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Rev. maest. derecho econ. Bogotá (Colombia) N° 4: 331-458, enero-diciembre de 2008
ImplementacIón e Impacto de los prIncIpIos de BasIlea en nIcaragua y guatemala*
Luis GuiLLermo BarBosa Gaitán**
resumen
Los Principios Básicos para una Supervisión Bancaria Efectiva, constituyen las recomendaciones más importantes para la regulación y supervisión prudencial. En la presente investigación, se establece un diagnóstico de la supervisión y los entes reguladores en Nicaragua y Guatemala. Se estudiaron las normas legales relaciona-das con el Sistema Financiero y las diferentes normas regulatorias sobre supervisión y control de la actividad bancaria. Igualmente, se analizó la aplicación y el grado de cumplimiento de los Principios Básicos, con el objeto de referenciar los cambios que se han generado en los mercados financieros y las prácticas de supervisión, para fortalecer su buen funcionamiento en los países objeto de estudio.
* Este artículo es el resultado del proyecto de investigación Implementación de los 25 principios básicos para la supervisión bancaria efectiva, emitidos por el Comité de Supervisión Bancaria del Banco de Pagos Interna-cionales (Basilea I), en el marco del convenio celebrado entre la Pontificia Universidad Javeriana - Maestría en Derecho Económico y la Federación Latinoamericana de Bancos, FELABAN. Elaborado como trabajo de grado para obtener el título de Magíster en Derecho Económico y desarrollado entre junio de 2004 y diciembre de 2005.
** Administrador público de la Escuela Superior de Administración Pública - ESAP, abogado de la Universidad la Gran Colombia, con especialización en Derecho Público del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, Administración Financiera de la Universidad de los Andes, Alta Gerencia de la INCAE. Harvard Business School, con diplomados en Relaciones Internacionales, Mediación y Resolución de Conflictos, Liderazgo Estratégico, Gestión Ambiental y Recursos Naturales, Formulación de Proyectos, Gestión de Calidad y Derecho Internacional Humanitario. Docente Investigador de la Facultad de Derecho de la Universidad San Martín y Profesor Universitario en varias universidades de Bogotá, asesor empresarial del Sector Solidario y Desarrollo Social. Gerente de operaciones y de sucursales y agencias del Banco Cafetero, Gerente de operaciones y zona central del Banco Popular, vicepresidente administrativo de Concasa, vicepresidente administrativo y financiero de la Corporación Financiera Suramericana, vicepresidente ejecutivo Fábrica de Alambres Técnicos - Fadaltec, presidente Arneses de Colombia, coordinador y director técnico (e) Departamento Administrativo de la Economía Solidaria -Dansocial. Miembro de diferentes juntas directivas: Corferias, Corporación Financiera Popular, Fundación Servicio Jurídico Popular, Cooperativa Banco Popular, Central de Abastos. Autor del libro Contratos bancarios, Ed. Temis, Manuales Operativos Bancarios, diferentes publicaciones sobre Economía solidaria y Políticas públicas.
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Palabras clave: Basilea I, principios básicos, supervisión bancaria efectiva, regula-ción prudencial, sistema financiero.
aBstract
Basic principles for effective bank supervision are one of the most important recom-mendations for the sake of sensible regulation and surveillance. In this article we put forward a diagnosis of the supervisory and regulatory entities in Nicaragua and Guatemala. All legal regulations related to their Financial System plus their regula-tory norms for the supervision of bank activities were examined. Likewise, the imple-mentation of such basic principles and the level of compliance thereof are analyzed in order to point out and register the changes that both the financial markets and supervisory practices have undergone, in order to strengthen their proper running in the countries under study.
Key words: Basel I, basic principles, effective bank supervision, prudential regula-tion, financial system.
Sumario. Introducción. 1. Superintendencia de Bancos y otras instituciones finan-cieras de Nicaragua. 2. Criterios para evaluar el cumplimiento de los principios básicos de Basilea I en Nicaragua. 3. Organización del sistema financiero de la República de Guatemala. 4. Criterios para evaluar el cumplimiento de los princi-pios básicos de Basilea I en Guatemala. Consideraciones finales sobre aspectos relacionados con Basilea I - 1988. Precondiciones para una supervisión bancaria efectiva. Autorización, actividades, estructura de propiedad y organización ban-caria. Principios de regulación prudencial y requerimientos. Políticas y procedi-mientos para identificar y controlar los riesgos y evitar actividades criminales o de defraudaciones. Métodos de supervisión bancaria. Requerimientos de información. Principios relativos a la banca internacional. Críticas al Acuerdo de Capital de Basilea 1988. Nivel de cumplimiento de los Principios Básicos para una Super-visión Bancaria Efectiva. Anexo 1. Marco legal aplicación principios de Basilea Nicaragua. Anexo 2. Marco legal aplicación principios de Basilea Guatemala. Bibliografía. Referencias legales. Nicaragua. Guatemala.
nIcaragua
Ley bancaria: Ley 314 de 1999 “Ley general de bancos. Instituciones Financieras no bancarias y grupos financieros”, publicada en La Gaceta, Diario Oficial, números 198, 199 y 200 de 18, 19 y 29 de octubre de 1999.
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Superintendencia: Superintendencia de Bancos y de otras instituciones financieras, órgano estatal encargado de autorizar, supervisar, vigilar y fiscalizar la constitución y funcionamiento de bancos, instituciones financieras no bancarias y grupos finan-cieros, regida por la Ley 316 de 1999 “Ley de la Superintendencia de Bancos y de otras instituciones financieras” publicada en La Gaceta, Diario Oficial No. 196 de 14 de octubre de 1999.
Institución financiera: Aquella sujeta a la autorización, supervisión, vigilancia y fiscalización de la Superintendencia de Bancos y de otras instituciones financieras, señaladas en los artículos 1 y 126 de la Ley 314, “Ley general de bancos, institucio-nes financieras no bancarias y grupos financieros”, publicada en La Gaceta, Diario Oficial, Nos. 198, 199 y 200 de 18, 19 y 20 de octubre de 1999, y en el artículo 2 de la Ley 316, “Ley de la Superintendencia de Bancos y de otras instituciones finan-cieras” publicada en La Gaceta, Diario Oficial No. 196 de 14 de octubre de 1999. También están comprendidas dentro de estas instituciones, los almacenes generales de depósitos, y arrendadoras financieras.
Sistema de control interno: conjunto de políticas, procedimientos y técnicas de control establecidas por la institución financiera para proveer una seguridad razona-ble en el logro de una adecuada organización administrativa y eficiencia operativa, confiabilidad de los reportes que fluyen de sus sistemas de información, apropiada identificación y administración de los riesgos que enfrenta en sus operaciones y ac-tividades y el cumplimiento de las disposiciones legales que le son aplicables.
guatemala
Superintendencia de bancos: de conformidad con el tercer párrafo del artículo 133 de la Constitución Política de la República de Guatemala, la Superintendencia de Bancos, organizada conforme a la ley, es el órgano que ejercerá la vigilancia e inspección de bancos, instituciones de crédito, empresas financieras, entidades afian-zadoras, de seguros y las demás que la ley disponga.
Régimen legal: los bancos, las sociedades financieras, los bancos de ahorro y prés-tamo para la vivienda familiar, los grupos financieros, y las empresas que conforman a éstos últimos, y las oficinas de representación de bancos extranjeros se regirán, en su orden, por sus leyes específicas, por la presente ley por las disposiciones emitidas por la Junta Monetaria y en lo que fuere aplicable, por la Ley Orgánica del Banco de Guatemala, la Ley Monetaria y la Ley de Supervisión Financiera. En las materias no previstas en estas leyes, se sujetarán a la legislación general de la República en lo que les fuere aplicable.
Los actos administrativos y resoluciones que dicten, tanto la Junta Monetaria como la Superintendencia de Bancos en aplicación de las leyes y reglamentos aquí indicados, observando el debido proceso, serán de acción ejecutiva y aplicación inmediata.
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Supervisión consolidada: es la vigilancia e inspección que realiza la Superinten-dencia de Bancos sobre un grupo financiero, con el objeto de que las entidades que conformen el mismo, adecuen sus actividades y funcionamiento a las normas legales, reglamentarias y otras disposiciones que le sean aplicables, y los riesgos que asumen las empresas de dicho grupo, que puedan afectar al banco, sean evaluados y contro-lados sobre una base por empresa y global. Para estos efectos, la Superintendencia de Bancos tendrá acceso a la información de operaciones y actividades del grupo financiero, sobre una base por empresa y consolidada, resguardando la identidad de los depositantes e inversionistas conforme a lo establecido en el decreto 19 - 2002.
Grupo financiero: es la agrupación de dos o más personas jurídicas que realizan actividades de naturaleza financiera, de las cuales una de ellas deberá ser banco, entre las cuales existe control común por relaciones de propiedad, administración o uso de imagen corporativa, o bien sin existir estas relaciones según acuerdo, deciden el control común.
La empresa que tenga como accionistas a empresas de distintos grupos financieros, sin que sea posible determinar cuál de éstas ejerce el control de ella, formará parte de los grupos con los que deberá consolidarse financieramente, de conformidad con lo que al respecto indican las normas contables correspondientes.
Los grupos financieros deberán organizarse bajo el control común de una empresa controladora constituida en Guatemala específicamente para ese propósito, o de una empresa responsable del grupo financiero, que será el banco.
Transacción sospechosa: es aquella transacción inusual debidamente examinada y documentada por la persona obligada, que por no tener un fundamento económico o legal evidente, podría constituir un ilícito penal.
IntroduccIón
La actividad bancaria es sin lugar a dudas una de las actividades económicas, más reguladas y supervisadas, por la importancia que representa dentro del contexto macroeconómico de un país, por su función profesional de intermediación —ahorro, inversión, canalización de recursos, crédito y prestación de servicios bancarios—; pero además, sus operaciones implican el manejo de recursos provenientes de ahorro del público. De ahí que la supervisión y regulación bancaria, tengan como objetivo fundamental asegurar que los bancos y demás entidades financieras, cumplan las leyes y normas regulatorias, cumplan con la solvencia adecuada y ejerzan el control sobre los riesgos de pérdida en sus operaciones,1 de tal manera que garanticen la salvaguar-da de los depósitos y la oportuna atención de sus clientes, generando la confianza y estabilidad del sistema financiero.
1 stiGLitz, Joseph E., “El malestar en la globalización”, págs. 30, 31, 192, 193.
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Por las anteriores razones, es indispensable tener una regulación clara y una eficaz supervisión bancaria, dentro de un entorno macroeconómico estable y de crecimiento sostenido, que evite “altibajos” que pongan en peligro la confianza en el sistema financiero y el crecimiento económico del país.
Como acertadamente lo recomienda el Comité de Basilea, la regulación y la supervisión bancaria deben promover e incentivar la consolidación de un sistema bancario eficiente y competitivo, que busque un sano equilibrio entre la rentabilidad de la operación y el beneficio social y económico, dentro de un marco legal que permita desarrollar el objeto social de las entidades financieras y al propio tiempo el crecimiento en la calidad de vida de la comunidad, esfuerzo que debe ser atendido en forma prioritaria por la Industria, sobre todo en Latinoamérica y el Caribe, y el avance de la globalización.
Pero la eficacia del sistema, no la representa el Organismo Supervisor, por sí sólo, sino el cumplimiento de los requisitos de constitución y funcionamiento de la entidad financiera, el conocimiento de la actividad bancaria y la adopción de las medidas preventivas y correctivas que se originen en los informes y visitas “en sitio”2 desarrolladas por funcionarios de las entidades supervisoras competentes e independientes, por las medidas implementadas a través de los sistemas de auditoría interna y de una contabilidad confiable bajo estándares internacionales, que identifi-quen razonablemente la información y aseguren los correctivos de cumplimiento y glosas internas de operación, amén de la preservación de los niveles de capital que respalden la operación y contrarresten los riesgos que le son propios.
Esto nos lleva a preguntarnos en primer término, qué tipo de estructura regulatoria se debe adoptar y, en segundo lugar, si los supervisores deben regular. Cabe señalar que existen básicamente cuatro tipos de esquemas regulatorios, según la clasifica-ción de cataLa Joan prats,3 así: a) el tradicional, donde los reguladores trabajan por funciones y objetivos y buscan asegurar la confianza del público en el sistema financiero; b) el funcional, en que el regulador se ocupa de las operaciones de las entidades independientemente de su naturaleza; c) el institucional, que se focaliza en las instituciones, sin tener en cuenta las funciones que realiza; d) el sistémico, en que el regulador se encarga de las instituciones que están en capacidad de generar un riesgo sistémico —cuando una entidad o conjunto de entidades bancarias afrontan problemas de solvencia, colocando en peligro la totalidad del sistema financiero—.
En Centroamérica especialmente Nicaragua y Guatemala se puede afirmar que se registra una tendencia hacia el esquema institucional, en la medida en que los re-
2 Las inspecciones in situ brindan herramientas al supervisor para evaluar la precisión de los informes, operaciones globales y la condición del banco, sistemas de administración de riesgos y procesos de control interno, calidad de la cartera, suficiencia de provisiones y reservas, sistemas adecuados de contabilidad e información gerencial y cumplimiento de leyes y reglamentos. “Principios básicos para una supervisión bancaria efectiva”. Comité de Basilea. Septiembre de 1997.
3 prats, cataLa Joan, Desarrollo humano, Estado de derecho y estabilidad financiera.
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guladores orientan la normatividad en la procura de que las instituciones financieras realicen un manejo óptimo y seguro de los recursos del público. Así mismo, el enfoque funcional debe constituirse en una alternativa válida, sobre todo en la reducción de costos y en razón a que su regulación resultaría más transparente.
El otro cuestionamiento reside en la conveniencia o no, de delegar en los super-visores el establecimiento de marcos regulatorios. Dicha responsabilidad recae en forma generalizada en las autoridades monetarias o en los Ministerios de Hacienda o Economía, en Guatemala además de los representantes de los sectores de industria, comercio y agricultura que hacen parte de la Junta Monetaria, existe un miembro nombrado por la universidad.
En Guatemala y Nicaragua, el Poder Ejecutivo —Presidente de la República— mantiene la facultad de nombrar y remover al Presidente y Vicepresidente del Banco Central, a los miembros de la Junta Monetaria o Consejo Directivo, lo que limita la autonomía del supervisor y podría comprometer el uso de criterios técnicos en el cumplimiento de sus funciones.
Igualmente, en los anteriores países los supervisores deben contar con la capacidad necesaria para expresar sus lineamientos e instrucciones con total independencia, pero no pueden llegar a tener el manejo sobre capitales mínimos, definir esquemas de sistemas financieros, o señalar restricciones en el manejo de activos, aspectos éstos que deben ser determinados por los órganos facultados constitucional y legalmente por el Estado, el Consejo Directivo de la Superintendencia, en Nicaragua y Junta Monetaria en Guatemala. En suma, el marco regulatorio asumido por órganos dis-tintos a los supervisores es un ejercicio preventivo donde el Gobierno establece las regulaciones dirigidas a la disminución del riesgo y los supervisores monitorean a las entidades financieras respecto del cumplimiento de las normas y de la asunción de riesgos excesivos, a través de mecanismos tales como:
• Requerimientos de revelación.
Los reguladores deben exigir a las entidades financieras que se adhieran a principios estándares de contabilidad y de esta manera, establezcan la medida de exposición de riesgo, adopción de normas sobre supervisión consolidada y operaciones in-ternacionales.
• Autorización para operar las entidades financieras.
Este es uno de los métodos que contribuyen a la prevención en la selección adversa de los agentes del mercado financiero.
• Supervisión bancaria.
Las entidades financieras requieren de una vigilancia consolidada, en aras de que cumplan con las disposiciones propias de la regulación.
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Los elementos esbozados, constituyen parámetros que cada país adopta y desarrolla de acuerdo con sus necesidades y posibilidades de desarrollo, según sus regulaciones normativas internas y sus fortalezas y condiciones socioeconómicas propias, como lo visualizaremos al analizar el régimen financiero de Guatemala y Nicaragua, donde el manejo de la política monetaria y financiera se ve afectado por el desequilibrio fiscal, los desequilibrios macroeconómicos y las frustraciones cambiarias.4
El Comité de Basilea, es un organismo de carácter técnico sobre regulación ban-caria y prácticas de supervisión establecido en 1974 en el Seno de Banco de Pagos Internacionales por los Gobernadores de los Bancos Centrales del Grupo de los 10, que para ser preciso son 12 (Alemania, Bélgica, Canadá, Estados Unidos, Francia, Holanda, Italia, Japón, Luxemburgo, Suecia, Suiza, Reino Unido). La Secretaría del Comité es realizada por el Banco Internacional de Pagos, cuya sede es Basilea (Sui-za) y pese a que el Comité carece de cualquier autoridad supranacional, los países miembros se comprometieron a implementar sus recomendaciones mediante decisiones de derecho interno tal como sucede en Nicaragua y Guatemala, precedida de intercam-bios de información con grupos regionales de supervisores bancarios y de organismos internacionales tales como Fondo Monetario, Banco Mundial, Comité Internacional de Normas Contables y de Auditorías.
El Comité, adoptó 25 Principios,5 que consideró esenciales para una adecuada supervisión bancaria. Para su análisis, impacto y cumplimiento en Nicaragua y Gua-temala componentes de esta investigación, serán reagrupados y analizados según sus condicionamientos técnicos, así:
• Precondiciones para una supervisión bancaria efectiva (Principio 1 y sus 6 componentes).
• Autorización, actividades, estructura de propiedad y organización bancaria (Principios 2 a 5).
• Principios de regulación prudencial y requerimientos (Principios 6 a 11).
• Políticas y procedimientos para identificar y controlar los riesgos y evitar actividades criminales o defraudaciones (Principios 12 a 15).
• Métodos de supervisión bancaria (Principios 16 a 20).
• Requerimientos de información (Principio 21).
4 CLACDS - INCAE, “Centroamérica: balance macroeconómico y estado actual de los sistemas financieros”, julio, 1998 (documento presentado a la conferencia sobre Reforma de los sistemas de pensiones en Centroamérica).
5 La Conferencia Internacional de Supervisores de Bancos, en Sydney - 1998, ratificó los Principios Básicos y se comprometió a contribuir a su implementación mediante la elaboración de pautas más completas. De esta solicitud resultó el documento “Metodología de los principios básicos” - octubre de 1999 y que fue guía de esta investigación.
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• Poderes formales de los supervisores (Principio 22).
• Principios relativos a la banca internacional (Principios 23 y 25).
Para analizar el impacto de aplicación de estos principios en cada uno de los países objeto de esta investigación, se recurrió a las Leyes Generales de Bancos: En Nica-ragua la Ley 314 “Ley General de Bancos, Instituciones financieras no bancarias y grupos financieros” y en Guatemala los decretos 18 y 19 de 2002, con sus posteriores reglamentaciones sobre procesos y operaciones de la actividad bancaria, en las que cada país ha buscado actualizar y asimilar las recomendaciones de los organismos internacionales ESAF y GAFI6 y los Acuerdos Regionales de Supervisión Bancaria,7 con lo cual se han depurado las exigencias para la autorización y funcionamiento de sucursales bancarias y de oficinas de representación de bancos extranjeros, se han implementado controles y procedimientos sobre los grupos financieros, se ha pro-fundizado y reglamentado la estructura de propiedad y de inversiones, se mejoraron los controles de identificación de riesgos, aunque es necesario advertir que en este aspecto, los riesgos de mercado, país y de transferencias en sus actividades interna-cionales es insuficiente, como se establecerá en el desarrollo de esta investigación, al analizar los Principios 12 a 15 y los requerimientos de información” en sitio” y “fuera de sitio” que se tratarán en los Principios 21, 22 y 23. Sobre este campo hemos de advertir que la verificación sobre la autonomía de las visitas del ente supervisor no se pudo realizar adecuadamente teniendo en cuenta que los países de esta investi-gación, especialmente los funcionarios de la Superintendencia Bancaria no prestaron la colaboración necesaria ni tampoco los representantes del FELABAN en el respectivo país, argumentando la confidencialidad de las operaciones bancarias.
6 Gafi: Grupo de acción financiera. Este grupo de trabajo, con capacidad para diseñar políticas, actuando en coordinación con la Organización de las Naciones Unidas (ONU), el Banco Europeo para la Reconstrucción y el Desarrollo (EBRD), el Fondo Monetario Internacional (FMI), la INTERPOL y la Organización de Estados Americanos (OEA), formuló una serie de recomendaciones destinadas a asegurar que los países miembros desarrollaran e implementaran programas para detectar, impedir y reportar actividades criminales. De igual manera, se le asignó la responsabilidad de examinar las técnicas y tendencias del lavado de dinero, examinar la acción nacional e internacional previa, evaluar los resultados de la cooperación para prevenir la utilización del sistema bancario y financiero para el blanqueo de capitales y determinar medidas adicionales contra el lavado de dinero, incluida la adaptación de los sistemas jurídicos nacionales para reforzar la cooperación judicial internacional. A mayo/02 los miembros son la Comisión Europea, el Consejo de Cooperación del Golfo y 29 países y territorios. Además actúan como observadores otros grupos y organizaciones.
Esaf: A principios de 1997, una nueva administración tomó posesión. El cambio de administración le dio a Nica-ragua una oportunidad para retomar el camino hacia la estabilización macroeconómica y la reforma estructural para alcanzar un crecimiento económico sostenible y mejorar las condiciones sociales. En este contexto, el gobierno ha preparado un programa de reforma económica y estructural a mediano plazo que cubre el período 1997-2000, el que se detalla a continuación. En apoyo a este programa, el gobierno solicita al Fondo Monetario Internacional un nuevo acuerdo bajo el esquema de Servicio Reforzado de Ajuste Estructural (ESAF) de tres años y sus correspondientes acuerdos anuales.
7 Acuerdo de cooperación entre la Superintendencia de Bancas de Guatemala y la Superintendencia de El Salvador y Acuerdo de intercambio de información entre los miembros del Consejo Centroamericano de Superintendentes de Bancos, Seguros y otras Instituciones Financieras firmado en Costa Rica en 1998.
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De otra parte y con el propósito de establecer un marco legal y organizacional del organismo regulador y de las superintendencias bancarias respectivas, se establecerá la naturaleza jurídica, atribuciones y funciones adscritas; sus órganos ejecutores y la dependencia funcional de acuerdo con el sistema financiero establecido por la Constitución Política, de cada país.
Como metodología general se tratarán los organismos reguladores y de supervi-sión, el impacto y el grado de cumplimiento de los Principios de Basilea. De acuerdo con el reagrupamiento sugerido en la introducción, posteriormente se insertarán las consideraciones finales y la bibliografía utilizada en el presente trabajo; se incluirán dos anexos legales con la ley y las disposiciones reglamentarias por cada principio, criterios esenciales y adicionales y su grado de cumplimiento.
1. superIntendencIa de Bancos y otras InstItucIones fInancIeras de nIcaragua
1.1. antecedentes y naturaleza jurídIca
La Superintendencia de Bancos y otras instituciones financieras, fue creada por la Ley l25 del veintiuno de marzo de mil novecientos noventa y uno, publicada en La Gaceta, Diario Oficial No. 64 del diez de abril de mil novecientos noventa y uno, y derogada por la Ley 316 de fecha 29 de septiembre de 1999, que en adelante se denominará simplemente “La Superintendencia”, Institución Autónoma del Estado con plena capacidad jurídica para adquirir derechos y contraer obligaciones respectos a los actos o contratos necesarios para cumplir el objetivo establecido.
