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APROXIMACIONES A LA ABOLICION DEL TIPO PENAL DE INVASION DE TIERRAS Y EDIFICACIONES EN COLOMBIA. UN ESTUDIO DE DERECHO
COMPARADO
EDUARDO JOSE SIRTORI TARAZONA ROSA VIRGINIA SIRTORI TARAZONA AUGUSTO JOSE ILLIDGE PIMIENTA
ASESORES ANDR SCHELLER DANGELO
CRISTIAN XIQUES ROMERO
UNIVERSIDAD SERGIO ARBOLEDA ESCUELA DE DERECHO RODRIGO DE BASTIDAS
SANTA MARTA 2011
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A B S T R A C T
Before we start developing the different chapters, we will elaborate an historical frame of the regulations that protects domain and possession in Colombia; our journey starts since our nineteen-century Civil Code, until we land in the last regulation that appeared in time protecting the possession and property: the Criminal Law. The intention of this part of the work is demonstrate how the Colombian legislator instead of reinforcing the protecting mechanisms of the domain and the possession, increased the legislative volume of our legal system with a penalty policy, the one along this investigation work, we will prove is innocuous and must disappear.
In Chapter One (01), we will work out a conceptual frame of the main basic categories that are necessary for the reader to understand in way they can realize the civil part that covers the two-faced phenomenon subject of our study .In this chapter we basically show the regulations related to possession, property, ways of acquiring it and protection, at the time that we elaborate a comparison with other countries rules.
In Chapter Two (02), first, we elaborate a typical analysis of Trespassing, in order for the reader to classify the subjects conduct within criminal law classic doctrine. Subsequently, we expound the position of a side of the doctrine about the crime sub judice, in here well find some arguments that agree with the existence of the crime, and others, that by the other side, are against it. Finally, we set our own position about the matter. At the end of the chapter, we made a comparison exercise between Trespassing criminal type in our country with other countries regulations about this same type.
Chapter Three (03) has a mixed focus: Qualitative and Quantitative as well expose further in this investigative work.
Finally, we must tell the readers, that this work is not a classical set up of the phenomenon showed, but all the contraire; this research is a review of our legal system, the lack of judicial security and a serious criminal policy, thats why there are given some possible solutions to this different exposed issues. In this order of ideas, we expect an open mind and a critical taste that let the readers analyse and debate our study.
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PALABRAS CLAVE
Invasin: Se trata de interrumpir, entrar por la fuerza u ocupar irregularmente un lugar. Es la accin y efecto de invadir. Tambin se refiere a aquello que entra y se propaga en un lugar o medio, al ingreso injustificado en funciones ajenas o, apoderarse de algo. Posesin: Es una determinada situacin de hecho. Significa el control fsico o material de una cosa. La posesin es la tenencia de una cosa determinada con nimo de seor o dueo. Es el derecho real que permite la tenencia de una cosa o el disfrute de la misma por una persona como si la cosa fuese propia. Garantismo: Es la corriente jurdica que reconoce los derechos fundamentales de los individuos y de su efectiva proteccin y tutela como el punto bsico del diseo constitucional del Estado. Partiendo de esta premisa, es funcin y finalidad de las instituciones pblicas, respetar y proteger de ese conjunto de prerrogativas de los individuos que se plasman en los derechos civiles, polticos y sociales, esencialmente. Usucapin: Se trata de la adquisicin del dominio por continuar en la posesin durante el tiempo que est determinado por la Ley. Es una forma de adquirir el dominio consistente en la obtencin de un derecho por el transcurso del tiempo, por el uso de una cosa en forma ininterrumpida y constante. Se trata de la prescripcin adquisitiva de dominio por contraposicin a la prescripcin liberatoria o extintiva por el cual por el transcurso del tiempo se extinguen las obligaciones. Lesividad: se trata del dao o posible dao que puede ser causado sobre el bien jurdico. La lesividad es la ocurrencia o la posibilidad que existe de causar lesin. Es la existencia de la posibilidad real que exista o pueda existir de dao o lesin.
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CONTENIDO
INTRODUCCIN .............................................................................................................. 7
MARCO HISTRICO ..................................................................................................... 11
CAPTULO PRIMERO .................................................................................................... 13
1. MARCO CONCEPTUAL ............................................................................................. 13
1.1. CONCEPTO DE DERECHO DOMINIO ............................................................... 13
1.2. CONCEPTO DE POSESIN. .............................................................................. 27
1.3. DEFINICIONES LEGALES .................................................................................. 28
1.4. ELEMENTOS DE LA POSESIN ........................................................................ 31
1.5. NATURALEZA JURDICA .................................................................................... 33
1.6. JUSTO TTULO Y BUENA FE ............................................................................. 35
1.7. LAS CLASES DE POSESIN .............................................................................. 38
1.8. LA USUCAPIN O PRESCRIPCIN ADQUISITIVA ........................................... 42
1.8.1.Clases de prescripcin .................................................................................... 44
1.8.2.Prescripciones especiales. ............................................................................. 44
1.9. MECANISMOS PARA LA PROTECCIN DEL DERECHO DE DOMINIO Y LA POSESIN. SITUACIN DEL PROPIETARIO-POSEEDOR. .................................... 46
1.10.ACCIN REIVINDICATORIA .............................................................................. 47
1.11. ACCIN DE LANZAMIENTO POR OCUPACIN DE HECHO ......................... 55
1.11.1. Naturaleza Jurdica ......................................................................................... 55
1.11.2. Definicin ......................................................................................................... 56
1.11.3. Legitimacin en la causa ............................................................................. 57
1.11.4. Normas aplicables ....................................................................................... 59
1.12. ACCIONES POSESORIAS. ASPECTOS COMUNES ....................................... 61
1.13.INTERDICTO DE CONSERVACIN O AMPARO (ART. 977 C.C.) ................... 61
1.14. INTERDICTO DE RECUPERACIN. ................................................................ 62
1.15. QUERELLA DE RESTABLECIMIENTO ............................................................. 63
CAPITULO SEGUNDO .................................................................................................. 65
2. CONSAGRACIN POSITIVA EN COLOMBIA DEL DELITO DE INVASIN DE TIERRAS Y EDIFICACIONES. ANLISIS TPICO. ....................................................... 66
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3. POSICIONES DE LOS PROFESORES LUIS FERNANDO TOCORA, GREGORIO RODRGUEZ VSQUEZ Y CARMEN ELISA SOLARTE DE BOLVAR. POSICIN PROPIA. ......................................................................................................................... 72
4. ANLISIS COMPARATIVO DE LAS NORMAS PENALES ACERCA DEL DELITO DE INVASIN EN ARGENTINA, ESPAA, CHILE, VENEZUELA Y COLOMBIA. ............. 76
4.1 COMPARACIN DE LAS NORMAS PENALES DE INVASIN DE COLOMBIA Y ESPAA. ..................................................................................................................... 76
4.2 COMPARACIN DE LAS NORMAS PENALES DE INVASIN DE COLOMBIA Y ARGENTINA. .............................................................................................................. 81
4.3 COMPARACIN DE LAS NORMAS PENALES DE INVASIN DE COLOMBIA Y CHILE. ......................................................................................................................... 85
4.4 COMPARACIN DE LAS NORMAS PENALES DE INVASIN DE COLOMBIA Y VENEZUELA. .............................................................................................................. 91
CAPTULO TERCERO ................................................................................................... 94
5. EL DERECHO PENAL MNIMO ................................................................................. 95
5.1. LUIGI FERRAJOLI Y SU PROPUESTA. .............................................................. 95
5.2. SILVA SNCHEZ Y LA EXPANSIN DEL DERECHO PENAL ........................ 101
5.3. BARATTA: UN MINIMALISMO DIRIGIDO HACIA LA INJUSTICIA DE LA PENA. .................................................................................................................................. 108
6. CRTICA Y ANLISIS AL ABOLICIONISMO DEL SISTEMA PENALPOR MAURICIO MARTNEZ SNCHEZ. ............................................................................................... 115
7. LMITES SUBJETIVOS AL IUS PUNENDI ............................................................... 125
7.1. EUGENIO RAL ZAFFARONI Y SUS PRINCIPIOS ......................................... 125
7.2. FERNANDO VELSQUEZ VELSQUEZ ......................................................... 130
7.3 JUAN FERNNDEZ CARRASQUILLA .............................................................. 132
7.4 EL CARCTER FRAGMENTARIO DEL DERECHO PENAL, SEGN SANTIAGO MIR PUIG .................................................................................................................. 133
8. ANLISIS CUANTITATIVO DEL TIPO PENAL DE INVASIN DE TIERRAS Y EDIFICACIONES DEL PERIODO 1999-2010 EN EL DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA. INFORME ENTREGADO POR LA FISCALA GENERAL DE LA NACIN. ....................................................................................................................... 137
8.1. SUSPENSIN DE LA INVESTIGACIN PRELIMINAR: ................................... 138
8.2. EJECUTORIA DE INHIBITORIO ........................................................................ 140
8.3. EJECUTORIA DE RESOLUCION DE ACUSACIN ......................................... 141
6
8.4. EJECUTORIA DE PRECLUSIN Y ARCHIVO ................................................. 142
8.5. OTROS ............................................................................................................... 144
8.6. CONSIDERACIONES GENERALES DEL ANLISIS DEL INFORME ENTREGADO POR LA FISCALA GENERAL DE LA NACIN. ............................... 144
CONCLUSIONES ......................................................................................................... 147
RECOMENDACIONES ................................................................................................ 151
BIBLIOGRAFA ............................................................................................................. 154
7
INTRODUCCIN
El derecho de propiedad siempre ha sido motor propulsor de las civilizaciones al
tiempo que ha sido objeto de grandes conflictos socioeconmicos, polticos y hasta
religiosos de la humanidad; desde la poca de la expansin de los imperios romanos y
persa, hasta las cruzadas para recuperar la Tierra Santa que estaba en manos de los
infieles. Nos atreveramos a decir que la propiedad, el poseer bienes es un deseo
innato del ser humano, una necesidad bsica para su convivencia en sociedad, a tal
punto que la mayora de Cartas polticas del mundo, consagran como fines del Estado
la proteccin de la vida, honra y bienes de los ciudadanos. Empero, el presente trabajo
no aborda exclusivamente el tema del Derecho de Domino, puesto que es un aspecto
que ha sido estudiado exhaustivamente por juristas de muchos pases; nuestro tema
enlaza y analiza los fenmenos de la posesin, propiedad y sus mecanismos de
proteccin y el tipo penal de tierras y edificaciones. Siempre nos caus inquietud en el
trasegar de nuestro pregrado, el por qu una conducta al mismo tiempo poda ser
castigada y prohibida (invasin) y regulada y premiada (posesin) cuando nos fue
enseado que en aplicacin del valor de la seguridad jurdica, todo lo que no est
prohibido est permitido y en lo que respecta al fenmeno que estudiamos, quien entra
a un inmueble con el nimo de explotarlo econmicamente no se sabe si est
poseyendo para adquirir por usucapin o incurriendo en la conducta punible de invasin
de tierras y edificaciones. Frente a esto, formulamos una hiptesis para iniciar nuestra
investigacin: no se hace necesaria la penalizacin de la conducta de invasin de
tierras y edificaciones, toda vez que la posesin y la propiedad pueden ser protegidas
por medios extrapenales y las nuevas lneas de la dogmtica penal preconizan la
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aplicacin de una punicin mnima. Exponemos en primer lugar nuestra hiptesis,
porque todo nuestro trabajo esta permeado de ella, puesto que cada una de las
afirmaciones y conclusiones que all se llegan estn encaminadas a demostrarla y
sustentarla. Procederemos entonces a explicar el trabajo y su estructura.
