácter sistemático de dicho instituto, ya que es un proceso
autónomo, con reglas particulares; c) supedita su existencia a la conclusión del
conflicto, cuando la esencia de este mecanismo en cuestión es el dialogo, sin pretensión
de finiquitar el conflicto, sino contribuir a un acercamiento de partes mediante su
resolución; es decir, el fin inmediato es el acercamiento de los sujetos involucrados (el
dialogo que genera apertura y reflexión), mientras que el fin mediato es la solución del
problema.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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metodología de las ciencias jurídicas (2da. Edición revisada). Bs. As.: Editorial Astrea.
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OCTAVIO BIANCIOTTO 98
CURRÍCULUM VITAE
Abogado (U.N.N.E.), Escribano Público Nacional (U.N.N.E.),
Procurador Nacional (U.N.N.E.), Martillero Público y Corredor de Comercio
(U.N.N.E.); Profesor de Ciencias Jurídicas (U.N.N.E.); Analista en Relaciones
Laborales (U.N.N.E.). Autor de los libros: “Consideraciones teórico prácticas de los
delitos contra las personas (Moglia Ediciones, 2010) y “Los delitos contra las personas.
Breves nociones” (Moglia Ediciones, 2010). Egresado en Lengua y Cultura Italiana
(U.N.N.E.). Profesor adjunto de Deontología Profesional y Responsabilidad Social
(U.C.P. -Avellaneda); Profesor adjunto de Derecho Registral (U.C.P. -Avellaneda) y
Profesor adjunto de Práctica Registral (U.C.P.-Avellaneda).
Correo electrónico: bianciotto_asoc@hotmail.com
CUM LAUDE
Revista del Doctorado en Derecho
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y Políticas UNNE
N°2 – Septiembre 2015
Corrientes – Argentina
ISSN: 2422-6408
info@revistacumlaude.com
FECHA DE RECEPCIÓN: 27/10/2014
FECHA DE ACEPTACIÓN: 11/05/2015
DEBILIDADES DE LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS CERRADAS EN LA
FUNCIONALIZACIÓN DEL FENÓMENO EMPRESARIAL FAMILIAR
JOSÉ OSVALDO LEDESMA
UNIVERSIDAD NACIONAL DEL NORDESTE
RESUMEN
Las sociedades anónimas cerradas constituyen el instrumento jurídico más
utilizado para llevar a cabo la actividad empresarial familiar en Argentina. El presente
trabajo analiza los siguientes elementos de aquellas -y su relación de adecuación a las
empresas de familia-: su constitución, la autonomía de la voluntad, los medios de
comunicación interna, la regulación de la adquisición y transmisión de acciones y los
medios de resolución de conflictos. Su propósito es interpretar la legislación vigente en
función de las peculiaridades de la modalidad empresarial mencionada, demostrando el
exiguo grado de compatibilidad entre ambos y en consecuencia, la dificultad del ente
para canalizar adecuadamente las relaciones propias de la empresa de familia.
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EN LA FUNCIONALIZACIÓN DEL FENÓMENO EMPRESARIAL FAMILIAR
JOSÉ OSVALDO LEDESMA 100
PALABRAS CLAVE
Sociedad anónima cerrada, empresa de familia, tipo societario.
ABSTRACT
The closed stock companies are the legal tool most used to carry out the family
companies' activity in Argentina. The present paper analyzes the following elements of
those –and its suitability level to the family companies-: its constitution, the autonomy
of the will, the inner communication's ways, the regulation of the stock’s purchase and
transfer, and the conflicts’ solution tools. Its purpose is to interpret the legislation in
force in function of the mentioned business kind’s characteristics, proving the low level
of compatibility between them both and consequently, the organization’s difficulty for
channelling suitably the family companies’ typical relations.
KEY WORDS
Closed stock company, family company, corporate type.
1. INTRODUCCIÓN
La empresa de familia es una modalidad negocial muy particular cuyo elemento
caracterizante no está en la actividad ni en la dimensión del emprendimiento sino en sus
componentes subjetivos. Se trata de las unidades económicas más antiguas del mundo,
desarrolladas originariamente bajo la modalidad artesanal con el fin de autoabastecer a
la familia, extendiendo luego su actividad a terceros por vía del trueque -proyección al
mercado-, hasta llegar a su estado de evolución actual en que constituyen el sostén de la
economía de muchos países y son los principales agentes de creación de riqueza
ARTÍCULOS CON REFERATO
101
(Gobierno de España, 2008).
Existen realmente muy pocas herramientas jurídicas que permitan encauzar las
complejas relaciones que se originan en el seno de una sociedad con escaso número de
socios, que es lo común en la de base familiar; constituyen tales en gran medida, las
llamadas “sociedades personalistas”, que son aquellas en las que los socios llevan
personalmente la gestión y responden también personalmente de los débitos sociales
(Richard y Muiño, 2000). También se crearon las Sociedades de Responsabilidad
Limitada como forma jurídica idónea para captar relaciones societarias de componentes
subjetivos menores, que si bien se caracterizan, como su nombre lo indica, por la
responsabilidad de los socios limitada a los aportes efectuados, responden no obstante
en forma ilimitada y solidaria por la integración de los aportes en efectivo y por la
sobrevaluación de los aportes en especie -art. 150 de la Ley 19.550-.
No obstante este abanico de posibilidades, las empresas de familia, por diversos
motivos, normalmente escogen como instrumento legal para su desenvolvimiento la
estructura de la sociedad comercial y fundamentalmente, la sociedad anónima cerrada1:
en la Argentina, como en otros países latinoamericanos, las empresas familiares
constituyen el 90% de las sociedades anónimas constituidas (Vítolo, 2008). Esto implica
para la empresa familiar ceñirse a un ajustado corset utilizando una figura societaria
esencialmente rígida e inflexible, que no se compadece realmente con su verdadera
1 Además de la limitación de responsabilidad, un factor decisivo en la adopción de la forma anónima –por
sobre la de responsabilidad limitada- para empresas pequeñas, fue la reforma impositiva de mediados del
siglo pasado; en efecto, se convirtió a las sociedades de capital en contribuyentes del impuesto a las
ganancias, eximiéndose del mismo al accionista respecto de los dividendos percibidos; esto hizo que muchas sociedades existentes -incluso pequeños emprendimientos mejor adecuados a la forma jurídica de
las sociedades de responsabilidad limitada- se transformaran en sociedades anónimas a efectos de
acogerse a dicho beneficio, siendo ello una práctica constante en lo sucesivo (Bakmas, 1997). Con
posterioridad, la ley 25.063 incorporó nuevamente a los accionistas a la tributación de ganancias por vía
de dividendos o distribución de utilidades.
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EN LA FUNCIONALIZACIÓN DEL FENÓMENO EMPRESARIAL FAMILIAR
JOSÉ OSVALDO LEDESMA 102
naturaleza y características. Ello es así por cuanto está claro que el derecho societario
argentino, en materia de sociedades anónimas, fue pensado para la gran empresa
capitalista, es decir, se ocupa de regular figuras trazadas sobre un sustrato empresarial
que involucra negocios de gran envergadura que requieren la inversión de un grupo
numeroso de accionistas, siendo su función económica movilizar los ahorros de los
grandes grupos poblacionales y difundir, consecuentemente, la inversión (Ascarelli,
1951).
La función del jurista en estos casos consiste en el diagnóstico de la realidad
empresarial que constituye los cimientos y sobre ellos llevar a cabo la construcción de
una alternativa jurídica que mejor se adapte a esa estructura, ya sea creando a nivel
doctrinal una nueva e inédita figura, ya flexibilizando figuras societarias existentes, o
bien integrando de manera coherente las instituciones propias del derecho societario
vigente con las del derecho comparado o incluso con disciplinas jurídicas afines. En
nuestro país cierta doctrina se viene preocupando de estas cuestiones, aunque sin que
hasta el momento se haya ocupado la legislación. A pesar de su importancia económica,
el tema solo ha comenzado a ser desarrollado en el área de gestión empresaria mientras
que carece de tratamiento en el plano vincular y no posee reconocimiento alguno en el
área jurídica (Favier Dubois (h.), 2010c). Desde la doctrina, en este último sentido, se
han propuesto diferentes opciones: “regular dentro del régimen legal de las sociedades
anónimas, sistemas flexibles para prevenir y permitir la solución de conflictos en las
PyMEs, sociedades cerradas y sociedades de familia” (Vítolo, 2004, p. 321); o bien
“crear nuevos tipos societarios, adecuados a estas empresas familiares, tipos despojados
de las formalidades rituales que pueden exigir empresas más grandes como las que
inspiraron las S.A.” (Saleme Murad, 2005, p. 85).
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103
2. PROPÓSITO
Con este paper se pretende efectuar un diagnóstico del estado de situación y
simplemente exponer algunas de las debilidades de las sociedades anónimas cerradas a
la hora de canalizar la empresa familiar de corte societario, sin la mira de proponer
figura alguna en particular para ello.
Partiendo de la figura jurídica de la sociedad anónima cerrada y tomando en
consideración las particularidades que presentan las empresas familiares de titularidad
societaria, surge el problema de investigación, que puede plantear en la siguiente
pregunta: ¿Cuál es el grado de adaptación de la figura jurídica de la sociedad anónima
cerrada vigente en el derecho argentino, a las peculiaridades de la empresa familiar de
titularidad societaria?
A partir de dicho interrogante surge como respuesta la hipótesis del presente
paper –de primer grado o constatación-: “Las sociedades anónimas cerradas poseen
ciertas características que tornan exiguo el grado de adaptación a las particularidades
de la empresa familiar de titularidad societaria”.
Para abordar los contenidos teóricos del presente artículo se utilizará una
metodología de análisis-síntesis, disociando características propias de la estructura
societaria de las sociedades anónimas cerradas y comprobando su grado de adecuación
al fenómeno empresarial familiar, en función de la hipótesis formulada, para finalmente
reorganizar los datos obtenidos, exponiéndolos en el capítulo de las conclusiones.
