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Academia DIKÉ. Avda de Villagarcía nº 2 A, entrpl dcha. Santiago de CompostelaTlfno.- 981 596789
LECCIÓN 1: EL DERECHO CIVIL DE GALICIA
EL DENOMINADO DERECHO FORAL DE GALICIA
Se parte de que el Estado español es plurilegislativo, hay un ordenamiento complejo y
existen varias fuentes de producción normativa, lo que implica que el derecho civil no
emana de un único centro, sino que las competencias sobre derecho civil están compartidas
entre el Estado y algunas Comunidades Autónomas.
Esta variedad legislativa no es un fenómeno nuevo sino que también existió en el
Antiguo Régimen, donde desde el punto de vista del derecho los antiguos reinos
conservaban sus fuentes de producción normativa hasta la guerra de sucesión española, con
los Decretos de Nueva Planta de Felipe V que suprimen los centros periféricos de
producción normativa manteniendo el derecho existente hasta aquel momento con alguna
excepción. Los reinos que apoyaron a Felipe V como Navarra o el País Vasco mantuvieron
las fuentes de producción.
A mediados del Siglo XIX por las guerras carlistas se suprimen las fuentes de
producción también en esos territorios. Mantienen sus derechos propios pero sin posibilidad
de renovación; momento en el que se empieza a hablar de la “CUESTIÓN FORAL”,
mantenimiento de la diversidad legislativa y resistencia de esos territorios a la uniformidad
de la codificación.
Galicia nunca tuvo fuentes de producción propias, ni fueros ni asambleas
legislativas y participó siempre en Cortes de León o Cortes de Castilla. Pese a que se
hablaba de “peculiaridades jurídicas gallegas” el derecho aplicable era el castellano aunque
encontramos ciertas costumbres propias de Galicia, incluso en algún momento reconocidas
por la Audiencia Territorial de A Coruña, que en general tenían carácter fundamentalmente
agrario (derecho consuetudinario).
Aún así cuando llegó el momento de considerar territorios forales como territorios
con derecho propio se incluyo expresamente a Galicia.
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Antes de la entrada en vigor del Código Civil las normas aplicables a Galicia eran
las de derecho castellano que no chocaban con usos y costumbres gallegas porque existían
simplemente normas consuetudinarias que se entendían que tenían más intensidad que en
otros territorios y que por eso se aplicaban como tales.
La cuestión foral surgió en pleno siglo XIX y es uno de los motivos que explica el
retraso de la codificación civil en España junto con que el modelo español era el
centralizador que pretendía superar la diversidad legislativa, y su exponente es el Proyecto
de Código Civil de García Goyena en 1851 que fracasó entre otras cosas por la oposición
de los territorios con derecho civil propio. Por lo que se incorporan representantes de
territorios forales a la Comisión General de codificación. El Real Decreto de 1880 aprueba
su entrada y se menciona expresamente entre los territorios forales a Galicia. Se permite
que los territorios con derecho civil propio propusieran un representante para incorporarse a
la comisión de codificación. Se unieron Navarra, País Vasco, Cataluña, Islas Baleares y
Galicia. A partir de este momento Galicia es territorio con derecho civil propio.
La finalidad de los letrados de territorios forales era redactar “Memorias” en las que
se recogiesen instituciones que podían generalizarse y las instituciones forales que
merecían ser conservadas pero limitadas al territorio foral.
En el caso de Galicia esa memoria la redactó el jurista López Lago (publicada en
Madrid en 1885) y en ella se recogió la opinión suya destacando pocas especialidades y las
únicas que merecían tenerse en cuenta eran:
- foros
- compañía familiar gallega
En la Ley de Bases de 11 de mayo de 1888 se establecen directrices (relaciones
entre CC y derechos forales) que han de regir tras la entrada en vigor del Código Civil entre
la regulación codificada y los derechos forales; esta hoy aparece al inicio de ediciones del
Código Civil.