Antes de iniciar con los captulos, elaboramos un marco histrico de las normas
que protegen el derecho de dominio y la posesin en Colombia; nuestro trasegar inici
desde nuestro decimonnico cdigo civil, hasta aterrizar en la ltima norma que
apareci en el tiempo amparando la posesin y la propiedad: la penal. La intencin de
esta parte del trabajo, es demostrar como el legislador colombiano en lugar de reforzar
los mecanismos de proteccin del dominio y la posesin, aument el volumen
legislativo de nuestro ordenamiento con una norma penal la cual a lo largo de trabajo
demostraremos que es inocua y debe desaparecer.
En el captulo uno elaboramos un marco conceptual con las principales
categoras bsicas que es necesario que lector aprehenda para comprender la parte
civil y policiva que abarca el fenmeno bifronte que es objeto de nuestro estudio. En
este captulo bsicamente exponemos las normas relativas a la posesin, propiedad,
modos de adquirirla y proteccin, al tiempo que elaboramos un parangn con las
normas de otros pases. Otra de las finalidades de este captulo es demostrar, poner de
presente la eficacia y efectividad de las acciones posesorias, policiva y reivindicatoria.
En el captulo dos, hicimos una divisin. En un primer momento elaboramos el
anlisis tpico del delito de invasin de tierras y edificaciones, a fin de que el lector
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ubique la conducta dentro de la clsica clasificacin que nos ofrece el derecho penal
general a fin de que pueda determinar con claridad meridiana cada uno de los
elementos que lo conforman. Ulteriormente exponemos las posturas de cierto sector de
la doctrina acerca del delito en estudio; en este parte, encontramos posiciones a favor y
en contra de la existencia del tipo penal de invasin y por ltimo tomamos nuestra
propia postura frente a la discusin plateada.
Por ltimo, realizamos un ejercicio de derecho comparado del tipo penal de
tierras y edificaciones frente a otros pases, teniendo en cuenta bsicamente la
punibilidad de la conducta y las formas de comisin, llegando a la conclusin que de los
comparados el tipo ms gravoso es el de Colombia.
El captulo tres es de enfoque mixto: cualitativo y cuantitativo. En cuanto a lo
cualitativo, elaboramos un marco terico basado en el Minimalismo penal, los clsicos
lmites subjetivos al ius Punendi y algunos aspectos del abolicionismo penal. Con base
en esas teoras sustentamos cualitativamente nuestra hiptesis.
En lo que hace a la parte cuantitativa, analizamos un informe que nos
proporcion la Fiscala General de la Nacin, Seccional Magdalena en el que nos hace
una relacin detallada de los procesos iniciados con ocasin al tipo penal de Invasin
de tierras y edificaciones en el departamento del Magdalena en el lapso comprendido
entre los aos 1999 y 2010. All sustentamos fctica y cuantitativamente nuestra
hiptesis. En cuanto a los resultados el lector tendr la oportunidad de verificarlos y
sacar sus conclusiones que tal vez coincidan con las nuestras.
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Finalmente, deseamos advertir al lector que este trabajo no es una exposicin
clsica y pacfica de los fenmenos que en l se analizan; no, todo lo contrario. Este
trabajo es una crtica al ordenamiento jurdico, a la falta de seguridad jurdica y de una
poltica criminal seria consustancialmente con el aporte de posibles soluciones a los
problemas que planteamos en nuestra investigacin. De manera pues que esperamos
que el lector tenga mente abierta y espritu crtico para analizar, leer y debatir nuestra
investigacin.
11
MARCO HISTRICO
Es posible que el Cdigo Civil actual (1873) no sea la primera norma jurdica que
encamin esfuerzos para proteger del Derecho Real de Dominio; eso sera muy difcil
de determinar puesto que tendramos que retroceder el casette legislativo por lo menos
150 aos atrs. Pero lo que si podemos aseverar es que de las normas vigentes en el
ordenamiento jurdico nacional es la norma de ms antigedad.
El Cdigo Civil en su art. 669 consagra y define qu es el Derecho de Dominio.
Ms adelante en el art. 946 establece la Accin Reivindicatoria, de la cual nos
ocuparemos a profundidad en otro momento de este escrito.
En materia civil esta normatividad sigue vigente aun hasta la nuestros das,
obviamente, acorde al desarrollo jurisprudencial y a la vanguardia de la Carta Poltica
de 1991. Es entonces el Cdigo Civil la norma vigente en nuestro pas que por primera
vez consagra un mecanismo para la proteccin del Derecho de Propiedad.
El Cdigo Penal de 1890 fue en la opinin de muchos doctrinantes entre ellos el
Maestro Velsquez Velsquez (2010) un conjunto de disposiciones confusas y
oscuras, puesto que fue fruto de una compilacin desordenada de normas sueltas y una
parte copia del cdigo penal panameo.
En este cdigo no se encuentra consagrado claramente el tipo penal de invasin,
pero si en su art 904 el de uso de las propiedades ajenas sin el consentimiento del
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dueo. Este delito se asemeja ms al delito de hurto por uso, que a la invasin. Sin
embargo deja la incgnita porque no especfica si las propiedades a que se refiere son
bienes muebles o inmuebles.
En el ao de 1930 el Presidente de la Repblica expide el Decreto 0992 de 1930
por medio del cual reglamenta artculo 15de la Ley 57 de 1905, que introdujo reformas
judiciales varias. El contenido del Decreto consagra de forma clara y expresa el
procedimiento para la ejecucin de la Accin de Lanzamiento por ocupacin de hecho,
consagrada en la Ley 57 de 1905. Es entonces la norma administrativa, que aun rige,
quien en un segundo momento histrico ampara el Derecho de Dominio.
En el ao de 1936 se expide un nuevo Cdigo Penal, luego del frustrado intento
de 1922. En este Cdigo se consagra por primera vez el delito de invasin y
posteriormente se reproduce de manera idntica en el decreto 100 de 1980 (Cdigo
penal del 80).
En el ao 2000 se expide la ley 599, nuevo Cdigo Penal, que consagra
nuevamente el tipo pero con una redaccin un poco distinta. Adems un nuevo inciso
relativo a los bienes rurales y un pargrafo que toca el tema de ciertas circunstancias
de atenuacin punitiva. Son pues, estas las normas vigentes y las que histricamente
han protegido el Derecho de Dominio y consagrado el Tipo Penal de Invasin en el
ordenamiento jurdico colombiano (Ley 599/00- Art.263).
13
CAPTULO PRIMERO
1. MARCO CONCEPTUAL
1.1. CONCEPTO DE DERECHO DOMINIO
Para tener una meridiana claridad sobre el problema de investigacin al que nos
enfrentamos, debemos como primera medida construir un concepto propio de derecho
de Dominio, el cual intentaremos tomando como base las definiciones legales tradas
por los cdigos civiles colombiano, venezolano, chileno, argentino y espaol junto con
el concepto de algunos de los ms distinguidos juristas de Colombia y Latinoamrica.
Hemos de aclarar que acudimos a las definiciones de otros cdigos civiles a fin de
realizar un ejercicio de derecho comparado, pero que en nuestra investigacin
trabajaremos sobre la plataforma del ordenamiento jurdico colombiano, por ende, todos
los supuestos y situaciones de conflicto que se presenten se enmarcan dentro de l.
El cdigo civil colombiano define la propiedad as:
ARTICULO 669. El dominio que se llama tambin propiedad es el derecho real
en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella, no siendo contra ley o contra
derecho ajeno.
Ante todo, el legislador colombiano encuadra a la propiedad dentro de la
categora de los derechos reales, refirindose a su naturaleza jurdica. Al mismo tiempo,
establece la equivalencia o sinonimia de los trminos propiedad y dominio. Igualmente
enuncia los caracteres generales del Dominio, los cuales segn Velsquez (2000) son
14
lo absoluto, lo exclusivo y perpetuo, enmarcados dentro de los lmites de la ley y el
derecho. Ms adelante profundizaremos sobre estas caractersticas de la propiedad.
El cdigo civil chileno en su artculo 582, trae exactamente la misma redaccin
que su equivalente colombiano, sin ninguna variacin. Esta similitud segn Velsquez
(2000) obedece a que ambos cdices fueron obra de Don Andrs Bello Lpez, uno de
los ms destacados juristas y letrados de Latinoamrica en la poca posterior al
movimiento independentista de nuestro continente; podramos decir que es uno de los
padres del derecho civil latinoamericano.