3. MARCO CONCEPTUAL
La formulación del marco teórico, en términos de Samaja (1993), tiene como
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EN LA FUNCIONALIZACIÓN DEL FENÓMENO EMPRESARIAL FAMILIAR
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objetivo mínimo el de exponer de manera sistemática las definiciones conceptuales y las
proposiciones directamente implicadas en la comprensión del problema y de las
hipótesis sustantivas, no siendo necesario expresar adhesión a ninguna doctrina o teoría
preexistente.
3.1. EMPRESAS FAMILIARES
Se dice que hay empresa familiar
cuando los integrantes de una familia dirigen, controlan y son propietarios de una
empresa, la que constituye su medio de vida, y tienen la intención de mantener tal
situación en el tiempo y con marcada identificación entre la suerte de la familia y de la
empresa. (Favier Dubois (h.), 2010b, p. 2)
Desde otra óptica
no constituyen ningún tipo societario especial, pero así se suelen denominar a las
integradas por personas que tienen en común lazos de consanguinidad o parentales, e
integran sociedades tipificadas en calidad de administradores o accionistas poseedores
de la mayoría del capital social. (Gebhardt, 2011, p. 24)
La empresa de familia entonces puede ser de titularidad individual -siendo el
empresario generalmente el padre de familia con la colaboración de los parientes- o
societaria -en cuyo caso el “empresario” será la persona jurídica constituida por la
sociedad comercial, y los familiares detentarán la calidad de “socios”-.
En las empresas de familia en general se pueden producir dos órdenes de
conflictos: en la gestión y en la propiedad de la misma. El conflicto es “una oposición
de intereses en un mismo contexto de tiempo y espacio” (Carlino, 2007, p. 71), lo que si
bien se supone presente en toda interacción entre seres humanos, se agudiza en las
empresas de familia debido a la superposición de roles de socios y parientes. Todo ello
ARTÍCULOS CON REFERATO
105
debe ser tenido en cuenta al momento de analizar la adaptabilidad de una determinada
figura jurídica societaria al sustrato empresarial que nos ocupa.
3.2. SOCIEDADES ANÓNIMAS
3.2.1. CONCEPTO
El titular de una empresa es la persona que desarrolla la actividad en nombre y
riesgo propio, y se denomina empresario. Las sociedades, cualquiera sea su especie, son
personas jurídicas y como tales, pueden ser titulares de empresas. Este trabajo tiene
como eje de gravitación la empresa familiar de titularidad societaria, dejando fuera de
análisis la de carácter unipersonal con colaboración familiar.
Dentro del amplio género “asociación” (Richard, 2009), se distinguen varias
especies que hacen a la tipicidad de primer grado o tipología social, que implica
distinguir la sociedad en general, del universo de los contratos asociativos. Una de ellas
es la “sociedad”. La Ley General de Sociedades N° 19.550 (en adelante, LGS) define a
éstas de la siguiente manera: “Habrá sociedad si una o más personas en forma
organizada conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obligan a realizar
aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios,
participando de los beneficios y soportando las pérdidas”. Son muchas las
conclusiones que se desprenden de tan importante disposición, pero a los efectos del
presente trabajo bastará con mencionar que además del concepto de sociedad en general
como tipología social, encierra la noción de tipicidad de segundo grado sobre la que
gravita el derecho societario argentino, pues la misma existirá como tal siempre que lo
sea “conforme a uno de los tipos previstos en la ley”. Uno de los tipos sociales
regulados en la LGS es el de las “sociedades anónimas”, plasmadas a partir del artículo
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EN LA FUNCIONALIZACIÓN DEL FENÓMENO EMPRESARIAL FAMILIAR
JOSÉ OSVALDO LEDESMA 106
163 de la mencionada normativa. Se trata de “personas jurídicas que actúan bajo
denominación social a través del presidente del directorio, esencialmente revocable,
donde los socios -cuyos nombres no se registran en el estatuto- no responden sino por el
aporte comprometido, que es representado en acciones” (Richard y Muiño, 2008, p.
398).
3.2.2. CARACTERIZACIÓN Y CRITERIOS DE DISTINCIÓN INTERNA
Las sociedades anónimas, por su parte, pueden ser abiertas o cerradas. Estas
últimas, como su nombre lo indica, constituyen entes con elementos que dificultan o
impiden el ingreso de otros socios además de los fundadores, por lo que su número es
reducido; todo lo cual se intensifica por el hecho de carecer de la posibilidad de colocar
sus acciones en el mercado de capitales2. En derecho comparado, la Ley de Sociedades
Comerciales 16.060 de Uruguay establece expresamente esta clasificación,
caracterizando a las primeras como aquellas que recurren al ahorro público para integrar
su capital fundacional o para aumentarlo, cotizan sus acciones en bolsa o contraen
empréstitos mediante la emisión pública de obligaciones negociables, o bien las
sociedades controlantes o controladas si alguna de ellas fuera abierta; por exclusión,
considera cerradas las sociedades anónimas no incluidas en las variantes mencionadas.
En similar sentido se explaya la Ley de Sociedades Anónimas 18.046 de Chile. Como
puede observarse, en estos países la clasificación viene dispuesta expresamente por la
ley, mientras que en la Argentina es implícita con sustento en determinadas
diferenciaciones de origen legal –cuyo máximo exponente es el art. 299 de la LGS,
2 Bakmas (1997) considera que la cotización en el mercado de valores –o su ausencia- es en realidad la
única característica distintiva, pues como consecuencia de ella surgen las demás, vale decir, la mayor
facilidad o dificultad en el ingreso y egreso de socios, y el amplio o reducido número de los mismos.
ARTÍCULOS CON REFERATO
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sobre sociedades anónimas sujetas a fiscalización estatal permanente, y concordantes-3.
El artículo 299 de la LGS reza: “Las sociedades anónimas, además del control de
constitución, quedan sujetas a la fiscalización de la autoridad de contralor de su
domicilio, durante su funcionamiento, disolución y liquidación, en cualquiera de los
siguientes casos:
1) Hagan oferta pública de sus acciones o debentures.
2) Tengan capital social superior a diez millones de pesos, monto este que
podrá ser actualizado por el Poder Ejecutivo, cada vez que lo estime necesario.
3) Sean de economía mixta o se encuentren comprendidas en la Sección VI.
4) Realicen operaciones de capitalización, ahorro o en cualquier forma
requieran dinero o valores al público con promesa de prestaciones o beneficios futuros.
5) Exploten concesiones o servicios públicos.
6) Se trate de sociedad controlante de o controlada por otra sujeta a
fiscalización, conforme a uno de los incisos anteriores
7) Se trate de Sociedades Anónimas Unipersonales”.
Farina (1986) y Bakmas (1997) consideran que, en realidad, sólo el inciso 1 del
artículo 299 refiere a las sociedades abiertas, que son las que hacen oferta pública de sus
acciones a través del mercado de capitales y es justamente por comprometer el ahorro
público que requieren fiscalización estatal especializada; en los demás supuestos se
trataría de sociedades esencialmente cerradas pero sometidas a la misma fiscalización
3 Gutiérrez (1991) sostiene que las diferencias entre sociedades abiertas y cerradas están realmente plasmadas en las normas que reglamentan la actuación de la Comisión Nacional de Valores. A su vez, con
criterio sociológico, efectúa una clasificación de la sociedad anónima cerrada en simple y de familia; esta
última se caracterizaría por nacer realmente de un acto unilateral del padre de familia y adoptar el tipo
societario para cubrir las apariencias por múltiples razones (por ejemplo, impositivas), quedando el
capital y la titularidad en manos de esta sola persona hasta su muerte, luego de lo cual la sociedad
comenzaría a funcionar como tal, a partir de la primera sucesión.
DEBILIDADES DE LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS CERRADAS
EN LA FUNCIONALIZACIÓN DEL FENÓMENO EMPRESARIAL FAMILIAR
JOSÉ OSVALDO LEDESMA 108
que las abiertas por motivos de interés público –aunque, desde luego, a cargo de
distintas autoridades de control estatal-4.
Estos criterios son similares a los de los países traídos a colación, y tienen como
común denominador la posibilidad de recurrir al ahorro público para integrar el capital
social y contraer empréstitos, y la consecuente sujeción a un régimen especial de
fiscalización por parte del Estado (Perciavalle y Sirena, 2012). Un elemento en común
es la regulación de la sociedad anónima cerrada como categoría especial o sub-tipo
dentro del género sociedad anónima, de suerte tal que en todos los aspectos en los que
no se prevea una disposición específica para las mismas, se aplican las normas y
principios generales de las sociedades anónimas que cotizan en bolsa -esto es, las
abiertas-5. Se advierte entonces que la línea demarcatoria entre sociedades abiertas y
cerradas -es decir, las que quedan dentro o fuera de la previsión del art. 299 LGS- es por
demás difusa, y sólo se puede hacer una elaboración doctrinal medianamente
organizada, reuniendo los principios y las disposiciones contenidas al respecto en una
variedad de artículos6.
4. DEBILIDADES DE LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS CERRADAS EN FUNCIÓN DE LA
EMPRESA FAMILIAR
A los efectos de esta publicación, se expondrán algunas particularidades de los
mencionados entes que de alguna manera dificultan o entorpecen el desarrollo normal
4 Farina (1986) estima que en nuestro derecho habría tres subtipos de sociedades anónimas: las abiertas
(inciso 1 del artículo 299), el resto de las sometidas a fiscalización estatal permanente (incisos restantes del artículo 299) y cerradas (las que no están comprendidas en el mencionado artículo). 5 Bakmas (1997) critica a la doctrina argentina sosteniendo que la mayor parte de ella reconoce y describe
el fenómeno de las sociedades anónimas cerradas, pero al desarrollar los comentarios a la ley de
sociedades comerciales no hace distinción alguna, en otras palabras, interpretan siempre el articulado de
dicha normativa en función exclusiva de las grandes sociedades que cotizan en bolsa. 6 Para un estudio más profundizado, véase Bakmas (1997, p. 5).