En sus artículo 5 y 6:
o artículo 5 (basado en el proyecto de Silvela): las provincias y
territorios en que subsiste el derecho foral lo conservarán “por
ahora” en toda su integridad. El CC como supletorio excepto el
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Título Preliminar que es obligatorio para todas las provincias del
reino)
o Artículo 6: el Gobierno, oyendo a la Comisión de Códigos,
presentará a las Cortes apéndices del CC con instituciones forales
que conviene conservar. (la compilación a diferencia de los
apéndices son cuerpos legales extraños al Código Civil).
La Base 13ª: incorporación al CC del mayor número de disposiciones de legislación de los
diversos territorios, incluida Galicia. El originario artículo 12 del CC proclama la
subsistencia del derecho foral en determinados territorios.
SISTEMA DE APÉNDICES
Según el Real Decreto de 17 de abril de 1889 se nombrarán Comisiones especiales
con letrados de provincia con instituciones forales que conviene conservar (leyes y
costumbres) bajo la forma de Apéndices para elaborar estos proyectos de ley.
El Real Decreto 24 de abril de 1889 enumera las provincias, entre ellas Galicia, y
les da un plazo de 6 meses.
Se llegó a elaborar un apéndice sobre Galicia y su comisión la presidió Pérez Porto
y elaboró esa comisión un proyecto de apéndice publicado en 1915 en el que se ampliaban
las instituciones que debían mantenerse respecto de la memoria de López Lago y se habla
de:
- Foro / subforo
- compañía familiar gallega
- rentas en saco
- aparcería
- derecho de labrar y poseer
FRACASO DEL SISTEMA DE APÉNDICES: Hay apéndices que nunca se
elaboraron, por ejemplo Cataluña, y de los elaborados sólo se aprobó el de Aragón
(aprobado por un Real Decreto en 1925). Esto fue así porque los territorios forales no
tenían interés por que los que no se aprobasen por ley se mantenían como estaban en toda
su extensión.
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En la 2ª República (1931) la CCAA de Galicia ya tiene competencias legislativas en
materia civil. El reparto era igualitario. Hoy, tras la entrada en vigor de la CE, el reparto es
desigual.
A partir de 1939, el problema que surge es el derecho cristalizado o sin posibilidad
de reforma.
El Código Civil derogó el derecho anterior (derecho castellano) porque los otros
derechos existentes en territorio español, los derechos forales, mantuvieron su vigencia
como estaban porque antes ya habían tenido fuentes de producción propias. Su vigencia se
mantiene en base al artículo 12 del CC.
En el caso gallego que nunca tuvo fuentes de producción propias teníamos sólo
normas consuetudinarias aunque era un sistema diferente al que existía antes de entrar en
vigor el Código Civil.
Antes del Código Civil los principios del derecho castellano no chocan con las
costumbres gallegas que sólo adoptaban o complementaban el derecho castellano según las
circunstancias socioeconómicas gallegas; pero tras la entrada en vigor del Código Civil el
derecho gallego sólo podía manifestarse a través de la costumbre local extra legem (art 1.1
CC), pues el artículo 5 del CC prohíbe la costumbre contra legem. Los pactos que lo
inspiran en muchos casos son contrapuntos a lo que prevén las normas consuetudinarias
gallegas, por ejemplo el Código Civil prohíbe el testamento mancomunado mientras que
eso era una práctica muy extendida en Galicia y estamos ante una costumbre contra legem.
Así tras la entrada en vigor el Código Civil los autores suelen destacar que esas
“peculiaridades jurídicas gallegas” se mantuvieron de una forma fraudulenta o
cuasifraudulenta, usando fórmulas indirectas para salvar los obstáculos de la ley estatal que
era la aplicable en aquel momento. Ese uso de fórmulas indirectas aunque puedan
representar una determinada voluntad menoscaban la voluntad gallega.
Existían otras costumbres gallegas que no se oponían a lo dispuesto en el Código
Civil por ejemplo el caso de la compañía familiar gallega.
Pese a todo al hablar de costumbres lo complejo es su prueba y de ahí las
dificultades para delimitar su concepto, régimen jurídico.....