En este orden ideas, sobre los comentarios referentes al derecho de propiedad
en Chile haremos alusin a lo acotado sobre la disposicin colombiana.
El cdigo civil argentino establece en su artculo 2506 que el Dominio es un
derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y la
accin de una persona. La ley argentina intrnseca e implcitamente dentro de este
artculo incluye los clsicos caracteres romanos del derecho de dominio que ya
mencionbamos: Absoluto, exclusivo y perpetuo. Sin embargo este cdigo es muy
casustico y extenso en definiciones y clasificaciones. En las disposiciones
subsiguientes, establece individualmente, en artculos [2508,2510 y 2513 entre otros]
separados cules son las caractersticas del derecho de propiedad. El rasgo distintivo
de este cdigo es que la definicin que trae de Dominio o Propiedad, no est ligada a la
propuesta por Don Andrs Bello, siendo ms contempornea y original, aunque
guardando la lnea de la tradicin romnica y latina de nuestra cultura jurdica.
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En Espaa, el estatuto sustantivo civil define en su artculo 348 la propiedad
como: el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin ms limitaciones quelas
establecidas en las leyes. Podemos observar que en la misma definicin no se le
otorga el carcter de derecho real; sin embargo en artculos posteriores hace referencia
a este aspecto. En cuanto a los elementos que hemos abstrado del derecho de
dominio, podemos decir que son los mismos que en las otras legislaciones estudiadas,
aunque con una redaccin distinta. Un rasgo descollante de esta definicin es que en el
inciso siguiente del mismo artculo, consagra la legitimacin por activa y pasiva para la
accin reivindicatoria, radicando la primera en cabeza del propietario y la segunda en el
tenedor y poseedor.
El cdigo civil venezolano en su artculo 545 establece: La propiedad es el
derecho de usar, gozar y disponer de una cosa de manera exclusiva, con las
restricciones y obligaciones establecidas por la Ley. Incluye esta definicin de forma
expresa la caracterstica de la exclusividad, distinguindose de las legislaciones
mencionadas. No quiere decir que el carcter de exclusivo no lo tengan las otras
legislaciones, solo que sta lo trae de forma expresa, mientras que las citadas de forma
implcita.
Analizadas las legislaciones civiles de Colombia, Chile, Argentina, Espaa y
Venezuela podemos afirmar que, como comn denominador, establecen como lmite al
derecho de dominio las restricciones previstas en la constitucin y la ley,
circunscribiendo el carcter de absoluto a la libre disposicin dentro de ese margen que
tiene el propietario respecto de la cosa. A este respecto, sostiene Velsquez (2000) que
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el aspecto absoluto de la propiedad quiere decir que el dueo tiene poderes sobre la
cosa dentro de los lmites impuestos por la ley y el derecho ajeno (P.168). De otro lado
podemos decir que es considerado en todas un derecho real teniendo por estos los
derechos patrimoniales que confieren un seoro inmediato o poder sobre una cosa
(Alessandri,Somarriva, Vodanovic, 2001, P.11). En todas las normas analizadas, con
diferente redaccin, se concede a una persona un derecho sobre una cosa, otorgando
as a la propiedad el carcter de derecho real.
En lo que toca a la exclusividad, quiere decir segn Alessandri et.al.(2001) que
solo el propietario tiene derecho sobre la cosa y que no est obligado a tolerar
intromisiones de terceros; esto sin desconocer la figura de la propiedad indivisa o
copropiedad. Sobre este rasgo tambin podemos sostener que es comn al derecho de
dominio en las legislaciones comentadas.
Por ltimo, refirindonos al carcter perpetuo del dominio, no existe en ninguna
de las definiciones una clusula de caducidad del derecho de propiedad, salvo las
limitaciones establecidas en la ley. Por lo tanto debemos entender que el derecho de
propiedad puede durar tanto cuanto la cosa (Alessandri et.al., 2001, P.38). Hecho este
recorrido legislativo, analicemos algunos conceptos doctrinales sobre el derecho de
dominio o propiedad.
Alessandri et.al. (2001) sostiene que La propiedad es el derecho que confiere al
sujeto el poder ms amplio sobre una cosa (P. 35)
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Velsquez Jaramillo (2000) dice La propiedad es el derecho real por excelencia,
el ms completo que se puede tener sobre un objeto (P. 167)
El maestro Valencia Zea (2007) reproduce la definicin del cdigo civil
colombiano; de igual forma el maestro Claro Solar (1992) hace lo propio con la
disposicin chilena.
A partir del anlisis de las definiciones legales y doctrinales de propiedad nos
arriesgaremos a construir nuestro propio concepto.
Consideramos que la propiedad o dominio, es un derecho real en virtud del cual una
persona usa, goza y dispone de una cosa de forma exclusiva y perpetua, sin ms
limitaciones que las establecidas por la Constitucin y la ley.
Cmo se establece el derecho de dominio sobre inmuebles y quin es su titular?
Una vez sentada la definicin de propiedad, nos vemos avocados a explicar
cmo se establece el derecho de dominio, es decir, de qu forma entra en el patrimonio
de una persona ese derecho real principal. En Colombia y por regla general en los
dems ordenamientos jurdicos del mundo, existen dos presupuestos para adquirir el
dominio, ellos son el ttulo y el modo. En otras legislaciones como la francesa y la
alemana, solo se necesita uno de los dos elementos; as en la primera prima el ttulo y
en la segunda el modo. Dicho esto debemos entonces proceder a definir ttulo y modo.
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El cdigo civil colombiano no define qu es ttulo ni modo. Del primero dice cuando es
justo e injusto y del segundo hace referencia a las especies como ocupacin, accesin,
etc.
a) El ttulo
El maestro Alessandri et.al. (2001) define el ttulo como el hecho que da
posibilidad o vocacin para adquirir el dominio u otro derecho real (P.133)
El doctor Velsquez (2000) citando a Jos J. Gmez sostiene que el ttulo es el
hecho del hombre generador de obligaciones o la sola ley que lo faculta para adquirir el
derecho de manera directa (P. 232)
Velsquez (2000) sostiene que antes del ttulo existe una fuente constituida por
hechos lcitos, negocios jurdicos y en general estados de hecho o de derecho que
crean obligaciones. Entendida esta posicin como la etapa precontractual o en general
preparatoria del ttulo, una vez ejecutada adquiere forma de tal. Con un ejemplo nos lo
ilustra. El mero deseo de adquirir una obra de arte no crea obligaciones, pero la
concretizacin de ese deseo en una relacin contractual s; en ese momento nace
entonces el ttulo.
En este orden ideas podemos nosotros entonces afirmar que el ttulo es la
materializacin en forma de compraventa, permuta, donacin o cualquier fuente
generadora de obligaciones del deseo o voluntad de adquirir el derecho de dominio. La
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ley es tambin considerada como ttulo para algunos modos como la ocupacin,
accesin y prescripcin. Desarrollar sucintamente este punto.
Existe una clasificacin a nivel legal y doctrinal de los ttulos, sin embargo
debemos aclarar que en lo que hace a la categora de justos e injustos, nos referiremos
en el captulo en que tocaremos el tema de la posesin, dado que nuestro cdigo
enfoca esa clasificacin principalmente con miras a ese concepto.
Traslaticios y de mera tenencia: los ttulos son traslaticios cuando tienen una
vocacin y son idneos para adquirir el dominio a travs del modo y son de mera
tenencia segn Velsquez (2000) cuando no generan la posibilidad de adquirir el
dominio, ejemplo del primero la permuta y del segundo el arrendamiento.
Gratuitos y onerosos: si el ttulo no representa un importe o detrimento
econmico para el adquirente, ser gratuito. El ejemplo clsico es la donacin.
Pero si representa una carga econmica para el adquirente estaremos frente a
un ttulo oneroso. Ejemplo: la permuta y la compraventa.
Singulares y universales: los ttulos son singulares cuando se refieren a la
adquisicin de cosas de gnero o cuerpo cierto, por ejemplo, 3 conejos o el
caballo Rocinante. Son universales cuando se refieren a una universalidad de
bienes. Por ejemplo la hijuela de una herencia.
b) El Modo
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En el presente tem, intentaremos una definicin propia de modo a partir de
conceptos legales y doctrinales. Son varios los modos de adquirir el dominio, pero en lo
que toca a nuestra investigacin solo analizaremos los que se refieren a los bienes
inmuebles, puesto que no es del resorte de nuestro trabajo elaborar toda una teora de
los modos de adquirir el dominio. Hemos de decir tambin, que concretamente nos
referiremos a la tradicin y a la prescripcin; sobre sta ltima en el captulo de la
posesin. Los dems modos los enunciaremos a ttulo ilustrativo para una mayor
comprensin del asunto. Hechas estas salvedades iniciamos.
El cdigo civil colombiano en su art. 673 dice que son modos de adquirir el
dominio la ocupacin, la accesin, la tradicin, la sucesin por causa de muerte y la
prescripcin. Sin embargo no define en ninguna disposicin qu es el modo.
El maestro Valencia Zea (2007) afirma que el modo es un hecho jurdico, fuente
de un derecho subjetivo capaz de darle vida jurdica.
El maestro Alessandri et.al. (2001) afirma que el modo de adquirir es el hecho
idneo para producir en concreto la adquisicin del derecho a favor de una persona
(P.133)
Por su parte Velsquez (2000) considera el modo como la ejecucin o forma de
cumplir las obligaciones u rdenes contenidas dentro del ttulo.
Nosotros consideramos que el modo es la situacin material que se ejecuta para
completar la adquisicin del dominio.
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En general la doctrina clasifica los modos de la siguiente forma:
Originarios y derivados: El modo es originario cuando hace adquirir la propiedad
independientemente de un derecho anterior de cualquier persona (Vgr. La
ocupacin, la accesin y la prescripcin) (Alessandri y otros, 2001, P.135). el
modo originario generalmente tiene como ttulo la ley. El modo es derivado
cuando existe una sucesin jurdica, es decir, la persona reconoce el derecho en
cabeza de otro y ste a su vez se lo transmite. Ejemplo de este modo es la
tradicin.