1.2. oBjeto y funcIones
El artículo segundo de la Ley 316, le fija las siguientes funciones generales:
• Velará por los intereses de los depositantes que confían sus fondos a las institu-ciones financieras, legalmente autorizadas y preservar la seguridad y confianza del público en dichas instituciones mediante una adecuada supervisión que procure su solvencia y liquidez en la intermediación de los recursos a ellos confiados.
• Autorizar, supervisar, vigilar y fiscalizar la constitución y el funcionamiento de sucursales y agencias bancarias estatales o privadas, nacionales o extranjeras, que directamente o indirectamente realicen actividades de intermediación financiera o servicios bancarios. En igual forma, vigilará las instituciones no bancarias que operen con recursos del público.
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• La Superintendencia ejercerá en forma consolidada la supervisión y fiscaliza-ción de las instituciones financieras no bancarias que operen con recursos del público y de los grupos financieros.8
1.3. atrIBucIones
Para el cumplimiento de sus fines la Superintendencia de Bancos y otras instituciones financieras tendrá las siguientes atribuciones según el artículo 3 de la Ley 316:
• Resolver las solicitudes para abrir y poner en operación nuevos bancos, su-cursales y agencias de instituciones financieras.
• Fiscalizar el funcionamiento de los bancos e instituciones financieras.
• Regular la suficiencia de capital, la concentración del crédito, la clasificación y provisionamiento de cartera.
• Hacer cumplir las leyes especiales y las normas reglamentarias, relacionadas con el control y fiscalización bancaria.
• Resolver y ejecutar la intervención de cualquier banco o entidad financiera de acuerdo a la ley.
• Solicitar y ejecutar la liquidación forzosa de los bancos e instituciones finan-cieras.
• Hacer cumplir las normas de política monetaria y cambiaria establecidas por el Banco Central de Nicaragua.
• Hacer de conocimiento público, la razón social y las listas de los directores de las entidades financieras.
• Solicitar a las instituciones fiscalizadas, los informes necesarios.
• Inspeccionar regularmente las instituciones financieras y realizar los arqueos y verificaciones respectivas, las cuales deberán realizarse por lo menos una vez al año, sin previo aviso.
• Objetar los nombramientos de directores, gerentes o auditores internos de las instituciones financieras.
8 Ley 314, sept. 28 de 1999, “Ley General de Bancos, Instituciones Financieras no Bancarias y Grupos Financie-ros”, en sus arts. 50 y 130, establece como grupo financiero: los bancos e instituciones financieras no bancarias, nacionales o extranjeras que participen como accionistas de otra persona jurídica en un porcentaje equivalente o superior al 33% de su capital pagado o ejerce influencia dominante sobre la Junta de Accionistas o Junta Directiva o mantengan vinculaciones significativas por afinidad de intereses.
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• Impartir las instrucciones necesarias para subsanar las deficiencias o irregula-ridades en el manejo de la actividad financiera.
• Suscribir los acuerdos o intercambios de información de índole financiera con otros países.
• Dictar normas y disposiciones necesarias y contratar los servicios de auditoría para el cumplimiento de esta ley.
1.4. dIreccIón y admInIstracIón de la superIntendencIa
La Superintendencia tiene como órganos superiores un Consejo Directivo, un super-intendente y un vicesuperintendente. (Art. 4º de la Ley 316).
1.4.1. consejo dIrectIvo
Integrado por el ministro de Hacienda y Crédito Público quien lo preside, el presidente del Banco Central de Nicaragua y cuatro miembros con sus respectivos suplentes, nombrados por el Presidente de la República en consulta con el sector privado y ratificados por la Asamblea Nacional (órgano legislativo), de los cuales, uno con su suplente deberá pertenecer al partido o alianza de partidos que haya obtenido en segundo lugar en las últimas elecciones de autoridades supremas de la nación. (Art. 5º Ley 316).
1.4.2. atrIBucIones
De acuerdo con el artículo 10ª de la Ley 316 el Consejo Directivo tendrá las siguientes atribuciones:
• Dictar normas generales para evitar o corregir irregularidades en las opera-ciones de las instituciones financieras; normas sobre capital requerido, origen lícito del capital de las instituciones y criterios para clasificación de activos y constitución de reservas, mediante revisión cada dos años y en caso de varia-ciones cambiarias;
• Autorizar la constitución de nuevas instituciones;
• Emitir normas para evitar actividades no autorizadas a las instituciones finan-cieras;
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• Establecer normas generales de contabilidad y de información de las entidades supervisadas;
• Autorizar el presupuesto de la Superintendencia;
• Ordenar la intervención de cualquier entidad sometida a la vigilancia de la Superintendencia, cuando incurra en cualquiera de las causales determinadas en la ley, en caso de que la Superintendencia no haya cumplido con este deber;
• Conocer en apelación de las resoluciones emitidas por el superintendente;
• Conocer previamente a la Asamblea Nacional el informe anual que el super-intendente debe presentar a la Asamblea Nacional sobre su gestión adminis-trativa.
1.4.3. superIntendente y vIcesuperIntendente
El superintendente, es el representante legal de la Superintendencia de Bancos y ejerce su administración, el vicesuperintendente lo asistirá y lo sustituirá en caso de ausencia o impedimento temporal.
Elegidos por la Asamblea Nacional de listas enviadas por el Presidente de la República, por el término de seis años, pudiendo ser reelectos para nuevos períodos. Deberán ser nacionales de Nicaragua, mayores de veinticinco años y menores de se-tenta años, con pleno goce de sus derechos políticos y civiles, con grado universitario y experiencia en asuntos financieros y administrativos (artículo 12 de la Ley 316).
Su destitución se producirá por cargos y faltas graves en el ejercicio de sus fun-ciones, por incapacidad física o mental superior a tres meses, por falta de probidad en el ejercicio de sus funciones o cuando sea condenado a pena de privación de la libertad, por negarse a cumplir cualquier resolución del Consejo Directivo o por su inasistencia reiterada a las sesiones del mismo. (Art. 17 de la Ley 316).
La iniciativa de destitución, ante la Asamblea Nacional, le corresponde al Presi-dente de la República, previa sustanciación del Sumario por parte de una comisión de-signada por el Consejo Directivo de la Superintendencia. (Art. 19 de la Ley 316).
1.4.3.1. Funciones del superintendente
• Velar por la correcta aplicación de la ley y regulaciones de la actividad de los bancos e instituciones financieras;
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• Ejecutar la intervención o liquidación forzosa de los bancos e instituciones financieras;
• Supervisar los bancos e instituciones financieras, realizando inspecciones, verificaciones y arqueos;
• Confirmar o denegar nombramientos de funcionarios directivos de los bancos e instituciones financieras;
• Conocer con carácter confidencial, los informes para comprobar el estado financiero de las entidades vigiladas;
• Establecer programas de prevención de las instituciones bajo su supervisión;
• Verificar el cumplimiento del encaje legal y aplicar las multas respectivas;
La Superintendencia contará con cuatro intendentes: bancos y entidades financie-ras, de valores, de seguros, de almacenes de depósitos, encargados de las siguientes funciones generales, sin perjuicio de las facultades que específicamente les delegue el superintendente, según el artículo 22 de la Ley 316.
• Colaborar con el superintendente en área de su competencia;
• Analizar las solicitudes de funcionamiento, conversión, fusión y disolución de las entidades sometidas a la vigilancia de la Superintendencia, del área de su competencia;
• Coordinar con otras dependencias, las acciones de inspección y de supervi-sión;
• Proponer al superintendente la organización de sus respectivas dependen-cias;
• Ejecutar las demás funciones asignadas a los intendentes en el área de su competencia.
1.5. autorIdades regulatorIas del sIstema fInancIero en nIcaragua
La Constitución Política del pueblo de Nicaragua, en Asamblea Nacional Consti-tucional, definió en sus artículos 98 y ss, que la función principal del Estado en la economía en desarrollar materialmente el país, mejorar las condiciones de vida y realizar una distribución más justa de las riquezas.
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El Banco Central, es el ente estatal regulador del sistema monetario, los bancos estatales y otras instituciones financieras del Estado, como instrumentos financieros de fomento, inversión y desarrollo.
El Estado garantiza la libertad de empresa y el establecimiento de bancos y otras instituciones financieras, privadas y estatales, que se regirán conforme a las leyes que se expidan sobre esta materia.
Se garantiza el pleno ejercicio de las actividades económicas, sin más limitaciones que por motivos sociales o de interés nacional impongan las leyes.
Los poderes Legislativo, Ejecutivo, Judicial y Electoral son independientes entre sí y se coordinan armónicamente.
El Poder Legislativo lo ejerce la Asamblea Nacional por delegación del pueblo nicaragüense y está integrada por noventa diputados con sus suplentes elegidos por voto universal, mediante el sistema de representación proporcional.
Según el artículo 138 numeral 9º, le corresponde a la Asamblea Nacional elegir al superintendente y vicesuperintendente general de bancos y otras instituciones financieras, de lista propuesta por el Presidente de la República y por los diputados de la Asamblea Nacional, en consulta con las asociaciones civiles pertinentes y con el voto favorable de por lo menos el 60% de los diputados.
fIgura 1
Organigrama
Fuente: elaboración propia.
2. crIterIos para evaluar el cumplImIento de los prIncIpIos BásIcos de BasIlea I en nIcaragua
Los principios básicos establecidos por Basilea I, son los fundamentos para imple-mentar un sistema de supervisión eficiente y eficaz. Pero para evaluar su impacto y la
Consejo directivo
Superintendente Vicepresidente
Intendente de valores
Intendente de seguros
Bancos y entidades financieras
Intendente de almacenes de depóstito
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efectividad de la supervisión, deben tenerse en cuenta, la naturaleza de los riesgos de la empresa bancaria local y la estructura financiera del país, altamente sensible a las crisis internas o externas, así como a desbalances macroeconómicos y distorsiones domésticas, (cambiarias y tasas de interés) que afectan el desarrollo y eficiencia de los mercados financieros.9
Más aún, la supervisión debe responder a la dinámica del mercado, en conse-cuencia debe adecuar sus propias prácticas de supervisión, dentro de un marco legal, que asegure su actividad y garantice una protección para los supervisores. Para ello debe existir, un mejor intercambio de información entre los entes supervisores.
Antes de analizar cada uno de los principios y su aplicación en Nicaragua, es indispensable puntualizar el tránsito revolucionario del pueblo nicaragüense y la construcción de una sociedad multiétnica, una soberanía residente en el pueblo y ejer-cida a través de instrumentos democráticos, con un respeto a su propio desarrollo e integración centroamericana, opuesto a explotación colonialista, la cual al menos desde, los fundamentos filosóficos de su constitución, nos brinda un marco conceptual que se ve reflejado en la composición de los órganos de supervisión y de algunos desarrollos legales de regulación económica, que puede explicar la razón de ser de algunos preceptos legales, tales como: Título I, Principios fundamentales: arts. 1º a 5º, Título II, sobre el Estado, arts. 6º a 10.
2.1. precondIcIones para una supervIsIón BancarIa efectIva
(prIncIpIo 1 y sus seIs componentes)
Con la Ley 316 del 29 de septiembre de 1999, la Asamblea Nacional, acoge la ”Ley de Superintendencia de Bancos y de otras instituciones financieras” que en forma, consolidada, amplía la vigilancia y fiscalización a instituciones no bancarias y gru-pos financieros, establece las atribuciones de la Superintendencia, fija la dirección y administración de la misma y determina las atribuciones del Consejo Directivo, como órgano regulador para bancos e instituciones financieras, el Banco Central, es el ente regulador del sistema monetario, según lo establecido en el art. 99 de la Constitución Política y la Ley 317 de 1999. Se establecen las funciones del Superin-tendente del vicesuperintendente y de los intendentes, aspectos que fueron reseñados anteriormente.
9 CEPAL “América Latina y Caribe en la Era Global: esta divergencia ha ido acompañada, además, por una acentuación de las disparidades en la distribución del ingreso y por el aumento de la pobreza e indigencia en prácticamente en todos los países de América Latina y del Caribe. Según las estimaciones de la CEPAL, el empeoramiento distributivo está asociado al comportamiento asimétrico en las fases del ciclo económico, cuya sucesión se caracterizó por una elevada frecuencia y amplitud en los últimos 30 años. En las fases recesivas, la participación de los sectores de menores ingresos se redujo más que proporcionalmente, mientras que la ponde-ración de los sectores de mayores ingresos aumentó por sobre el promedio durante los períodos de auge”.
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La Ley 314 de septiembre de 1999, ”Ley General de Bancos, Instituciones Finan-ciera no Bancarias y Grupos Financieros”, regula la intermediación financiera y la prestación de servicios financieros, mediante disposiciones que precisan la actividad de las instituciones financieras —bancos, instituciones no bancarias— que prestan intermediación financiera y grupos financieros.
La Superintendencia tiene a su cargo autorizar, supervisar, vigilar y fiscalizar la constitución y funcionamiento de todos los bancos, sucursales bancarias que operen en el país, estatales o privadas, nacionales o extranjeras, que se dediquen habitualmente en forma directa o indirecta, a actividades de intermediación de recursos financieros o a la prestación de otros servicios bancarios (arrendamiento financiero, emisión de tarjetas de crédito, administración de cartera, servicios de custodia y guarda de valores).
La Superintendencia también autorizará, supervisará, vigilará y fiscalizará las instituciones financieras no bancarias10 que por leyes especiales corresponda regular su funcionamiento.
En la Ley 316 de 1999 art. 10, se establece como órgano superior de la Superin-tendencia el Consejo Directivo, cuya composición y atribuciones, fueran establecidas en el capítulo I, pero que es el encargado de dictar las normas generales aplicables a bancos e instituciones financieras, así como a grupos financieros, hace parte de él el ministro de Hacienda y Crédito Público, como vocero del Poder Ejecutivo; el presidente del Banco Central, regulador de la política monetaria; cuatro miembros nombrados por el presidente, uno de los cuales pertenece al partido político que haya obtenido el segundo lugar —en la actualidad el Frente Sandinista—. De esta composición y pese a ser consultado con el sector privado y ratificada por la Asamblea Nacional —Poder Legislativo— a todas luces se muestra la dirección del Presidente de la República y la influencia política del segundo partido, lo cual genera un aparente equilibrio de fuerzas, lo cual “garantiza” de alguna forma la orientación y la regulación en el Con-sejo Directivo, teniendo en cuenta que es el organismo encargado de la aprobación y el establecimiento de normas de funcionamiento, capital requerido, clasificación de riesgos, determinación de operaciones de crédito e inversión, que ordena las in-tervenciones y dicta normas generales de contabilidad, atribuciones que demuestran el absoluto control sobre las labores de supervisión y de regulación bancaria.
El superintendente de bancos, mediante resolución podrá intervenir un banco, siem-pre que ocurran una o varias de las siguientes circunstancias: infringir disposiciones
10 El artículo 126 establece que las Instituciones no Bancarias que presten servicios de intermediación bursátiles con recursos del público serán reguladas por sus leyes especiales. Mientras tanto serán calificadas como tales por el superintendente de bancos, con base en las normas generales dictadas por el Consejo Directivo de la Su-perintendencia de Bancos, tales instituciones deben contar con el capital mínimo que determine dicho Consejo Directivo el cual será actualizado y en ningún caso los requerimientos de capital serán inferiores a lo aplicable a las instituciones bancarias.
Las instituciones financieras no bancarias, deben obtener autorización para funcionar como tal y están sometidas a la supervisión de la Superintendencia de Bancos.
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de la ley, estatutos o reglamentos; incumpliere el plan de normalización; incumpliere la relación de capital, si presentare pérdidas que excedan la tercera parte del capital, si tuviere déficit recurrentes de encaje, si diere indicios de posibles suspensiones de pago, lo cual puede generar una inestabilidad en el sistema.
El Consejo Directivo, conoce en apelación, las decisiones de la Superintendencia, pero también puede directamente ordenar la intervención de cualquier entidad vigi-lada, si el superintendente se niega a proceder, existiendo la causal. En este evento el Consejo será única instancia y se agota la vía administrativa.
En el aplicativo legislativo de Nicaragua, se derogó el decreto 828 de 1963 “Ley General de Bancos y de otras Instituciones” el decreto 285 de 1980 “Gabinete Financiero, instrucciones bancarias” la Ley 244 de 1997 “Ley de reforma a la Ley General de Bancos y otras instituciones financieras” cambio que nos demuestra la actualización legislativa, pero que es necesario advertir la enorme distancia de la re-gulación bancaria existente con la de otros países latinoamericanos, pese a lo cual y teniendo de presente el tamaño del sistema financiero nicaragüense, la regulación es adecuada en líneas generales.
Adicionalmente, el superintendente debe presentar anualmente un informe sobre su gestión administrativa, previa información al Consejo Directivo.
También están autorizadas las publicaciones que los bancos realicen de los clientes en mora o cobro judicial que emitan cheque sin fondos y toda información que se canalice a través de los mecanismos de intercambio y cooperación, con entidades supervisoras de otros países.
“El sigilo bancario” responsabiliza a los bancos, empleados o funcionarios en caso de violación y se obliga a reparar los daños y perjuicios al cliente ofendido.
La Superintendencia de Bancos, es una institución autónoma del Estado, que cuenta con un presupuesto de ingresos y de egresos autorizado por el Consejo Directivo.
Las personas naturales y jurídicas, sujetas a la vigilancia de la Superintendencia, aportarán recursos para su presupuesto de funcionamiento, así: Banco Central 25%; y las entidades supervisadas cubrirán el 75% con una tasa de constitución máxima de 1.0 (uno) por millar de sus activos o de un parámetro equivalente determinado por el Consejo Directivo de la Superintendencia. En las compañías de seguros la con-tribución, no incluirá las reservas a cargo de aseguradoras por siniestros pendientes. (Art. 29 de la Ley 316).
No existe en la Legislación Bancaria Nicaragüense, la posibilidad de elevar juicios cualitativos y muy por el contrario, las causales de normalización o intervención se encuen-tran establecidas en forma específica, aclarando que en el caso de la liquidación forzosa ésta se debe adelantar por intermedio de un juez del Distrito Primero de Managua.
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Las inspecciones realizadas por la Superintendencia de Bancos pueden realizarse sobre todos los libros y archivos del banco, y en caso de intervención o liquidación la Superintendencia, nombra los administradores o el liquidador según la situación.
El artículo 139 de la Ley 314 se faculta a la Superintendencia de Bancos para suscribir acuerdo de intercambio de información o cooperación con organismos y supervisores financieros, tanto nacionales como internacionales, se exceptúa todo lo referente a la identidad de los clientes salvo que exista un requerimiento previo de un juez competente.
En el caso de grupos financieros, el superintendente está facultado para solicitar directamente a las personas naturales o jurídicas, la información que no considere relevante para el logro de una supervisión consolidada.11
Los bancos constituidos legalmente en el extranjero podrán operar en Nicaragua mediante una sucursal, sin perjuicio de su participación como accionistas en otras instituciones financieras. Para el establecimiento de una sucursal de banco extran-jero el interesado deberá elevar una solicitud a la Superintendencia, adjuntando los siguientes documentos autenticados según lo establecido por los artículos 9, 10 y 11 de la Ley 314:
1) Acta de constitución y estatutos del banco y autorización legal que ampare su funcionamiento en el país de origen.
2) Certificación de la autoridad supervisora del país de origen en el que certifique que puede establecerse una sucursal en Nicaragua.
3) Balance general, informes financieros anuales de los últimos cinco años. Una vez realizado el estudio por parte del superintendente bancario, el Consejo Directivo de la Superintendencia autoriza su funcionamiento y autoriza su inscripción en el Registro Público Mercantil.
El capital de los bancos extranjeros sólo será repatriado con la autorización del superintendente de bancos.
Igualmente, los bancos extranjeros, podrán establecer oficinas de representación,12 colocando fondos para créditos e inversiones y no podrán captar recursos del público so pena de la revocatoria de su autorización.
La Ley 314 fija igualmente, en los artículos 20, 21, 22, 23, 24, 25 y 26, un índice de solvencia, de riesgo, y reservas de capital utilidades y cobertura de pérdidas, y es-
11 Supervisión consolidada: Art. 2º Ley 310 y normas del Consejo Directivo Superintendencia CD-SIBOIF-316 1º. Sep./01, “Norma sobre supervisión consolidada de los grupos financieros”.
12 Son oficinas de representación, aquellas que en nombre de instituciones financieras, colocan fondos en el país, en forma de créditos e inversiones, y no podrán captar recursos del público.
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tablece la presentación y publicación del balance y distribución de dividendos, temas que serán tratados al desarrollar los Principios 6, 7 y 8.
Las inspecciones que efectúe el superintendente de bancos en el ejercicio de sus atribuciones podrán ser generales o parciales y el resultado será informado por escrito a la Junta Directiva y al gerente de los bancos inspeccionados.
El superintendente, con base en el conocimiento que obtenga sobre la situación de un banco, puede adoptar las siguientes medidas: amonestación, prohibición de otorgar líneas de créditos u otras operaciones, suspensión de operaciones específi-cas, prohibición de decretar utilidades, órdenes de restitución de pérdidas de capital, prohibición de abrir nuevas oficinas, presentación de un plan de normalización, de-signación de un funcionario de la Superintendencia para asistir a la Junta Directiva (arts. 82 y 83 Ley 314).
El superintendente, mediante resolución, podrá intervenir un banco, tomando inmediatamente a su cuidado todas las operaciones, siempre que hubieren ocurrido una o varias de las siguientes circunstancias señaladas en el art. 84 de la “Ley de Bancos”. Infringir disposiciones de la ley, de su escritura de constitución, estatutos y reglamentos, resoluciones del superintendente, incumplimiento del plan de normali-zación, alterare o incurse en pérdidas que disminuya su capital del mínimo exigido, si presentara déficit recurrente de encaje, si dure indicios de suspensión de pagos. (Art. 84 de la Ley 314).
En todos los casos de intervención el superintendente, podrá nombrar un ad-ministrador o Junta de Administradores, quienes en un plazo de treinta (30) días, decidirán si el banco intervenido puede continuar sus operaciones o si es necesario su adquisición o fusión con otra entidad bancaria, (art. 86).
El superintendente, mediante resolución, puede solicitar a un juez civil del Distrito de Nicaragua, que declare en estado de liquidación forzosa a un banco, que hubiese recurrido en una o varias de las siguientes circunstancias: insolvencia manifiesta, iliquidez grave e insuperable, incumplimiento plan de normalización. Cuando la Junta de Accionistas del banco resolviere la disolución anticipada, se nombrará un liquidador o junta liquidadora, compuesta por tres miembros, de los cuales uno debe ser abogado por lo menos con diez años de ejercicio profesional. (Artículos 89 a 106 de la Ley 314).
Contra las resoluciones del superintendente sólo obra el recurso de reposición dentro del término de cinco (5) días; sin embargo, si estas resoluciones contra-vienen disposiciones legales, serán apelables ante el Consejo Directivo de la Superintendencia.
Las resoluciones que se dicten en materia de intervención o liquidación forzosa, no son susceptibles de ningún recurso administrativo (Art. 20 Ley 316).
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Se establece en el art. 21 de la Ley 316, que el superintendente deberá requerir la opinión de su Consejo Directivo, el cual tiene un término no mayor de 24 horas, incurrido este término, el superintendente procederá con o sin esta opinión; proce-dimiento que le da el total respaldo al superintendente como responsable del óptimo funcionamiento de las instituciones financieras.