ARTÍCULOS CON REFERATO
109
de las relaciones derivadas de esta forma empresarial. Con ello se pretende dejar de
manifiesto un conjunto de falencias o insuficiencias de la legislación vigente en materia
de SAC para canalizar adecuadamente las relaciones jurídicas subjetivas y objetivas
propias de las empresas de familia de titularidad societaria. No se soslaya la posibilidad
de que existan otras debilidades, relacionadas fundamentalmente con el reconocimiento
de los derechos de las minorías y con los conflictos suscitados en la sucesión
hereditaria, cuyo tratamiento y discusión exige una investigación más exhaustiva que la
que modestamente motiva el presente trabajo.
4.1. CONSTITUCIÓN
En primer lugar, se observa que las sociedades anónimas poseen una severidad
formal excesiva en su acto constitutivo. En este sentido, el art. 165 de la LGS dispone
que “La sociedad se constituye por instrumento público y por acto único o por
suscripción pública”. Está claro que para las sociedades anónimas cerradas no opera la
disyunción contenida en la última proposición, esto es, no pueden constituirse por
suscripción pública sino por acto único, habida cuenta de la imposibilidad de colocar
sus acciones en el mercado de valores. Pero en cualquier caso, debe ser por instrumento
público -escritura pública- con todo el ceremonial y la onerosidad que ello implica.
Esta condición, si bien no es decisiva, se justifica plenamente en la creación de un ente
societario canalizador de una gran empresa y pierde virtualidad en una sociedad
formada por miembros de una familia, donde lo que se necesita es sencillez y menor
formalidad y onerosidad en la constitución.
4.2. AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD
DEBILIDADES DE LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS CERRADAS
EN LA FUNCIONALIZACIÓN DEL FENÓMENO EMPRESARIAL FAMILIAR
JOSÉ OSVALDO LEDESMA 110
También se advierte que las formas societarias mencionadas poseen una
detallada regulación en cuanto a su organización y funcionamiento, plasmada en una
gran variedad de artículos que detallan cuestiones pormenorizadas. No se trata de
normas supletorias sino imperativas, vale decir, no pueden abrogarse por obra la
autonomía de la voluntad de los socios. De ahí que surja en el plano doctrinario la figura
del protocolo de familia como vía de autorregulación, aunque con serias dificultades
relativas al roce con ordenaciones imperativas y a su falta de oponibilidad a terceros7.
Bakmas (1997) sostiene que la solución a los problemas propios de las SAC -en
general, vale decir, no únicamente en relación a las que llevan a cabo emprendimientos
familiares- requiere de un margen mayor a la autonomía de la voluntad y considera que
ello es posible y hasta necesario, al menos desde el plano doctrinario y jurisprudencial,
partiendo de la base del reconocimiento de la diversidad entre sociedades anónimas
abiertas y cerradas, diferencia que posee tal entidad que hace que las SAC carezcan de
las peculiaridades que habitualmente son tomadas en cuenta por la doctrina para
sostener el carácter imperativo de las normas legales de las sociedades anónimas.
4.3 ACTUACIÓN DE LOS ÓRGANOS SOCIETARIOS
Está relacionada con el principio de autonomía de la voluntad, pero no
necesariamente lo supone, pues bien puede compadecerse con normas de índole
imperativa. Lo que las sociedades que explotan una empresa familiar necesitan es una
mayor flexibilización normativa en cuanto a actuación de los órganos societarios, bien
7 Siempre es conveniente la redacción de un protocolo familiar, aunque eventualmente existan cláusulas
que no se compadezcan con el régimen imperativo de las sociedades y que por ende no sean exigibles
judicialmente, porque ellas pueden tener igualmente valor moral entre los miembros de la familia y,
llegado el caso, pueden servir como expresión de voluntad de las partes que permita superar una situación
de duda al momento de dirimir un conflicto judicial (Favier Dubois (h.), 2010a).
ARTÍCULOS CON REFERATO
111
dejando estas cuestiones a la plena autonomía de la voluntad, bien reglándolas
expresamente.
Las sociedades formadas por accionistas parientes necesitan, por ejemplo,
reuniones sociales más informales, que puedan llevarse a cabo tanto dentro del
domicilio social como fuera de él –frecuentemente se llevarán a cabo en el ámbito del
propio hogar familiar-, sin soslayar la necesidad de una convocatoria fehaciente y de un
quórum determinado; o bien, reuniones no presenciales tanto de asamblea de accionistas
como de directorio, si fuera plural, y con su consecuente toma de decisiones por voto
escrito, tal como ocurre con las sociedades de responsabilidad limitada.
4.4. MEDIOS DE COMUNICACIÓN INTERNA
Entiéndase por medios de comunicación interna, los canales de comunicación
entre socios familiares, sea cual fuere el asunto que motiva la comunicación. Con
respecto a este punto, la forma anónima no ofrece un medio adecuado. Ello cobra
virtualidad en un acto trascendental para la vida social como lo es la convocatoria a
asambleas ordinarias y extraordinarias. Esto es así por cuanto la ley prevé, sin
distinción de tipos, que la notificación de dicha convocatoria se efectuará “por
publicaciones durante 5 (cinco) días (…) en el diario de publicaciones legales. Además,
para las sociedades a que se refiere el art. 299, en uno de los diarios de mayor
circulación legal de la República…”. Como puede observarse, la ley deja a las
sociedades anónimas cerradas únicamente el camino de la publicación oficial -de
improbable lectura por parte de miembros de una familia-, previendo para las abiertas,
DEBILIDADES DE LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS CERRADAS
EN LA FUNCIONALIZACIÓN DEL FENÓMENO EMPRESARIAL FAMILIAR
JOSÉ OSVALDO LEDESMA 112
además, un medio masivo de comunicación8. Este tipo de notificación, pensado para las
grandes asambleas, pierde toda virtualidad en el seno familiar, donde todos los
miembros se conocen perfectamente y donde la sujeción rigorista a la letra de la ley
puede conducir a situaciones por demás injustas (Molina Sandoval, 2011)9.
Vítolo (2010) propugna en estos casos la notificación de la convocatoria a
asambleas a través de un medio fehaciente al domicilio que el accionista tenga inscripto
en el libro de Registro de Acciones de la sociedad, en lugar del régimen de publicación
de edictos que sí podría mantenerse para las sociedades que sí están autorizadas para
cotizar en bolsa.
No obstante esta crítica de lege ferenda formulada por la doctrina, no existe en
nuestro país una jurisprudencia tuitiva en torno a la empresa familiar. En derecho
societario ha sostenido reiteradamente que el hecho de que una sociedad anónima se
trate de una empresa familiar no puede hacer exigible un régimen de notificación
especial y diferenciado para las convocatorias a asambleas por escrito (Favier Dubois
(h.), 2010a).10
4.5. VALIDEZ DE LAS DECISIONES DE LAS ASAMBLEAS UNÁNIMES
Otra cuestión vinculada a la ineficiente funcionalización del fenómeno
8 Según Bakmas (1997) la substitución de la publicación de la convocatoria por la notificación personal al
domicilio del accionista se erige en una verdadera prohibición que dificulta la adecuación de los estatutos
a las necesidades de la sociedad cerrada. Lo mismo puede decirse de la posibilidad de voto por
correspondencia para decisiones de asamblea y de directorio y una mayor informalidad para ambas clases de reuniones, como se dejara de manifiesto en el apartado anterior. 9 Al respecto, el autor se pregunta lo siguiente:
En una sociedad cerrada en la que los accionistas son familiares y se conocen perfectamente entre sí, ¿es coherente que se convoque a asamblea únicamente por edictos, o debería utilizarse, además, algún medio
fehaciente? La LSC es clara (o equívoca, de lege ferenda) y no lo requiere. Pero es claro que quien busca convocar a una asamblea para tratar un tema tan delicado como la sutil licuación del capital social se aferrará a la descontextualizada letra de la ley para evitar una publicidad mayor que la mínimamente establecida (mediante edictos en el Boletín Oficial). (Molina Sandoval, 2011, p. 2)
10 CNCom.-Sala C, “IGJ c/ José Negro S.A. s/ organismos externos”, Sentencia del 6/6/2006.
ARTÍCULOS CON REFERATO
113
empresarial familiar tiene que ver con la validez de decisiones tomadas sin unanimidad,
en el marco de asambleas unánimes. Es justamente la informalidad de las empresas de
familia la que lleva, en la mayoría de los casos, a que las asambleas se realicen en el
marco de una reunión de familia y tengan como escenario el propio hogar; esto significa
que lo que para la gran empresa será una extraña excepción –reunión de accionistas que
representen la totalidad del capital social sin mediar convocatoria al efecto-, para la
empresa familiar será, quizás, la regla; esta cuestión merece por lo tanto ser apuntada
como una de las debilidades de la mencionada figura jurídica en la funcionalización de
la empresa familiar. Veamos: el artículo 237 in fine LGS dispone que “La asamblea
podrá celebrarse sin publicación de la convocatoria cuando se reúnan accionistas que
representen la totalidad del capital social y las decisiones se adopten por unanimidad
de las acciones con derecho a voto”. En textuales palabras, Vítolo (2010) expresa al
respecto:
Esta norma resulta exagerada e inconveniente para el caso de las sociedades de familia
que es, justamente, el supuesto para el cual se aplica, pues viola el principio de la
buena fe referido a que, quien ha consentido en participar en la deliberación
asamblearia y someterse al tratamiento del orden del día voluntariamente, no puede
escudarse en su disenso para evitar que se forme la voluntad social y se remita un
nuevo tratamiento de la cuestión a otra asamblea previo cumplimiento del régimen de
publicaciones legales correspondiente, cuando ha existido una mayoría legal suficiente
para tomar la decisión. La única limitación que cabría al régimen de asambleas
unánimes, es que no podrá modificarse el orden del día previsto para ella sin una
decisión tomada por unanimidad, según el artículo 246 (…). (p. 223)
4.6. ADQUISICIÓN Y TRANSMISIÓN DE ACCIONES
DEBILIDADES DE LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS CERRADAS
EN LA FUNCIONALIZACIÓN DEL FENÓMENO EMPRESARIAL FAMILIAR
JOSÉ OSVALDO LEDESMA 114
4.6.1. GENERALIDADES
No se puede sortear una cuestión que está íntimamente vinculada a las empresas
familiares y se relaciona con la preservación del elenco familiar y las relaciones en
poder entre los socios-parientes: la importancia de la persona de los socios. En estas
empresas, la atribución de partes en el capital dependerá de muchos factores, entre los
que se destaca el lugar que cada integrante ocupa y el poder que detenta dentro de la
familia por lo que, siguiendo pautas acordadas originariamente se intentará preservar el
elenco societario familiar impidiendo el ingreso de terceros ajenos a ella, mediante la
fijación de cláusulas limitativas a la transmisibilidad de las participaciones. El problema
se acrecienta cuando las estructuras económico familiares necesitan aportes de capital
para crecer y lo requieren de terceros que habrán de participar en calidad de socios. El
peligro que implica la pérdida de poder dentro del esquema societario, producido por la
eventual modificación de las tenencias accionarias también constituye un foco de
conflictividad.