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LA COMPILACIÓN
A pesar de lo que ocurrió en la II República durante la Guerra Civil se vuelve al
sistema anterior ya que en 1946 se celebró en Zaragoza un Congreso Nacional de Derecho
Civil sobre el análisis de los derechos forales en España, en él se concluyó que convenía
actuar de forma progresiva en dos pasos:
1. se propone así un sistema de compilaciones que recogiesen las
instituciones vigentes en los territorios forales y las que no habían caído
en total desuso pero ahora son compilaciones y no apéndices.
2. sigue aspirándose a la plena uniformidad del derecho civil y superación
de la pluralidad legislativa. Se trata de elaborar un CC general que
recoge instituciones forales ya mencionadas.
Publicadas las compilaciones y tras el periodo de divulgación y estudio se preveía la
determinación de una fórmula más conveniente para recoger en un futuro en el Código
Civil las instituciones recogidas en las compilaciones (que vendrían a ser base de una futura
reforma del Código Civil que recogía las instituciones de derecho foral). Los apéndices
eran derecho excepcional mientras que la Compilación es derecho especial.
Estas ideas fueron aceptadas por el Gobierno creándose Comisiones de Juristas de
las Regiones Forales, cada uno de los cuales elaboró un anteproyecto de compilación que
pasaron a la Comisión General o Codificación y luego fueron aprobados por el Gobierno
como leyes estatales las diferentes compilaciones que recogían instituciones forales, pero
eran leyes estatales.
La primera compilación fue la de Vizcaya y Álava en 1959 y la última la de Navarra
en 1973.
Las compilaciones resultaban más favorables para los derechos forales que el
derecho de los apéndices porque:
1. permitía contemplar instituciones que aunque no estuvieran vigentes no
hubieran caído en desuso: Se permite recuperar instituciones
tradicionales.
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2. la idea que presidía estas compilaciones era no sólo recuperar sino
también adoptar a las nuevas circunstancias las instituciones (o las
necesidades del momento presente): Proceso de renovación del derecho
foral.
Cabe diferenciar dos etapas en el proceso de compilaciones:
1º. Las compilaciones son más respetuosas con la idea del Congreso de
Zaragoza: se limitan a recoger instituciones peculiares del respectivo territorio foral.
2º. La Compilación de Aragón (1967) y la de Navarra (1973: Navarra tenía
capacidad legislativa propia) que incorporan un sistema de fuentes, y esto es muy
importante porque eso supone hablar de un ordenamiento jurídico propio sea más o menos
completo. Al admitirse esos sistemas de fuentes se está rompiendo la unidad legislativa y
este cambio provocó un cierto agravio respecto de las compilaciones aprobadas antes.
En cualquier caso ya en este momento (principios de los 70) se había abandonado el
ideal de la unificación civil y frente a la idea inicial las compilaciones supusieron la
consolidación de los derechos forales y ese cambio tuvo reflejo en la reforma del Título
Preliminar del Código Civil de 1974.
En esta etapa, las regiones no tenían capacidad de producción normativa propia. Las
Compilaciones son leyes estatales no elaboradas en cada región.
Los artículos 12 y 13 se ocupaban de la relación del derecho foral y el derecho
estatal y ahora en el artículo 13.2 se reconocen los derechos forales no con carácter
provisional sino definitivo.
Tanto los apéndices como las compilaciones son leyes estatales (no existía
descentralización legislativa).
La compilación de derecho civil de Galicia fue aprobada en 1963. Por primera vez
tenemos una ley que contiene instituciones gallegas.
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LA COMPILACIÓN DEL DERECHO CIVIL ESPECIAL DE GALICIA (de 2 de
diciembre de 1963): CONTENIDO Y ESTRUCTURA. JUICIO CRÍTICO.