La Asamblea Nacional de Nicaragua, estableció mediante la “Ley de Garantía de Depósitos en Instituciones del Sistema Financiero” Ley 371 del 6 de noviembre/04, el Fondo de Garantía de Depósitos de las Instituciones Financieras, FOGADE, como una entidad de derecho público, con autonomía administrativa y presupuestaria que tiene por objeto garantizar la restitución de los depósitos de ahorro, a la vista, a plazo o a término, de las personas naturales o jurídicas, en las instituciones del Sistema Financiero Nacional, que capten depósitos del público, incluyendo las sucursales de bancos extranjeros.
FOGADE, tendrá un Consejo Directivo integrado por: un presidente, nombrado por el Presidente de la República, por un término de cinco años, por el Presidente del Banco Central de Nicaragua, el superintendente de bancos, el ministro de Hacienda y Crédito Público, un miembro nombrado por el Presidente de la República.
Son recursos financieros del Sistema de Garantías: una cuota inicial de las ins-tituciones del sistema financiero equivalente al 0.5% de su capital; las primas por la garantía de depósitos, que serán colocados a un porcentaje fijo del 1.0%, más un diferencial de acuerdo al nivel de riesgo de cada institución, determinado por una agencia calificadora nacional. Esta base, podrá ser modificada por el Consejo Directivo del FOGADE, con la recomendación unánime del presidente del Banco Central, superinten-dente y ministro de Hacienda y Crédito. (Art. 17 de la Ley 371). Igualmente, tendrá como recursos, las transferencias o donaciones de utilidades públicas o privadas, los rendimientos de las inversiones realizadas por el Fondo y los recursos captados mediante la emisión de bonos, que tienen el respaldo y garantía del presupuesto del Gobierno Central (Art. 23 de la Ley 371).
La restitución de depósito, será hasta la suma de veinte mil dólares (US$ 20.000) incluyendo intereses, no obstante y según lo establecido en el artículo 31 en los primeros seis meses de vigencia de la ley el Estado garantizará el ciento por ciento de los depósitos.
Extraordinariamente FOGADE, podrá iniciar la capitalización de la entidad en crisis, nombrará los nuevos administradores y tendrá un plazo de cinco (5) años para transferir las acciones al Sistema de Garantía de Depósitos.
Este mecanismo generó una mayor confianza en el ahorrador y en el sistema financiero, pero es necesario esperar su efectividad frente a una crisis.
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Con relación a la información en el desempeño del sector bancario la Ley 314 en su artículo 109, establece que los bancos no podrán dar informe sobre actividades activas y pasivas que celebren con sus clientes, sino al depositario, deudor o benefi-ciario, salvo autorización del cliente o a petición de autoridad judicial.
La Superintendencia de Bancos contará con una información consolidada13 y clasificada sobre deudores, la cual estará a disposición de las entidades financieras.
En caso de centrales de riesgos privadas, éstas estarán sometidas a la regulación y reglamentación de la Superintendencia y sujetas al sigilo bancario.
Dentro de las disposiciones finales de la Ley 316 (arts. 23-32), establece que el Consejo Directivo de la Superintendencia, analizará el monto de capital social míni-mo requerido para los bancos y lo actualizará por lo menos cada dos años en casos de variación cambiarias.
Igualmente, las instituciones no podrán hacer referencias, o citar en anuncios, los informes de los inspectores.
El personal de la Superintendencia no podrá solicitar créditos, ni adquirir bienes de las empresas bancarias y financieras, sin haber obtenido permiso escrito del su-perintendente, ni recibir directa o indirectamente de las empresas vigiladas, dinero u objetos de valor, lo cual perfila una política de buen gobierno.
Un sistema efectivo de supervisión bancaria, conduce a la necesidad de contar con un marco legal de regulación independencia y autonomía de cada uno de los organismos involucrados en la supervisión, se debe contar con los poderes suficientes para asegurar el cumplimiento de las leyes y debe contarse con la implementación de efectivas medidas administrativas y financieras que cubran cabalmente los riesgos y cumplimiento de los índices de liquidez y solvencia de las instituciones financieras, labor que se mantiene mediante una continua vigilancia sobre las operaciones e in-formación que suministren las entidades vigiladas. Igualmente deberán verificarse los requisitos exigidos para toda licencia de funcionamiento de los establecimientos bancarios.
Los anteriores presupuestos de supervisión, nos llevan a concluir que Nicaragua está en vía de adaptarse a una supervisión más acorde con los estándares internacio-nales, y si bien es cierto, en la actualidad es adecuada para el nivel financiero del país, no lo es menos, que su sistema de vigilancia y control carecen de la profundidad de otras legislaciones vecinas, debe iniciar una reestructuración institucional, comen-zando por independizar a la Superintendencia del Poder Ejecutivo, y conseguir una verdadera autonomía técnica frente a la actividad bancaria.
13 Supervisión consolidada: artículo 2º Ley 316 y norma del Consejo Directivo de la Superintendencia CD-SIBOIF-316 1º de septiembre/01 “Norma sobre supervisión consolidada de los grupos financieros”.
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Se deberá revisar la composición del Consejo Directivo, y adoptar una protección legal para los supervisores, con lo cual el poder de vigilancia y fiscalización se vería respaldado ante las medidas que se adopten frente a los grupos financieros, que en todas las latitudes se escudan en su poder económico, burlando el peso de la regulación, lo cual puede desencadenar en un riesgo sistémico como lo respalda la estadística ofrecida por el “Council on Foreign Relations Task Force” que contabilizó en los últimos veinte años 125 países con graves problemas bancarios, entre ellos Argentina, Brasil, Japón, Tailandia y Malasia, que generaron una verdadera crisis mundial.
Pese a que la Ley de la Superintendencia “Ley 316”, no contempla una protección legal a los supervisores, en la Ley 371, “Ley de Garantía de Depósitos”, en su art. 11, establece que no podrá intentarse acción judicial contra los miembros del Consejo Directivo de FOGADE, sus funcionarios y demás colaboradores, sin que previamente se haya dirigido la acción contra FOGADE.
En estos aspectos la legislación nicaragüense cumple cabalmente con los pará-metros de Basilea, pero sus condiciones endógenas llevan a una inestabilidad que se refleja en el pequeño número de entidades bancarias funcionando y la ausencia de banca internacional, que sin lugar a duda obedece a las condiciones políticas del país.14
Las actividades bancarias, así como los requisitos exigidos para obtener una licencia de funcionamiento, están claramente definidos en la legislación bancaria nicaragüense y el uso de la palabra “banco” se reserva exclusivamente para aquellas entidades autorizadas por la Superintendencia de Bancos. La estructura propietaria de las entidades bancarias su plan de operaciones, los controles internos, su proyección financiera, los requisitos exigidos para sus directores y gerentes están plenamente definidos.
2.2. autorIzacIón, actIvIdades, estructura de propIedad y organIzacIón BancarIa (prIncIpIos 2 a 5)
2.2.1. autorIzacIón, entIdades fInancIeras
El artículo 3º de la Ley 314 establece que todo banco que se organice en Nicaragua deberá constituirse y funcionar como Sociedad Anónima, y ningún accionista podrá ser dueño de más del 20% de las acciones que conforman el capital social, excepto el Estado y las personas jurídicas, nacionales o extranjeras, que autorizadas legalmente, se dediquen al negocio financiero o cuyo único objeto sea la tenencia de acciones de bancos o instituciones financieras no bancarias.
14 En la actualidad están autorizados siete (7) bancos nacionales, un banco de Panamá, “Banistmo”, y una agencia de representación de El Salvador.
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Las personas que tengan el propósito de establecer un banco deberán presentar una solicitud a la Superintendencia de Bancos, con el lleno de los siguientes requisitos establecidos, en el artículo 4º de la Ley 314:
1) Nombre y apellido de los accionistas y designación comercial.
2) Proyecto de la escritura social y sus estatutos.
3) Estudio de factibilidad, donde se incluyan planes de negocios, nombres y cre-denciales de las personas que actuarán como miembros de la junta directiva y alta gerencia.
4) Depósito en la cuenta de la Superintendencia por el 1% del capital mínimo exigido - ciento sesenta y un millones (C-$161.000.000)15 de córdobas, valor que será devuelto cuando inicie operaciones el banco. Si la solicitud de autori-zación, es denegada, el 10% del depósito, ingresará a favor del Fisco Nacional y el saldo devuelto a los interesados. Si se desiste de la solicitud, el cincuenta por ciento (50%) del depósito ingresará al Fisco.
5) Los demás requisitos generales, que se establezcan en otras leyes o por el Consejo Directivo de la Superintendencia: idoneidad de los organizadores, relaciones de vinculación directa o indirecta con los bancos, instituciones financieras no bancarias, grupos financieros, identificación de las personas naturales o jurídicas que directa o indirectamente tengan un porcentaje mayor del 5% de las futuras acciones de la institución bancaria.
Presentada la solicitud y documentos necesarios, el superintendente de bancos podrá solicitar al Banco Superior de Nicaragua, un dictamen no vinculante, en un término mayor de sesenta (60) días y se someterá la solicitud a consideración del Consejo Directivo de la Superintendencia, quien otorgará o denegará la autorización, todo dentro de un plazo que no exceda de ciento ochenta (180) días. La autorización se publicará en la “Gaceta Oficial” requisito para la inscripción en el Registro Público Mercantil” (arts. 5 y 6 de la Ley 314).
El artículo 7º de la “Ley de Bancos” establece que para iniciar actividades se debe tener cumplidos los siguientes requisitos:
1) Capital mínimo totalmente pagado en dinero efectivo.
2) Ochenta (80%) por ciento de este depósito a la vista en el Banco Central.
3) Inscripción en el Registro Público.
4) Balance general de apertura.
15 1 dolar (US$) corresponde a 15 córdobas.
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5) Certificación de los nombramientos de los directores, gerente y auditor in-terno.
El superintendente de bancos, comprobará si los solicitantes llenaron la totalidad de los requisitos exigidos y si los encontrare cumplidos, otorgará la autorización de funcionamiento con un plazo máximo de quince días (15) de la fecha de presentación; en caso contrario comunicará a los peticionarios las fallas para corregir los requisitos omitidos y una vez reparado el incidente, se otorgará la autorización respectiva, la cual debe publicarse e inscribirse en el Libro II de Sociedades en el Registro Mercantil.
2.2.2. actIvIdades: depósItos, préstamos y otras operacIones
De acuerdo al artículo 47 de la Ley 314, los bancos podrán efectuar las siguientes operaciones:
“1. Otorgar créditos en general, sea en moneda nacional o extranjera y cobrarlos en la misma moneda en que se otorgaron.
2. Aceptar letras de cambio y otros documentos de crédito girados contra ellos mismos o avalar los que sean contra otras personas y expedir cartas de crédito.
3. Celebrar contratos de apertura de créditos, realizar operaciones de descuentos y conceder adelantos.
4. Realizar operaciones de factoraje.
5. Realizar operaciones de arrendamiento financiero.
6. Emitir o administrar medios de pago tales como tarjetas de crédito, tarjetas de débito y cheques de viajero.
7. Otorgar fianzas, avales y garantías que constituyan obligaciones de pago.
8. Efectuar operaciones con divisas o monedas extranjeras.
9. Mantener activos y pasivos en moneda extranjera.
10. Participar en el mercado secundario de hipotecas.
11. Negociar por su propia cuenta o por cuenta de terceros:
a. Instrumentos de mercado monetario tales como pagarés y certificados de depósitos.
b. Operaciones de comercio internacional.
c. Contratos de futuro, opciones y productos financieros similares.
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d. Toda clase de valores mobiliarios, tales como: bonos, cédulas, participaciones y otros; en el caso de inversiones en acciones o participaciones, se procederá de acuerdo al artículo 51, numeral 3) de esta ley.
Además podrán realizar cualquiera otra operación de naturaleza financiera que apruebe de manera general o particular, el Consejo Directivo de la Superintendencia de Bancos generales aplicables a la ejecución y registro contable de cualesquiera de estas operaciones, entre ellas, las atingentes a los modelos de contrato que se utili-zarán para su celebración; las destinadas a asegurar su razonable proporcionalidad en relación con las operaciones propiamente bancarias; las que tengan por objeto proveer mecanismos adecuados de cobertura de los riesgos que las mismas represen-ten para la institución bancaria que las realice, y las que sean necesarias para evitar su utilización como mecanismos para evitar el cumplimiento de encajes y de otros medios de control de las actividades bancarias legalmente establecidos.
De otra parte, los bancos podrán efectuar operaciones de “confianza”, concepto simple pero interesante desde el marco del servicio bancario, y están relacionadas en el artículo 49 de la Ley 314, así:
Operaciones de confianza
“1. Recibir en custodia fondos, valores, documentos y objetos, y alquilar cajas de seguridad para guarda de valores como los enumerados.
2. Comprar y vender por orden y cuenta de sus clientes toda clase de valores mobi-liarios tales como acciones, bonos, cédulas y otros.
3. Hacer cobros y pagos por cuenta ajena, y efectuar otras operaciones por encargo de sus clientes, siempre que fueren compatibles con la naturaleza de los negocios bancarios; en estos casos no se aplican los privilegios bancarios.
4. Actuar como depositario judicial y extrajudicial o como interventor de bancos y otras instituciones de crédito.
5. Actuar como liquidador de toda clase de negocios pertenecientes a personas na-turales o jurídicas, siempre que tales negocios no se hallaren en estado de quiebra o insolvencia.
6. Intervenir, con la autorización de la Superintendencia, en la emisión de títulos de crédito de instituciones facultadas para emitirlos garantizando la autenticidad de los mismos títulos o de las firmas de los emisores y la identidad de éstos, encar-gándose de que las garantías correspondientes queden debidamente constituidas, cuidando de que la inversión de los fondos procedentes de la emisión se haga en los términos pactados, recibiendo los pagos de los compradores, actuando como representante común de los tenedores de los títulos, haciendo el servicio de caja o tesorería de las instituciones o sociedades emisoras, llevando los libros de re-
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gistro correspondientes y representando en juntas o asambleas, a los accionistas, acreedores o deudores de las mismas instituciones o sociedades.
7. Actuar como mandatario de personas naturales o jurídicas en cualquier clase de negocios o asuntos y ejercer las funciones de albacea o de guardador de bienes pertenecientes a menores o incapacitados.
8. Actuar como fiduciario de fideicomisos que se constituyeren en virtud de leyes especiales, siempre que en estas operaciones el banco no se comprometa a pagar rendimientos fijos o determinados ni a efectuar la devolución íntegra del capital fideicometido.
9. Actuar como administrador de fondos de terceros, sean éstos de personas naturales o jurídicas, quienes en virtud de contratos suscritos con el banco transfieren a éste la capacidad de disponer de dichos fondos, conforme a los términos, condiciones, mecanismos y requisitos establecidos en el contrato.
10. Cualquier otra que autorice con carácter general, el Consejo Directivo de la Su-perintendencia de Bancos. Los fondos, valores o efectos que los bancos recibieren e virtud de las operaciones enumeradas en este artículo, los deberán contabilizar debidamente separados de las cuentas de la institución”.
Igualmente en el artículo 51 de la “Ley de Bancos”, se relaciona en forma taxativa una serie de actividades que le son prohibidas a las instituciones bancarias como: conceder crédito para adquisición de acciones del propio banco o de personas jurídicas vinculadas a la entidad, aceptar como garantías sus propias acciones, adquirir bienes muebles o inmuebles no necesarios para el uso de la institución, pagar dividendo con cargo a reservas de capital, modificar tasas de intereses pactados, y otorgar o prorrogar créditos sin avalúos de las garantías reales.
2.2.3. estructura de propIedad
Capital social mínimo: No podrá ser menor de ciento sesenta y un mil millones de córdobas (C$ 161.000.000), artículo 17 Ley 314, dividido en acciones nominativas e inconvertibles al portador.
El Consejo Directivo de la Superintendencia de Bancos actualizará el monto del capital mínimo por lo menos cada dos (2) años, en caso de variaciones cambiarias de la moneda nacional y deberá publicarlo en un diario de circulación nacional y en la Gaceta Oficial.
Las sucursales de los bancos extranjeros no podrán anunciar ni expresar el monto del capital de su casa matriz sin anunciar o expresar el capital asignado en Nicaragua, artículo 18 Ley 314.
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2.2.4. organIzacIón BancarIa
El capítulo III, de la Ley 314 artículo 28 a 39, establece la siguiente normatividad sobre administración y control en los bancos:
La Junta Directiva de los bancos está integrada por 5 directores y sus suplentes y deberá reunirse obligatoriamente una vez trimestralmente, son nombrados por la Junta General de Accionistas por un periodo no inferior a un (1) año.
Los miembros de la junta directiva podrán ser personas naturales, no menores de 25 años y de reconocida honorabilidad y competencia profesional; personas jurídi-cas a través de un representante legal, quien será responsable personalmente de sus actuaciones, conjuntamente con el accionista que representa.
No podrán ser miembros de la junta directiva aquellas personas que directa o indirectamente sean deudores morosos del sistema financiero, que tengan relación de parentesco con otros miembros de la directiva de la institución; directores, funciona-rios o empleados de otro banco, personas sancionadas por delitos contra la fe pública o que hayan participado como directores de un banco declarado en quiebra dolosa.
Las sucursales de bancos extranjeros, no necesitarán tener una junta directiva residente en el país, (artículo 32 de la Ley 314).
La junta directiva podrá nombrar uno o varios gerentes, sean o no accionistas, quie-nes tendrán la representación legal del banco con amplias facultades ejecutivas.
Los miembros de la junta directiva, sin perjuicio de otras sanciones que le corres-ponda, responderán personal y solidariamente con sus bienes que las pérdidas que se irroguen al banco por ejecutar operaciones prohibidas o por actos o resoluciones tomadas en contravención a las leyes u órdenes del superintendente o del Banco Central
Los bancos y sucursales de bancos extranjeros deberán tener un auditor interno, que tendrá funciones de inspección y fiscalización de las operaciones por un período de tres años y podrá ser reelecto.
De igual manera los bancos deberán contratar anualmente aunque sea un auditor externo, el cual está obligado a enviar a la Superintendencia copia de sus dictámenes y papeles de trabajo.
Según la “Norma prudencial sobre evaluación y clasificación de activos” (CD-SIB 185-2, nov. 9/00), el Consejo Directivo de la Superintendencia, responsabilizará a la junta directiva de establecer los mecanismos, procedimientos y políticas orientadas a una gestión de administración de crédito y de evaluación de activos; e informar a la Superintendencia al cierre de cada semestre la clasificación y análisis del 100% de la cartera.
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Con la Norma CD-SIB 155-3 de abril 26/01, el Consejo Directivo de la Super-intendencia determinó que las juntas directivas de las instituciones financieras son responsables del control Interno y delimitar las funciones y responsabilidades de los órganos de administración, control y auditoría.
2.3. prIncIpIos de regulacIón prudencIal y requerImIentos (prIncIpIos 6 a 11)
El índice de solvencia general establece que los bancos deben mantener un capital equivalente a una relación mínima resultante de dividir la base del cálculo de capital, es decir, la suma del capital primario y capital secundario entre el total de sus activos de riesgo, resultado que no podrá ser inferior al 10% cifra un poco mayor del capital fijado por Basilea.16 El cual podrá ser incrementado por normas dictadas por el Con-sejo Directivo de la Superintendencia, por lo menos cada dos años.
Es necesario aclarar que el capital primario, está conformado por el capital social de la institución, así como por las ampliaciones de capital plenamente desembolsadas, más las reservas no disponibles y los resultados acumulados de ejercicios anteriores y del período actual. De este acumulado deberá restarse las provisiones pendientes de constituir así como cualquier otro ajuste que se derive de las normas prudenciales dictadas por el Consejo Directivo de la Superintendencia, restándoles las provisiones pendientes de constituir y los ajustes pendientes de efectuar, art. 20 Ley 314.
El capital secundario, estará conformado por la deuda subordinada,17 con un plazo de vencimiento superior a cinco años, más los otros instrumentos de deuda internacionalmente aceptados o calificados como tales por el Consejo Directivo de
16 “En los años ochenta el Comité de Basilea comprendió la necesidad de establecer una proporción de capital bien sólida para las instituciones bancarias teniendo en cuenta factores externos como la crisis del Bankhaus Herstatt, la recesión económica mundial por los precios del petróleo, el alto endeudamiento con países del Tercer Mundo y el marcado deterioro del capital de los bancos, particularmente de aquellos internacionalmente debido a la rápida expansión de los préstamos nacionales e internacionales que ocasionaron un decrecimiento de los fondos propios de los bancos respecto del total de sus activos.
Ciertamente, los recursos que invierte el establecimiento bancario corresponden a una mezcla de recursos pro-pios y depósito del público, con lo cual cada vez que se realizan operaciones activas de crédito se “consumen” recursos propios, por lo que el CB se trazó como fin señalar una cifra de fondos propios suficientes para atender las obligaciones contraídas con terceros y salvaguardar los depósitos del público.
Así las cosas, en diciembre de 1987 se expidió un sistema de evaluación de capital que estableció el esquema estándar del ocho por ciento (8%) mínimo como margen de solvencia. En noviembre de 1991 se introdujeron cambios con respecto de la reserva de los préstamos generales. En 1995 el CB amplió los asuntos relacionados con las exposiciones de crédito en productos derivados. En 1997 el CB incluyó los riesgos de mercado provenientes de las posiciones abiertas de los bancos del mercado bancario, los títulos valores de deudas negociados, acciones ordinarias, productos básicos y opciones. Posteriormente, en 1999 añadió el riesgo operativo en el documento denominado el “Nuevo Acuerdo Basilea”, el cual actualmente es objeto discusión y cuya implementación está prevista para el 2007”. thompson, christopher. El capital adecuado según el Comité Basilea.
17 Ley 314 art. 20. Se define como deuda subordinada, la obligación a su cargo, que en el evento de una liquidación de la entidad, se encuentra en orden de prelación inferior a otras obligaciones del mismo banco. Está deuda no
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la Superintendencia, aclarando que este capital secundario nunca será superior al 50% del capital primario.
Se entenderá como monto total de activos de riesgo, la suma ponderada que el Consejo Directivo que la Superintendencia determine respecto de las cuentas de activos netos deducida las provisiones y depreciaciones del caso.
Están comprendidos dentro de los activos de riesgo de un banco, los préstamos o títulos crediticios, incluyendo acciones y obligaciones en sociedades, inversiones financieras, otros activos y operaciones contingentes.
No se incluirá entre los activos de riesgo los títulos y/o valores emitidos por el Gobierno o por el Banco Central de Nicaragua, art. 21 Ley 314.
Los bancos, inclusive las sucursales extranjeras, deberán constituir una reserva de capital con el quince por ciento (15%) de sus utilidades netas y todas aquellas otras reservas que determine el Consejo Directivo y las que exija el Superintendente para cada banco en particular, art. 22 Ley 314.
Cada vez que la reserva de capital de una oficina de representación de banco extranjero, alcanzare un monto igual al de su capital social pagado, el 40% de dicha reserva de capital se convertirá automáticamente en Capital Social pagado o asignado, art. 22 Ley 314.
En caso de aumento de Capital Social de un banco las acciones provenientes de dicho aumento deberán ser suscritas y pagadas dentro del año siguiente a la fecha de suscripción, en contrario quedará sin efecto la emisión.