En este sentido, el art. 214 de la LGS dispone que “La transmisión de las
acciones es libre. El estatuto puede limitar la transmisibilidad de las acciones
nominativas o escriturales, sin que pueda importar la prohibición de su transferencia.
La limitación deberá constar en el título o en las inscripciones en cuenta, sus
comprobantes y estados respectivos”. No obstante la norma legal citada, existe una
insuficiente regulación en cuanto a condiciones de ejercicio de los derechos de
adquisición y transmisión, lo cual genera una conflictividad que atenta contra las
relaciones internas societarias y afecta sustancialmente el vínculo familiar; esta carencia
es de alguna manera saneada por obra de la doctrina (Zamenfeld, s.f.). Vítolo (2010)
ARTÍCULOS CON REFERATO
115
propone a estos efectos reglamentar el régimen de circulación de acciones bajo los
sistemas previstos en los artículos 151, 153 y 154 de la LGS para las sociedades de
responsabilidad limitada. Además, la norma legal citada, en función de la sociedad
anónima cerrada, debe armonizarse con otras del mismo ordenamiento. Piénsese, por
ejemplo, en la previsión del artículo 13 inciso 5 (estipulaciones leoninas), que prohíbe la
inclusión en el contrato de sociedad de cláusulas “que permitan la determinación de un
precio para la adquisición de la parte de un socio por otro, que se aparte notablemente
de su valor real al tiempo de hacerla efectiva”. Ahora bien, ¿cómo saber a cuánto
asciende ese valor real, si justamente lo que establece el valor de las acciones de una
compañía determinada es el libre juego de la oferta y la demanda en el ámbito del
mercado bursátil?11
12
4.6.2. RESOLUCIÓN PARCIAL DEL CONTRATO DE SOCIEDAD
Por otra parte, nace el interrogante de si es aplicable a las sociedades anónimas
el instituto de la resolución parcial por exclusión de socio, muerte del mismo o por
retiro voluntario. La exclusión de socio está plasmada en el artículo 91, que reza
“cualquier socio en las sociedades mencionadas en el inciso anterior [personalistas],
en las de responsabilidad limitada y los comanditados de las en comandita por
11 La salida de hecho de la sociedad se ve impedida por la inexistencia de mercado para la venta real de
las acciones. Esta dificultad en salir de la sociedad cerrada vendiendo la tenencia accionaria a precio de
mercado es la que origina los más enconados conflictos societarios, ya que el socio disidente, al no poder
salir, tendrá que luchar para defender su posición dentro de los límites estatutarios (Bakmas, 1997). La
jurisprudencia, en tanto, ha sugerido como solución la determinación del valor de las acciones por peritos designados por las partes o por el juez mismo (CNCom - Sala B, “Tchomlekdjoglou, Elena c/ Stemos
S.A.I.I.F. s/ Sumario”, Sentencia del 24/08/1992). 12 Vítolo (2010) propone realizan una valuación específica “ad hoc” que a tal efecto deberá practicarse
por parte de experto en la materia al momento de operar la desvinculación, sobre la base de una
evaluación dinámica de la empresa en marcha, conocida en el ámbito de la economía y las finanzas como
“valuación intrínseca”.
DEBILIDADES DE LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS CERRADAS
EN LA FUNCIONALIZACIÓN DEL FENÓMENO EMPRESARIAL FAMILIAR
JOSÉ OSVALDO LEDESMA 116
acciones, puede ser excluido si mediare justa causa…”. Como puede observarse, la
LGS sustrae de la enumeración a las sociedades anónimas en general y no hace
distinción alguna respecto de la sociedad anónima cerrada, lo que constituye un vacío
que por imperio legal -art. 3 del Código Civil y Comercial de la Nación- el juez está
obligado a llenar; la doctrina, haciendo eco de esta cuestión, considera que es posible
aplicar la institución por entender que no constituye un elemento tipificante de las
sociedades anónimas, pero siempre y cuando exista una cláusula estatutaria expresa que
habilite su ejercicio (Duprat, 2011)13
.
El ingreso forzoso de los herederos en las sociedades anónimas cerradas es otro
punto de conflicto. La ley 19.550 no admite la resolución parcial por muerte del
accionista, fundándose en razones meramente históricas que la realidad se encargó de
desvirtuar por completo. Tal como están las cosas, ante la muerte del accionista, sus
herederos deben incorporarse necesariamente a la sociedad, aún en contra de su
voluntad, lo que origina necesariamente conflictos (Nissen, 2010), porque al intentar
desprenderse de esas acciones, los herederos se encontrarán con los escollos ya
apuntados anteriormente. La jurisprudencia, en este sentido, declaró la procedencia de
incluir en el estatuto de una sociedad anónima una cláusula que establezca que,
producido el fallecimiento de cualquier accionista, los socios restantes o la sociedad
podrán ejercer el derecho de preferencia para la adquisición de las acciones de las que
13 Rossi (2010) estima que si bien el artículo 91 no contempla la posibilidad de la exclusión de
accionistas, se trata de una posición asumida por el legislador teniendo en mira la caracterización de la
sociedad anónima como sociedad de capital; para permitir su aplicación a la sociedad anónima cerrada o de familia, hay que remontarse al origen del instituto, a su razón de ser; y en este sentido, manifiesta que
la exclusión por grave incumplimiento de las obligaciones de socio supone claramente que el instituto fue concebido por el legislador para responder a situaciones conflictivas fuertemente críticas que pueden poner
en riesgo la preservación de la empresa al estar quebrantada la armonía entre los socios y por lo tanto la posibilidad de continuar contribuyendo adecuadamente al interés común base de la sociedad, cuyo predominio se tutela con el instituto de la exclusión. (Zaldívar citado por Rossi, 2010, p. 225)
ARTÍCULOS CON REFERATO
117
era titular el socio fallecido, siendo válida dicha cláusula en la medida que contenga un
procedimiento que permita al heredero o legatario, optar por ser reconocido accionista o
transmitir sus acciones (CNCom - Sala B, “El Chañar S.A.”, Sentencia del 27/10/1993).
Como conclusión en torno a este punto puede decirse que la Sección V de la
LGS ha sido redactada para la sociedad anónima por excelencia, en todo el sentido de la
palabra como su propio nombre lo indica, donde lo único relevante es el capital
aportado y no la identidad de los accionistas, mientras que en la sociedad familiar las
cualidades personales de sus integrantes son elementos caros a las mismas y de
importancia decisiva14
. Por lo tanto, la normación en materia de sociedades anónimas
cerradas es incompleta a los fines de la empresa familiar, en lo que se refiere a la
reglamentación concreta del ejercicio de los derechos de adquisición y transferencia de
acciones y los institutos de la exclusión del socio por justa causa y la resolución parcial
por muerte del accionista y por retiro voluntario15
; es necesaria, además, una
armonización con otras disposiciones del orden jurídico societario –como la que prohíbe
pactar el precio de las acciones apartándose del valor real de las mismas-.
4.7. MEDIOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS
Finalmente, los medios de resolución de conflictos de las sociedades anónimas
cerradas como los de toda sociedad anónima distan de la agilidad y practicidad que
impera en las relaciones de familia.
14 Desde la doctrina se propone interpretar las relaciones jurídicas propias de este fenómeno con un
criterio tutelar, proponiéndose la aplicación de algunas reglas propias de las sociedades personalistas. (Favier Dubois (h.), 2010a). 15 En este sentido, Vítolo (2010) considera como posible solución a corto plazo, contemplar la
incorporación de nuevas causales de resolución parcial dejando incluso librada la posibilidad de
incorporar en el estatuto causales no previstas legalmente, y en especial la no incorporación del heredero
en el supuesto de muerte del accionista, lo cual tiene especial relevancia en la solución de los conflictos
que generalmente se presentan en estas sociedades.
DEBILIDADES DE LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS CERRADAS
EN LA FUNCIONALIZACIÓN DEL FENÓMENO EMPRESARIAL FAMILIAR
JOSÉ OSVALDO LEDESMA 118
Son muy pocas las veces que el conflicto intra-societario se agota dentro del ámbito de
la empresa; pues la promoción de pleitos societarios constituye una especie de
revancha por parte de los accionistas que no encuentran respuesta en la sociedad en
torno del concreto y eficaz ejercicio de sus derechos societarios. (Nissen, 2010, p. 175)
Por otra parte, es la propia estructura normativa la que lleva a los socios a
ventilar sus conflictos directamente ante la justicia, con todo lo que ello implica en
materia de costos y de tiempo16
. Son numerosas las normas de la LGS que se pueden
citar como ejemplo. Así, en materia de sociedades anónimas en general: el artículo 195
que trata de la acción judicial del accionista perjudicado en relación al ejercicio del
derecho de suscripción preferente, el 251 sobre impugnación de asambleas por el
accionista disconforme o ausente; en materia de sociedades por acciones: el 53 sobre
valuación judicial obligatoria –con auxilio pericial- cuando no pueda ser reemplazada
por informes de reparticiones estatales o bancos oficiales; en materia de sociedades en
general: el 51 sobre designación judicial de peritos para la valuación de aportes en
especie, el 52 sobre impugnación judicial de la valuación, entre otros. Además, el
artículo 15 establece que “cuando en la ley se dispone o autoriza la promoción de
acción judicial, ésta se sustanciará por procedimiento sumario, salvo que se indique
otro”. Esta indicación de “otro” se está refiriendo a otro procedimiento judicial, que
puede ser el sumarísimo, por ejemplo, más no a un medio extrajudicial. En síntesis, no
existe en la normativa societaria vigente norma alguna que establezca expresamente la
posibilidad –que en el ámbito de la empresa familiar es una necesidad- de acudir a
medios alternativos de resolución de conflictos, acordes a los sujetos entre los que se
16 Nissen (2010) afirma que promovido un pleito societario ante los tribunales mercantiles, el conflicto tiende a prolongarse indefinidamente, pues por el cúmulo de trabajo que pesa sobre los magistrados de dicho fuero torna imposible que éstos puedan poner toda su energía para la rápida solución del mismo. (p.175)
ARTÍCULOS CON REFERATO
119
suscitan, donde se dé mayor preponderancia a la conciliación y a la mediación.