Gratuitos y onerosos: el modo es gratuito cuando el adquirente no sufre una
mengua o menoscabo patrimonial. Por ejemplo la tradicin que tiene como ttulo
una donacin o la prescripcin. Es oneroso el modo cuando comporta una
contraprestacin patrimonial en el adquirente, por ejemplo, la tradicin que tiene
como ttulo la compraventa.
Singulares y universales: Velsquez (2000) afirma que la singularidad o
universalidad se predica del ttulo ms no del modo y que con relacin a esta
clasificacin debemos remitirnos a las explicaciones dadas sobre ese punto.
Nosotros somos del mismo parecer.
c) La tradicin: el modo ms comn de adquirir el dominio
Existen segn el art. 740 del Cdigo Civil, diversos modos de adquirir el dominio.
El ms frecuente podramos decir que es la tradicin, debido a que el ttulo ms comn
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es el contrato de compraventa, el primero es consecuencia lgica del segundo para
configurar el derecho de dominio.
Conforme al artculo 670 del cdigo civil colombiano la tradicin es un modo de
adquirir el dominio de las cosas, y consiste en la entrega que el dueo hace de ellas a
otro, habiendo por una parte la facultad e intencin de transferir el dominio, y por otra la
capacidad e intencin de adquirirlo. Lo que se dice del dominio se extiende a todos los
otros derechos reales
El maestro Valencia Zea (2007) sostiene que la tradicin es el acuerdo mutuo de
voluntades del transmitente y el adquirente (P.384)
En cuanto a la naturaleza jurdica de la tradicin, la doctrina es unnime en
sostener que es un modo de adquirir el domino consistente en un negocio jurdico
bilateral de disposicin encaminado a extinguir una obligacin preexistente, contenida
en un ttulo traslaticio de dominio.
Velsquez (2000) sostiene que es un negocio jurdico bilateral de disposicin en
cuanto a que intervienen dos voluntades para su perfeccionamiento.
Alessandri et.al. (2001) afirman por su parte que es una convencin y no un
contrato, toda vez que contrato es el acuerdo de voluntades que crea obligaciones,
mientras que la convencin como gnero que es, crea , extingue, y modifica, luego
entonces todo contrato es una convencin pero no toda convencin es un contrato. En
23
ese orden de ideas la tradicin sera una convencin, puesto que extingue una
obligacin.
Alessandri et.al. (2001) y Velsquez (2000) coinciden en sealar como requisitos
de la tradicin los siguientes:
Existencia de dos personas, tradente y adquirente.
Consentimiento exento de vicios entre el tradente y el adquirente.
Existencia de un ttulo traslaticio de dominio que genere una obligacin de dar.
Entrega de la cosa.
Existencia de dos personas: obedeciendo a la naturaleza jurdica de la tradicin,
es decir, su carcter convencional, tendremos que es apenas obvio que para su
existencia deban concurrir dos personas; estas son: tradente y adquirente. El tradente
es la persona que se obliga a transmitir el dominio. En ella deben concurrir dos
caractersticas: ser el titular del derecho de dominio y tener la facultad de transferirlo.
En lo que toca al primer requisito afirma el maestro Alessandri et.al. (2001) es un
aforismo de derecho bastante conocido que nadie puede transferir ms derechos que
los que tiene (P.197). Sin embargo, la tradicin hecha por quien no es el dueo es
vlida aunque no transmite dominio. Quiere decir entonces que quien no es titular del
derecho de dominio no puede transmitir ese derecho, y por ende no perfeccionar en su
deontolgico sentido la tradicin. En lo que respecta a la facultad de transferir el
dominio, se hace referencia a la idoneidad en el tradente, es decir, la capacidad.
Entendemos por capacidad la aptitud jurdica para ser sujeto de derechos y contraer
24
obligaciones. Si la persona padece alguna incapacidad absoluta o relativa, tendr
entonces que actuar por intermedio de su representante legal. La facultad de transferir
el dominio se refiere tambin a que no exista ningn impedimento fuera de la
incapacidad, que no le permita efectuar la tradicin. El maestro Alessandri et.al. (2001)
trae el ejemplo de los cnyuges no divorciados perpetuamente, los cuales so pena de
nulidad, no pueden celebrar entre si el contrato de compraventa (P.199). En ese caso
se trata de dos personas en pleno uso de sus facultades jurdicas y mentales, pero que
no estn facultados para transmitir el derecho de dominio, debido a restricciones de tipo
legal. Vale decir que dicho ejemplo tendra vigencia en el derecho civil chileno, puesto
que en el nuestro la Corte Constitucional declar la validez de la venta entre cnyuges
(sentencia C-068/99 Alfredo Beltrn Sierra Magistrado Ponente)
En el otro extremo de la relacin negocial se encuentra el adquirente, el cual
define el cdigo en su artculo 741 como la persona que por la tradicin adquiere el
dominio de la cosa recibida por l o a su nombre. Conforme al artculo 740, del
adquirente solo se predica la capacidad y la intencin de adquirir; de la primera nos
remitimos a los comentarios hechos al tradente y de la segunda basta la ejecucin
material de la conducta exigida por la ley para perfeccionar el modo que nos ocupa.
Consentimiento exento de vicios entre el tradente y el adquirente: por ser la
tradicin una convencin, debe reunir todas las caractersticas propias de esta
institucin, las cuales son: Capacidad, voluntad y objeto. El consentimiento exento de
vicios hace parte del elemento voluntad el cual si esta permeado por error, fuerza o dolo
traer como consecuencia la nulidad relativa del negocio jurdico y por ende no podr
efectuarse la tradicin. Es entonces un requisito apenas lgico que exista un
25
consentimiento libre de todo vicio para que la tradicin pueda surtir plenos efectos
jurdicos.
Existencia de un ttulo traslaticio de dominio que genere una obligacin de dar:
acotbamos en la parte atinente a la clasificacin de los ttulos, que son traslaticios de
dominio aquellos que tienen una vocacin y son idneos para adquirir el dominio a
travs del modo. Recordemos tambin que el modo es una ejecucin de una orden
contenida en el ttulo segn Velsquez (2000) y que en las obligaciones de dar se
traducen siempre en transferir el dominio, de manera que para que se ejecute entonces
la tradicin debe haber un ttulo contentivo de una obligacin de esta naturaleza.
Verbigracia la compraventa, la permuta y la donacin.
Entrega de la cosa: la entrega material de la cosa es propia de los bienes
muebles, en los que se confunden los conceptos de entrega y tradicin. En lo que
respecta a los bienes inmuebles regidos por la compraventa comercial, se aplica el
artculo 922 del cdigo de comercio colombiano, en virtud del cual no basta el registro
en la oficina de registro de instrumentos pblicos del ttulo, es necesario adems la
entrega material del bien. Los bienes inmuebles cuya normatividad aplicable es la civil,
tienen una forma de tradicin especial de la cual nos ocuparemos en el siguiente tem.
d) La tradicin en los bienes inmuebles
Segn el artculo 756 del cdigo civil colombiano, la tradicin de bienes
inmuebles se lleva a cabo por la inscripcin del ttulo en la oficina de registro e
26
instrumentos pblicos. Una vez efectuada la inscripcin del ttulo, nace el derecho de
dominio; empero ello no implica la posesin material del bien. Hecha esta aclaracin
podemos entonces responder nuestro interrogante inicial sobre cmo se establece el
derecho real de dominio. La doctrina coincide en las etapas de nacimiento del derecho
de propiedad y el momento de la posesin material. La primera etapa es la celebracin
del negocio jurdico idneo, que en este caso es cualquier ttulo traslaticio de dominio
(compraventa, permuta, donacin etc.) elevado a escritura pblica; all se configura el
ttulo. La segunda etapa es la inscripcin del ttulo en la oficina de registro de
instrumentos pblicos; all se perfecciona la tradicin y nace o se establece el derecho
de dominio. Una tercera etapa es la entrega material del bien, pero ya en este momento
el derecho de dominio fue trasladado de un sujeto a otro, pues este acto tiene como
nico fin poner al nuevo dueo en posesin material da la cosa. Si el otrora tradente se
niega a entregar materialmente el bien al nuevo dueo, ste puede iniciar un proceso
denominado entrega de bien del tradente al adquirente consagrado en el artculo 408
del cdigo de procedimiento civil colombiano.
Este concepto de posesin material es de suma importancia en lo que hace a
nuestra investigacin, puesto que ese hecho constituye en algunos casos la
legitimacin para poder acudir a ciertas acciones posesorias, que eventualmente
tambin protegen el derecho de dominio.
Es de acotar tambin que no profundizaremos en el tema de la tradicin, porque
lo que tiene relacin directa con nuestra investigacin son los inmuebles debido a que
el tipo penal de invasin solo habla de predios o edificaciones. Esta circunstancia que
27
cierra el tipo hace que se pierda cualquier inters en otra clase de bienes, puesto que
estos no son objetos materiales del delito de invasin.
Para concluir debemos responder la pregunta formulada al principio del captulo,
quin es el titular del derecho de dominio sobre un inmueble? La respuesta puede
abstraerse de las concisas y claras explicaciones que hemos elaborado a la luz de la
doctrina y la ley. Empero en nuestro concepto el titular del derecho de dominio es toda
persona que ha elevado a escritura pblica un ttulo contentivo de una obligacin de dar
y posteriormente lo ha registrado en la oficina de registro de instrumentos pblicos.