Si un banco sufriere pérdidas en su capital pagado, todas sus ganancias futuras, deberán destinarse a reponer la pérdida y no podrán pagar dividendos o participa-ciones a sus accionistas.
Los bancos podrán destinar para sus operaciones de crédito e inversiones además de su capital utilidades y reservas correspondientes, los fondos disponibles de los depósitos a la vista, a plazo y ahorro, así como los que provengan de empréstitos obtenidos o los provenientes de cualquier instrumento financiero compatible.
Los créditos de los bancos sólo podrán otorgarse dentro de las siguientes limita-ciones y previsiones:
a) Los créditos otorgados por un banco a cada una de sus partes relacionadas individualmente consideradas entre, naturales o jurídicas, no podrán exceder en cada caso de un 15% de la base de cálculo del capital y en el evento en que no lo sea, el 30%.
debe contemplar cláusulas de recompra ni de rescate anticipado, salvo que dicho rescate se haga mediante su transformación en acciones de la respectiva institución.
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Se entienden como partes relacionadas con un banco los accionistas que man-tengan directa o indirectamente vinculaciones significativas con la institución y que posean un 5% o más del capital pagado del banco.
Igualmente se consideran partes relacionadas los miembros de la junta directiva, el ejecutivo principal, los cónyuges y familiares y las personas jurídicas con las cuales el banco mantenga vinculaciones significativas.18
b) El total de los créditos concedidos por un banco a todas sus partes relacionas no podrán exceder, en su conjunto, de un 60% de la base del cálculo del capital.
c) Tampoco los bancos podrán otorgar créditos directa o indirectamente, a una misma persona natural o jurídica que integren una misma unidad de interés por vinculaciones significativas, por un monto que exceda un 25% de la base de cálculo del capital del banco si es parte relacionada o del 30% en caso que no lo sea.
d) Queda estrictamente prohibido a todo banco, tener obligaciones contingentes que excedan el porcentaje base del cálculo de capital, inversiones en otros bancos e instituciones financieras no bancarias, conceder créditos para ad-quisición de sus propias acciones o de personas jurídicas con vinculaciones significativas, aceptar como garantía acciones de otros bancos.
Además, le está prohibido: dedicarse a operaciones de seguros no vinculados a sus operaciones, realizar operaciones de almacenes generales de depósito, descontar o cambiar tasas de intereses en préstamos con tasa fijas. Otorgar o reestructurar créditos sin el avalúo de garantías reales.
El Consejo Directivo, está facultado para dictar normas generales aplicables a la ejecución y registro contable, incluyendo los modelos de contrato y todas aquellas disposiciones para proveer mecanismos adecuados de cobertura de los riesgos.19
La Superintendencia sin perjuicio de la vigilancia y fiscalización de las entidades financieras, y en presencia de cualquier situación que comprometa su liquidez y sol-vencia, podrá prohibir para otorgar nuevos créditos ordenar la restitución de pérdida de capital y presentación de un plan de normalización.
Los bancos o instituciones no bancarias que otorguen créditos a sus partes relacio-nadas e infrinjan las limitaciones tratadas en el Principio (séptimo) será sancionado con una multa de cincuenta mil córdobas (C $50.000) a quinientos mil córdobas (C $500.000).
18 Se entiende como vinculaciones significativas cuando una persona natural participa en otra persona jurídica con un porcentaje equivalente o superior al 33% de su capital pagado o ejerce un control directo o indirecto sobre el derecho de voto.
19 Ley 314, art. 49, numeral 10, Art. 52.
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Las auditorías internas de las instituciones financieras, están obligadas a enviar al superintendente, con la regularidad que se determine, copia de los informes o hallazgos que implique un riesgo.20
La Superintendencia, establecerá un sistema de registro, denominado Central de Riesgos que contará con una información consolidada y clasificada sobre los deudores de los bancos. Dicha información estará disponible para las instituciones financieras autorizadas. Los bancos mensualmente y dentro de los 15 días del mes siguiente, deberán enviar dicha información para actualizar la base de datos de la Superintendencia.21
Resulta interesante para la Legislación Bancaria Nicaragüense, el tratamiento que identifica a un “Grupo Financiero” que de acuerdo a la Ley 314, se entiende por Gru-po Financiero, el conjunto integrado por las entidades que mantengan vinculaciones significativas —33% de su capital pagado o influencia dominante sobre la junta de accionistas o junta directiva— pero para una mayor precisión, relaciona las entidades componentes así: bancos o instituciones financieras no bancarias establecidas en Nicaragua o no domiciliadas en el país, instituciones filiales o subsidiarias domici-liadas o no en el país, o personas jurídicas cuyo objeto sea la tenencia de acciones de las anteriores entidades relacionadas. Las sucursales de bancos extranjeros, estarán sometidas a las anteriores disposiciones.
La Superintendencia, ejerce la supervisión consolidada de los grupos financieros, aún cuando algunas entidades integrantes se encuentren sometidas a supervisión de otra autoridad nacional o extranjera, conforme a los convenios suscritos, art. 133 Ley 314.
Es importante reseñar, que todo grupo financiero tiene un coordinador responsable, que es la entidad integrante que tenga la mayor cantidad de activos reflejados en los estados financieros del grupo.
El coordinador responsable del grupo financiero, tiene las siguientes obligaciones, según el art. 135 de la ley citada: establecer un sistema de presentación y consoli-dación del grupo financiero y sus integrantes; remitir al superintendente los estados financieros especialmente los relacionados con los cambios patrimoniales, operaciones realizadas por los integrantes o por el grupo, así como la entrada o exclusión de un integrante del grupo.
Las deficiencias patrimoniales del grupo, deben ser subsanadas de acuerdo con las disposiciones generales sobre control y régimen de sanciones que fueron tratadas en el Principio séptimo.
20 Ley 371, art. 49.21 Ley 314, arts. 111-112.
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Como ya fue explicado la “Ley General de Bancos, instituciones financieras y grupos financieros”, fue cuidadosa en definir de una manera completa, lo que se debe entender como parte relacionada, con vinculación significativa y manifestaciones no directas —art. 50 Ley 314— y determinó los límites individuales para las unidades relacionadas en un 15% y para las unidades de interés en un 25%, además estableció un porcentaje global para todos los créditos otorgados a las partes relacionadas que no pueden superar el 60% de la base de cálculo del capital social.
Para evitar posibles “conflictos de intereses” el art. 34 de la Ley 314 determina que los miembros de la junta directiva, su grupo financiero socio o firma a que per-tenezca, su cónyuge o pariente dentro del cuatro grado de consaguinidad o segundo de afinidad, no podrá incidir ante funcionario u órganos del banco a cuyo cargo esté el análisis y resolución de la operación, ni podrá estar presente durante la discusión y decisión del asunto en cuestión.
De carácter general, se establece que los miembros de la junta directiva, sin pre-juicio de otras sanciones, responderán en forma personal y solidariamente con sus bienes de las pérdidas derivadas por autorizaciones de operaciones prohibidas o en contravención a las leyes o normas del Consejo Directivo y/o de la Superintendencia o en contravía de las disposiciones emanadas del Banco Central.
En la ponderación de activos por nivel de riesgo país o soberano, anteriormente se otorgaba con una calificación equivalente al cero por ciento (0%); sin embargo, actualmente la situación es otra, y es así como en la legislación nicaragüense se pre-sentan una serie de disposiciones relacionadas con la adecuación de capital y activos de riesgo22 los cuales se debe cubrir al menos el 50%, para finales del año 2004 se cubriría el 25% adicional y a finales del año 2005 se cubrirá el remanente.
Se entenderá como el monto nacional de activos por riesgo cambiario, la posición mayor resultante, en términos absolutos, de la suma de las posiciones nominales netas largas y cortas23 en sumas por separado.
El resultado de la suma de posiciones netas largas y cortas que resultase mayor, en términos absolutos, se considerará como el monto nocional de activos por riesgo cambiario.
1. Valores de instituciones financieras del país:
22 Resoluciones del Consejo Directivo de la Superintendencia CD-SIB 188-2 noviembre 23 – 2001. CD-SIBOIF 272-3 diciembre 3 - 2003 y CD-SIBOIF 295-1 mayo 5 - 2004.
23 Copias 1ª SIB-188-2. La posición nominal neta se medirá a través de la diferencia entre los saldos de la cuenta del activo y pasivo, incluyendo en éstos los intereses acumulados, provisiones, depreciaciones y amortizaciones. Si la diferencia es positiva (activos mayores que pasivos) se considerará como una posición nominal neta larga y en caso de ser negativa (pasivos mayores que activos) se considerará como una posición nominal neta corta. En este cálculo no se incluirá la posición nominal neta en moneda nacional sin mantenimiento de valor y deberán sumarse por separado. El valor que resultase mayor de la suma de las posiciones nominales largas o cortas es el monto nocional de activos por riesgo cambiario.
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a) Valores de instituciones financieras del país: títulos valores de deudas emitidos o avalados por bancos y financieras supervisadas por la Super-intendencia de Bancos, entre los cuales tenemos los certificados a plazo, pagares u otros documentos avalados por bancos o por instituciones finan-cieras de primer orden.
2. Depósitos e inversiones en valores del exterior.
a) Depósitos a la vista, cash collateral y payable though.
b) Depósitos a plazo fijo y/o certificados de depósito.
c) Instrumentos de deuda y/o certificados de depósitos negociables, emitidos por instituciones de primer orden, cotizadas en bolsa o mercado regulado de los Estados Unidos.
d) Instrumentos de duda emitidos o garantizados por el Departamento del Tesoro del Gobierno Federal de los Estados Unidos.
e) Títulos emitidos por organismos multilaterales de créditos.
f) Valores de bancos centrales y/o gobiernos centrales previa autorización del superintendente.
g) Contratos de reporte que encajen en las anteriores clasificaciones.
En todos los casos se debe contabilizar como inversiones temporales a su precio de mercado actualizado en forma permanente y previo análisis de la institución receptora, o debe contar con una clasificación correspondiente a entidad de primer orden, es decir, que tenga para obligaciones de corto plazo calificación F3, o superior y para obligaciones de largo plazo, calificación BBB o superior.24
Las instituciones financieras, deberán tener información financiera autorizada de la institución bancaria del exterior la cual debe ser informada a la Superintendencia de Bancos.
Queda prohibido a las instituciones financieras, constituir cualquier tipo de gra-mame sobre los depósitos o inversiones, salvo para obtener financiamiento directo para la entidad depositante o inversora.
Tanto la auditoría externa como el control interno, deberán contemplar en sus informes las evaluaciones y el estado de liquidez de dichas inversiones.
Una parte esencial de la supervisión, es la evaluación de las políticas y procedi-mientos bancarios relacionados con el otorgamiento de préstamos y la realización
24 Resolución CD-SIBOIF 229-1. Resolución CD-SIBOF 212-1. Resolución CD- SIBOF 308-2.
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de inversiones, la administración de la cartera y la capacidad de reacción en casos de riesgo.
El cumplimiento en este campo es adecuado, destacándose el esfuerzo continuo de su actualización, si bien toda reglamentación sobre aspectos crediticios siempre estará rezagada frente a la expansión natural de los grupos económicos.
Estos principios guardan una estrecha relación con el tema del lavado de activos, fenómeno que por su poder corruptor no sólo constituye una amenaza para la economía doméstica sino que impacta el orden internacional, razón por la cual se recomienda adoptar mecanismos que impidan a toda costa que se utilice el sistema bancario para este tipo de actividades ilícitas. Sobre este último aspecto la legislación nicaragüense no es muy amplia y sus controles se derivan de los acuerdos centroamericanos de lucha contra el crimen.
2.4. polítIcas y procedImIentos para IdentIfIcar y controlar los rIesgos y evItar actIvIdades crImInales
o defraudacIones (prIncIpIos 12 a 15)
En primer término debemos anotar que las entidades financieras afrontan riesgos de pérdida en sus posiciones de inversión u operaciones a través de las tesorerías por los movimientos de los mercados de sus activos, por lo cual los métodos de valoración juegan un papel muy importante en esta clase de riesgos.
El Consejo Directivo de la Superintendencia, proyectó la Norma CD-SIB 185-2 de noviembre de 2001, reformada por CD-SIBOIF 239-1 de mayo de 2003 y CD-SIBOIF 318-2 de octubre de 2004, que regula la clasificación de la cartera de créditos, cate-goría de clasificación, criterios de evaluación y porcentaje de provisión, las cuales, en el siguiente cuadro.
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La evaluación y clasificación de riesgos se realiza sobre la base del análisis y con-sideración de los siguientes factores: capacidad global de pago del deudor, historial de pago, propósito del pago y calidad de las garantías, y serán clasificadas en cinco (5) categorías, según el art. 11 de la Norma CD-SIB 185-2.
Categoría
a. Riesgo normal
b. Riesgo potencial
c. Riesgo real de pérdidas esperadas
d. Alto riesgo de pérdidas significativas
e. Créditos recuperables
La Superintendencia, podrá estimar un nuevo valor de las garantías informadas por la institución, en aquellos casos en cuyos desempeño en escenarios críticos (Stress Test) obsolescencia del bien, nuevas condiciones de mercado y de precios, difícil enajenación. El superintendente, podrá ordenar la realización de nuevas valoraciones, cuando el deudor mantenga en una misma institución varias operaciones de diferente tipo de crédito (comercial, hipotecario o microcrédito) en cuyo evento se evaluará al deudor, con base a los criterios de evaluación de la cartera comercial.
Igual, provisión se exigirá, por ventas de cartera de crédito a personas naturales o jurídicas no supervisadas por la Superintendencia de Bancos y que se realicen después de la vigencia de la Resolución CD-SIB 185-2 noviembre 9 de 2001.
Se exceptúan los casos que cumplan los siguientes requisitos:
a) El comprador, no es parte relacionada de la institución financiera vendedora.
b) La cartera no contiene préstamos a partes relaciones de la vendedora.
c) Que en el contrato de venta se indique que la cartera comprada se acepta en forma incobrable e incondicional, excluyendo cualquier mecanismo de recom-pra o reventa.
d) La venta no se realiza a crédito ni es financiada.
Las instituciones financieras, podrán solicitar al superintendente, con la debida justificación escrita que se les exima de los anteriores requisitos.
Los saldos insultos recuperables deben proceder a su inmediato saneamiento y se deberán mantener, por un período de cinco años, contabilizados en “Cuentas de Orden”.
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De otro lado, las instituciones que transitoriamente no constituyan las respectivas provisiones sobre cualquier activo o éstas se hayan registrado parcialmente o estén pendientes de ajuste, no podrán distribuir dividendos.
Todas las operaciones de crédito deben estar identificadas y sustentadas con el expediente de crédito del deudor y deben ser requeridas antes de aprobar la operación y adicionalmente forman parte de los documentos de trabajo de la Su-perintendencia de Bancos.
Para efectos del cálculo del nivel de respaldo de las obligaciones del deudor, se consideran garantías líquidas, las que reúnan a los siguientes requisitos:
1. Rápida realización en dinero en efectivo.
2. Que cuenten con la documentación legal adecuada.
3. Que no respalden obligaciones previas que pudieran disminuir su valor.
4. Que su valor esté actualizado.
5. Valores de deuda pública emitidos o garantizados por el Banco Central de Nicaragua o el Gobierno Central —valor de mercado—.
6. Instrumentos líquidos avalados, aceptados o garantizados por instituciones financieras, que durante doce meses hayan cumplido con el coeficiente míni-mo para cartera, no presente pérdidas, ni hayan sido multados por desencaje —valor nominal—.
7. Instrumentos líquidos avalados (cartas de crédito Stand By, avales y cartas de crédito), aceptados o garantizados por instituciones financieras del extranjero, certificadas y calificadas como de primer orden —valuación nominal—.
8. Valores de deuda y acciones de instituciones financieras del extranjero (bonos y acciones) cuyas acciones se transen en bolsa y que estén calificadas como de primer orden —valor de mercado—.
Se consideran como garantías reales las que cumplan con los siguientes requisitos:
a) Media realización en dinero en efectivo.
b) Documentación legal adecuada.
c) Que su valor esté actualizado.
Se aceptarán como garantías reales: primera hipoteca a favor de la institución fi-nanciera, bonos de prenda, prendas sobre cosechas, maquinaria, animales, que formen parte de bienes muebles o inmuebles o derechos reales inscritos, así como hipotecas sobre naves o aeronaves.
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En los diversos documentos del Comité de Basilea pueden encontrarse consideracio-nes respecto de los riesgos en la actividad bancaria (de crédito, país, de mercado); sin embargo; el desarrollo de las recomendaciones resulta asimétrico sobre todo en la pro-fundidad legislativa de los diferentes países. Algunos temas relacionados con el respaldo patrimonial, tales como el capital adecuado, índice de solvencia están muy decantados en la legislación nicaragüense, mientras que los riesgos operacionales y de mercado se encuentran reglamentados en forma muy incipiente; sin embargo, el esfuerzo es impor-tante sobre todo en los procedimientos asimilados para evaluar la calidad de los activos y el establecimiento de provisiones y reservas por pérdidas en la colocación de créditos con lo cual se pretende amparar a las entidades bancarias de un “efecto dominó”.
Los supervisores deben exigir el cumplimiento adecuado y oportuno de los con-troles internos conforme a la naturaleza y monto de las operaciones, y se debe insistir en las reglas para mejorar el conocimiento del cliente y promover estándares altos de ética profesional entre los empleados financieros, para evitar los robos de “cuello blanco” o compromiso en la prestación de los servicios bancarios.
El nivel de implantación en Nicaragua es insuficiente especialmente en el riesgo mercado y operacional, riesgos que no han sido contemplados en la reglamentación aplicable.
2.5. métodos de supervIsIón BancarIa (prIncIpIos 16 a 20)
La Ley 314 “Ley General de Bancos, Instituciones financieras no bancarias y gru-pos financieros” estableció en su artículo 38, que sin perjuicio de la vigilancia y fiscalización de los bancos y sucursales de bancos extranjeros que correspondan a la competencia del superintendente de bancos dichas instituciones deberán contar con un auditor interno a cuyo cargo estarán las funciones de inspección y fiscali-zación de las operaciones y cuentas. Éste será nombrado por la Asamblea General de Accionistas, o por la matriz de la sucursal de la entidad financiera extranjera, por un período de tres años, debe tener título profesional y especialización en áreas afines a la auditoría interna, experiencia no menor de 3 años en auditoría, no haber sido sancionado por delitos económicos, y no tener vinculación significativa con la institución financiera.
Igualmente, los bancos deberán contratar anualmente por lo menos una auditoría externa que establecerá la situación real de la entidad; los auditores externos debe-rán enviar copia de sus dictámenes a la Superintendencia incluyendo los papeles de trabajo u otra información que ésta solicite.
Mediante Norma CD-SIB 1553 de abril 26 de 2001, la Superintendencia, aprobó las disposiciones sobre control y auditoría interna y responsabilizó a la junta directiva de la institución financiera, de la adopción de las siguientes medidas:
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a. Establecer las políticas y procedimientos de control interno, así como un me-canismo de información para sus miembros.
b. Establecer un Comité de Auditoría, conformado por tres miembros de la junta directiva que atenderán los siguientes asuntos.
1) Revisión de los estados financieros, su cumplimiento con los principios contables, la valorización de activos y obligaciones, eventos especiales que se tratan en los estados financieros y las notas contables, evaluar las visitas del supervisor y verificar si se han tomado los correctivos necesarios.
Igualmente, debe revisarse el resultado del examen de los auditores internos.
2) Estudiar y evaluar el Sistema de Control Interno, y si las políticas y pro-cedimientos son conocidos por todo el personal.
3) Verificar el cumplimiento del “Plan Anual de Auditoría” que debe contener los siguientes aspectos:
3.1. Cartera de crédito. Una clara definición y delimitación de funciones y responsabilidades, sobre todo si están segregadas las funciones de au-torización, registro contable y control de riesgos; si los créditos están autorizados, dentro de los límites de cada comité, si están clasificados adecuadamente y tienen la protección adecuada; la efectividad en la recuperación de activos de la entidad y la clasificación de cartera y crédito con partes relacionadas o con vinculación significativa.
3.2. En Tesorería establecer la definición y delimitación de funciones; verificar los procedimientos en cuanto autorizaciones, confirmacio-nes pagos y cobros; validación de los procedimientos, medición y evaluación de riesgos especialmente el de mercado; verificar la clasi-ficación de la cartera de inversiones y el cumplimiento de toda la normatividad respectiva.
3.3. Disponibilidades, controles operativos y contables y en particular los niveles de autorización, los programas de conciliación de cuenta, y mecanismos de central contable.
3.4. Bienes adjudicados y de uso, procedimientos establecidos, criterios de gestión para la enajenación de bienes, mecanismos de salvaguarda física y mecanismos de control interno contable.
3.5. Depósitos y otras obligaciones, que los importes adeudados por la institución se encuentren débilmente clarificados y, que los intereses de cuentas a la vista y depósito a plazo se imputen correctamente.
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3.6. Adecuación del capital, correcta elaboración de la declaración de reservas propias, cumplimiento con el capital mínimo, que el 15% de los beneficios sea llevado a reservas y que se cumple con el coeficiente del 10% de adecuación mínimo.
3.7. Encaje legal, debe cumplir con la normatividad vigente.
3.8. Resultados, inclusión de los ingresos y egresos en las cuentas de resultados y relación de causalidad de éstos.
3.9. Plan estratégico, la unidad de auditoría deberá evaluar el plan es-tratégico de la institución y medir mensualmente el cumplimiento de sus metas y objetivos presupuestales.
3.10. Otras áreas, evaluar los controles establecidos en el área de infor-mática y los controles para la prevención de lavado de dinero.
La Unidad de Auditoría, deberá presentar todos los informes al Comité de Audi-toría, que los evaluará y los presenta a la junta directiva. Dichos informes estarán a disposición de la Superintendencia.
La Unidad de Auditoría, tendrá acceso a libros sociales, contables, registros de ac-ciones, juntas, registros y documentos; sus integrantes deben estar separados de funciones administrativas y operativas de la entidad, contarán con los recursos administrati-vos necesarios para sus funciones, y la información obtenida estará sujeta al sigilo bancario art. 109 Ley 314.
Como ya se indicó la Legislación Financiera de Nicaragua ha sido cuidadosa frente a la concentración accionaria. Nadie podrá ser dueño de más del 20% de las acciones que conforman el capital social; asimismo exige la identificación de las personas naturales o jurídicas, que directa o indirectamente tendrían un porcentaje mayor del 5% de la propiedad de la futura institución bancaria.25 Las autoridades competentes que regulan o supervisan las instituciones financieras deben tomar las medidas lega-les o reglamentarias necesarias para evitar que personas no idóneas tomen control o adquieran participaciones significativas en las mismas.
Las inspecciones realizadas por el superintendente de bancos en ejercicio de sus atribuciones pueden ser generales o parciales. Las generales pueden extenderse a todos los negocios y operaciones del banco inspeccionado, mientras que las parcia-les, corresponderán a una determinada clase del negocio u operaciones. Igualmente, en sus inspecciones el superintendente podrá examinar todos los libros y archivos del banco.
25 Ley 14 arts. 3-4.
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El resultado de las inspecciones será informado por escrito a la junta directiva y al gerente de los bancos inspeccionados, para que se tomen las medidas administrativas y de control, y evitar defraudaciones.