Desde la doctrina se llena este vacío con la autonomía de la voluntad,
propiciándose una instancia de prevención, mediante la inclusión en instrumentos
dentro o fuera del protocolo familiar, de cláusulas que sometan el conflicto a mediación
y negociación especializadas en sociedades, y otra instancia de gestión, cuando el
conflicto ya está planteado, que también propicia un acuerdo procedimental de partes
para someter el caso a mediación profesional, a través de la contratación de mediadores
especializados en la temática, y en caso de fracaso, someter el tema a juicio arbitral
(Favier Dubois (h.), 2010a).
5. CONCLUSIÓN
A lo largo de este trabajo se ha puesto de manifiesto una serie de debilidades que
presentan las sociedades anónimas en la correcta canalización del fenómeno empresarial
de corte familiar. Por una parte, los mecanismos que prevé la ley 19.550 para la
constitución del ente son demasiado rígidos, formales y costosos para el negocio;
respecto de la autonomía de la voluntad, la existencia de múltiples normas imperativas
que regulan de manera pormenorizada el funcionamiento de la sociedad conspiran
contra la flexibilidad y autorregulación que reclaman los entes societarios de familia; a
ello se suma la rigidez normativa en torno a la actuación concreta de los órganos
societarios y la unanimidad exigida en asambleas espontáneas, pensada en carácter de
excepción para la gran empresa, mientras que ello constituye la regla en los negocios de
familia; a su turno, los medios de comunicación interna no se compadecen con la
realidad empresarial que nos ocupa, fundamentalmente en relación a los utilizados en
las convocatorias a asambleas; la regulación de la adquisición y transmisión de acciones
DEBILIDADES DE LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS CERRADAS
EN LA FUNCIONALIZACIÓN DEL FENÓMENO EMPRESARIAL FAMILIAR
JOSÉ OSVALDO LEDESMA 120
en el texto legal es inflexible a las empresas de familia pues está pensada para las
grandes corporaciones, y finalmente, los conflictos en torno a este tipo social se
solucionan en sede judicial, no previéndose en el texto legal instancias alternativas que
llevarían a mejores resultados en este ámbito negocial.
Con todo lo expuesto queda suficientemente demostrada la hipótesis del presente
paper, en el sentido de que las características apuntadas de las sociedades anónimas
cerradas tienen la entidad suficiente para constituirse en obstáculos que impiden una
correcta adecuación del tipo a las particularidades de la empresa familiar de titularidad
societaria, fenómeno que reclama a voces una figura más flexible y con mayor margen a
la autonomía de la voluntad que le permita desarrollarse en su máxima expresión.
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CURRÍCULUM VITAE
Abogado (U.N.N.E.) Procurador (U.N.N.E.) Docente adscripto de las
asignaturas “Derecho Comercial I° Curso”, en la Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales y Políticas y “Nociones Introductorias de Derecho”, en la Carrera de
Licenciatura en Relaciones Laborales de la Facultad de Ciencias Económicas, ambas de
la U.N.N.E. Integrante de Proyecto de Investigación Acreditado en calidad de Personal
DEBILIDADES DE LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS CERRADAS
EN LA FUNCIONALIZACIÓN DEL FENÓMENO EMPRESARIAL FAMILIAR
JOSÉ OSVALDO LEDESMA 124
de Apoyo y Becario de Iniciación de la Secretaría General de Ciencia y Técnica de la
U.N.N.E.
Correo electrónico: drledesma87@hotmail.com
CUM LAUDE
Revista del Doctorado en Derecho
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y Políticas UNNE
N°2 – Septiembre 2015
Corrientes – Argentina
ISSN: 2422-6408
info@revistacumlaude.com
FECHA DE RECEPCIÓN: 02/02/2015
FECHA DE ACEPTACIÓN: 17/05/2015
ACERCA DE LAS CONSECUENCIAS MORALES
DEL “ERROR DE TIPO PSÍQUICAMENTE CONDICIONADO”
HERNÁN DARÍO GRBAVAC
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS
UNIVERSIDAD DE LA CUENCA DEL PLATA
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES Y POLÍTICAS
UNIVERSIDAD NACIONAL DEL NORDESTE
RESUMEN
El presente trabajo pretende analizar las consecuencias morales del instituto
penal del “error de tipo psíquicamente condicionado”, a partir de un ejemplo tomado de
un cuento de Horacio Quiroga. Dicho análisis permitirá además visualizar los peligros
que pueden derivarse del método dogmático de análisis, peligros que ya eran
advertidospor Carlos S. Nino, lo que torna indispensable recordar algunas de sus
enseñanzas.
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“ERROR DE TIPO PSÍQUICAMENTE CONDICIONADO”
HERNÁN DARÍO GRBAVAC
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PALABRAS CLAVE
Dogmática – delito - error de tipo psíquicamente condicionado – moralidad.
ABSTRACT
This paper analyzes the moral consequences of the criminal institute “insanity
defense” from a sample taken from a story written by Horacio Quiroga. This analysis
also lets you visualize the dangers that can arise from the doctrinaire method of
analysis, dangers already warned by Carlos S. Nino, which make it essential remember
some of his teachings.
KEYWORDS
Doctrine1- crime- insanity defense
2- morality.
1 El término “dogmática” como se lo conoce en los sistemas continentales europeos de Derecho no tiene
una traducción directa al inglés. Se ha escogido el término doctrine, porque es el que más se asemeja al
trabajo efectuado por los autores de Derecho en los países del common law, siguiendo, por ejemplo, la
traducción que efectuara al respecto George P. Fletcher (2008). Sin embargo, debe quedar claro que la
expresión “dogmática”, en los países herederos del sistema continental europeo, denota la actividad
realizada por los autores y académicos del derecho, de interpretar el derecho positivo y sistematizarlo de
acuerdo con principios generales. Esa actividad, en cambio, es realizada en los países del common law,
por los jueces al dictar sus respectivas sentencias, siendo la actividad de los autores, doctrine –por fuera
de los estudiosos de filosofía jurídica-, secundaria.
2 La expresión “error de tipo psíquicamente condicionado” es una alocución ideada por Eugenio R.
Zaffaroni, que pretende abarcar un aspecto específico del “error de tipo”, y encuentra sentido en el
contexto de un sistema tripartito de Derecho Penal, es decir, un sistema en que el delito es definido como
una conducta típica, antijurídica y culpable. El término “error de tipo” no encuentra una traducción
directa al inglés, ni puede ser reconducido automáticamente a un sistema bipartito, como el de los países
del common law, estructurado a partir del binomio actusreus– mens rea-véase por ejemplo Fletcher
(2008)-. En este trabajo se ha escogido la expresión insanitydefense, que abarca la defensa por insanidad
mental (inimputabilidad) de la que puede valerse el acusado, en virtud de que, además de ser la solución
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1. INTRODUCCIÓN
El presente trabajo tiene su origen en el cuento “La gallina degollada”, de
Horacio Quiroga (2011), que hace un tiempo oí relatar a Alberto Laiseca, en su
programa Cuentos de Terror que se emitiera por el canal I- Sat (Laiseca, 2002). Así es
cómo este escrito, que nace de una manera poco habitual para la academia penal,
pretenderá, tomando como ejemplo el cuento citado, examinar la consistencia del
instituto conocido, en el marco de la teoría del delito, como “error de tipo psíquicamente
condicionado”. Y como aquellos filmes, en los que lo importante de la trama no es tanto
el desenlace como el relato mismo y la manera en que transcurre la historia, comenzaré
develando el resultado de aquella “sentencia”, porque lo trascendente serán los
argumentos, las razones por las cuales se puede afirmar que el “error de tipo
psíquicamente condicionado” es injustificable desde el punto de vista moral. En esta
tarea, será muy útil recordar las consideraciones que expusiera Carlos S. Nino en el
contexto de su teoría penal.
que adoptaría la mayoría de la doctrina de los países del sistema continental europeo, refleja la
circunstancia de que en el commonlaw los elementos subjetivos de un delito eliminan la culpabilidad
(mens rea) del agente (excepción hecha de ciertos casos de responsabilidad objetiva), quedando intacta la
existencia del actusreus, término que guardaría alguna semejanza con la noción correspondiente, en el
sistema continental, de tipo penal. De todas maneras si se quisiera aludir a la situación que intenta referir
Zaffaroni, con su expresión citada, se podría decir que los hermanos actuaron bajo un mistake of fact
(error de hecho), es decir “withoutintent” de matar, pero ello no permitiría abarcar completamente la
noción de “error de tipo psíquicamente condicionado”, que no afecta a la (categoría) de la culpabilidad
sino al hecho prohibido mismo (sin contar con el hecho de que en el common law no existe un caso
específico (como categoría técnica) de mistake of fact condicionado por una patología psíquica. Al
respecto puede consultarse Oxman, N. (2013) Una aproximación al sistema de imputación subjetiva en el
Derecho Penal anglosajón en http://www.scielo.cl/pdf/iusetp/v19n1/art05.pdf.