1.2. CONCEPTO DE POSESIN.
El trmino posesin, viene del verbo poseer que segn la Real Academia de la
Lengua Espaola significa Tener en su poder algo; tener una cosa o ejercer una
facultad con independencia de que se tenga o no derecho a ella (2011) entre otras
acepciones. En el presente captulo intentaremos construir una definicin de posesin
desde el mbito de lo jurdico. Empero nuestra intencin al tocar esta institucin jurdica
es sealar la relacin que existe entre ella y el derecho de dominio, ya que no son
conceptos excluyentes y por el contrario se complementan y se sirven entre s en no
pocas situaciones. Es cierto que muchas veces el poseedor ejerce su derecho
desconociendo el domino del propietario, obviamente, con la intencin de adquirir el
derecho por el modo de la usucapin. Pero tambin lo es que no es infrecuente que el
propietario ostente tambin la calidad de poseedor, y esto acarrea como consecuencia
la legitimacin de ste para ejercer acciones posesorias en su favor, protegiendo
28
entonces tanto la posesin como derecho real provisional (Valencia Zea,
2007.Rengifo,2011), como las facultades, de uso, goce y disposicin consustanciales al
derecho de propiedad. Tratamos entonces en un primer momento la posesin para
explicar y ampliar el panorama de la legitimacin por activa del propietario poseedor en
cuanto al aumento del rango o esfera de proteccin del derecho de dominio bajo el
amparo de las acciones posesorias. De otro lado es fundamental en nuestro trabajo
definir qu es la posesin, sus elementos, clases y naturaleza jurdica, a fin de
establecer con claridad en qu radica la diferencia de esta conducta civil con la
conducta penal de invasin de tierras. Exponiendo los fundamentos y regulacin
jurdica de la posesin, podremos demostrar ms adelante la juridicidad civil de la
conducta que nos ocupa y confrontarla con el tipo de invasin para determinar si es
necesaria o no la existencia de ste ltimo comportamiento.
1.3. DEFINICIONES LEGALES
El cdigo civil colombiano define la posesin como la tenencia de una cosa
determinada con nimo de seor o dueo, sea que el dueo o el que se da por tal,
tenga la cosa por s mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de l.
El poseedor es reputado dueo, mientras otra persona no justifique serlo (art. 762).
El cdigo civil chileno trae exactamente la misma redaccin en su artculo 700.
El anlisis de estas definiciones lo haremos a lo largo de este captulo.
El cdigo civil espaol por su parte establece en su artculo 430:
29
Posesin natural es la tenencia de una cosa o el disfrute de un derecho por una
persona. Posesin civil es esa misma tenencia o disfrute unidos a la intencin de haber
la cosa o derecho como suyos.
Resaltamos esta definicin, debido a que abarca con claridad los dos supuestos
por los cuales enunciamos al principio que considerbamos pertinente tratar el tema de
la posesin. El primer supuesto que plantea el artculo, se refiere a lo que el legislador
espaol denomina posesin natural, la cual no constituye un requisito para la
adquisicin por usucapin, sino que se refiere a la tenencia y disfrute de un derecho o
de una cosa; en esta situacin es en la que encuadra el propietario poseedor.En
adelante, usaremos el trmino posesin natural para referirnos a la situacin descrita.
El segundo supuesto denominado posesin civil, se define el fenmeno como el
requisito para obtener un derecho o cosa a travs del modo de la usucapin. Nos
parece muy interesante y sobre todo clara la distincin que hace el cdigo espaol, por
lo que en adelante apelaremos a ella cuando queramos referirnos a alguna de estas
situaciones.
El cdigo civil de la repblica de Argentina trae la siguiente disposicin:
Artculo 2351. Habr posesin de las cosas, cuando alguna persona, por si o
por otro, tenga una cosa bajo su poder, con intencin de someterla al ejercicio de un
derecho de propiedad.
30
Este cdigo trae un solo supuesto, y es el de la posesin como requisito para
adquirir la propiedad por el modo de la usucapin. Ya anotbamos, que ste compendio
civil sustantivo es bastante casustico. Sin embargo por lo menos de la simple
interpretacin sistemtica y doctrinal que podemos hacer de las normas relativas a la
posesin, no aparece lo que los espaoles llaman posesin natural. Es posible que a
nivel jurisprudencial se haya desarrollado ese tema, pero nuestra intencin se limita a
exponer la norma sustantiva que define el concepto de posesin.
El cdigo civil de la Repblica Bolivariana de Venezuela en su artculo 771 define
la posesin como la tenencia de una cosa, o el goce de un derecho que ejercemos por
nosotros mismos o por medio de otra persona que detiene la cosa o ejerce el derecho
en nuestro nombre. Esta definicin incluye la posesin natural, y adems prev el
ejercicio de otros derechos aparte de la propiedad. No obstante, nos parece incompleta,
debido a que no contiene el supuesto en el cual la posesin opera como requisito para
adquirir por el modo de la usucapin. Empero en los artculos subsiguientes se habla de
este tipo de posesin, su regulacin y proteccin, sin dar una definicin.
Los cdigos de la tradicin napolenica o de Bello, guardan mucha similitud en
cuanto a lo que respecta al fenmeno de la posesin, diferencindose en redaccin y
estilo, pero en cuanto al tratamiento y efectos muy similares. En lo que concierne al
cdigo espaol, debido a que es ms reciente y nutrido por toda una tradicin jurdica
de estudios civiles, tiene definiciones ms claras y discierne expresamente ciertos
supuestos jurdicos relativos a la posesin, que consideramos muy tiles para nuestro
estudio y en general para la elaboracin de nuevos conceptos y categoras jurdicas
31
dentro del derecho civil. Por ltimo, el cdigo civil argentino, muy casustico y casi que
abarca la mayora de conceptos desarrollados en otros pases por la doctrina y la
jurisprudencia. Es una norma bastante extensa (4050 artculos) por lo que
consideramos que puede haber lugar a confrontaciones normativas o antinomias. Sin
embargo es rico en definiciones, y claridad. El procedimiento y la definicin como tal de
posesin se diferencian de los cdigos de la tradicin de Bello, pero su efectividad y
seguridad jurdica puede ser motivo de otra investigacin.
1.4. ELEMENTOS DE LA POSESIN
Del artculo 762 del cdigo civil colombiano se pueden abstraer dos elementos
fundamentales de la posesin: el animus y el corpus. El primero se establece cuando la
norma dice con nimo de seor o dueoy el segundo cuando habla la tenencia de una
cosa determinada. Para que exista el fenmeno jurdico de la posesin es necesario
que coexistan, sean consustanciales, concomitantes ambos elementos. El maestro
Claro Solar (1992) denomina a la tenencia de la cosa, elemento corporal y al nimo de
seor y dueo elemento espiritual. El elemento corporal, consiste en la tenencia de una
cosa determinada sea por el dueo (o quien se d por tal) o por interpuesta persona. Es
la detentacin material de la cosa, necesaria para ejercer actos de seor y dueo.
El elemento intelectual o espiritual, consiste en la voluntad de apropiacin del
sujeto, materializado en la ejecucin de actos de seor y dueo. Entindase por actos
de seor y dueo todos aquellos encaminados a la conservacin, mantenimiento y
32
funcionamiento del bien realizados con desconocimiento de cualquier derecho real
ajeno.
Anotbamos que es necesario para que nazca a la vida jurdica el fenmeno de
la posesin, que concurran los elementos que ya hemos enunciado. La exigencia de
esta coexistencia obedece a que los elementos por separado no producen ningn
efecto jurdico o por lo menos no dirigidos a configurar el requisito de la posesin para
la adquisicin por usucapin. El slo elemento corporal, visto por separado da lugar a la
tenencia, en virtud de la cual una persona detenta una cosa, pero reconociendo como
titular de derechos a otra. El elemento intelectual visto individualmente, obedece en
palabras del maestro Claro (1992) a un mero acto interno, que mximo podra
manifestarse en una pretensin de propiedad, pero que sin la tenencia no produce
efectos de posesin.
En cuanto al tema de la posesin natural, ya explicado en la parte de la definicin
propuesta por el cdigo civil espaol, consideramos que el artculo 762 de nuestro
cdigo trae el mencionado supuesto cuando la norma enuncia que sea el dueo o el
que se d por tal, ya que prev que el titular del derecho de domino ejerza la posesin
como una manifestacin de hecho del derecho (en nuestro caso dominio) que est
radicado en su persona.
33
1.5. NATURALEZA JURDICA
No es un tema pacfico a nivel doctrinal la determinacin de la naturaleza jurdica
de la posesin. Sin embargo, a nuestro juicio,de una interpretacin sistemtica de la
norma sustantiva se puede determinar. Este es el parecer tambin del maestro
Alessandri et.al. (2001), segn quienes Savigny es del parecer que la posesin es un
hecho porque de se funda en circunstancias materiales (elemento corpus) pero es a la
vez un derecho por las consecuencias jurdicas que se le atribuyen. Frente a esta
posicin del gigante jurista alemn, expresa el maestro Valencia (2007) que
contemplar una doble naturaleza jurdica de la posesin, constituye una incorreccin
lgica; y con mayor razn si cada una de estas naturalezas es contradictoria. De ah
que la tesis de Savigny haya sido superada en el derecho actual (P.88). Respecto de la
naturaleza jurdica de la posesin opina Valencia (2007) que la posesin es un derecho
real provisional, en cuanto alberga un poder de hecho provisional, que sin embargo
cede ante derechos reales definitivos como la propiedad o derechos personales.
El profesor Ernesto Pea Quionez toma posicin en la disputa de la siguiente guisa:
Insisto al respecto que el criterio orientador no es considerar a la posesin como
un derecho sino como instrumento lcito para la satisfaccin de las necesidades
humanas Pero no se le puede considerar como una facultad autnoma,
independiente, como es la propiedad (PEA, 1992, P. 117)
34
Posteriormente Pea (1992) se matricula con la posicin de la posesin como
hecho, puesto que como nosotros considera que todo el andamiaje jurdico del cdigo
civil va dirigido a sostener la posesin como un hecho.
Velsquez (2000) considera que es un hecho, pero que reviste tal relevancia
jurdica que es amparado por la ley. Se manifiesta contrario a la posesin como
derecho argumentando que no puede decirse que la posesin sea un derecho por el
hecho de que su titular tenga proteccin procesal (Velsquez, 2000, P.123).
Nosotros consideramos que la posicin ms acertada es la del maestro
Alessandri et.al. (2001) quienes al respecto sostienen:
Las disposiciones de nuestro cdigo civil aparecen informadas por el
pensamiento de que la posesin es un hecho, desde la propia definicin.
Siempre que el cdigo civil chileno define un derecho dice que es una facultad
o un derecho; sin embargo, en cuanto a la posesin, expresa que es la
tenencia, y la tenencia es un hecho (ALESSANDRI ET.AL., 2001, P. 358).