Con base en esas inspecciones, especialmente si se presentan situaciones que representen peligro para los depositantes, pérdidas de capital, déficit de encaje o iliquidez que comprometa el índice de solvencia, el superintendente puede tomar las siguientes medidas administrativas: amonestación suspensión de algunas operaciones, prohibición para decretar utilidades, ordenar restituciones de capital, prohibición para abrir nuevas oficinas, presentación de un plan de normalización, así como también intervención a través de un funcionario de la Superintendencia en las sesiones de la junta directiva y los comités de crédito, art. 82 Ley 314.
La Superintendencia, sin perjuicio de las sanciones, aplicables, podrá intervenir el banco, tomar control de la totalidad de sus operaciones y bienes para controlar el plan de normalización; de no superarse la crisis se ordenaría la liquidación forzosa, arts. 92 a 95 de la Ley 314.
Inspecciones de carácter general. El superintendente según lo establecido en la Ley 316, orgánica de la Superintendencia de Bancos y de otras instituciones financieras, supervisará a través de inspecciones generales los estados financieros, transacciones y relaciones entre empresas del grupo, tanto nacionales como extranjeras y examinará todas las operaciones financieras, para verificar el cumplimiento del encaje legal y de liquidez.26
Los auditores externos y de control interno, deben enviar a la Superintendencia copia de los dictámenes, y recomendaciones, incluyendo los papeles de trabajo y cual-quier documentación o infracción detectada.27
La Superintendencia está facultada para solicitar directamente a las personas na-turales o jurídicas relacionadas o vinculadas, a un grupo financiero, la información que considere relevante para la supervisión consolidada del grupo.
El superintendente está facultado para procesar información en materia de le-gitimación de capitales, intercambiar información y suscribir los convenios de cooperación con otras entidades financieras de otros países.
Según la Resolución CD-SIB 55-3 de abril 26 de 2001, todas las instituciones financieras deberán contar con un “Sistema de Control Interno” que debe tener un conjunto de políticas, procedimientos y técnicas, que ofrezcan una seguridad razonable de su gestión, que dependen de la junta directiva, para asegurar su independencia y autonomía.
26 Ley 316 art. 19 numerales 4.4, 5.5, 8.8, 14.14.27 Ley 314 art. 39.
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La información obtenida por los funcionarios y agentes en el ejercicio de sus funciones será confidencial. Su revelación o comentarios sobre datos obtenidos sólo podrá hacerse a través de providencia judicial o en razón de su cargo; en caso con-trario se considera una falta grave y motivará la destitución inmediata, sin perjuicio de la responsabilidad por el delito de revelación de secretos.
La Ley 316 artículo 3 numerales 8.8 y 9.9 “Ley de la Superintendecia de Bancos y otras Instituciones Financieras” determina que la Superintendencia debe inspec-cionar regularmente las instituciones —una vez por año, por lo menos— mediante inspecciones, arqueos y verificaciones. Fiscalizar el funcionamiento respecto de la suficiencia de capital, concentración de crédito y aprovisionamiento de cartera, ac-tividad supervisora realizada en sitio y con base en los diferentes informes que las entidades deben enviar a la Superintendencia.
El Consejo Directivo de la Superintendencia, al regular el “Control y Auditoría Interna”, estableció la obligatoriedad de contar con la “Unidad de Auditoría interna” que debe establecer un “plan anual” que debe presentarse a la Superintendencia, que podrá hacer las recomendaciones y adiciones necesarias, sobre procedimientos, recur-sos logísticos y técnicas, en las actividades de cartera, tesorería, bienes adjudicados, bienes de uso, depósitos, adecuación de capital, resultados y planes estratégicos de administración.28
La Unidad de Auditoría, presentará a la Superintendencia un informe trimestral sobre el avance del plan, incluyendo copia de todos los informes presentados al Comité de Auditoría que los examinará y las presentará a la junta directiva para su evaluación y ejecución.
La “Ley General de Bancos” art. 148, faculta a la Superintendencia para remover a los miembros del directorio, representante legal, funcionarios o empleados que sean reticentes a cumplir las órdenes del organismo supervisor, obstaculicen la supervisión, realicen operaciones que fomenten actos ilícitos o ejecuten cualquier hecho grave que ponga en peligro la estabilidad de la entidad.
En octubre 21 de 2001, mediante Norma CD-SIB 185-2, se estableció que son las mismas instituciones financieras supervisadas, quienes deben realizar la evaluación y clasificación de sus activos de riesgo conforme a los criterios y métodos establecidos por la Superintendencia, crear y contabilizar provisiones que se reflejan en las cuen-tas de patrimonio de la respectiva institución; dichas evaluaciones y clasificaciones, deben en lo posible adaptarse a patrones internacionales.
La Superintendencia verifica y confirma la validez de la evaluación tanto indivi-dual, como consolidada sobre clasificación de activos de riesgo y puede ordenar los cambios pertinentes y determinar los ajustes en las provisiones.
28 CD-SIB 155-3 de abril 26 - 2001. Arts. 3, 4, 5, 7, 15, 16, 17, 18, 22.
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En las atribuciones29 conferidas al Consejo Directivo de la Superintendencia, le corresponde aprobar la normatividad general sobre capital, grupos financieros, la clasificación de activos y pautas de constitución de reservas, así como establecer las normas generales de contabilidad e información que deben enviarse a la Su-perintendencia.
Mediante la Norma CD-SIB 01F-316-1 de septiembre 23 de 2004, se suministraron las clasificaciones que consolidan la información del “Grupo Financiero”, la admi-nistración de riesgos que enfrentan los miembros del grupo y los requisitos que debe cumplir la “Sociedad Controladora o la Sociedad Tenedora de Acciones”.
De otra parte y como se anotó en los principios precedentes al analizar la nor-matividad de control Norma CD-SIB 155-3 de 2001, los comités de auditoría de las entidades vigiladas, deben revisar el resultado del examen de las auditorías externas, especialmente en los aspectos relacionados con las recomendaciones para el mejo-ramiento de los procesos contables y sistema de control interno, asuntos de carácter regular que se pudieran detectar durante el examen, análisis de los estados financie-ros y sus notas, y sus puntos de vista respecto de la competencia técnica, genérica financiera y contable.
Igualmente, las auditorías externas, en reuniones con las gerencias de las entidades auditadas, discutirán sobre las partidas más importantes de los estados financieros, así como las diferencias que se hubiesen presentado en el plan de auditoría.
Además, la auditoría externa deberá incluir en sus evaluaciones, la clasificación de la cartera de inversiones y el cumplimiento sobre la administración de la liquidez, incluyendo sus opiniones y documentos de análisis.
Como ya se explicó todo grupo financiero tiene como coordinador responsable, a la entidad integrante que tenga la mayor cantidad de activos o cuando exista una persona jurídica tenedora de las acciones de sus miembros, la cual tendrá las siguientes atribuciones y responsabilidades:
a) Enviar al superintendente de bancos, los estados financieros del grupo y de sus integrantes, elaborados de conformidad con las normas e instrucciones que establezca el Consejo Directivo de la Superintendencia.
b) Suministrar la información que se requiera sobre la propiedad accionaria, participación de nuevos integrantes, operaciones que realicen los integrantes y la entrada o exclusión de nuevos asociados.
c) Adoptar las medidas correctivas sobre los informes e inspecciones realizadas a los integrantes de grupo.
d) Verificar el cumplimiento del capital requerido del grupo financiero.
29 Ley 316 “De la Superintendencia de Bancos y otras instituciones financieras”, art. 10 No. 4-7, 8, 14.
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Cada grupo financiero deberá contar con un capital consolidado para cubrir todos los riesgos que enfrentan las operaciones y actividades de sus integrantes. Dicho ca-pital, debe ser igual o mayor a la suma requerida de solvencia. Recordemos que los bancos en Nicaragua deben mantener un capital equivalente a una relación mínima resultante de dividir la base de cálculo de capital entre el total de sus activos de riesgo la cual no puede ser inferior al 10%.
Las instituciones financieras, deberán mantener evidencias suficientes o apropiadas que respalden los depósitos o valores permitidos en otras entidades, sean de carácter negociable o no, transados o no, en una bolsa o mercado regulado materializados o desmaterializados - Art. 98 CD. S XXXII - 1-95.
Un sistema efectivo de supervisión bancaria debe estar constituido por una vi-gilancia “en sitio” así como “extra sitio”, los supervisores bancarios deben tener contacto permanente con las gerencias de las entidades vigiladas y deben comprender plenamente las operaciones de la entidad.
La legislación existente en este campo es adecuada, pero insuficiente y en las normas bancarias debería de estar presente el compromiso de la visita así como los delineamientos y papeles del trabajo que debe tener una inspección bancaria y es-tablecer claramente la responsabilidad de la gerencia de la entidad visitada para su corrección inmediata.
2.6. requerImIentos de InformacIón (prIncIpIos 21 y 24)
Con la adopción de la “Norma sobre control y auditoría interna” CD-SIB 155-3 de 2001 se adoptó en Nicaragua un completo sistema de control interno, bajo la responsabilidad de una unidad de auditoría, que depende de la Junta Directiva y sujeta a un plan de auditoría anual revisado por la Superintendencia, mecanismo este que garantiza la supervisión de los aspectos más trascendentales de la institución financiera.
La precitada norma establece una periocidad trimestral, semestral y anual que debe cumplir la elaboración de los estados financieros, los cuales deben ser revisados por la junta Directiva de la entidad y de la Superintendencia de Bancos, mecanismo que asegura el seguimiento y efectividad en el Sistema de Control Interno, pues se controla el cumplimiento del plan de auditoría previamente aprobado.
Respecto a los Estados Financieros, éstos deben presentarse de conformidad con los principios de contabilidad generalmente aceptados y teniendo en cuenta el examen efectuado por los auditores externos.
Igualmente, el Plan Anual de auditoría, incluye todos los aspectos financieros tales como adecuación de capital, encaje, prácticas contables y de control interno, así
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como la evaluación de los procedimientos y controles establecidos para la prevención del lavado de dinero.
La Superintendencia de Bancos, está facultada para suscribir acuerdos de informa-ción o cooperación con organismos o grupos de organismos, supervisores financieros de otros países, puede incluir supervisiones en lugares donde operen los integran-tes del grupo financiero o realizar cualquier otro acuerdo que sea necesario para la supervisión consolidada.
En los acuerdos de información, se debe advertir que la información proporcionada por los participantes, debe ser utilizada exclusivamente para los propósitos de super-visión y las contrapartes no pueden revelar datos a terceros, sin la autorización previa de la parte que los proporciona. La información relativa a cuentas individuales o que comprometa a la identidad de los clientes, únicamente puede proporcionarse me-diante requerimiento judicial o cuando el titular de la cuenta preste su consentimiento.
2.7. poderes formales de los supervIsores (prIncIpIo 22)
El superintendente de bancos, mediante resolución podrá intervenir un banco, toman-do bajo su control toda o parte de sus operaciones, nombrar a sus administradores, declarar una moratoria en el pago de las obligaciones del banco durante el período de intervención y con un plazo de 30 días plantear su adquisición o fusión con otra entidad bancaria, o por el contrario ordenar su liquidación forzosa, art. 86, Ley 314.
Cuando un banco presente insuficiencias de capital, o incumpliere la norma de capital requerido esta situación deberá ser informada al superintendente presentando un “Plan de Normalización” encaminado a subsanar la situación negativa en un plazo que no excederá de 90 días. En caso de que el plan no sea aprobado por el super-intendente, éste podrá dictar de oficio un nuevo plan de normalización el cual será de obligatorio cumplimiento por parte de la respectiva entidad, según lo establece el art. 83 de la Ley 314.
Cuando el superintendente de bancos observe cualquier infracción de las leyes bancarias, reglamentos o resoluciones del Banco Central o del Consejo Directivo de la Superintendencia, informará al gerente o a la junta directiva de la entidad, para que dentro de un plazo prudencial presente por escrito las explicaciones del caso. El superintendente ordenará las correcciones respectivas, las cuales sino fueren cumpli-das dentro del término fijado, será causal para que la institución infractora incurrirá en un multa administrativa de diez mil (C$ 10.000) a cien mil (C$ 100.000) córdobas además de las sanciones y multas a los coordinadores del grupo financiero.
Debemos recordar que los miembros de la Junta Directiva, responderán personal y solidariamente con sus bienes por las pérdidas causadas por operaciones prohibi-
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das y por actos en contravención a leyes o resoluciones del Consejo Directivo de la Superintendencia.
Los supervisores bancarios deben estar conscientes de la importancia de que las entidades vigiladas, mantengan registros actualizados, que tengan una contabilidad universalizada bajo estándares uniformes y que los estados financieros reflejen fiel-mente el negocio.
Pese a la insistencia legislativa, que se refleja en los diferentes artículos de la ley bancaria nicaragüense, estimo que existen algunos vacíos, sobre todo por ausencia de mecanismos coercitivos, que permitan al supervisor penetrar en los laberintos económicos de un “grupo” y establecer con claridad el grado de responsabilidad y de compromiso que adquieren las partes relacionadas y vinculadas del mismo.
La legislación sobre supervisión consolidada, su desarrollo y adecuación es teóricamente satisfactoria, sin poder afirmar su eficacia y resultados por carecer del conocimiento directo de la realidad práctica del sistema bancario de Nicaragua.
De otro lado, “la norma sobre control y auditoría interna”, referenciada en otros principios, establece que en las instituciones financieras extranjeras, la unidad de auditoría podrá ser asumida por su casa matriz, sujetándose a los términos y regla-mentaciones establecidas en la ley del país, observando los mismos controles de las instituciones o grupos financieros. La supervisión se realiza con inspecciones en sitio y exigirá los informes y adopción de los correctivos necesarios a través de sus gerencias locales y de su casa matriz.
2.8. prIncIpIos relatIvos a Banca InternacIonal (prIncIpIos 23 - 25)
Los bancos constituidos en el extranjero que obtengan autorización de funcionamien-to de acuerdo a la “Ley de Bancos”, se consideran domiciliados en Nicaragua para cualquier efecto legal, y quedarán sujetos a las leyes de la República, sin que puedan hacer uso de la vía diplomática en ningún caso relacionado con sus operaciones en el país, art. 13 de la Ley 314.
La información y cooperación internacional son elementos determinantes para una adecuada supervisión, máxime en los actuales momentos en que el crimen inter-nacional organizado obliga a la adopción de acuerdos internacionales de intercambio de información, sin restricciones, aunque con reserva oficial, pues las entidades financieras cada día están más expuestas al riesgo por métodos tecnológicos como son el comercio electrónico y operaciones bancarias por Internet.
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Las sucursales de bancos extranjeros establecidas en Nicaragua no necesitarán tener una junta directiva residente en el país. Su administración y representación legal estarán a cargo de un gerente debidamente autorizado, con residencia en el país, y estará sujeto a los requisitos e incapacidades que se establecen en los artículos 29 y 30 de la Ley 314, en todo lo que les fuere aplicable. El superintendente de bancos, cuando lo juzgue necesario podrá exigir la presencia del funcionario del banco ex-tranjero encargado de supervisar las actividades de la sucursal o un representante suyo con representación suficiente.
Frente a la banca internacional, se exige los mismos condicionantes de las en-tidades domésticas y responsabilizar a la casa matriz para realizar una supervisión consolidada, pues de lo contrario se corre el peligro de ceder el negocio bancario a los grandes bancos transnacionales, con los prejuicios que esto conlleva para las economías domésticas, pues si bien aparentemente se tiene que mientras más banca extranjera se establezca en un país mayor es el índice de desarrollo, en algunos casos como por ejemplo la banca extranjera fue la directamente responsable de la cri-sis o en el caso mexicano los bancos nacionales ya no tienen ninguna fuerza en la economía, lo cual ha obligado a los esfuerzos de una fusión entre entidades del país, para tener un escenario competitivo, o a efectuar fusiones como sucede actualmente en Colombia, Banco de Colombia, CONAVI y Confisura. Este resultado resulta más comprometedor si no se exige a los bancos de origen extranjero los mismos pará-metros de solvencia.
En Nicaragua respecto de la banca internacional, el punto está adecuadamente reglamentado, pero como se advirtió anteriormente el Banco Panameño (BANISTMO) es la única entidad financiera extranjera, lo cual demuestra lo poco atractivo que resulta el país para el capital extranjero.
Si bien es cierto, que no se exige a los bancos extranjeros los mismos condiciona-mientos de las entidades domésticas, se responsabiliza a su casa matriz y se establece en la legislación nicaragüense una supervisión consolidada.
3. organIzacIón del sIstema fInancIero de la repúBlIca de guatemala
3.1 autorIdades fInancIeras de guatemala
3.1.1 junta monetarIa
De acuerdo al artículo 133 de la Constitución Política de Guatemala, la Junta Mo-netaria tendrá a su cargo la determinación de la política monetaria, cambiaria y
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crediticia del país y velará por la liquidez y solvencia del sistema bancario nacional, asegurando la estabilidad y el fortalecimiento del ahorro nacional.
La Junta Monetaria está integrada por los siguientes miembros:
• El presidente, quien también lo será del Banco de Guatemala, nombrado por el Presidente de la República.
• Los ministros de Finanzas Públicas, Economía y Agricultura, Ganadería y Alimentación.
• Un miembro, electo por el Congreso de la República.
• Un miembro de las Asociaciones de Empresarios de Comercio, Industria y Agricultura.
• Un miembro en representación de los presidentes del Consejo de Administra-ción o Juntas Directivas de los bancos privados nacionales.
• Un miembro, electo por el Consejo Superior de la Universidad de San Carlos de Guatemala.
De la relación anterior los tres últimos miembros durarán en sus funciones un año. Los miembros de la junta tendrán sus respectivos suplentes, salvo el presidente de la misma, quien será sustituido por el vicepresidente de la nación, que a su vez es nombrado por el Presidente de la República. El vicepresidente podrá concurrir a las sesiones de la Junta Monetaria con voz pero sin voto.
3.2. superIntendencIa de Bancos de guatemala
3.2.1. naturaleza jurídIca
La Superintendencia de Bancos es un órgano de Banca Central que actúa bajo la dirección general de la Junta Monetaria y ejerce la vigilancia e inspección del Banco de Guatemala, bancos, sociedades financieras, instituciones de crédito, entidades afianzadoras, de seguros, almacenes generales de depósito, casas de cambio, grupos financieros y empresas controladoras de grupos financieros, de acuerdo con el artículo 133 de la Constitución Política de la República de Guatemala.
La función de supervisión que ejerce la Superintendencia no implica, en ningún caso, la asunción de responsabilidades por ésta o por sus funcionarios o presidente, por la gestión que realicen las entidades sometidas a su supervisión, ni garantiza el buen fin de dicha gestión, la que hará siempre por cuenta y riesgo de la propia entidad vigilada, de sus administradores y de sus accionistas, art. 2 del decreto 18 de 2002.
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3.2.2. oBjeto y funcIones
El artículo tercero del decreto 18 (mayo de 2002), le fija las siguientes funciones:
• Cumplir y hacer cumplir las leyes, reglamentos, disposiciones y resoluciones aplicables;
• Supervisar que las entidades vigiladas mantengan la solidez y solvencia para atender oportuna y totalmente sus obligaciones y manejen adecuadamente el nivel de riesgo de sus inversiones y operaciones contingentes;
• Dictar las instrucciones tendientes a subsanar las deficiencias o irregularidades que se presenten en las entidades vigiladas e imponer las sanciones a que haya lugar;
• Ejercer la vigilancia e inspección de las entidades sujetas a su control, sobre la totalidad de sus operaciones, libros y comprobantes;
• Solicitar información sobre cualquier acto u operación en forma individual o consolidada;
• Evaluar las políticas, procedimientos, normas y sistemas de las entidades vigiladas;
• Velar porque las normas dictadas por la Junta Monetaria sean observadas y que exista la información al público sobre las actividades y situación financiera de la entidad vigilada;
• Reglamentar lo relacionado con las auditorías externas que ejerzan sus fun-ciones en las entidades vigiladas;
• Llevar los registros de los directores y funcionarios y funcionarios superiores, auditores externos y agentes de seguros en las entidades vigiladas;
• Solicitar directamente a cualquier juez de primera instancia civil o penal, las medidas precautorias para poder cumplir la función de vigilancia e inspec-ción;
• Solicitar a la autoridad competente la liquidación o declaración de quiebra de la entidad sujeta a inspección;
• Proporcionar la información estadística o financiera que requiera la Junta Monetaria, el Banco de Guatemala o la autoridad competente;
• Intercambiar información con otras entidades nacionales o extranjeras para propósitos de supervisión y participar en organismos, entidades y foros inter-nacionales con los mismos fines;
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• Denunciar ante la autoridad competente los hechos de carácter delictuoso de que tenga conocimiento por razón de sus actividades;
• Proponer y dictar las disposiciones necesarias para que las entidades supervisa-das remitan los informes, estadísticas o cualquier documento sobre la situación financiera.
3.2.3. superIntendente de Bancos
El Superintendente de Bancos, es la autoridad administrativa superior de la Super-intendencia de Bancos, nombrado por el Presidente de la República para un período de cuatro años, de terna propuesta por la Junta Monetaria. Deberá ser guatemalteco de origen, mayor de 30 años y acreditar como mínimo grado académico en el área contable y de auditoría, económica o de ciencias jurídicas y experiencia en técnicas bancarias o supervisión financiera. Gozará de la inmunidad de los ministros y secre-tarios de la Presidencia de la República.
3.2.4. atrIBucIones
El superintendente de bancos de conformidad con el artículo 9º del decreto 18/02, tiene las siguientes atribuciones:
• Establecer la estructura organizacional de la Superintendencia y ser responsable de su administración;
• Proponer a la Junta Monetaria el nombramiento de intendentes y directores de la Superintendencia de Bancos;
• Someter a la Junta Monetaria el presupuesto anual de la Superintendencia;
• Informar a la Junta Monetaria, trimestralmente, o cuando ésta lo requiera, la situación financiera de las entidades sujetas a su vigilancia y en el mes de febrero de cada año informar al Congreso de la República o a la Comisión Legislativa que éste determine, la situación financiera del sistema bancario;
• Participar con voz pero sin voto en las sesiones de la Junta Monetaria;
• Recibir las declaraciones juradas para acreditar las nuevas entidades bancarias accionistas, miembros de consejos de administración, gerentes generales de las entidades sujetas a la vigilancia.
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3.2.5. consejo técnIco
Es un organismo de carácter permanente encargado de los trabajos técnicos de la Superintendencia y conformado por los siguientes funcionarios:
• Superintendente de bancos.
• Intendentes de Coordinación Técnica, de Análisis y Supervisión, Estudios y Sistemas, Administrativo y de Verificación Especial.
• Directores de los Departamentos de Análisis, Supervisión Bancaria, Supervi-sión de Seguros, de Estudios, de Sistemas, de Recursos Humanos, Financiero y Servicios.
• Auditor interno.
3.2.6. consejo consultIvo
Es un organismo de carácter permanente conformado por los directores y mandos medios de la institución.
Tiene tres funciones principales:
• Formativa: actualiza la parte estratégica sobre prácticas de inspección, dispo-siciones adoptadas y temas relacionados con la administración.
• Informativa: mediante la cual el superintendente de bancos informa los acon-tecimientos relacionados con la organización de la Superintendencia.
• Foro de discusión y sugerencias: ofrece aportes para la solución de problemas técnicos y organizacionales.
fIgura 2
Organigrama
Fuente: elaboración propia.