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2. “LA GALLINA DEGOLLADA”
En La gallina degollada Horacio Quiroga (2011) cuenta la historia de los cuatro
hijos del matrimonio Mazzini-Ferráz, aquejados por el mal del idiotismo. Todos ellos
habían nacido sin complicaciones, sanos en salud, pero a poco de andar todos ellos (el
primero de ellos a los veinte meses; el segundo a los dieciocho meses; los restantes, que
eran mellizos, también antes de los dos años) sufrirían convulsiones y ataques
dramáticos, que los dejarían postrados y con severas secuelas psíquicas. Los niños,
desde entonces, sólo mostraban algún entusiasmo cuando comían y cuando veían
colores fuertes; el resto de las horas la pasaban sentados en un banco en el patio,
mirando un cerco de ladrillos, y el sol rojo que se escondía en los atardeceres.
Bajo ese contexto de impotencia desesperante y de explicaciones no
encontradas, transcurría la vida del matrimonio, hasta que un buen día nace un quinto
hijo, una niña, “Bertita”, también sin ninguna enfermedad y con la particularidad de que
ella a diferencia de sus hermanos no sufriría luego ninguna perturbación mental.
Sin embargo, la tragedia máxima tiene lugar cuando un día los cuatros hijos
discapacitados vieron, hipnotizados por el rojo de la sangre, cómo la Señora que
trabajaba en su casa degollaba una gallina para la cena. Ese mismo día, más tarde,
Bertita se le escaparía a su madre para ir al patio, trepar el cerco de ladrillos y ver lo que
veían sus hermanos,
pero la mirada de los idiotas se había animado; una misma luz insistente estaba fija en
sus pupilas. No apartaban los ojos de su hermana, mientras creciente sensación de gula
bestial iba cambiando cada línea de sus rostros. Lentamente avanzaron hacia el cerco.
La pequeña…sintióse cogida de la pierna. Debajo de ella, los ocho ojos clavados en
los suyos le dieron miedo.
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- ¡Soltame! ¡dejame! –gritó sacudiendo la pierna. Pero fue atraída.
- ¡Mamá! ¡Ay, mamá! ¡Mamá, papá! –lloró imperiosamente. Trató aún de sujetarse
del borde, pero sintióse arrancada y cayó.
- Mamá, ¡ay! Ma… -no pudo gritar más. Uno de ellos le apretó el cuello, apartando los
bucles como si fueran plumas, y los otros la arrastraron de una sola pierna hasta la
cocina, donde esa mañana se había desangrado a la gallina, bien sujeta, arrancándole
la vida segundo por segundo… (Quiroga, 2011)
Este cuento de Quiroga puede ser interpretado de dos maneras. Puede
entenderse, por un lado, que los hermanos sabían que agredían a su hermana, pero
pensando que podían hacer con ella lo que se había hecho con la gallina (en este caso no
serían culpables por ser inimputables, aunque habrían cometido un hecho ilícito). O
bien, puede pensarse que en verdad los hermanos confundieron a su hermana con una
gallina, y que por eso procedieron a realizar contra ella los mismos actos que había
sufrido el animal. En este caso ni siquiera habrían sabido que tenían delante de ellos a
su hermana. A los fines del presente trabajo tomaré esta segunda interpretación. De este
modo, si efectivamente los hermanos confundieron a su hermana con una gallina, podría
afirmarse que el cuento de Quiroga narra lo que en doctrina penal Zaffaroni denomina
“error de tipo psíquicamente condicionado”3, y lo que para la mayoría de los autores no
es sino un supuesto de inculpabilidad por inimputabilidad de los agentes.
3 Es cierto que podría afirmarse que los hermanos son inimputables, con independencia de su estado
mental, porque son menores de edad. Sin embargo ello presupondría la afirmación de que cometieron una
acción típica y antijurídica. Y es justamente eso lo que niega Zaffaroni al equiparar el accionar de ellos
con un error sobre las circunstancias fácticas, sobre el hecho. En el presente trabajo me detendré, por
tanto, a analizar las consecuencias de la afirmación: “los hermanos no cometieron una acción típica”, que
es lo que se denota al decir que actuaron bajo un “error de tipo psíquicamente condicionado”.
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Las líneas que siguen se detendrán en cuestionar el instituto creado por Zaffaroni
enfatizando las consecuencias morales que traería aparejado.
3. EL LLAMADO “ERROR DE TIPO PSÍQUICAMENTE CONDICIONADO” Y LOS PROBLEMAS
QUE GENERA SU ACEPTACIÓN
Como se dijo, el “error de tipo psíquicamente condicionado” es una construcción
doctrinaria efectuada por Zaffaroni, quien junto a Alagia y Slokar afirma:
El error de tipo puede estar determinado por incapacidad psíquica permanente o
transitoria. Cuando por razones patológicas o por cualquier otra alteración grave de la
consciencia el agente no puede reconocer los elementos del tipo objetivo que son
necesarios para configurar el dolo, nos hallamos ante un error de tipo psíquicamente
condicionado; el autista que no reconoce que tiene a una persona delante, el alucinado
que percibe un árbol donde hay una persona. Estas situaciones no deben confundirse
con las alteraciones de la sensopercepción que dan lugar a ilusionar o alucinar
circunstancias objetivas de justificación, o con las del juicio crítico que llevan a
interpretar erróneamente hechos reales, como suele suceder en delirios paranoides y
persecutorios en general. Estos son errores de prohibición indirectos patológicamente
condicionados y, por ende, dan lugar a la inimputabilidad (inculpabilidad). Una cosa
es que un sujeto perciba un mar donde hay una vidriera y se arroje a través de ella (sin
duda no puede tener fin de cometer un daño) y otra que rompa la vidriera porque oye
voces y cree que el dueño del comercio lo insulta. (2010, pp. 414-415)
Obsérvese cómo el argumento de Zaffaroni es coherente con los postulados
lógicos de los que parte. Dicho de otro modo, si el dolo se encuentra en el tipo penal, en
su aspecto subjetivo, como sostiene Zaffaroni y la doctrina moderna (Bacigalupo, 2012
y Roxin, 1997), un sujeto que no sabe la identidad de lo que tiene en frente, y confunde,
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p. ej., una vidriera con un mar, o una persona con un muñeco, no tendría, en el primer
caso, dolo de daño, y en el segundo, dolo de homicidio, toda vez que su finalidad no se
dirigiría a destruir una vidriera, sino a arrojarse al mar para nadar, del mismo modo que
no perseguiría matar a un semejante, sino destruir a un muñeco (ni siquiera tenía el
conocimiento de que estaba ante una vidriera ni ante un muñeco). Por lo tanto su
conducta de ningún modo podría ser típica (sin necesidad de avanzarse en el análisis
hasta la categoría de la culpabilidad).
En este sentido, las consideraciones de Zaffaroni demostrarían cierta
inconsistencia lógica de la postura ampliamente mayoritaria, que no obstante ubicar el
dolo en el tipo penal, juzga casos, como éstos, o ejemplificados en la historia narrada
por Quiroga, como supuestos en que existe dolo pero el sujeto no es culpable por
inimputabilidad.
Sin embargo, la tesis de Zaffaroni, creo, no puede sostenerse por las
consecuencias contraintuitivas que trae consigo, y que considero no son advertidas
suficientemente, atento a la confusión y al enmarañamiento que cae sobre la cuestión,
producto del método dogmático de análisis. Por otra parte, creo, el llamado “error de
tipo psíquicamente condicionado” permite visualizar claramente los peligros que Carlos
S. Nino veía en el análisis de la dogmática penal. En efecto, este autor consideraba que
la dogmática, entre otros problemas, sustraía del debate lo más importante a la hora de
decidir adscribir o no responsabilidad penal a un sujeto, bajo el ropaje de un análisis
científico y neutralmente valorativo. En otro lugar, he recordado los problemas del
análisis dogmático (Grbavac, 2014).
Recordemos que la teoría del delito, desde los estudios de Beling, en los países
influenciados por el sistema continental europeo, concibe –en su amplia mayoría- a
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aquél como una “conducta típica antijurídica y culpable”. Desde luego, esta definición
no reproduce una determinada realidad natural, sino que es de carácter prescriptiva
(Nino, 2006, pp. 76 y ss; 2008, pp. 187-204), es decir, contiene todos los elementos y
las características que deben estar presentes para que se pueda considerar legítimamente
que una conducta determinada es delictiva, independientemente de que muchos
preceptos penales no observen tales presupuestos -en este último caso, tales preceptos,
se considera, incumplirían ciertas premisas básicas, y por lo tanto, deberían ser
modificados-. Pero además dicha definición se estructura como un conjunto de filtros y
categorías, cada uno de los cuales presuponen la existencia del anterior, y son
precedentes del siguiente. Así una conducta para ser antijurídica debe ser previamente
típica, y para ser culpable, debe antes reunir las notas de tipicidad y antijuridicidad
(Zaffaroni, Alagia y Slokar, 2010; Roxin, 1997).
En consecuencia, si el dolo se ubica –siempre4- en la tipicidad, Zaffaroni
brindaría un argumento muy poderoso contra la tesis que sostiene que el sujeto, en tales
condiciones, sólo sería inculpable por ser inimputable (lo que equivale a decir que
cometió un acto ilícito -conducta típica y antijurídica-).
Sin embargo, la teoría de Zaffaroni tiene el inconveniente de, en términos
metafóricos, colocar “el carro delante de los caballos”, toda vez que llega a la
conclusión de que la conducta es atípica, y consecuentemente no es antijurídica para el
Derecho Penal, porque el sujeto no realiza ningún tipo penal debido a que no tiene dolo,
pero como, además, se trata de un error de tipo condicionado psíquicamente, dicho error
sería de naturaleza invencible -lo que equivale a decir que el agente ni siquiera habría
4 Tesis que considero inconveniente. Al respecto véanse los fundamentos de ello en (Grbavac, 2014: Cap.
II).
ARTÍCULOS CON REFERATO
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actuado imprudentemente-5. Es decir, su conducta no constituiría una “agresión
ilegítima”, que habilitaría una legítima defensa en contrario6. Tal conclusión se impone
así desentendiéndose de las consecuencias que se acarrean.