Esta posicin de los juristas chilenos, apela a la interpretacin gramatical, de las
normas que se refieren o consagran derechos dentro del cdigo civil. Vale recordar que
el cdigo civil chileno tiene las mismas normas que el colombiano, sin tener en cuenta
el desarrollo jurisprudencial y el cambio permanente de ambos ordenamientos jurdicos,
que son independientes. No obstante en lo que respecta a la posesin, la norma es
idntica, en el cdigo chileno es el artculo 700 en el nuestro el 762.
35
Habiendo tomado posicin y expresado algunos puntos de vistas doctrinales de
celebrrima prestancia acerca de la naturaleza jurdica de la posesin, consideramos
pertinente abordar en esta instancia un tema que guarda relacin intrnseca con el tema
que exponemos en este tem; nos referimos a la funcin de la posesin.
No queremos ser extensos sobre este punto, slo responder de forma muy
simple y con relacin a nuestra investigacin para qu sirve la posesin?
Segn el maestro Claro (1992) la posesin sirve de base a tres modos de
adquirir la propiedad, a saber, la ocupacin, la tradicin y la prescripcin o usucapin
(P.417). Sin embargo nosotros responderemos la pregunta encaminada solo hacia este
ltimo. La posesin segn el artculo 2518 del cdigo civil colombiano es un
presupuesto material para adquirir el derecho de dominio por el modo de la prescripcin
adquisitiva o usucapin. A la posesin son inherentes otras funciones como la social,
pero en cuanto al tema que nos ocupa solo sealamos la que se relaciona con los
derechos reales y especficamente con el de propiedad.
1.6. JUSTO TTULO Y BUENA FE
Estas dos nociones aunque pueden definirse separadamente, guardan entre si
una relacin de complementacin y dependencia. El justo ttulo no ha sido definido en la
ley civil colombiana, sin embargo es un concepto que va ligado casi que
inseparablemente a la posesin. Velsquez (2000) afirma lo siguiente:
36
[El justo ttulo es aquel que] se deriva de un acto jurdico que implica una
propiedad aparente ya que da la impresin de transferencia real del dominio. Hay
capacidad y se cumplen los requisitos formales de ley. Sin embargo, el
disponente no tiene condiciones de propietario. (P.133)
Adicionalmente afirma que el ttulo debe ser vlido y verdadero para que sea
justo.
Conforme a esta concepcin de justo ttulo, podemos es decir que estamos
frente a ste cuando se ha llevado a cabo conforme a los requisitos de ley, pero que el
sujeto que aparentemente transfiere el derecho no lo ostenta.
El cdigo civil si define cuando un ttulo es injusto en el artculo 766. Se refiere en
forma general a ttulos falsos o falsificados, aquellos elaborados por personas que
invocan calidad de mandatario de otra sin serlo, los nulos y los putativos. La justeza del
ttulo depende en gran medida de la ignorancia del adquirente de algunas de las
circunstancias del 766 entre otros hechos constitutivos de ilegalidad e ilicitud. Empero
esta ignorancia depende del factor subjetivo de la buena fe que analizaremos a
continuacin.
La buena fe es definida por el cdigo civil colombiano como la conciencia de
haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legtimos exentos de fraudes y de
todo otro vicio (Art. 768). Consideramos que cuando el legislador habla de medios
legtimos exentos de fraudes y de otro vicio se refiere a la justeza del ttulo,
37
confirmando el planteamiento inicial del matrimonio indisoluble entre buena fe y justo
ttulo. La buena fe es entonces en materia posesoria, la creencia que de que se
adquiere una cosa por un medio legal o justo ttulo.
Hay que hacer unas cuantas consideraciones respecto de la buena fe para aclarar
su alcance y valoracin.
La buena fe puede ser solo inicial y desaparecer en el transcurso de la posesin
y esta sigue siendo regular, ya que el requisito se exige solamente al momento
en que se empieza a poseer. Sera absurdo e injusto que una persona adquiera
una cosa de buena fe, posteriormente se percate de una situacin irregular y sea
sancionada por este hecho. Lo que se valora es el momento inicial; el momento
en que principi la posesin.
Un justo error en materia de hecho, no se opone a la buena fe. Alessandri y otros
(2001) afirman que el error de hecho es todo aquel que tiene un fundamento de
razn; aceptable conforme a los principios de justicia. Pensemos en que Tito le
compra a Livio creyndolo propietario, y posteriormente resulta no serlo. Esta
circunstancia no afecta la buena fe de Tito; aunque corresponde al operador
judicial en cada caso particular valorar el error.
El error, en materia de derecho, constituye una presuncin de mala fe, que no
admite prueba en contrario. Pensemos que Martn compra a Manuel un bien de
uso pblico. A Martn no se le permite siquiera alegar su error, puesto que
conforme al artculo 768 del cdigo civil, el error sobre un punto de derecho,
constituye una presuncin de mala fe.
38
La buena fe es un concepto subjetivo. Corresponde al operador judicial en cada
caso particular valorar la buena o mala fe de la persona al momento de iniciar la
posesin. A la luz de los artculos 765 y 766 del cdigo civil, el justo ttulo es un
concepto objetivo, cuya justeza se puede modificar por el concepto subjetivo de
la buena fe, puesto que si alguien adquiere una cosa con base en un ttulo
injusto pero con la razonable creencia de su justeza (buena fe) esto se traduce al
otorgamiento del beneficio de la posesin regular.
Las nociones de justo ttulo y buena fe cumplen la funcin principal de establecer
la regularidad o irregularidad de la posesin y stas a su vez determinar la ordinariedad
o extraordinariedad de la prescripcin adquisitiva. Proporcionadas estas nociones
pasamos entonces a ocuparnos de las clases de posesin y su relacin con el modo de
la usucapin.
1.7. LAS CLASES DE POSESIN
De la lectura de las nociones bsicas de justo y ttulo buena fe y naturaleza
jurdica de la posesin, podramos simplemente juntando conceptos definir las clases
de posesin. Sin embargo intentaremos construir una definicin a partir de la ley
colombiana y la doctrina.
El cdigo civil en el artculo 764 define la posesin regular como la que procede
de justo ttulo y ha sido adquirida de buena fe, aunque la buena fe no subsista despus
de adquirida la posesin. El tema de la posesin regular, no reviste mayor controversia
39
en lo que toca a nuestra investigacin; hemos de tocarlo a mero ttulo enunciativo y
para abordar de forma integral el tema. Cuando hay buena fe y justo ttulo, no existe
lugar a contemplar que el poseedor de esta naturaleza sea el sujeto activo de una
conducta punible, todo lo contrario, eventualmente podra instaurar una denuncia por
estafa o demandar civilmente para que se le indemnicen perjuicios. Por este motivo
dejaremos la profundizacin de este tema a la doctrina civil en puridad.
La posesin irregular, podramos definirla de la manera ms bsica diciendo que
es aquella que adolece de justo ttulo y/o buena fe. Adems es irregular toda posesin
viciosa. Esta definicin puede abstraerse de la lectura del artculo 770 del cdigo civil
colombiano.
Sobre la buena fe y la justeza del ttulo ya no referimos suficientemente en el
tem anterior; abordaremos ahora el tema de los vicios de la posesin.
Segn el artculo 772 del cdigo civil, la posesin es violenta cuando se adquiere
por fuerza actual o inminente. La fuerza puede ser fsica, consistente en hechos
materiales violentos como golpes; puede ser inminente cuando consiste en amenazas y
stas son capaces de causar una impresin fuerte en una persona de sano juicio;
puede ser psicolgica cuando consiste en hechos o amenazas distinta a la promesa de
aplicacin de un castigo fsico o material.
La posesin es clandestina cuando se ejerce ocultndola a los que tienen
derecho a oponerse a ella (artculo 774 cdigo Civil Colombiano). Segn Velsquez
40
(2000), lo que la y pide no es que el sujeto activo sea un pregonero de la posesin, sino
que sus actos comunes de posesin se efecten segn la naturaleza del bien sin
ocultarlos a quien tiene derecho a oponerse a ellos (P.140). Ahora, bien, qu efectos
producen los vicios de la posesin? Exactamente los mismos que la posesin irregular;
la nica excepcin es cuando se da la interversin del ttulo. En este evento segn el
artculo 2531 el que ha pasado de ser mero tenedor a poseedor irregular, para poder
alegar la prescripcin extraordinaria ha debido ejercer la posesin libre de todo vicio.
Consideramos que conforme al cdigo civil colombiano los vicios de la posesin
son simplemente una ampliacin del catlogo de supuestos en virtud de los cuales una
posesin es irregular. A este respecto expresa el maestro Alessandri et.al. (2001):
La teora de la utilidad de la posesin viciosa expresa, adems, que si bien la
posesin regular nunca puede ser violenta, porque est reida con la buena fe
inicial, nada se opone a que ese vicio acompae a la posesin irregular y el
poseedor violento pueda prescribir extraordinariamente cuando posee sin ttulo,
pues ninguna disposicin del cdigo civil permite sostener lo contrario. El artculo
2510 [2531 nuestro] niega la prescripcin adquisitiva extraordinaria al poseedor
violento slo cuando existe un ttulo de mera tenencia, porque slo en este caso
se reconoce el dominio ajeno, y cuando no hay ttulo, como tratndose del ladrn
que aunque conoce el dominio ajeno no lo reconoce. (P.393)
Sobre este mismo punto manifiesta Velsquez (2000): La Corte suprema de
Justicia ha sostenido que la presencia de la violencia y la clandestinidad no son
obstculos para prescribir en forma extraordinaria (P.138) ms adelante expresa esta
41
prueba [la de la ausencia de vicios] slo se exige al tenedor transformado en poseedor
y no a los dems poseedores irregulares, quienes pueden llegar a la adquisicin del
dominio por prescripcin extraordinaria, as su posesin este rodeada de violencia o
clandestinidad (Velsquez,2000,P.138)
Por ltimo expresa Pea (1992) en sntesis, de conformidad con la ley, hoy hay
usucapin cuando la posesin se haya iniciado en forma violenta y clandestina. Luego a
estas formas de posesin la ley les otorga efectos jurdicos (P.203)
Estas posiciones de la doctrina, confirman nuestra posicin inicial en cuanto a los
efectos de los vicios de la posesin.