Se inspira en trabajos anteriores (Memoria de López Lago y Proyecto de Apéndices de
1915) pero es de contenido más amplio y junto a los foros y otros gravámenes análogos se
regula la Compañía familiar gallega, la aparcería, el derecho de labrar y poseer y formas
específicas de comunidad (en materia de aguas, el agra o vilar, muiños de herdeiros);
originariamente se ocupó también de montes vecinales en mano común como otra forma
especial de comunidad pero después de aprobación de la compilación gallega se elaboró
una ley estatal de 27 de julio de 1968 sobre montes que reguló este tema y derogó los
artículos correspondientes de la compilación gallega.
CONTENIDO Y ESTRUCTURA:
Consta de 93 artículos:
. Título Preliminar: aplicación territorial del derecho civil de Galicia
. Título 1º: foros, subforos y otros gravámenes análogos
. Título 2º: compañía familiar gallega
. Título 3º: aparcería
. Título 4º: derecho de labrar y poseer
. Título 5º: formas especiales de comunidad
Una Disposición Adicional más 3 Disposiciones Finales y 5 Disposiciones
Transitorias.
Esta compilación supuso un paso más en derecho civil gallego porque se supera el
carácter consuetudinario de las instituciones gallegas (no sólo hay normas consuetudinarias
sino también normas legales de derecho civil gallego). Sin embargo, la aplicación práctica
sigue siendo muy escasa por varias razones: CRÍTICAS:
1. por el propio desconocimiento por parte de los juristas de esas normas
propias (el único derecho que se explicaba era el derecho estatal,
fundamentalmente el Código Civil)
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2. algunas instituciones contempladas en la compilación tenían escasa
vigencia, por ejemplo muíños de herdeiros que ya en 1963 se dudaba de
su vigencia.
En otros casos la propia compilación preveía la superación de algunas figuras, por
ejemplo foros, que en la Exposición de Motivos de Compilación Gallega entendía que foros
y subforos sólo agravan el problema del minifundismo y evitar el progreso de la agricultura
(a pesar de lo que le dedica la mitad de la compilación). Se establece el procedimiento
progresivo para su extensión. La sociedad familiar tácita se suprime, exigiendo la forma
escrita para su eficacia.
3. aunque a veces se pretende adoptar las instituciones, la regulación de la
compilación gallega tenía un carácter muy tradicional por lo que era muy
diferente la adopción de las figuras a los cambios de sociedad y
economía gallega. Así por ejemplo en el contrato de aparcería (que
desplaza la Ley de Arrendamientos Rústicos) se piensa en una
explotación que usa como fuerza de trabajo la humana y la de los
animales. Trata de favorecer al titular de la finca frete al aparcero.
Quedaron fuera de la compilación instituciones que suponen otras tantas
peculiaridades jurídicas gallegas y que sin embargo formaron parte de la Ley de Derecho
civil de Galicia de 1995. Ejemplo viudedad universal; vitalicio; testamento mancomunado,
pago en metálico de las legítimas.
Hay discordancia con la realidad práctica que seguía operando con fórmulas
indirectas. Ante este panorama describió esa etapa del derecho civil gallego como que ésta
“languidecía” y condenada a su desaparición por la falta de uso, práctica de sus
instituciones. Es decir, el principal problema se manifestó en la “Conferencia do Venres” y
era su desconocimiento.
Las Compilaciones que habían nacido con carácter provisorio adquieren carta de
naturaleza con la reforma del Título Preliminar del CC (1974) puesto que el artículo 13 del
CC consagra definitivamente la diversidad legislativa en el orden civil, como el “Derecho
del Estado”.
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LA CONSTITUCIÓN DE 1978 Y LA INTEGRACIÓN
DEL DERECHO CIVIL DE GALICIA
1. El artículo 149.1.8 de la Constitución Española dice que el Estado tiene
competencia exclusiva sobre “legislación civil, sin perjuicio de la conservación,
modificación y desarrollo por las Comunidades Autónomas de los derechos civiles, forales
o especiales, allí donde existan. En todo caso, es competencia indeclinable del Estado, las
reglas relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas, relaciones jurídico-civiles
relativas a las formas de matrimonio, ordenación de los registros e instrumentos públicos,
bases de las obligaciones contractuales, normas para resolver los conflictos de leyes y
determinación de las fuentes del derecho, con respecto, en este último caso, a las normas de
derecho foral o especial”.