El concepto de “agresión ilegítima” –indispensable para que el destinatario de la
acción pueda defenderse legítimamente- consiste para Zaffaroni (2010) en:
…una conducta agresiva, lo que indica la necesidad de una dirección de la voluntad
hacia la producción de una lesión: en castellano agredir es acometer a alguno para
matarlo, herirlo o hacerle cualquier daño. La agresión ilegítima no requiere ser típica
y, por ende, no cabe hablar de dolo cuando no hay tipicidad, por lo cual es correcto
requerir meramente una voluntad lesiva y excluir del ámbito de la agresión las
conductas que sólo son imprudentes. En una interpretación de estricta legalidad del
texto argentino, si un sujeto no se ha percatado del peligro que causa con su acción
imprudente, no mediará agresión (por falta de voluntad lesiva) y, por ende, sólo cabe
obrar contra él en los límites del estado de necesidad; por el contrario, si lo sabe, se le
ha advertido o se ha percatado y, no obstante, continúa con su conducta, ésta deviene
agresiva, porque está voluntariamente dirigida a afectar otros bienes jurídicos
defendibles, como es la tranquilidad o la libertad de la persona agredida. (p. 482)
Luego agrega que “no es una agresión la conducta del que actúa por error
vencible o invencible, que excluya la dirección lesiva de la conducta” (Zaffaroni, Alagia
y Slokar, 2010, p. 483)7, aclarando además que la conducta agresiva debe ser, además,
ilegítima, lo que es sinónimo de antijurídica, es decir, toda conducta que afecta bienes
5 Sobre el error de tipo y sus consecuencias véase (Bacigalupo, 2012, pp. 325 y ss.; Zaffaroni, Alagia y
Slokar, 2010, pp. 411 y ss.; Roxin, 1997, pp. 456 y ss.).
6 Véase Código Penal, artículo 34 inciso 6 punto a).
7 Sin cursiva en el original.
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jurídicos (lesiva) sin derecho. Por ello se sostiene que no puede defenderse
legítimamente quien es víctima de una tentativa inidónea “salvo que se trate de bienes
jurídicos protegidos por fuera del Derecho Penal” (Zaffaroni, Alagia y Slokar, 2010, pp.
483-484).
Por el contrario considero que el análisis de un problema como el representado
en el ejemplo debe seguir el camino inverso. Es decir, deberían indagarse las cualidades
valorativas o de justicia que hacen que una conducta sea antijurídica (si una conducta no
carga consigo con esa característica es que ella está permitida, o por lo menos, no puede
ser interferida legítimamente por terceros), para luego determinarse el lugar del dolo en
cada caso.
Si se toma el ejemplo del cuento de Quiroga, la tesis de Zaffaroni implica
afirmar que la niña muerta, de hecho, no tenía ningún derecho a la vida o a la integridad
corporal, puesto que la conducta que significó su muerte no era antijurídica, que exige
como condición necesaria la lesión de un derecho ajeno. Además ella implica una
agresión ilegítima, que no existe cuando el sujeto actúa bajo error de tipo, como fue el
caso de sus hermanos, inmersos en un “error de tipo psíquicamente condicionado”. Así
la hipotética acción de matar dirigida a los hermanos enfermos nunca podría configurar
un supuesto de legítima defensa; ergo, la niña no podría lícitamente defender su vida,
porque no interferiría una agresión8 ilegítima pudiendo sólo ser exculpada, lo que a su
vez traería aparejado –en el análisis dogmático- el problema de que otros sujetos a su
8 En el fondo esta tesis, además, equipara fácticamente a los hermanos con los animales, lo que
moralmente no puede tolerarse, porque ello implicaría habilitar (casi) cualquier tipo de daño contra
aquéllos, puesto que el mismo quedaría cubierto bajo el supuesto de estado de necesidad justificante. Por
otro lado, esa conclusión se desprendería de la premisa máxima de este razonamiento que indicaría que al
no haber realizado los hermanos una agresión, ellos, en un cierto sentido, estarían fuera de la sociedad.
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vez podrían interferir con esta última -defendiendo a los hermanos-, toda vez que sería
una agresión ilegítima. Todo ello implica decir, en consecuencia, que la acción de los
hermanos, que causan la muerte de la menor de ellos, no es antijurídica.
En consecuencia, como no hay agresión no hay tampoco “agresión ilegítima” -
supuesto sine qua non para que la reacción defensiva constituya un caso de legítima
defensa, y por lo tanto esté justificada-, habría sido ilícita toda conducta dirigida a
salvarle la vida a la víctima, que a su vez no pueda estar inmersa en un caso de estado
de necesidad justificante (en el análisis dogmático no pueden enfrentarse dos conductas
“antijurídicas”; ello sería una contradicción en sí misma; por tanto no puede existir, p.
ej., “legítima defensa” contra “legítima defensa”) (Soler, 1963; Zaffaroni, Alagia y
Slokar, 2010; Roxin, 1997).
Como puede observarse tal solución no puede ser aceptada bajo ningún punto de
vista. Como decía Carlos S. Nino (2007), tener un derecho implica, entre otras cosas,
que su titular tiene derecho a que no se le hagan ciertas cosas: “estos derechos incluyen
tanto una inmunidad contra actos lesivos de los bienes en cuestión por parte de las
autoridades, como una pretensión de que las autoridades dispongan medidas preventivas
contra actos similares de los particulares”. Esta sola circunstancia general permite
negarle validez a la teoría que aquí se cuestiona: ¿qué derecho entonces tendría la niña
agredida por sus hermanos, si la conducta de éstos no es antijurídica y la defensa
eventual de aquélla sí? Que una persona sea titular de un derecho implica decir que es
incorrecto o injusto privarla de aquella ventaja, al tiempo que afirmar que para la
persona en cuestión el derecho constituye un beneficio (Nino, 2007, pp. 25-40; 2005,
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pp. 80-84). Dirá entonces Carlos S. Nino (2007), partiendo de la propuesta sugerida por
MacCormick9:
Se adscribe a alguien el derecho moral de acceder a una situación S (que puede ser la
posibilidad de realizar cierta acción o la de disponer de determinados recursos o la de
verse librado de ciertas contingencias) cuando el individuo en cuestión pertenece a una
clase C y se presupone que S implica normalmente para cada miembro de C un bien
de tal importancia que debe facilitarse su acceso a S y es moralmente erróneo impedir
tal acceso10
11
.
En el caso de la legítima defensa ésta presupone como mínimo que se la ejerza
“sobre un derecho que es correlativo a un deber de los demás” (Nino, 2005, p. 84 y
182). Este deber que pesa sobre los demás es lo que torna la eventual conducta de éstos
en una “agresión ilegítima”.
Nino (2005) decía que:
…cuando una acción está moralmente justificada ello implica que el estado de cosas
que genera es deseable o valioso, o, por lo menos, no indeseable ni disvalioso.
Justificar una conducta implica asumir el juicio de que cualquiera que estuviera en las
mismas circunstancias relevantes podría, e incluso en algunos casos, debería ejecutar
la conducta en cuestión. La conducta justificada tiene el mismo status moral que
cualquier otra acción moralmente lícita a la que nadie pensaría en hacer objeto de
reproche… Cuando una conducta está moralmente justificada no corresponde que su
9 Este autor (cit. por Nino, 2007) propone una caracterización de derechos morales afirmando:
adscribir a todos los miembros de la clase C un derecho al tratamiento T es presuponer que T es, en
circunstancias normales, un bien para cada miembro C, y que T es un bien de tal importancia que sería
erróneo o incorrecto (wrong) que le sea negado o quitado a cualquier miembro C. (pp. 36-37)
10 Con cursiva en el original.
11 Recuérdese aquí lo dicho en Nota Nº 8.
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autor ofrezca algún tipo de disculpa o desagravio, aunque la justificabilidad de la
acción puede estar condicionada al cumplimiento de alguna obligación… Por otra
parte, impedir la ejecución de una acción justificada es, en principio, moralmente
incorrecto, y, por el contrario, contribuir a la realización de esa acción es moralmente
lícito. (pp. 32-33)
Al fin y al cabo, en un Derecho como el argentino, comprometido con los
principios del liberalismo político y social, el delito debe estipularse a partir de los
derechos que resulten agredidos por la acción en cuestión (en este caso, el derecho a la
vida). Como dice George Fletcher (2008):
…la gran ventaja de la concepción basada en el daño es que destaca la importancia de
la víctima como una figura central en la teoría del delito y de la pena. Un sistema
basado en el deber centra su atención exclusivamente en el autor del delito, en su
vínculo personal con la fuente del deber. En cambio el sistema basado en el daño
comienza con el sufrimiento de la víctima. Convertir el daño en el centro de la
construcción del Derecho penal exige una respuesta a la concreta víctima y a la
tragedia irreversible que le ha ocurrido. (p. 80)
En segundo lugar, y relacionado con lo remarcado por Fletcher, no deja de
sorprender la solución que propugna Zaffaroni, puesto que la misma implicaría la
expropiación por completo de la víctima, en el análisis y conceptuación de la situación,
expropiación que es denunciada por el mismo Zaffaroni en otros pasajes de su obra
(Zaffaroni, Alagia y Slokar, 2010). Habría dos extremos entonces: el Estado y el sujeto
que padece la alienación, excluyéndose del análisis la figura de la víctima, de cuya
existencia Zaffaroni hace depender la existencia de un tipo penal (un pragma
conflictivo, generado a partir de la lesión de un bien jurídico). Así existiría una
contradicción, entre afirmar que la víctima es necesaria para que exista un conflicto
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captado por un tipo penal, y su prescindencia por completo, en un caso concreto, a los
fines de afirmar el mismo extremo. Eso sí, la tesis guarda coherencia con la tendencia
cada vez más dominante en doctrina penal (consecuencia de ubicar siempre el dolo en el
tipo penal) de hipertrofiar la extensión del concepto de tipo penal, en perjuicio de otras
categorías cada vez más “saqueadas” conceptualmente, como sucede con la noción de
antijuridicidad.