Junta monetaria
Superintendente de bancos
Consejo Técnico Consejo consultivo...
Intendente administrativo
Intendente de coordinación
técnica
Intendente de análisis y
supervisión
Intendente de estudios y sistemas
Intendente de verificación
especial
Auditor interno
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4. crIterIos para evaluar el cumplImIento de los prIncIpIos BásIcos de BasIlea I en guatemala
4.1. precondIcIones para una supervIsIón BancarIa efectIva
(prIncIpIo 1 y sus seIs componentes)
En ejercicio de las atribuciones que le confiere el art. 119 literal K y el art. 171 literal A de la Constitución Política de Guatemala establece que es obligación fundamental del Estado, proteger la formación de capital, el ahorro y la inversión. El decreto 18/2002 expedido por el Consejo de la República de Guatemala, creó la Superintendencia de Banco, como órgano de Banca Central, y Organismo Técnico, que actúa bajo la dirección de la Junta Monetaria.
La Superintendencia de Bancos, goza de independencia funcional y ejerce la vigilancia e inspección del Banco de Guatemala, bancos, sociedades financieras, compañías de seguros, almacenes de depósito, casas de cambio, grupos financieros y empresas controladoras de grupos financieros.30
Pese a las atribuciones y a la independencia funcional de la Superintendencia, la Junta Monetaria tiene la capacidad regulatoria y sirve como instancia de apelación, salvo que las resoluciones emitidas por la Superintendencia tengan aprobación de la Junta Monetaria o se refieran a casos específicos, en cuyo evento en la Junta Mone-taria se agota la vía gubernativa.
El decreto 19-2002, regula lo relativo a la creación, organización, fusión, ope-raciones, funcionamiento, clausura de sucursales y oficinas de bancos extranjeros, liquidación de bancos y grupos financieros.
El Congreso de la República de Guatemala, como lo advierte en los considerandos del decreto 19, el Sistema Bancario Guatemalteco precisa de una normatividad más acorde con las estructuras corporativas de grupos financieros y de una supervisión con prácticas internacionales que iremos analizando frente a cada uno de los Prin-cipios de Basilea.
Es necesario precisar que las cooperativas, las sociedades mutualistas, las aso-ciaciones comunitarias, organizaciones no gubernamentales y privadas de desarrollo que reciben depósitos y aportaciones de sus asociados y de terceros, quedan excep-tuadas de las disposiciones de esta ley y solamente presenta información periódica u ocasional a la Superintendencia de Bancos.
Los bancos privados nacionales, deberán constituirse en sociedades anónimas y los bancos extranjeros podrán establecer sucursales y registrar oficinas de re-
30 La empresa controladora es una sociedad anónima para la dirección, control y representación del grupo finan-ciero.
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presentación únicamente para promoción de negocios y otorgamientos de finan-ciamiento.
La Junta Monetaria, otorgará o denegará la autorización para la constitución de bancos, previo dictamen de la Superintendencia. Para bancos extranjeros además de lo anterior, la casa matriz deberá certificar que existe una supervisión de acuerdo con estándares internacionales que autorice el establecimiento en el país receptor de sucursales y que se comprometa a un intercambio de información institucional entre los supervisores de ambos países.
El dictamen de la Superintendencia de bancos deberá verificar los siguientes requisitos:
a) Que el estudio de factibilidad sea amplio y suficiente y que incluya planes estratégicos.
b) Que el monto de capital, la organización y administración aseguren razona-blemente el ahorro y la inversión.
c) Que la solvencia económica y la responsabilidad de los socios fundadores aseguren un respaldo financiero y de prestigio.
d) Los bancos las sucursales de bancos extranjeros, previa autorización de la Superintendencia de Bancos, deberán iniciar operaciones dentro de seis (6) meses, la Junta Monetaria podrá prorrogarlo por una sola vez, hasta por igual plazo. De no hacerlo, en los plazos anteriores se cancela la autorización, art. 19 del decreto 19/02.
El capital mínimo de iniciación de bancos y sucursales extranjeras será fijado por la Superintendencia de Bancos y modificado por la Junta Monetaria cuando lo estime conveniente, este capital será reajustado anualmente.31
Las personas que directa o indirectamente tengan una participación superior al 5% del capital pagado del banco deberán contar con la autorización previa del su-perintendente bancario, esta información sobre accionistas deberá presentarse a la Superintendencia en el mes de enero de cada año.
Los bancos deberán tener un Consejo de Administración integrado por tres o más administradores que serán responsables de la Dirección General de los negocios quienes deberán acreditar su honorabilidad, art. 20 del decreto 19 y tener experiencia en el negocio bancario y en el manejo de riesgos financieros.
31 En Guatemala existen 26 bancos, 1 extranjero (City Bank), 1 sucursal del Banistmo (centroamericano) y 3 bancos nacionales en liquidación (Información suministrada por SIB).
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Los miembros del Consejo de Administración y los gerentes generales serán civil, administrativa y penalmente responsables por sus acciones u omisiones en el cumplimiento de sus deberes y atribuciones fijadas en el art. 21 del decreto citado:
a. Definir y controlar la política financiera y crediticia del banco.
b. Ser responsables de la liquidez y solvencia del banco.
c. Cumplir y ejecutar las medidas expedidas por la Junta Monetaria o la Super-intendencia de Bancos.
d. Aprobar los estados financieros de la entidad y aplicar las recomendaciones de los auditores externos.
No podrán ser miembros del Consejo de Administración los gerentes u adminis-tradores de otros bancos, salvo cuando el Consejo de Administración forme parte de un mismo grupo financiero.
Ningún banco podrá contratar servicios de funcionarios o empleados de bancos que tengan relación de parentesco dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad con los miembros del Consejo de Administración, gerente y demás funcionarios. A petición del banco la Junta Monetaria podrá levantar estas restricciones, en solicitud debidamente motivada.
Los grupos financieros deberán organizarse bajo el control de una empresa con-troladora o de un banco.
Los grupos financieros estarán integrados por dos o más empresas financieras tales como sociedades financieras, casas de cambio, almacenes generales de depósito, com-pañías financiadoras, de arrendamiento financiero, factoraje, entidades fuera de plaza y tendrán una supervisión consolidada por parte de la Superintendencia de Bancos.
En el art. 70, del decreto 19-2002 “Ley de Bancos y Grupos Financieros” se esta-blece que cuando un banco o una sociedad financiera presenta deficiencia patrimonial deberá informarlo inmediatamente a la Superintendencia de Bancos y dentro de los cinco días siguientes al informe, deberá presentarle un plan de regularización, que será aprobado por ésta.
La entidad sometida a plan de regularización, no podrá pagar dividendos ni otorgar préstamos a sus accionistas, gerente general o empresas relacionadas.
Cuando un banco extranjero presente deficiencia patrimonial, debe aplicar el artículo 64 del decreto 19,32 y la Superintendencia de Bancos comunicará a la casa
32 Art. 64 del decreto 19-2002, “Adecuación de capital: los bancos y las sociedades financieras deberán mantener permanentemente un monto mínimo de patrimonio en relación con su exposición a los riesgos de crédito, de mercado y otros riesgos, de acuerdo con las regulaciones de carácter general que para el efecto emita la Junta Monetaria, con el voto favorable de las tres cuartas partes del total de sus miembros, previo informe de la Su-
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matriz de esta situación, quien deberá subsanar la deficiencia dentro de un plazo de 30 días, en caso contrario se le aplicará el régimen de suspensión de operaciones.
La Superintendencia de Bancos informará a la Junta Monetaria sobre los bancos y las sociedades financieras que presenten deficiencia patrimonial.
La Superintendencia de Bancos podrá designar durante el período de regulari-zación, a un delegado con derecho a veto pero sin ejercer funciones de coadminis-tración.
La Junta Monetaria suspenderá inmediatamente las operaciones de un banco cuando concurra uno de los siguientes casos: suspensión de pago de sus obligaciones y cuando la deficiencia patrimonial sea superior al 50% del patrimonio requerido por la ley.
El decreto 19-2002, Título X, art. 85 creó un “Fondo para la Protección del Ahorro” con el objeto de garantizar al depositante en el sistema bancario la recupe-ración de sus depósitos, tendrá como fuente de financiamiento las cuotas aportadas por los bancos nacionales y extranjeros, los rendimientos de sus inversiones, y por los recursos que se obtengan por la venta de activos que hubieren sido adjudicados al fondo en virtud del proceso de liquidación de un banco.
Los bancos y las sociedades financieras, costearán los servicios de vigilancia e inspección, para lo cual deberán aportar una cuota anual calculada con relación al activo de la institución y para los nuevos bancos, según el balance con que inicien sus operaciones. En ambos casos, la cuota no excederá del uno por millar sobre el activo, deduciendo el efectivo en caja y los depósitos de inmediata exigibilidad.
Con el decreto 19-2002, se buscó la eficacia de las operaciones financieras, tomando en cuenta las tendencias de globalización y desarrollo de los mercados financieros internacionales, razón por la cual es necesario implementar una serie de reglas operativas para grupos financieros y una supervisión consolidada de acuerdo con las prácticas internacionales.
Igualmente, Guatemala actualizó los parámetros de monto mínimo de patrimonio para exposición de riesgos en la resolución de la Junta Monetaria 46 del 12 de mayo de 2004, y con la resolución de Junta Monetaria 54 del 26 de mayo, se dieron las pautas para la adecuación de capital para las entidades fuera de plaza u Off Shore, casas de bolsa, empresas de servicios financieros, casa de cambio, y mediante resolu-
perintendencia de Bancos. El monto mínimo del patrimonio requerido para exposición de los riesgos indicados y las ponderaciones respectivas serán fijados por la Junta Monetaria con el voto favorable de las tres cuartas partes de los miembros que la integran, a solicitud de la Superintendencia de Bancos. Dicho monto no podrá ser menor al equivalente del diez por ciento (10%) de los activos y contingencias, ambos ponderados de acuerdo a su riesgo. Las ponderaciones se determinarán por regulación de carácter general de la Junta Monetaria con base a las mejores prácticas internacionales. En todo caso, cualquier modificación a los montos mínimos requeridos y a las ponderaciones del riesgo se aplicará en forma gradual y será notificada con prudente anticipación”.
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ción de la Junta Monetaria 64 de 2004, se establecieron las pautas sobre las garantías suficientes, en la administración de riesgo de crédito.
Las anteriores resoluciones, fueron implementadas por la Junta Monetaria a solici-tud de la Superintendencia de Bancos, lo cual nos demuestra la continua actualización de la Legislación Financiera en sus diferentes tópicos.
En consonancia con las Constitución Política art. 132, el decreto 16-2002, del Congreso de la República de Guatemala, la Junta Monetaria ejerce la dirección su-prema del Banco de Guatemala y de la Superintendencia de Bancos.
El Banco de Guatemala, funciona como banco central, organizado como entidad descentralizada, autónoma, con personalidad jurídica y patrimonio propio, respon-sable del control monetario y la estabilidad en el nivel general de precios, funciones que se derivan del art. 171 Literal A de la Constitución Política.
Para verificar la ejecución presupuestaria de la Superintendencia, la Junta Mo-netaria podrá ordenar la contratación de una auditoría externa, la cual revisará las operaciones financieras y presupuestarias de la entidad, y cuyo informe deberá ser enviado a la Junta Monetaria.
El presidente y vicepresidente de la Junta Monetaria, quienes también lo son del Banco de Guatemala, son nombrados por el Presidente de la República, por un período de cuatro años y su remoción se producirá sólo será por los impedimentos establecidos en el decreto 16-2002, art. 18 tales como: ser menor de 30 años, directores o empleados de bancos, exceptuando los elegidos por los mismos bancos en la Junta Monetaria, los que-brados no rehabilitados, los condenados por delitos financieros, los dirigentes políticos, empleados públicos remunerados, los parientes dentro del cuarto grado de consaguinidad y segundo de afinidad del Presidente o del Vicepresidente de la República. Cuando se evidencia un impedimento por parte de la Junta Monetaria, previa sustanciación de los hechos esta entidad deberá expedir la respectiva resolución de remoción.
Si el informe obligatorio de gestión que presente el Banco de Guatemala al Congre-so de la República resulta insatisfactorio con el voto de las dos terceras partes de los miembros del Congreso, se podrá pedir la remoción del funcionario comprometido.
Existe un régimen legal aplicable a los bancos, sociedades financieras, bancos de ahorro y préstamo para vivienda, grupos financieros y las oficinas de representación de los bancos extranjeros, éstos últimos regidos por el decreto 19-2002 sobre creación, organización y funcionamiento de bancos y grupos financieros, así como la clausura de sucursales y oficinas de representación de bancos extranjeros.
El decreto 18 de 2002 orgánico de la Superintendencia de Bancos; el decreto 16 de 2002, y la Ley Orgánica del Banco de Guatemala, conforman el marco legal de la Supervisión Financiera en Guatemala.
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Como quedó establecido anteriormente, la Superintendencia investigará la solvencia económica de los socios fundadores y verificará que las estructuras corporativas, a su juicio, no expongan a la futura entidad a riesgos significativos u obstaculicen una supervisión efectiva.
De acuerdo con la ley, los interesados deberán proporcionar a la Superintenden-cia la nómina de los accionistas que posean más del 5% de capital, sumando en este cómputo las acciones poseídas por el cónyuge e hijos menores.
Para los bancos y sucursales de bancos extranjeros, se ordenará, a costa de los interesados una publicación en el diario oficial y en un periódico de alta circulación, incluyendo el nombre de los organizadores y accionistas, a fin de que quien se con-sidere afectado pueda reclamar sus derechos.
La Junta Monetaria en cualquier caso, sin responsabilidad alguna, previo informe de la Superintendencia Bancaria y observando el debido proceso podrá revocar la autorización otorgada a la entidad cuando compruebe que los solicitantes presentaron una información falsa.
En el art. 15 del decreto 18-2002 se establece que no podrá iniciarse proceso penal alguno en contra del superintendente de bancos y de los intendentes de la Superinten-dencia, sin que previamente la Corte Suprema de Justicia dé su concepto. Se exceptúa el caso de flagrante delito.
La autoridades, funcionarios y empleados de la Superintendencia de Bancos, contra quienes se planteen procesos o demandas derivadas de actos y decisiones en el ejercicio de atribuciones u obligaciones, tienen derecho a que la Superintenden-cia de Bancos cubra los gastos y costas necesarios para su defensa, tal privilegio se mantendrá inclusive cuando el funcionario o empleado no se encuentre en ejercicio de sus funciones.
En el decreto 16-2002 “Ley Orgánica del Banco de Guatemala” se plantean los mismos privilegios a los miembros de la Junta Monetaria, autoridades, funcionarios y empleados del Banco de Guatemala, contra quienes se planteen procesos o demandas derivadas de los actos y decisiones en el ejercicio de sus funciones, y será el Banco Central quien cubra los gastos y costas necesarios para su defensa.
La Superintendencia cuenta con un sistema de información de riesgos, para lo cual las agencias de regulación y de supervisión, están obligadas a proporcionar la información que determine la Superintendencia.
Los bancos y las empresas que conforman los grupos financieros deberán presentar a la Superintendencia de Bancos al fin de cada mes y de cada ejercicio contable, la información detallada de sus operaciones. Igualmente estarán obligados a proporcionar la información periódica u ocasional que requieran la Superintendencia y la Junta Monetaria. Esta información será verificada por la Superintendencia de Bancos.
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Los balances y estados de resultados, deberán contar con la opinión de un auditor externo inscrito en la Superintendencia.
Además, los bancos y la Empresa Controladora del Grupo Financiero deberán divulgar al público la información sobre sus actividades y su posición financiera de acuerdo a las instrucciones impartidas por la Superintendencia.
Salvo las obligaciones y deberes establecidas por la normatividad sobre el lavado de dinero, los directores y empleados de los bancos, no podrán proporcionar in-formación, a ninguna persona, individual o jurídica, pública o privada que viole el carácter confidencial de la identidad de los depositantes de los bancos.
Se exceptúa, la información que los bancos deben proporcionar a la Junta Mone-taria, al Banco de Guatemala y a la Superintendencia, así como la información que se intercambia entre bancos e instituciones financieras.
La infracción a los anteriores presupuestos legales, será considerada como falta grave y motiva la remoción del funcionario, sin prejuicio de las responsabilidades civiles y penales derivadas de su conducta.
El 20 de febrero de 1998 se firmó en San José de Costa Rica, un acuerdo de intercambio de información entre los miembros del Consejo Centroamericano de Superintendentes de Bancos, Seguros y otras instituciones financieras, para establecer un esquema de cooperación multilateral para lograr una eficaz supervisión.
Pese a la copiosa legislación sobre los diferentes tópicos de la supervisión ban-caria, Guatemala deberá impulsar una reforma que dé autonomía institucional al banco de Guatemala e implementar una modificación en la composición de la Junta Mone-taria para evitar la presencia gremial, la cual puede originar conflicto de intereses o aprovechamiento de información privilegiada.
Es preciso reconocer el avance que ha tenido la protección legal para los superviso-res bancarios, lo cual respalda la función de vigilancia frente a los grupos financieros y establecimientos bancarios.
Con la actualización de parámetros sobre patrimonio y capital mínimo se buscó un respaldo mayor frente a los riesgos de crédito, pero como sucede en la región quedan algunos riesgos no cubiertos adecuadamente como es el riesgo mercado y riesgo país. Sobre este aspecto es necesario revisar el concepto de “operaciones de confianza, pues sus montos no son tenidos en cuenta en los componentes de riesgo de crédito, pueden comprometer a la entidad financiera, como operación contingente.
De otro lado es importante redireccionar la utilización del encaje legal, por una cobertura de riesgo de liquidez y efectivo mínimo, mecanismo que es más efectivo en la actividad bancaria, al evitar la injerencia política en la fijación de los topes del encaje.
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4.2. autorIzacIón, actIvIdades, estructura de propIedad y organIzacIón BancarIa (prIncIpIos 2 a 5)
La Junta Monetaria, otorgará o denegará la autorización para la constitución de bancos. Asimismo, autorizará el establecimiento de sucursales de bancos extranjeros. Para toda autorización, necesita en dictamen previo de la Superintendencia de Bancos, que deberá establecer: un estudio de factibilidad, para fundamentar las operaciones y negocios de la entidad incluyendo sus planes estratégicos; que el origen y monto de capital, bases de financiación que aseguren el ahorro y la inversión; la solvencia económica y responsabilidad de los socios fundadores que aseguren un adecuado respaldo financiero; que exista experiencia en la actividad bancaria por parte de miembros del consejo de administración y administradores.
Únicamente, los bancos autorizados, podrán usar en su razón social, o en su nombre comercial la palabra “banco”, “banquero”, “operaciones bancarias” u otros derivados, so pena de multas diarias hasta que regularice su situación. Los bancos autorizados, podrán realizar intermediación financiera bancaria, captación de dinero, colocación de bancos, títulos u otras obligaciones, destinándolo el financiamiento de cualquier naturaleza, art. 102 del decreto 19, 2002.
Toda persona natural o jurídica, nacional o extranjera, que sin estar autorizada realice operaciones de intermediación financiera o de captación de dinero del público, serán responsables del delito de intermediación financiera.33
El artículo 41 del decreto 19-2002, relaciona en forma taxativa las operaciones que realizan los bancos y entre otras: operaciones pasivas —captaciones—; operaciones activas —colocaciones—; operaciones de confianza — agenciamiento financiero—; otorgar avales y garantías; y compra y venta de moneda extranjera.34
33 Decreto 19-2002, “Delito de intermediación financiera: comete delito de intermediación financiera toda persona individual o jurídica, nacional o extranjera, que sin estar autorizada expresamente de conformidad con la pre-sente ley o leyes específicas para realizar operaciones de tal naturaleza, efectúa habitualmente en forma pública o privada, directa o indirectamente, por sí misma o en combinación con otra u otras personas individuales o jurídicas, en beneficio propio o de terceros, actividades que consistan en, que se relacionen con, la captación de dinero del público o de cualquier instrumento representativo de dinero, ya sea mediante recepción de especies monetarias, cheques, depósitos, anticipos, mutuos, colocación de bonos, títulos u otras obligaciones, incluyendo operaciones contingentes, destinando dichas captaciones a negocios de crédito o financiamiento de cualquier naturaleza, independientemente de la forma jurídica de formalización, instrumentación o registro contable de las operaciones. En el caso de personas jurídicas son responsables de este delito los administradores, gerentes, directores y representantes legales.
El o los responsables de este delito serán sancionados con prisión de cinco a diez años inconmutables, la cual excluye la aplicación de cualesquiera de las medidas sustitutivas contempladas en el Código Procesal Penal, y con una multa no menor de diez mil ni mayor de cien mil “unidades de multa”, la cual también será impuesta por el tribunal competente del orden penal”.
34 Art. 41. Operaciones y servicios: los bancos autorizados conforme esta ley podrán efectuar las operaciones en moneda nacional o extranjera y prestar los servicios siguientes: Operaciones pasivas: recibir depósitos monetarios; recibir depósitos a plazo; recibir depósitos de ahorro; crear y negociar bonos y/o pagarés, previa autorización de la Junta Monetaria; obtener financiamiento del Banco de Guatemala, conforme la ley orgánica
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La Junta Monetaria, previa opinión de la Superintendencia de bancos, podrá autori-zar otras operaciones o servicios compatibles con la naturaleza bancaria. A los bancos les está prohibido, según el art. 45 del decreto 19-2002 “Realizar operaciones que impliquen financiamiento para fines de especulación. Conceder financiamiento para pagar directa o indirectamente, total o parcialmente la suscripción de las acciones del propio banco, de otro banco o empresas que conforman su grupo financiero. Admitir en garantía o adquirir sus propias acciones. Adquirir o conservar la propiedad de bienes inmuebles o muebles que no sean necesarios para el uso de la entidad. Transferir por cualquier título los bienes créditos o valores de la misma entidad a sus accionistas, directores, funcionarios y empleados, así como a las personas individuales o jurídi-cas vinculadas a dichas personas. Emprender actividades comerciales, agrícolas, industriales y mineras u otras que no sean compatibles con su naturaleza bancaria. Simular operaciones financieras y de prestación de servicios.
A las empresas del grupo financiero les está prohibido: otorgar financiamiento para la adquisición de acciones de la empresa controladora o cualquier empresa que conforme el grupo, u otorgar ventajas dar plazos, montos y garantías a las entidades relacionadas.