Abordemos ahora este interrogante qu diferencias y beneficios tiene la
posesin regular sobra la irregular?
El tiempo necesario para adquirir por usucapin en la regular es de 5
aos, mientras que en la irregular es de 10.
El poseedor regular est legitimado por activa para ejercer la Accin
publiciana mientras que el irregular no.
Nuestro parecer es que aparte de estas dos diferencias, la proteccin jurdica y
los efectos de ambas clases de posesin son idnticos. Ambos tipos de poseedores
pueden ejercitar tanto los interdictos posesorios como las acciones posesorias; ambos
al final tienen la posibilidad de adquirir el dominio, ya sea por prescripcin adquisitiva
ordinaria o extraordinaria.
42
Nuestra intencin al exponer la inocuidad jurdica de los vicios de la posesin, es
confrontar la conducta de la posesin irregular con la del delito de invasin en un
capitulo ulterior. Queremos mostrar en principio, que la ley civil protege al poseedor
clandestino y violento y que al mismo tiempo le otorga al propietario y poseedor
despojado, mecanismos de defensa para la proteccin de su derecho.
1.8. LA USUCAPIN O PRESCRIPCIN ADQUISITIVA
La usucapin o prescripcin adquisitiva es un modo de adquirir el dominio de las
cosas ajenas a travs de la posesin material prolongada durante determinado lapso
sealado por la ley.
El artculo 2531 del cdigo civil colombiano lo define as: La prescripcin es un
modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones o derechos ajenos, por
haberse posedo las cosas y no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante
cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems requisitos legales.
Esta definicin contiene tanto el modo de adquirir el dominio como la forma de
extincin de las obligaciones o acciones; a nosotros nos ocupa el primer supuesto.
Cuando se habla de los dems requisitos de ley, se hace referencia al tipo de
posesin, que a su vez va a determinar la clase de usucapin.
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La usucapin para que se constituya en un modo de adquirir el dominio debe reunir
los siguientes requisitos:
Que se trate de cosas ajenas: ya hemos mencionado que en nuestra
investigacin nos enfocamos nicamente hacia los inmuebles. En ese orden de
ideas no habra bienes sin dueo en Colombia, porque los baldos pertenecen al
Estado, y los vacantes aunque en algn momento hayan tenido un dueo,
mientras este no sea conocido tambin pasan a manos de la Nacin (Fondo
Nacional Agrario). Cabe aclarar tambin que ninguno de los bienes anteriores se
adquiere por usucapin, sino por resoluciones administrativas y sentencias
judiciales. Por lo tanto cuando una persona posee un inmueble se trata de una
cosa ajena, teniendo en cuenta que no sea un bien imprescriptible (fiscal o de
uso pblico por ejemplo) sino de uno que est dentro del comercio.
Posesin material sin interrupciones: la posesin puede interrumpirse natural o
civilmente. La primera tiene lugar cuando hechos de la naturaleza impiden que el
poseedor ejerza actos de seor y dueo en el predio; ejemplo una inundacin. La
segunda se da cuando se presenta una accin judicial en contra del poseedor,
siempre que sta sea idnea y eficaz. Estas son a groso modo las interrupciones
de la posesin. La posesin que se requiere para adquirir por usucapin
entonces debe estar libre de cualquier interrupcin.
Tiempo y requisitos de ley: el tiempo va a depender del tipo de posesin que se
haya ejercido y por ende de la usucapin que se quiera alegar. Si es posesin
regular la va para adquirir el dominio es la de la usucapin ordinaria cuyo tiempo
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para inmuebles es de 5 aos (art. 2529 CC). Si es posesin irregular el tiempo
ser de 10 aos y la va la prescripcin extraordinaria. En lo que toca a la
regularidad o irregularidad de la posesin, estos elementos ya fueron
desarrollados en el 2.5.
1.8.1.Clases de prescripcin
La prescripcin puede ser de dos clases; ordinaria y extraordinaria.
La prescripcin ordinaria es aquella que requiere de posesin regular y de un
tiempo ininterrumpido de sta de 5 aos para bienes inmuebles. La prescripcin
extraordinaria es aquella que requiere de posesin irregular y de un tiempo
ininterrumpido de sta de 10 aos para bienes inmuebles. Consideramos que los temas
de posesin y usucapin siguen una lnea complementaria, y que por los comentarios
hechos a lo largo de estos dos temas, ilustrar suficientemente al lector sobre las
distintas clases.
1.8.2.Prescripciones especiales.
Prescripcin agraria: este tipo de usucapin especial, tiene su inspiracin en las
contantes reformas agrarias y sociales, que se han venido produciendo en el pas en el
devenir de su historia, las cuales tienen como fin la inclusin de la poblacin campesina
y el desarrollo del agro. Tiene unos requisitos especialsimos, que son:
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La creencia de que el bien que se posee es un baldo: este requisito equivale a la
buena fe del poseedor comn y corriente, lo que quiere decir, que si existen
seales de que el inmueble es de propiedad privada [tales como cercas,
construcciones o mejoras en general] o lo recibi de un particular, entonces no
se cumple este requisito y no podr adquirirse el bien por esta especie de
usucapin.
Posesin econmica ininterrumpida: no cualquier tipo de actos de seor y dueo
satisfacen el requisito material o corpus en la prescripcin agraria. La posesin
debe consistir en una explotacin econmica intensiva y dirigida a la actividad
agropecuaria, materializada en actividades como cultivos, plantaciones o la
tenencia en el predio de ganadera.
Tiempo: el tiempo para adquirir la propiedad en este tipo de prescripcin es de 5
aos. El tiempo es tan corto debido a los fines que inspiran este tipo de
usucapin, entre los cuales est mantener activas las tierras cultivables y
empleados a los campesinos.
Prescripcin de vivienda de inters social:este tipo de prescripcin tiene de
particular el tiempo, el cual si se trata de ordinaria es de 3 aos y si es extraordinaria 5.
Tambin hay que sealar que debe tratarse inexorablemente de una vivienda de inters
social. La ley 388 de 1997 la define as: Se entiende por vivienda de inters social
aquellas que se desarrollen para garantizar el derecho a la vivienda de los hogares de
menos ingresos (art. 9).
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Por lo dems este tipo de usucapin se ajusta a las reglas generales del cdigo
civil que ya expresamos.
1.9. MECANISMOS PARA LA PROTECCIN DEL DERECHO DE DOMINIO Y LA POSESIN. SITUACIN DEL PROPIETARIO-POSEEDOR.
Hemos reunido en un solo nmero los mecanismos tanto para la proteccin del
derecho de dominio como para la posesin. Ello obedece a que en frecuentes
ocasiones, el propietario de un inmueble tiene tambin lo que el cdigo civil espaol
llama la posesin natural del bien, la cual consiste en la detentacin material para su
disposicin y uso fsico, independiente del derecho real de propiedad del cual es titular.
Frente a esta situacin hemos convenido darle el nombre de propietario-poseedor,
puesto que convergen en un sujeto ambas condiciones. la situacin del propietario-
poseedor, tiene unas implicaciones procesales ms all de la simple denominacin
doctrinal que le hemos dado, puesto que en l radica la legitimacin por activa para
iniciar tanto acciones posesorias, accin reivindicatoria y eventualmente la tutela; es
decir est legitimado para hacer uso de instrumentos propios de la posesin y de la
propiedad porque ostenta las dos condiciones. Pero cuando el sujeto slo tiene la
propiedad y no la posesin, entonces slo tendr a su favor el amparo de la accin
reivindicatoria y eventualmente la tutela. Si el sujeto slo tiene la posesin, entonces
slo podr hacer uso de las acciones posesorias. Nosotros concentraremos nuestros
esfuerzos en explicar las acciones desde la orilla del propietario-poseedor, ya que dicha
situacin es la que guarda ms estrecha relacin con el delito de invasin, ya que
deseamos mostrar y caracterizar las mltiples herramientas con las que cuenta una
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persona para proteger su derecho de dominio antes de acudir a la jurisdiccin penal.
Hecha estas aclaraciones previas iniciamos.
1.10.ACCIN REIVINDICATORIA
Esta accin es de vital importancia traerla a colacin en nuestra investigacin
pues es uno de los mecanismos ms antiguos existentes para la proteccin del derecho
de dominio. Con esta accin haremos algo muy similar a lo realizado con el derecho
dominio y la posesin, tomaremos algunas legislaciones de otros pases, la posicin de
algunos doctrinantes y finalmente expondremos nuestro criterio. Nuestro fin al analizar
esta accin es estudiar la proteccin del derecho de dominio y por lo tanto, no nos
desviaremos en temas como las prestaciones mutuas, accin Publiciana, entre otros,
debido a que no son objeto de nuestra investigacin.
Nuestra legislacin colombiana define la accin reivindicatoria as:
Artculo 946..La reivindicacin o accin de dominio es la que tiene el dueo de
una cosa singular, de que no est en posesin, para que el poseedor de ella sea
condenado a restituirla.
De este concepto dado por nuestra legislacin, podemos extraer claramente
quines se encuentran legitimados activamente para impetrar la accin, y quines
pasivamente. Tambin podemos decir que es una accin real, pues su finalidad es
perseguir una cosa singular en manos de quien se encuentre.
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Ms adelante nuestro cdigo civil enuncia especficamente las cosas que pueden
ser objeto de reivindicacin:
ARTICULO 947Pueden reivindicarse las cosas corporales, races y muebles
En lo pertinente a los objetos de reivindicacin, solo haremos hincapi en la
reivindicacin de cosas inmuebles o races, debido al objeto de nuestra investigacin.