En tercer lugar, la acción de matar puede interpretarse tranquilamente a partir de
su resultado, a diferencia de acciones como, p. ej., las de injuriar o abusar sexualmente,
que requieren ciertas intenciones en el sujeto para su realización (Garzón Valdéz,
Spolansky, Nino et al., 2007; Nino, 2008). Así no hay ningún inconveniente en
considerar que en el caso del ejemplo, que recordamos en la pluma de Quiroga, la
antijuridicidad de la conducta se mida sólo por su aspecto objetivo, analizándose el dolo
en el plano de la culpabilidad (los hermanos serían exculpados). Lo mismo se aplicaría
para quien comete la conducta antijurídica de daño, creyendo que la ventana que rompe
era un mar12
.
De este modo la solución variaría notablemente trayendo aparejado resultados
más justos, al interpretar el injusto de homicidio de manera objetiva exclusivamente.
Así, por ejemplo, en una concepción como la de Soler (1963), la legítima defensa era
“la reacción necesaria contra una agresión injusta, actual y no provocada” (p.359),
entendiendo por agresión ilegítima toda “acción emprendida sin derecho” (Soler, 1963,
p. 362), como “la acometida de un hombre que se sirve de un animal…o la agresión de
12 En otro lugar he sugerido una interpretación que “coloque” el dolo, unas veces en el tipo penal, y otras
veces en la culpabilidad, a los fines de asegurar el cumplimiento de los principios constitucionales en
cada caso. Al respecto véase: (Grbavac, 2014: Cap. II).
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un loco. El hecho de este último es una acción, objetivamente ilícita, aun cuando el
sujeto no sea culpable y por ello no merezca pena” (Soler, 1963, p. 363)13
.
Por su parte, Carlos Nino (2005) interpretaba la expresión “agresión ilegítima”
no como equivalente a acción emprendida sin derecho -que era la tesis de Soler-, sino
como significante de una conducta que implicara,
como mínimo, la violación de un deber”, debido a que “no es necesariamente ilegítima
la perturbación o el impedimento de una conducta o situación no prohibida o
positivamente autorizada, pero, en cambio, sí lo es cuando hay un deber jurídico de no
impedir o de facilitar la conducta o situación… En otras palabras, sólo estaríamos
autorizados a ejercer una acción defensiva cuando la agresión consiste en la violación
de un deber jurídico hacia el agredido. (pp. 84-85 y 182)
En consecuencia, amparándonos en exigencias de justicia, podríamos afirmar:
a) El comportamiento de los hermanos fue ilegítimo, toda vez que dañó, sin
derecho (Soler) y violando un deber (Nino), derechos de terceros;
b) La niña podría defenderse legítimamente o los terceros que acudan en su
auxilio no cometerían ninguna ilicitud, que, como tal, justificara la interferencia contra
éstos por parte de otras personas (a diferencia de la tesis de Zaffaroni que sólo
justificaría la conducta de ellos en los límites del estado de necesidad);
c) El análisis de la antijuridicidad de una conducta se rige partiendo de la
existencia de una víctima; y
d) No caeríamos en el absurdo de afirmar que los hermanos no realizaron la
acción típica (prohibida) de matar.
13 Sin cursiva en el original.
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Para finalizar quiero recordar aquí las reflexiones de Carlos S. Nino (2005) al
fundamentar la legítima defensa, porque permite vislumbrar el nudo de la crítica al
instituto del “error de tipo psíquicamente condicionado” a la luz del cuento de Quiroga.
Nino (2005) afirmaba que la legítima defensa sólo podía justificarse a través de
una concepción compleja que incluyera los aspectos positivos de las distintas teorías
que se habían esbozado con ese cometido. Así:
…la fundamentación de la legitimidad de la defensa debe partir de la idea de que si se
reconoce que los individuos14
gozan de ciertos derechos básicos que no están
sometidos a consideraciones relativas al bienestar colectivo, en muchos casos ese
reconocimiento se frustraría si no se concede la libertad o el privilegio (o sea la
ausencia del deber de abstenerse) de defender por sí mismos los bienes que son
objetos de tales derechos, aun a costa de afectar a intereses más valiosos y de
perjudicar de este modo, el bienestar del conjunto social. Si asociamos la justificación
del poder estatal con alguna forma de cesión de derechos individuales, no parece haber
razones para suponer que esa cesión incluya la renuncia a defender privadamente
ciertos bienes cuando ellos no pueden ser preservados a través de los mecanismos
institucionales. (p. 62)
Ahora bien, esta circunstancia también está presente respecto a los derechos
básicos del agresor, a menos que se sostenga la tesis de Rousseau (2003), de que el
agresor al realizar la agresión rompía el pacto social, pasando a convertirse en un
extraño de la sociedad, en su enemigo, lo que no puede moralmente justificarse. En
consecuencia, ¿cómo resolver la situación de los hermanos –su derecho a la vida-, frente
14 Piénsese en el caso de la niña muerta del cuento de Quiroga, donde los hermanos afectan un derecho
básico de la víctima, como el derecho a la vida, un bien fundamental, que, como tal, se erige en una
barrera contra la persecución por parte de terceros de objetivos colectivos (Nino, 2005).
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a las eventuales acciones defensivas emprendidas en protección de la hermana de
aquéllos? Aquí “parecería que no hay más solución que admitir que son legítimas, tanto
esa acción defensiva como cualquier acción de su destinatario que se oponga a ella en
protección de sus propios derechos” (Nino, 2005, p. 68), siempre y cuando (Nino,
2005), los agresores no supieran lo que hacen (como en el caso del ejemplo), por error,
inimputabilidad, coacción, etc., puesto que si son culpables o no están afectados por
ninguna causa de exculpación, consienten al emprender la agresión las consecuencias
normativas que se desprenden de su acto, es decir, asumen las consecuencias de
legítima defensa que el agredido puede interponer contra ellos -esto último es
parasitario, a su vez, del argumento de que la legítima defensa cumple una función
preventiva (Nino, 2005)15
. Entonces sólo cuando se trata de agresores no culpables,
excepcionalmente, puede jugar el supuesto de “legítima defensa” contra “legítima
defensa”, y dentro de ese contexto, como derivación de la máxima kantiana que reza
que los hombres son fines en sí mismos y no medios. Negar que cualquiera de los
contendientes puedan hacer uso de “la legítima defensa”, implicaría afirmar que cada
uno de ellos está obligado a soportar –porque su acción sería antijurídica-, sin haber
prestado su consentimiento, una lesión a sus derechos más fundamentales e
insustituibles, a partir de argumentos “sociales”. En cambio, cuando el agresor es
culpable, bajo ciertas condiciones, p. ej., en los márgenes de la proporcionalidad, es
legítimo decir que la defensa que luego puede interponer contra el agredido sería sólo
una excusa.
15 Sobre el carácter preventivo de la legítima defensa, también: Roxin, 1997, pp. 618.
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Pero este argumento dejaría perplejo a los partidarios de la dogmática penal, al
afirmar que es posible la coexistencia justificada de “dos opuestos” (las “legítimas
defensas” del agredido y del agresor16
).
No obstante, permite demostrar las razones últimas que creo están presentes en
la construcción de Zaffaroni, esto es, que resulta contraintuitivo dejar sin defensa
justificada a un alienado (los hermanos de la víctima, en el cuento). Dicho de otro
modo, no parece plausible sostener que “deban morir eventualmente”, en el sentido de
que si se defienden los harían fuera de los límites de la juridicidad.
Los inconvenientes que pretende remendar Zaffaroni son ciertos pero muestran
en última instancia los problemas del método dogmático de análisis, propio del sistema
continental europeo, que para emparchar este inconveniente comete otro, como es el de
dejar a su vez sin defensa legítima a la niña del ejemplo.
16 Carlos S. Nino afirmaría incluso que esta hipótesis encuentra reconocimiento en el texto del artículo 34
inciso 6 del Código Penal, toda vez que para él el requisito de “falta de provocación suficiente” -inciso c-,
debía ser concebido en el sentido de ausencia de lo que Zaffaroni denominaría “agresión ilegítima” (véase
supra), esto es, que el concepto “provocación suficiente” incluiría los supuestos de “agresión ilegítima”
(determinados por la violación objetiva de un deber de dañar derechos ajenos), pero exigiéndose además
la concreta voluntad de actuar en tal sentido.
No es del todo superfluo el párrafo tercero del texto legal, puesto que si bien `provocación` debe incluir…
el concepto de agresión ilegítima no se superpone totalmente con este concepto: `provocación` alude más
definidamente que `agresión` a una actitud consciente que es imputable a alguien que tiene suficiente
dominio de sus actos (o, por lo menos así conviene que sea interpretada esa expresión, dado que no hay
obstáculo lingüístico para ello y sí… razones valorativas en ese sentido). De este modo… la agresión de un
niño o de un loco, aunque sea suficiente para justificar una reacción del agredido, no constituye una
provocación que excluya la legítima defensa del agresor. En consecuencia, si bien el apartado tercero se
superpondría en parte al primero, lo calificaría en un aspecto fundamental, al admitir, a contrario, que
podría haber legítima defensa aun frente a una agresión no ilegítima sino justificada, si ella es en respuesta
a un ataque inicial de quien se defiende que no llega constituir una provocación por provenir de un
inimputable o de quien actuó bajo error o coacción. (Nino, 2005, pp. 138-139)
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Éste es un caso testigo, entonces, de cómo el estudio del Derecho Penal debería
seguir los pasos inversos: argumentar cuál es la solución más justa (porque satisface de
la mejor manera posible los principios de justicia y constitucionales que están en juego),
y recién luego servirnos del material teórico dogmático de la teoría del delito, que al fin
y al cabo, aunque muchas veces ello se olvida, es parasitario de aquéllos.
4. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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As.: Ediar.
CURRICULUM VITAE
Abogado (Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y Políticas de la Universidad
Nacional del Nordeste), Profesor Universitario en Ciencias Jurídicas (Universidad de la
Cuenca del Plata) y Especialista en Derecho Penal (Universidad de la Cuenca del Plata).
Profesor Adjunto de Derecho Penal II en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de
la Universidad de la Cuenca del Plata (año 2014 a la fecha).
Correo electrónico: hernangrbavac@hotmail.com
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