De otro lado, no podrán efectuar operaciones de financiamiento que excedan el 15% de su patrimonio, a una sola persona o del 30% a dos o más personas relacio-nadas o vinculadas a una misma unidad de riesgo.35
Si al momento de entrar en vigencia la ley - mayo 2002 se excede este límite, deberá ser reducido dentro de los primeros seis (6) meses a (17,5%) y los siguientes
de éste; obtener crédito de bancos nacionales y extranjeros; crear y negociar obligaciones convertibles; crear y negociar obligaciones subordinada; y, realizar operaciones de reporto como reportado. Operaciones activas: otorgar créditos; realizar descuento de documentos; otorgar financiamiento en operaciones de cartas de crédito; conceder anticipos para exportación; emitir y operar tarjeta de crédito; realizar arrendamiento financiero; rea-lizar factoraje; invertir en títulos valores emitidos y/o garantizados por el Estado, por los bancos autorizados de conformidad con esta ley o por entidades privadas. En el caso de la inversión en títulos valores emitidos por entidades privadas, se requerirá aprobación previa de la Junta Monetaria; adquirir y conservar la propiedad de bienes inmuebles o muebles siempre que sean para su uso, sin perjuicio de lo previsto en el numeral 6 anterior; constituir depósitos en otros bancos del país y en bancos extranjeros; y, realizar operaciones de reporto como reportador. Operaciones de confianza: cobrar y pagar por cuenta ajena; recibir depósitos con opción de inversiones financieras; comprar y vender títulos valores por cuenta ajena; y, servir de agente financiero, encargándose del servicio de la deuda, pago de intereses, comisiones y amortizaciones. Pasivos contingentes: otorgar garantías; prestar avales; otorgar fianzas; y, emitir o confirmar cartas de crédito. Servicios: actuar como fiduciario; com-prar y vender moneda extranjera, tanto en efectivo como en documentos; apertura de cartas de crédito; efectuar operaciones de cobranza; realizar transferencias de fondos; y, arrendar cajillas de seguridad. La Junta Monetaria podrá, previa opinión de la Superintendencia de Bancos autorizar a los bancos a realizar otras operaciones y prestar otros servicios que no estén contemplados en esta ley, siempre y cuando los mismos sean compatibles con su naturaleza”.
35 Personas relacionadas: Personas naturales o jurídicas, que mantienen relación directa o indirecta con la insti-tución bancaria.
Personas vinculadas: Que están ligadas por relaciones de propiedad o administración a la institución bancaria.
Unidad de Riesgo: la constituyen las personas vinculadas y relaciones, que mantengan financiamiento de un banco.
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seis (6) meses a (15%). Con respecto al porcentaje del 30% se les otorga una gra-dualidad para alcanzarlo, hasta 2005.
Los bancos privados nacionales deberán constituirse como sociedades anónimas y los bancos extranjeros, podrán establecer sucursales u oficinas, de representación únicamente para promoción de negocios y otorgamiento de financiamiento.
Respecto a los bancos extranjeros, se publicarán en el diario oficial y en otro de amplia circulación, las solicitudes de autorización, el nombre de los organizadores, los accio-nistas individuales que posean más del 5% del capital pagado, y en todos los casos se establecerá la solvencia económica y moral de los accionistas y administradores.
Las entidades bancarias deben llevar un registro de acciones nominativas que permitan identificar sus socios en todo momento. En el mes de enero de cada año, se deben informar a la Sociedad de Bancos, el porcentaje o modificación de capital de sus accionistas.
Quien sobrepase el porcentaje máximo de participación, no podrá suscribir acciones ni reconocerse como accionista y se anula el ejercicio de los derechos de votación.
La Superintendencia, verificará que las estructuras corporativas, no expongan a la futura entidad a riesgos significativos u obstaculicen una supervisión efectiva.
El capital social de los bancos está dividido en acciones nominativas, así: para bancos nacionales el capital mínimo equivale a US$ 13.0 millones, y US$ 5.3 mi-llones; para bancos de ahorro y vivienda. En quetzales equivale a: 105.0 millones y 43.0 millones respectivamente; estos montos mínimos serán revisados por la Super-intendencia de Bancos, por lo menos cada año y publicados en el Diario Oficial.
La Ley Bancaria, art. 13, decreto 19 de 2002, determina una serie de impedimentos legales, de riguroso cumplimiento para los organizadores, accionistas o administra-dores del banco, tales como: deudores reconocidos como morosos, condenados por quiebra fraudulenta, condenados por delitos que indiquen falta de probidad; que hu-biesen sido condenados por hechos ilícitos relacionados con lavado de activos; sobre este último evento, el Acuerdo Gubernativo No. 118-2002 reglamentó y estableció los procedimientos y controles, con fundamento en el decreto 67-2001 del Congreso de la República, denominado “Ley contra el Lavado de Dinero y otros Activos”.
Como se estableció, en principio anterior, en el dictamen de la Superintendencia de Bancos, se asegura que además de la seriedad, responsabilidad, conocimientos y experiencia en la actividad bancaria, bursátil y financiera, exista un sistema adecuado de administración.
Los bancos extranjeros que obtengan autorización, previo cumplimiento de los requisitos y verificación del respaldo económico, administrativo y planes de inver-
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sión, responderán ilimitadamente con todos sus bienes y así deberá acreditarlo, art. 18, decreto 19-2002.
La Junta Monetaria, sin responsabilidad alguna y previo informe de la Superin-tendencia de Bancos, podrá revocar la autorización otorgada cuando se compruebe que se presentó una información falsa.
Establece el art.113 del decreto 19-2002, que para operar en Guatemala, las entidades fuera de plaza o entidades “off share” —entidades dedicadas a la intermediación finan-ciera— deberán obtener autorización de funcionamiento de la Junta Monetaria, previo dictamen de la Superintendencia de Bancos y formar parte de un grupo financiero.
4.3. prIncIpIos de regulacIón prudencIal y requerImIentos (prIncIpIos 6 a 11)
El monto mínimo de capital requerido para exposición de los riesgos de crédito, mercado y otros riesgos, no podrá ser menor el equivalente del diez por ciento (10%) de los activos y contingencias, ponderadas de acuerdo con su nivel de riesgo, el mismo se incrementará cero punto cinco por ciento (0.5%) semestralmente, art. 120 decreto 19-2002.
El patrimonio computable, será la suma del capital primario más el capital comple-mentario, deduciendo las inversiones en acciones de bancos nacionales y extranjeros, sociedades financieras, aseguradores, afianzadoras, almacenes generales, servicios financieros y el capital asignado a las sucursales en el exterior.
El capital primario, se integra por el capital pagado, otras aportaciones perma-nentes, la reserva legal y las reservas provenientes de utilidades retenidas; y las aportaciones del Estado en el caso de los bancos estatales.
El capital complementario, se integra por las ganancias del ejercicio actual y de las anteriores, el superávit por reevaluación de activos, otras reservas del capital, instrumentos de deuda convertible en acciones y deuda subordinada a plazo mayor de cinco años.
El capital complementario será parte de patrimonio hasta la suma del capital primario y la deuda subordinada con plazo no mayor a cinco años y el superávit por reevaluación hasta el cincuenta por ciento (50%) del capital primario. Las pérdidas acumuladas y del ejercicio corriente, las reservas para activos de recuperación dudosa, se deducirán, en primer término, del capital complementario y si resultase insuficiente, del capital primario.
La posición patrimonial será la diferencia entre el patrimonio compatible y el patri-monio requerido, que no será menor a la suma del patrimonio requerido.
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Si el patrimonio compatible es menor al patrimonio requerido existirá diferencia patrimonial, los bancos y/o sociedades financieras deberán informar de esta situación a la Superintendencia de Bancos, y dentro de cinco días siguientes, debe presentarse, un plan de regulación, durante el cual no podrán pagarse dividendos ni otorgar prés-tamos a los accionistas, gerentes o a las empresas vinculadas o relacionadas.
Según lo establecido en el art. 70 del decreto 19-2002, cuando un banco presente deficiencia patrimonial, deberá informar a la Superintendencia de Bancos y presen-tará un plan de regulación que debe contemplar las siguientes medidas: reducción de activos y supervisión de operaciones de requerimiento patrimonial o, capitalización de reservas, aumento del capital autorizado y la emisión de acciones para cubrir la defi-ciencia patrimonial. Si el banco o sociedad financiera no cuenta con suficiente capital autorizado para emitir el déficit, el capital autorizado se entenderá automáticamente incrementado por la ley hasta cubrir la diferencia.
La deficiencia patrimonial, de un banco extranjero, deberá ser subsanada por su casa matriz en un plazo de treinta (30) días, en caso contrario la Superintendencia de Bancos solicitará al juez competente la disolución correspondiente.
En desarrollo del plan de regulación, la Superintendencia de Bancos, podrá de-signar a un delegado con derecho a voto en las decisiones que se adopten. De igual manera, podrá remover gerentes o subgerentes y convocar a una Asamblea Extraor-dinaria para que cambie los miembros del Consejo de Administración.
El art. 50 del decreto 19-2002 establece que antes de conceder financiamiento, la entidad bancaria debe cerciorarse que los solicitantes tengan la capacidad de atender el crédito y hacer un seguimiento de la evolución de la capacidad de pago del deudor.
Los créditos, deberán estar respaldados por las adecuadas garantías y su monto no podrá exceder, del (70%) de la garantía prendaria, ni del (80%) de las hipotecarias.
La Superintendencia en cualquier momento evaluará la capacidad de pago de los deudores financieros, para lo cual se le suministrará toda la información que posea la entidad financiera.
Los bancos y las empresas del grupo financiero deben valuar sus activos, operacio-nes contingentes y otros instrumentos financieros que impliquen exposiciones a riesgos y constituir contra los resultados del ejercicio, las reservas y provisiones suficientes, si sobrepasan el tope fijado, tales excedentes podrán afectar cuentas de capital. En caso de incumplimiento la Superintendencia de Bancos podrá reordenar la recla-sificación de activos, art. 72, decreto 18-2002.
Los bancos y empresas de grupos financieros deben contar con políticas escritas actualizadas, relativas a la concesión de créditos, inversiones, calidad de activos. Asimismo, deben contar con políticas, prácticas y procedimientos que les permita un conocimiento de su clientela.
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La Superintendencia, establecerá un sistema de información de riesgos, para lo cual los entes vigilados proporcionarán la información necesaria.
La Junta Monetaria, en Resolución JM 64-2004, considera garantías suficientes las hipotecas sobre terrenos y/o edificaciones, las cuales pueden deducirse del saldo del activo crediticio en los plazos y porcentajes establecidos, así:
• 100% hasta 60 meses de plazo, cuando se haya iniciado el proceso ejecutivo.
• 100% hasta 36 meses, cuando no llene lo del proceso y contrato de registro a favor de la entidad.
• Cuando no disponga de avalúo, se deben deducir de acuerdo con los siguientes porcentajes:
- 100% hasta 18 meses en mora.
- 75% de 18 a 24 meses en mora.
- 50% de 24 a 34 meses en mora.
- 25% de 30 a 36 meses de morosidad.
Los bienes inmuebles deben tener en el Registro General de Propiedad, el certi-ficado a favor de la entidad bancaria y no tener gravámenes ni limitaciones a favor de terceros.
El Título III del decreto 19-2002, arts. 27 y 28, incorpora a la organización y supervisión consolidada del “grupo financiero”, (agrupación de dos o más personas jurídicas que realizan actividades de naturaleza financiera, de las cuales uno será banco y entre los cuales existe control común por relaciones de propiedad, administración o imagen corporativa) se deben organizar bajo el control común de una “empresa controladora”,36 responsable del grupo, que será el banco, previa autorización de la Junta Monetaria.
La supervisión y vigilancia que realiza la Superintendencia de Bancos, será con-solidada y los riesgos que asuma el grupo financiero serán evaluados y controlados sobre una base de empresa global.
Las empresas especializadas en servicios financieros, que sean parte de grupos financieros, estarán sometidas a la supervisión consolidada y tendrán un objeto social exclusivo —emitir y administrar tarjetas de crédito, operaciones de arrendamiento financiero, operaciones de factoraje—.
36 La empresa controladora, debe constituirse en forma de sociedad anónima y no podrá realizar las mismas operaciones que le sean propias a las empresas asociadas. La empresa controladora debe tener una participación accionaria de más del cincuenta por ciento (50%) del capital accionario de cada una de las empresas del grupo.
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“Las Empresas de Apoyo al Giro Bancario”, que sin asumir riesgo alguno, prestan a los bancos servicios de cajeros, procesamiento de datos u otros servicios calificados por la Junta Monetaria, deberán consolidar su información financiera.
Los bancos y las empresas que integran grupos financieros, deben contar con un “Comité de Gestión de Riesgos” y “Sistemas de Información” con el propósito de medir, monitorear, controlar y prevenir riesgos.
Los bancos y empresas que integran grupos financieros deben contar con políticas escritas actualizadas, relativas a concesión de créditos, inversiones calidad de activos y evitar que sean utilizadas para operaciones ilícitas.
La Superintendencia de Bancos implementará un “Sistema de Información de Riesgos” para lo cual las empresas del grupo, están obligadas a proporcionar la información requerida.
Como ya se indicó, los bancos y las sociedades financieras no podrán efectuar operaciones de financiamiento directo o indirecto de cualquier naturaleza, que exceda el treinta por ciento (30%) de su patrimonio, a dos o más personas relacionadas o vinculadas que formen parte de una unidad de riesgo —que reciban o mantengan financiamiento de un banco—.
La deficiencia patrimonial que resulte del proceso de consolidación de los estados financieros deberá ser subsanada por la “entidad controladora”.
Como se anotó en el principio anterior, existe una determinación legal de la organización del grupo financiero, pese a lo cual, la Superintendencia de Ban-cos puede presumir la existencia de un grupo financiero, cuando entre distintas empresas exista una relación de afinidad y de intereses tales como: realizar actividades propias de un grupo, presencia común de accionistas, miembros del consejo, otorgamiento de créditos por montos significativos o sin garantías adecua-das, frecuentes riesgos compartidos. De existir estas relaciones la Superintendencia deberá declarar la existencia de un grupo financiero de hecho, el cual estará obligado a conformarse como tal, con un plazo de seis (6) meses que podrá ser prorrogado por otro período igual.
Acorde con lo expuesto, los bancos y empresas que conforman grupos financie-ros deberán contar con procesos integrales, que incluyen: la administración de riesgos de crédito, mercado, tasas de interés, un comité de gestión de riesgos y sistemas de información adecuados.
Igualmente, deberán contar con un sistema de control interno adecuado a su na-turaleza y escala de sus negocios.
Con relación a riesgo país, y riesgo de transferencia en sus actividades interna-cionales de préstamos, Guatemala no tiene una legislación actualizada que regule los estándares mínimos de capital, evaluación de cartera y constitución de provisiones.
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Existen una serie de recomendaciones generales como la disposición de que los bancos deben mantener una proporción global, entre sus operaciones activas y pasivas en moneda extranjera —art. 44 decreto 19-2002—.
Como lo observamos en el Principio (8) se ordena que los bancos y grupos fi-nancieros evalúen sus operaciones contingentes y otros instrumentos financieros que impliquen exposición a riesgos, con el objeto de que cada institución realice sus provisiones y reservas.
4.4. polítIcas y procedImIentos para IdentIfIcar y controlar los rIesgos y evItar actIvIdades crImInales
o de defraudacIones (prIncIpIos 12 a 15)
Al igual que se estableció para riesgo país, y riesgo mercado, se establece que los bancos y empresas de un grupo financiero, implementen sistemas de información y un “comité de gestión de riesgos” con el propósito de medir, monitorear, controlar y prevenir los riesgos.
Según el art. 118 del decreto 19-2002, las operaciones a que se refiere el art. 47, citado, en el momento de entrar en vigencia la misma excedan el límite dispuesto en la referida literal, deberán ser reducidas a un límite máximo permitido de diecisiete punto cinco por ciento (17.5%) dentro de los primeros seis (6) meses de vigencia de esta ley, y al quince por ciento (15%) en los siguientes seis (6) meses.
El Título VI del decreto 19-2002, sobre Administración de Riesgo, establece en el art. 50, que los bancos, antes de conceder financiamiento debe cerciorarse que los solicitantes tengan la capacidad de generar flujos de fondos para atender los pagos y vigilar la capacidad de los deudores durante el financiamiento.
Los créditos deben estar respaldados con garantías suficientes y el monto del crédito no debe exceder el setenta por ciento (70%) de la garantía prendaria, ni el 80% de las hipotecarias, art. 51, decreto 19-2002.
La Superintendencia, cuando lo estime necesario, evaluará la capacidad de pago de los deudores del sistema y ordenará la constitución de reservas o provisiones especiales adicionales.
4.5. métodos de supervIsIón BancarIa (prIncIpIos 14 a 21)
Los bancos y las empresas que integran un grupo financiero deben mantener un sistema de control interno adecuado a la naturaleza y escala de sus negocios, con delegaciones precisas de autoridad y de responsabilidad, separación de funciones,
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desembolso y contabilización de sus operaciones, así como una auditoría externa e interna independientes que verifiquen el cumplimiento de controles, leyes y dispo-siciones aplicadas.
Con el Acuerdo gubernativo 118-2002, se establecieron una serie de normas, procedimientos y controles, para prevenir, controlar y sancionar el lavado de dinero y otros activos entre los que se destacan los siguientes:
a) Creación de la Intendencia de Verificación Especial que hace parte de la es-tructura orgánica de la Superintendencia de Bancos. Su labor es estrictamente administrativa, de capacitación e información sobre los nuevos patrones de la-vado de activos, recomendaciones para que las entidades obligadas tomen las medidas preventivas necesarias y suscribir los acuerdos de cooperación con entidades de otros países, esfuerzos todos dirigidos a controlar las actividades ilícitas, art. 24 del Acuerdo.
b) Las entidades, como parte de sus controles internos deben llevar un registro de cada uno de sus empleados y estar seguros que tienen los conocimientos necesarios para su adecuado desempeño, artículo 10 del Acuerdo.
c) Igualmente deberán contar con un mecanismo de información mínima sobre todos y cada uno de sus clientes, particularmente cuando se trata de aperturas recientes, operaciones fiduciarias, arrendamientos de cajillas de seguridad o movimientos en efectivo que superen los montos reglamentados por la ley.
Estos registros deberán mantenerse actualizados y conservarse en medio mag-nético.
d) Las entidades están obligadas a comunicar a la Superintendencia de Bancos todas las transacciones que detecten como sospechosas.
e) Las empresas bancarias deben designar un funcionario gerencial denominado Oficial de Cumplimiento, cargo que tendrá como atribuciones: proponer progra-mas, normas y procedimientos, para evitar el uso indebido de los servicios de la entidad financiera, dar a conocer al interior de la organización todas las disposiciones legales y reglamentarias sobre el lavado de activos, coordinar con otras instancias de la entidad la implementación de programas, normas, procedimientos y controles internos y velar porque los mismos se cumplan, art. 21 del Acuerdo.
Igualmente este funcionario, deberá preparar y documentar la información que debe remitirse a la Superintendencia particularmente sobre las transacciones sospechosas.37
37 Transacción sospechosa: es aquella transacción inusual debidamente examinada y documentada por la persona obligada, que por no tener un fundamento económico o legal evidente, podría constituir un ilícito penal.
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f) Mantener una constante actualización técnica y legal sobre el tema de preven-ción y detección de lavado.
Guatemala ha firmado una serie de acuerdos de intercambio de información entre los miembros del “Consejo Centroamericano de Superintendentes de Bancos, de Seguros y de otras Instituciones Financieras” donde los compromisos generales son los de intercambiar información y velar porque las leyes internas eviten la infiltración de dineros ilícitos en la actividad bancaria.
Teniendo en cuenta las generalidades expuestas en las leyes bancarias de Guate-mala, el decreto 18-2002, establece como función de la Superintendencia de Bancos ejercer la vigilancia e inspección con las más amplias facultades de investigación y libre acceso a todas las fuentes y sistemas de información de las entidades supervisadas —in situ— igual sucede con toda entidad o personas que presten cualquier servicio a la entidad sujeta a vigilancia. De lo contrario, podrá solicitar a cualquier juez civil o penal, las medidas precautorias para poder cumplir la función de vigilancia e inspección.
Igualmente el superintendente, puede solicitar información sobre cualquier acto u operación financiera, sea individual o consolidada.
Los bancos y las empresas que conforman los grupos financieros, deberán presentar a la Superintendencia, al fin de cada mes y de cada ejercicio contable, la información detallada de sus operaciones de acuerdo con las instrucciones fijadas. Asimismo están obligados a proporcionar la información periódica u ocasional que requiera la Superintendencia o Junta Monetaria, art. 61 del Acuerdo.
Los balances y estados de resultados de fin de ejercicio, deberán contar con la opinión de un auditor externo inscrito en la Superintendencia de Bancos.
Salvo las obligaciones y deberes establecidos en la normatividad de lavado de ac-tivos, sobre identidad de los depositantes de los bancos, los funcionarios y empleados de la Superintendencia no pueden proporcionar dicha información. Se exceptúa la información que se intercambien entre bancos e instituciones financieras.
Como lo anotamos en el planteamiento anterior, la función de supervisión, no compromete la responsabilidad de la Superintendencia, funcionarios o personal de la misma, ni garantiza dicha gestión la que será siempre por cuenta y riesgo de la entidad, sus administradores y accionistas.
Pese a lo cual, los bancos y las empresas que integran grupos financieros deberán contar con procesos integrales que incluyan administración de riesgo, de mercado, de liquidez, cambiario, operacional, que tengan sistemas de información y en “comité de gestión de riesgos” que identifica, monitorea, controla y previene los riesgos. Igualmente, debe contar con políticas y procedimientos escritos para una adecuada administración de riesgos. Es necesario no perder de vista que la responsabilidad es
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de la entidad, y que las infracciones a la Ley Bancaria, a las resoluciones de la Junta Monetaria, a sus reglamentos, a la presentación de informaciones o documentos falsos o acciones fraudulentas, registro de operaciones para eludir el encaje bancario que conlleve el incumplimiento de los requerimientos patrimoniales, serán sancionados por el órgano supervisor.
Los miembros del Consejo de Administración, el gerente general, mandatarios, auditores y demás ejecutivos, que resulten responsables de las infracciones que afecten a la entidad, serán sancionados con suspensiones hasta por seis meses y si la gravedad lo amerita el superintendente pedirá su remoción, so pena de las acciones penales o civiles del caso.
En toda entidad vigilada existe un “comité de riesgo” responsable de la buena marcha de la organización, pero cuando a juicio del superintendente existan factores de riesgo que requieran la constitución de reservas o provisiones, las ordenará inclusive contra cuentas de capital, arts. 55, 56, 57, 58 del decreto 19-2002.
Con la creación de “grupos financieros” bajo el control de una empresa controla-dora o de una empresa responsable, que será el banco, todas y cada una de las empresas integrantes estarán sujetas a la supervisión consolidada por parte de la Superinten-dencia de Bancos, art. 28 del decreto 19-2002.
La Junta Monetaria deberá normar de manera general las operaciones contables, la información que deberá divulgarse al público y los requisitos mínimos que deban incorporarse al trabajo de las auditorías internas y externas.
Los registros contables deberán reflejar fielmente todas las operaciones derivadas y servicios prestados, aplicando los principios de contabilidad generalmente aceptados y normas internacionales de contabilidad, y deberán presentarse a la Superintendencia al fin de cada mes y de cada ejercicio contable, art. 61 del decreto 19-2002.
Los bancos deberían divulgar el público información suficiente sobre sus acti-vidades y su posición financiera, la cual debe ser precisa, correcta y oportuna de acuerdo con las instrucciones generales que imparta la Superintendencia. art. 62 del decreto 19-2002.
La empresa controladora o responsable, deberá proporcionar a la Superintendencia y al público, la información individual y consolidada de las empresas que integran el grupo financiero.
Como hemos afirmado al analizar los principios relacionados con la inspección en sitio, la regulación bancaria de Guatemala de manera práctica responsabilizó a la entidad financiera de su propio control, pero exigió el concurso de las auditorías externas para auditar los estados financieros, fijar las reglas necesarias para ubicación profesional del auditor y la necesaria información de la totalidad de los descuentos
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de la inspección por parte del auditor externo, sin que esto impida las inspecciones cuando el superintendente lo requiera. Tal supervisión y vigilancia que se realizará en forma consolidada a la entidad y a las empresas que conforman el grupo financiero, sin ninguna limitación pero sin garantizar la eficacia del proceso.