Nuestra legislacin dedica todo un Titulo para hablar sobre la accin reivindicatoria,
contrario sensu, el cdigo civil espaol dedica muy pocos artculos a la accin
reivindicatoria, precepta quines se encuentran legitimados por pasiva y activa, y en
algunos artculos se encuentran ciertas reglas que se deben seguir al momento de
llevar a cabo esta accin, reglas no muy distintas a las de nuestro derecho civil. La
doctrina espaola define la accin reivindicatoria como: Carrasco (2006) Aquella que
compete a todo propietario de la cosa para reclamar la entrega de la cosa frente a quien
la posee sin ttulo. Es una accin basada en el derecho de propiedad, cuyo objetivo es
la obtencin de una condena de restitucin
Artculo 348.Codigo civil espaol.La propiedad es el derecho de gozar y
disponer de una cosa, sin ms limitaciones que las establecidas en las leyes.
El propietario tiene accin contra el tenedor y el poseedor de la cosa para reivindicarla.
(Subrayado fuera de texto)
A diferencia de la legislacin colombiana, el cdigo civil espaol faculta al
propietario para demandar tambin al tenedor de una cosa, en nuestra legislacin solo
puede demandarse al poseedor de una cosa singular, y en caso dado de que se
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demande al tenedor creyndose que es el poseedor, ste debe informar de inmediato
que no ostenta esta calidad, y de no hacerlo se ver obligado a pagar los perjuicios
ocasionados por su silencio.
ARTICULO 953. El mero tenedor de la cosa que se reivindica es obligado a
declarar el nombre y residencia de la persona a cuyo nombre la tiene.
Sin embargo algunos doctrinantes, discrepan sobre este punto Velsquez
Jaramillo mantiene la posicin de que en nuestra legislacin no es posible que el
tenedor de la cosa se encuentre legitimado por pasiva en la accin reivindicatoria,
aduciendo que el artculo 971 del cdigo civil presenta errores de transcripcin,
Valencia Zea en cambio mantiene la posicin de que si es posible demandar al tenedor
de la cosa, pues se cie al tenor literal del artculo 971 y dice que este es otro tipo de
accin reivindicatoria; la Corte Suprema de Justicia sobre este punto tambin ha
emitido diferentes posiciones en sus sentencias, las cuales nos parecen muy
contradictorias. Toda esta controversia se encuentra basada en el artculo 971 del
cdigo civil el cual reza lo siguiente:
ARTICULO 971. .Las reglas de este ttulo se
aplicarn contra el que, poseyendo a nombre ajeno, retenga indebidamente una cosa
raz o mueble, aunque lo haga sin nimo de seor.
La Corte Suprema de Justicia ha dicho respecto de este tema lo siguiente:
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En 1952 el procedimiento reivindicatorio es viable contra el que retiene
indebidamente, aunque lo haga sin nimo de seor o dueo. Las condiciones
esenciales para la prosperidad de esta accin son, pues, las dos siguiente: a) que tenga
una cosa a nombre ajeno, aun sin nimo de seor o dueo; y b) que se le retenga
indebidamente, o sea sin ttulo legal
Contraria totalmente a esta posicin en sentencia del 24 de junio de 1976
profiri lo siguiente:
El injusto detentador puede haber entrado en la tenencia de la cosa, ora en virtud
de un acto jurdico celebrado con el demandante y que le impona la obligacin
de restitursela al vencimiento de un plazo o al cumplirse una condicin, o ya por
razn de un contrato acordado por el causante del derecho del actor. En ambas
hiptesis el demandante, para obtener la restitucin del bien y por cuanto
pretende hacer valer un derecho de crdito y no un derecho real, tiene a su favor
la accin que emana del contrato, que es por tanto la que debe instaurar, en tal
evento al demandado se le aplican las reglas que respecto de deterioros, frutos y
mejoras establece el ttulo de la reivindicacin, por mandato del articulo 971
citado. No puede por consiguiente ejercitarse en estos supuestos la accin
reivindicatoria, no solo porque media un contrato entre las partes cuyos trminos
son los que rigen las relaciones que el acto crea entre ellas, sino tambin porque
para tutelar jurisdiccionalmente un derecho, es menester, a ms de la plena
demostracin de su existencia, que el reconocimiento se suplique por los
tramites consagrados por la ley al respecto, desde luego que las normas
procesales son de orden pblico y por ende de obligatorio cumplimiento.
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Para nosotros, en la accin reivindicatoria no es viable que el mero tenedor este
legitimado por pasiva, pues para este tipo de controversias existen acciones propias
para esto, como la restitucin de bien inmueble contemplada en el cdigo de
procedimiento civil, por lo tanto comulgamos enteramente con la segunda posicin de la
Corte, la cual nos hace ver que el legislador al momento de elaborar la norma lo que
quiso dar a entender es que las reglas que se aplican al tenedor son las del captulo de
prestaciones mutuas y no las de todo el ttulo de la reivindicacin.
El Cdigo venezolano al igual que el espaol legitima por pasiva en la accin
reivindicatoria al tenedor o detentador del bien, cosa que no contempla nuestra
legislacin civil. Sin embargo al igual que nuestro cdigo civil da la posibilidad al
reivindicante de iniciar la accin contra el poseedor que ha enajenado el bien como si
actualmente ste lo poseyera, para la restitucin de lo que haya recibido por la cosa,
siempre y cuando se dificulte su persecucin de esta; dice la Corte Suprema de Justicia
de Colombia que este es un caso de ficta posesin en el cual la misma accin
reivindicatoria es figurada. Sin embargo si el poseedor de buena fe enajena el bien a
ttulo gratuito no est obligado a restituir, puesto que nada recibi caso en el cual,
como es obvio, no obra la accin reivindicatoria (Velsquez Jaramillo, 2000, p. 434).
Artculo 548 Cdigo Civil Venezolano. El propietario de una cosa tiene el
derecho de reivindicarla de cualquier poseedor o detentador, salvo las excepciones
establecidas por las leyes.
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Si el poseedor o detentador despus de la demanda judicial ha dejado de poseer
la cosa por hecho propio, est obligado a recobrarla a su costa por cuenta del
demandante; y, si as no lo hiciere, a pagar su valor, sin perjuicio de la opcin que tiene
el demandante para intentar su accin contra el nuevo poseedor o detentador.
Tambin es importante anotar que la legislacin civil no hace distincin entre las
consecuencias que tienen el poseedor de buena y mala fe en caso de enajenar la cosa,
nuestra legislacin contempla sendas consecuencias para cada uno, el poseedor de
buena fe en caso de no poder recuperar la cosa solo debe responder por el valor que le
fue entregado por sta, a diferencia del poseedor de mala fe que debe responder por el
valor, ms los frutos y prestaciones.
ARTICULO 955. .La
accin de dominio tendr lugar contra el que enajen la cosa para la restitucin de lo
que haya recibido por ella, siempre que por haberla enajenado se haya hecho imposible
o difcil su persecucin; y si la enajen a sabiendas de que era ajena, para la
indemnizacin de todo perjuicio
ARTICULO 957 C.C. COLOMBIANO. De cualquier modo que haya dejado de
poseer, y aunque el reivindicador prefiera dirigirse contra el actual poseedor, respecto
del tiempo que ha estado la cosa en su poder, tendr las obligaciones y derechos que
segn este ttulo corresponden a los poseedores de mala fe, en razn de frutos,
deterioros y expensas
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La legislacin civil chilena, trae una definicin y un tratamiento de la accin
reivindicatoria casi idntica a la nuestra, las razones para esto ya las expusimos
anteriormente, decimos casi idntica, pues la legislacin chilena contempla un caso que
en nuestra legislacin no se encuentra, que es el caso del poseedor de buena fe que
enajena el bien despus de notificada la demanda.
Art. 900. Cdigo Civil Chileno: Contra el que posea de mala fe y por hecho o
culpa suya ha dejado de poseer, podr intentarse la accin de dominio, como si
actualmente poseyese.
De cualquier modo que haya dejado de poseer y aunque el reivindicador prefiera
dirigirse contra el actual poseedor, respecto del tiempo que ha estado la cosa en su
poder tendr las obligaciones y derechos que segn este ttulo corresponden a los
poseedores de mala fe en razn de frutos, deterioros y expensas.
Si paga el valor de la cosa y el reivindicador lo acepta suceder en los derechos
del reivindicador sobre ella.
Lo mismo se aplica aun al poseedor de buena fe que durante el juicio se ha
puesto en la imposibilidad de restituir la cosa por su culpa (Subrayado fuera de texto)
Finalmente para nosotros la accin reivindicatoria o de dominio, es una accin
real, tutora del derecho de propiedad, la cual tiene el propietario de un bien
determinado, que no se encuentra en posesin de l sino en manos de un tercero, con
el fin de que se le restituya.
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Cul debe ser la prueba reina que debe aportar el reivindicante, para
demostrar su propiedad sobre el inmueble?
Valencia Zea (2007) dice que aquella persona que quiera ser identificada como
propietaria de un bien inmueble debe demostrar que lo obtuvo de buena fe y mediante
un ttulo de adquisicin el cual debe encontrarse debidamente inscrito en la oficina de
instrumentos pblicos. Esta inscripcin debe ser actual, vigente.
Qu sucede cuando tanto el reivindicante como el demandado exhiben
ttulos de adquisicin?
En este caso debemos remitirnos al ARTCULO 756. . Se efectuar la tradicin del dominio de los bienes races por la
inscripcin del ttulo en la oficina de registro de instrumentos pblicos...
Al analizar este artculo vemos que en caso de que en caso de que el
reivindicante y el demandado exhiban ttulos de adquisicin primar el que se encuentre
inscrito en la oficina de instrumentos pblicos pues la tradicin de los viene inmuebles
se efecta por este medio. En caso de que los dos presenten ttulos de adquisicin
debidamente inscritos prevalece el ttulo primeramente inscrito en la oficina de registro
(Valencia Zea, 2007, p. 214)
Qu ocurre si los ttulos del reivindicante son posteriores a los ttulos del
demandado?
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Respecto a este tema se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia los ttulos
del demandante deben comprender un periodo mayor que el de la posesin del
demandado. Cuando los ttulos de ste lo mismo que su posesin son de fecha
posterior a los del demandante, la accin de ste es prspera; pero al contrari
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