4.6. requerImIentos de InformacIón (prIncIpIos 21 y 24)
En la Ley de Bancos y Grupos Financieros “entre los deberes del Consejo de Ad-ministración”, art. 21 del decreto 19-2002, numeral F, se le atribuye la de conocer y aprobar los estados financieros mensuales respaldados por auditoría interna y anual-mente, por el informe de las auditorías externas, con su correspondiente dictamen y notas aclarativas.
Igualmente, atenderá y vigilará el cumplimiento y correcciones, recomendadas por los entes de control.
Al registro contable de las operaciones, le serán aplicables las normas emitidas por la Junta Monetaria y le serán aplicables los principios de contabilidad generalmente aceptados y normas internacionales de contabilidad.
La Superintendencia de Bancos determinará de manera general las operaciones contables y los requisitos mínimos que deben incorporarse en la concentración y alcan-ce de las auditorías extremas de las empresas sometidas a su vigilancia, verificará que los auditores internos estén inscritos en la Superintendencia y aquellos que incumplan con las disposiciones legales o contractuales, les será cancelado el registro.
Los bancos y las empresas controladoras o responsables de los grupos financieros, deberán divulgar al público la información individual y consolidada de las empresas que integran el grupo, conforme a las instancias generales que emite la Superinten-dencia, pero esta información debe ser precisa, correcta y oportuna.
En el Acuerdo Gubernativo 118-2002, se estableció la obligatoriedad para que la entidad vigilada, a través del oficial de cumplimiento, examine e informe las tran-sacciones mensuales y sospechosas, y documente la información que debe referirse a la Superintendencia sobre lavado de dinero en otros activos, cuidando la reserva de información establecida para la identidad del contratista. La anterior información será procesada bajo un sistema informativo que desarrollará el “intendente de verificación especial” que hace parte de la estructura orgánica de la Superintendencia.
Los bancos y empresas de los grupos financieros, deben mantener un sistema de control interno adecuado a su escala de negocios, que incluya descripciones claras sobre delegación de actividad, salvaguarda de activos, y contabilización de sus operaciones; la Superintendencia implementará un sistema de información de riesgos, que servirá con fines de análisis de crédito, art. 57 del decreto 19-2002.
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4.7. poderes formales de los supervIsores (prIncIpIo 22)
Una de las inquietudes para las entidades “off shore”, es que exista el intercambio de información con los entes de supervisión del país de origen y como anotábamos en otro principio anterior, cuando se presentan irregularidades o deficiencias patri-moniales, se consulta directamente a la autoridad supervisora del país de origen y se exige su presencia en Guatemala.
La Superintendencia de bancos podrá suscribir memorandos de entendimiento o acuerdos de cooperación con entidades de supervisión del país de origen de la entidad extranjera y con otros países.
4.8. prIncIpIos relatIvos a la Banca InternacIonal (prIncIpIos 23 y 25)
Para operar en Guatemala, las entidades fuera de Plaza —off shore— deberán obtener autorización de funcionamiento de la Junta Monetaria, presentando toda la información requerida por la Superintendencia y el Banco de Guatemala en forma detallada, que acredite la autorización de la autoridad supervisora del país de origen para realizar intercambio de información y que en ese país se apliquen estándares prudenciales inter-nacionales para requerimientos patrimoniales y de liquidez, de lo contrario se aplicará a la normatividad de la Junta Monetaria en Guatemala.
En las esferas controladoras o responsables, los grupos financieros se deben comprometer por escrito a cubrir las diferencias patrimoniales.
El incumplimiento de algún requisito, podrá originar la revocatoria de funciona-miento de las entidades fuera de plaza.
De manera general, la legislación bancaria de Guatemala exige la supervisión del país anfitrión, con estándares internacionales que permita realizar una supervisión consolidada y se exigirá el consentimiento de esa autoridad anfitriona para el in-tercambio de información.
Los bancos extranjeros que obtengan autorización para establecer sucursales en Guatemala, responderán con todos sus bienes por las operaciones que efectúen y el supervisor local puede verificar “en sitio”, cualquier irregularidad.
Cuando un banco extranjero presente deficiencia patrimonial, la Superintendencia comunicará a la casa matriz, quién deberá subsanar la deficiencia dentro de un plazo de treinta (30) días, de no subsanarse, se aplicará la suspensión de operaciones y exclusión de activos y pasivos.
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consIderacIones fInales soBre aspectos relacIonados con BasIlea I - 1988
precondIcIones para una supervIsIón BancarIa efectIva
Un sistema eficiente y eficaz de supervisión bancaria, deberá contar con claras respon-sabilidades y atribuciones así como una total independencia operacional, autonomía y recursos presupuestales adecuados, todo dentro de un marco legal y protección jurídica adecuado.
Deben existir poderes suficientes para asegurar el cumplimiento de las leyes y disposiciones regulatorias, así como un intercambio de información entre supervisores nacionales e internacionales.
Como se observó en la parte introductoria es necesario que las superintendencias bancarias, tengan la capacidad de establecer los marcos regulatorios, sobre todo en el manejo de riesgos y autonomía para tomar todas las medidas necesarias para la normalización de riesgos de iliquidez y de capital adecuado, así como la posibilidad de retirar automáticamente licencias de funcionamiento y renovación de permisos.
Los organismos regulatorios —Junta Monetaria y Consejo Directivo— deberán ser los organismos que diseñen la política monetaria y cambiaria y la Superintendencia deberá realizar labores de vigilancia y control.
Si el Poder Ejecutivo mantiene la facultad de nombrar y remover a los miem-bros de la Junta Monetaria y Consejo Directivo, el presidente y vicepresidente del Banco Central, los superintendentes y vicesuperintendentes, se limita la autonomía del organismo y puede comprometer políticamente las decisiones y afectar aquellas regulaciones de exclusivo carácter técnico.
En Guatemala, la Junta Monetaria, cuenta entre sus miembros a representantes del sector comercial e industrial y de los bancos privados, lo que compromete la confidencialidad de la información y las decisiones tomadas, sobre todo en aquellos renglones aplicables del concepto de “Información privilegiada”.
Sería conveniente en Guatemala impulsar una reforma constitucional que separe la Superintendencia de Bancos del Banco de Guatemala y variar la conformación de la Junta Monetaria.
Adicionalmente, se compromete el cubrimiento conocimiento y aplicación de las superintendencias con la continua emisión de resoluciones y normas en materia de supervisión, razón por la cual se debe adoptar una regulación financiera más estable y no sujeta a los cambios coyunturales de la economía.
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Pese a los esfuerzos realizados para la definición de criterios para una supervisión consolidada, frente a los grupos financieros, es necesario una unidad de carácter técnico-investigativo para asegurar que la supervisión sea capaz de penetrar en el corazón de los negocios, mediante visitas en sitio y el análisis de una contabilidad estandarizada, que origine estados financieros comparables y con criterios uniformes de presentación.
Es necesario resaltar negativamente la posición de la supervisión en Guatemala, que en ningún caso implica, la asunción de responsabilidades por su gestión o por la de sus funcionarios, ni garantiza el buen fin de dicha gestión, la que será siempre por cuenta y riesgo de la propia entidad vigilada, de sus administradores y ac-cionistas, casi se podría pensar que existe una falta de compromiso de supervisión, frente a hechos relevantes.
autorIzacIón, actIvIdades, estructura de propIedad y organIzacIón BancarIa
Los requisitos para otorgar licencias de funcionamiento a las instituciones bancarias así como las normas que regulan la estructura de propiedad, están orientadas a garantizar la operación eficiente de las entidades y a la protección del interés público. De ahí la prohibición de utilizar la palabra banco u otro término relacionado, so pena de aplicar multas sucesivas como lo determina la legislación de Guatemala y Nicaragua.
Regionalmente, la diferenciación de las actividades permitidas a bancos de tipos diversos, tales como de servicios múltiples, de segundo piso, y de inversión están ausentes en las legislaciones investigadas y en Guatemala la Banca de Inversión se contempla bajo la figura de sociedades financieras privadas. En los dos países no se permite la captación de dineros públicos en las oficinas de representación de los bancos extranjeros, actitud que protege al ahorrador y no se vulnera el régimen de autorización bancaria.
En relación con la organización y estructura de la propiedad, el avance es disímil entre los países y si bien es cierto existe en las dos legislaciones un índice de capital mínimo ligeramente superior al contemplado en el Comité de Basilea, y que se revisa periódicamente, la misma exposición a riesgos de mercado y operativos, riesgos de interés debería estar en relación directa con el nivel de riesgos de sus operaciones. Crediticias, lo cual preserva la solvencia de la institución bancaria.
De mejor forma la legislación de Nicaragua maneja los elementos que integran el capital primario y secundario, especialmente a raíz de la expedición de la Norma CD-SIB 188-2-2001.
La debilidad que presentan estas legislaciones centroamericanas es en lo referente a los montos de capital mínimo, los cuales son relativamente bajos respecto a los están-
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dares internacionales, de ahí la proliferación bancaria, que se presenta en Guatemala —29 entidades— que es un número alto en relación con la economía del país.
De carácter general para una licencia de funcionamiento bancaria, debe valorarse la estrategia y la solvencia económica profesional y moral, de los organizadores, accionistas y ejecutivos principales de las instituciones bancarias, lo cual generaría una mayor confianza del público en el sistema.
De otro lado resulta importante la identificación de los grupos financieros de las entidades vinculadas y controladoras, las operaciones de balance y fuera de ba-lance así como fijar en un porcentaje menor el límite de endeudamiento y estimular un mayor control interno y una profesional auditoría externa, con lo cual se tendría un mejor control sobre las operaciones cruzadas que frecuentemente originan las crisis sistémicas financieras.
Se deben establecer criterios de carácter objetivo mediante los cuales los entes reguladores y supervisores analicen, evalúen y adapten decisiones sobre las calida-des subjetivas y económicas de las personas que ingresan al sistema basados en la confianza.
De otro lado, los cambios en la estructura de propiedad y las inversiones de enti-dades financieras, parecen estar supervisadas de manera muy limitada, razón por la cual los supervisores bancarios deben contar con la autoridad necesaria para estable-cer criterios que permitan la revisión de adquisiciones o inversiones importantes de un banco y asegurar que sus afiliaciones o estructuras corporativas no expongan al banco a riesgos significativos o inhiban una supervisión efectiva sobre participaciones cruzadas directa o indirectamente.
prIncIpIos de regulacIón prudencIal y requerImIentos
No cabe la menor duda que el “negocio bancario” está cada día más expuesto a nuevos riesgos nuevos, a sofisticados métodos de defraudación y la imposibilidad práctica de conocer adecuadamente toda la clientela de la entidad, razones por las cuales es necesario minimizar el riesgo a que se exponen las instituciones financie-ras, de ahí la importancia que tomó en la década de los noventa la “supervisión prudencial” de la que hablamos en la introducción de esta investigación y que hoy direccionamos hacia una supervisión “integral de riesgos”.
Dentro de este contexto aparecen los “riesgos de transacción” “riesgos de mercado” y “riesgo operativo” conceptos que deben incorporarse a la legislación de cada uno de los países analizados en esta investigación, pero cuya asimilación dependerá de la dinámica que asuma el sector financiero y del apoyo que suministren los gobiernos de cada país, lineamientos que se hacen más necesarios con la tendencia globalizadora
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de la industria bancaria. Es preciso resaltar que esta metodología debe estar estrecha-mente relacionada con el capital mínimo social exigido y de una necesaria supervisión consolidada. La amenaza que presenta esta propuesta es la competencia desigual frente a países de escaso desarrollo económico los cuales pueden verse obligados a ceder el paso a una banca internacional poderosa, que por razones de rentabilidad no se vincula adecuadamente al apoyo y crecimiento social, tan necesario en nuestras economías regionales y en particular en Nicaragua y Guatemala.
De otra parte, el principal problema del Acuerdo de Basilea, 1988 es su limitación para diferenciar el capital requerido por riesgo ante diversas disposiciones crediti-cias. El acuerdo agrega contrapartes de muy diversa calidad crediticia en un número limitado de categorías de riesgo. Este esquema alienta el arbitraje regulatorio concen-trando la exposición al riesgo en las contrapartes con menor calidad crediticia (i.e. la categoría más rentable) por medio de la bursatilización o por medio de exposición al riesgo en operaciones fuera de balance.
Debe destacarse, el esfuerzo importante que estos dos países han realizado para cumplir con los estándares mínimos de capital, para la evaluación de cartera crediticia la constitución de provisiones con lo cual han cubierto el riesgo crediticio.
polítIcas y procedImIentos para IdentIfIcar y controlar los rIesgos y evItar actIvIdades crImInales o de defraudacIones
Si se hace justicia con cada una de las legislaciones investigadas, la incorporación de las recomendaciones internacionales y de los principios relacionados de Basilea, sobre todo en manejo de cartera y de provisiones, y concentración de riesgos en los grupos financieros nos permite asegurar que el sistema bancario está protegido sin descartar las crisis macroeconómicas y las profundas diferencias que rigen a las economías de Nicaragua y Guatemala con otros países de la región y con los estándares del mundo como se observa en el siguiente cuadro.
cuadro 2Indicadores económicos
País PIB real Percápita ($) Ingresos menores a US$2 diarios
Crédito doméstico privado (% PIB)
Guatemala 1.552 15.90 15.74Nicaragua 496 41.10 92.95República Dominicana 2.254 N.d. 44.80Canadá 23.621 N.d. 92.58Estados Unidos 31.891 N.d. 159.38América Latina 3.681 N.d. 42.71El mundo 5.697 N.d, 150.72
Fuente: Banco Mundial - Bank Scope 1997 - 2002.
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Estas recomendaciones fueron incorporadas en Guatemala mediante la resolución de Junta Monetaria 64-2004 “Administración de Riesgos de Crédito” y en Nicaragua con las Normas CD-SIB 185-2 - 2001 y CD SIBOIF 337-1 - 2005 Sobre “Evaluación y clasificación de activos y medición de riesgos”.
Para complementar el manejo de riesgos en el sistema financiero se hace indispensable la adopción de políticas y controles sobre “Riesgo país operacional y de mercado”.
Con relación al “lavado de dinero” los dos países han asimilado en sus legislaciones los controles necesarios para evitar la recepción de dineros fraudulentos y en Gua-temala se estableció en la Superintendencia Bancaria la Intendencia de Verificación, organismo que desarrolla una actividad administrativa de control y seguimiento, una permanente capacitación sobre modalidades de lavados de activos y se han establecido los acuerdos de cooperación a nivel de información regional y mundial.
métodos de supervIsIón BancarIa
Un sistema efectivo de supervisión bancaria debe asegurar que las entidades vi-giladas mantengan registros adecuados, realizados conforme a políticas contables estandarizadas que permitan al supervisor obtener una visión verdadera sobre la condición financiera de la entidad, la rentabilidad del negocio y que la publicación de los estados financieros reflejen fielmente la situación de la entidad.
Es este punto tal vez una de las mayores debilidades que se presentan en las le-gislaciones bancarias, no obstante las normas y la unificación en el tratamiento de las cuentas contables.
Los supervisores deben contar con las medidas adecuadas para realizar actividades correctivas oportunas, especialmente en lo relacionado con capitales mínimos, provisiones y amenazas de iliquidez u otra circunstancia que amenace el ahorro del público, aunque es necesario anotar que en los dos países investigados existen sendos fondos de garantía del ahorro lo cual permitirá afrontar de una mejor manera una liquidación bancaria.
Como se ha insistido en repetidas ocasiones la supervisión debe ser consolidada incluyendo las sucursales, empresas conjuntas y subsidiarias con el extranjero de tal manera que permitan una medición integral de riesgo. Complementariamente se debe tener un sistema efectivo de supervisión bancaria en sitio y extra sitio y que los supervisores bancarios tengan un contacto permanente con las gerencias de la entidad financiera, con el fin de que ésta asuma de manera directa la corrección de los tropiezos y fallas que se presenten en las diferentes visitas de los supervisores bancarios.
En los países analizados además de la información que deben enviar las entidades vigiladas, y las auditorías externas, se debe insistir en que los supervisores deben tener los medios para validar independientemente los informes y estadísticas.
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Es preciso hacer un análisis sobre la multiplicación de normas y resoluciones por parte de los entes reguladores y de los mismos entes supervisores, teniendo en cuenta que no por ser abundante la legislación es más efectiva, sino por el contrario en algunos momentos la proliferación de normatividad puede presentar al interior de la entidad financiera, confusión y rutinización lo cual contradice una supervisión eficiente.
Resulta entonces necesario, reconocer que la dinámica del sector financiero cambia frecuentemente la normatividad aplicable, lo cual genera traumatismos al interior de la entidad y altos costos en la implementación de normas y de informes necesarios para cumplir los requisitos exigidos, por lo que resulta recomendable consolidar en forma periódica y mediante una sola resolución todos los aspectos relacionados con un tema en particular.
requerImIentos de InformacIón
Un elemento clave en la supervisión consolidada es establecer contactos con super-visores locales y realizar acuerdos de información con otras autoridades supervisoras regionales e internacionales lo cual minimizaría el riesgo sobre todo en las transac-ciones de carácter internacional.
Los supervisores bancarios deben asegurarse que cada entidad vigilada man-tenga los registros adecuados, que le permitan al supervisor tener una idea clara de la condición financiera del banco y que la publicación de los estados financieros al público sea de la manera más simplificada posible pero con la claridad que permita al ciudadano común entender la verdadera posición de la entidad.
prIncIpIos relatIvos a la Banca InternacIonal
La Supervisión Bancaria deberá exigir que las operaciones locales de los bancos extran-jeros sean realizadas con los mismos estándares de las instituciones domésticas y que la supervisión de la casa matriz de la entidad extranjera asegure la supervisión consolidada y se haga responsable directamente de los riesgos en que se vea involucrada la sucursal extranjera so pena en casos extremos de retirar la licencia de funcionamiento.
En este campo es muy importante referenciar el “Concordato de Basilea, adopta-do en mayo de 1983 donde se referencia los principios para una supervisión de los establecimientos bancarios extranjeros.
De acuerdo con el documento, ningún banco que opere internacionalmente debe estar libre de supervisión. Las autoridades del país anfitrión de una inversión del sector financiero tiene la responsabilidad de la supervisión de sus filiales, pero las autoridades del país de origen de la inversión tienen la responsabilidad de la super-visión prudencial y consolidada de la entidad extranjera.
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Rev. maest. derecho econ. Bogotá (Colombia) N° 4: 331-458, enero-diciembre de 2008
crItIcas al acuerdo de capItal de BasIlea 1988
Por considerarlo pertinente, sobre el tema tratado, transcribo el desarrollo conceptual de aLan eLizondo en el libro Medición integral del riesgo de crédito. Las siguientes son las debilidades más comúnmente asociadas al enfoque de capitalización de Basilea.
1. Las reglas vigentes no distinguen claramente la calidad crediticia de las con-trapartes. Esto es debido a la amplia variedad existente de tipos de acreditados y a la escasa diferenciación propuesta por Basilea.
2. Es una medida estática de riesgo. Al fijar un porcentaje de 8% como requisito mínimo de capital no se tiene en cuenta la volatilidad ni el entorno cambiante al cual se enfrentan los países emergentes en mayor medida. Este porcentaje debe adaptarse a las circunstancias específicas del país en el cual se aplica. Como medida sustituta algunos países han adoptado porcentajes mayores de capital mínimo requerido (10%).
3. Las reglas vigentes no consideran una visión integral de riesgo. Esto es im-portante en países emergentes, pues el impacto del riesgo de mercado en el riesgo crediticio es mayor.
4. No se reconocen los efectos de diversificación en los portafolios de crédito. La concentración representa un factor de riesgo que no es considerado por las reglas vigentes. La falta de desarrollo de diversas ramas de la actividad económica provoca que éste sea un factor de riesgo relevante en países emergentes”.
nIvel de cumplImIento de los prIncIpIos BásIcos para una supervIsIón BancarIa efectIva
Los principios básicos, se han convertido en una norma para la regulación y super-visión prudencial, razón por la cual se hace indispensable acotar el grado de cum-plimiento en la aplicación de los Principios, en Nicaragua y Guatemala, evaluación que puede tener los inconvenientes derivados de la falta de verificación sobre todo en su aplicación por parte de los supervisores, y la interpretación de las normas legales por las instituciones bancarias.
Como metodología de evaluación y cumplimiento se utilizarán los siguientes gra-dos: CUMPLE, PARCIALMENTE, y NO CUMPLE. Estos grados de cumplimiento estarán consignados en cada uno de los principios incorporados en el cuadro anexo: “Marco legal, aplicación de principios de Basilea”.
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Ley
314
- 199
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isor
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isor
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-SIB
-185
-2-2
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isor
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CD
-SIB
-185
-2-2
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Parc
ialm
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-SIB
-185
-2-2
001
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ialm
ente
Con
tinúa
impLementación e impacto de Los principios de BasiLea en nicaraGua y GuatemaLa 421
Rev. maest. derecho econ. Bogotá (Colombia) N° 4: 331-458, enero-diciembre de 2008
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-185
-2-2
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Ley
314
- 199
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155
- 3
- 20
01
Arts
. 1 -
26C
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Luis GuiLLermo BarBosa Gaitán422
Rev. maest. derecho econ. Bogotá (Colombia) N° 4: 331-458, enero-diciembre de 2008
Prin
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oN
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Art
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plim
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-155
-3-2
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-155
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Art.
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-185
-2-2
001
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y 48
Parc
ialm
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Con
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impLementación e impacto de Los principios de BasiLea en nicaraGua y GuatemaLa 423
Rev. maest. derecho econ. Bogotá (Colombia) N° 4: 331-458, enero-diciembre de 2008
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Luis GuiLLermo BarBosa Gaitán424
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Rev. maest. derecho econ. Bogotá (Colombia) N° 4: 331-458, enero-diciembre de 2008
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- 200
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- 200
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002
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61
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impLementación e impacto de Los principios de BasiLea en nicaraGua y GuatemaLa 445
Rev. maest. derecho econ. Bogotá (Colombia) N° 4: 331-458, enero-diciembre de 2008
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19
- 200
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19
- 200
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Rev. maest. derecho econ. Bogotá (Colombia) N° 4: 331-458, enero-diciembre de 2008
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19
- 200
2A
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002
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Dec
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19
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- 20
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- 20
02A
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tinúa
impLementación e impacto de Los principios de BasiLea en nicaraGua y GuatemaLa 447
Rev. maest. derecho econ. Bogotá (Colombia) N° 4: 331-458, enero-diciembre de 2008
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19
- 200
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19
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19
- 200
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6 - 2
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impLementación e impacto de Los principios de BasiLea en nicaraGua y GuatemaLa 451
Rev. maest. derecho econ. Bogotá (Colombia) N° 4: 331-458, enero-diciembre de 2008
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19
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Rev. maest. derecho econ. Bogotá (Colombia) N° 4: 331-458, enero-diciembre de 2008
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Rev. maest. derecho econ. Bogotá (Colombia) N° 4: 331-458, enero-diciembre de 2008
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Rev. maest. derecho econ. Bogotá (Colombia) N° 4: 331-458, enero-diciembre de 2008
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Rev. maest. derecho econ. Bogotá (Colombia) N° 4: 331-458, enero-diciembre de 2008
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