2. Sentencia del TC de 12 de marzo del 93 que nos dice que “allí donde existan” se
refiere a CCAA con derecho foral (compilado y consuetudinario) en su conjunto más que a
instituciones concretas, en el momento de entrada en vigor de la CE (Aragón, Cataluña,
País Vasco, Navarra e Islas Baleares).
3. “conservación, modificación y desarrollo”: existen tres tesis: la más restrictiva se
refiere a las materias compiladas con el límite del art 149.1.8 CE; la más generosa, se
refiere a todas las materias civiles excepto las que el art 149.1.8 CE reserva exclusivamente
al Estado y la tesis intermedia (TS) hace referencia a materias compiladas y
consuetudinarias así como aquellas conexas con éstas. En Galicia se parte de las figuras
recogidas en la compilación de 1963, del derecho consuetudinario y de los principios
generales de derecho civil gallego. Hay que tener en cuenta la STC 182/1992 que resuelve
un recurso de inconstitucionalidad de una ley gallega en materia de arrendamientos
rústicos. Esta materia se venía regulando consuetudinariamente. El TC da la razón a la
CCAA gallega. Se permite regular sobre las fuentes del derecho aunque no apareciera
regulado en la compilación. Hay CCAA que asumieron competencias en materia civil sin
tener una compilación previa como Valencia, Murcia,...
4. La facultad legislativa asumida en el Estatuto de Autonomía viene recogida en el
artículo 27.4 de dicho Estatuto de Autonomía de Galicia.
5. la ley de 1987 recoge la integración de la Compilación de 1963 en el Ordenamiento
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jurídico de Galicia (suprimió “por ahora”).
Esta ley sigue un criterio autonomista: aplicación preferente del derecho foral
Gallego y, en lo no previsto, el CC como supletorio.
Así se produce el cambio de régimen (transición política de 1975) y la Constitución
del 78 con la que se produce un giro radical ya que contempla una descentralización
territorial (construye un Estado de Autonomías con capacidad legislativa civil
territorialmente diversificada: art 2 CE) y paralelamente se reconocen competencias
legislativas a las comunidades autónomas, así los artículos 148 y 149 de la Constitución
Española establecen criterios de reparto competencial (competencias exclusivas del Estado,
otras que puedan ser asumidas por las Comunidades Autónomas). En materia de derecho
civil nos interesa el 149.1.8 CE.
A partir de la Constitución Española del 78 hay que aplicar un criterio competencial
y no el de jerarquía; dentro del ámbito de sus respectivas competencias la ley estatal y
autonómica están en situación de igualdad y no hay superioridad de la ley estatal y en caso
de conflictos de leyes se atiende a las normas de derecho interregional privado (aunque los
derechos forales son de origen territorial, su aplicación actual no es necesariamente
territorial). Todo esto sin perjuicio del carácter subsidiario del derecho estatal en tanto no
hay legislación autonómica se aplica el derecho estatal con carácter subsidiario y
supletorio.
El Estatuto de Autonomía de Galicia asume competencias para legislar sobre
derecho civil gallego en el artículo 27.4 y a partir de esto se puede hablar de normas de
producción de derecho gallego (la compilación fue aprobada por una ley estatal) y como
primera manifestación se procede a la integración y adopción en el ordenamiento gallego
de la compilación de 1963, a través de la Ley del Parlamento de Galicia del 10 de
noviembre del 87 (es el primer ejercicio de la competencia propia. Se habla de
constitucionalización del derecho civil de Galicia).
También se aprovecha para derogar artículos sobre foros y subforos que ya se
habían extinguido. En la Ley del 87 ya se apuntó la postura de la Ley gallega sobre las
competencias en derecho civil y adopta la posición autonomista, es decir, la competencia
legislativa gallega no está limitada por el contenido de la compilación del 63. El hecho de
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que exista una competencia exclusiva sobre derecho civil de Galicia no presupone nada
porque pueda ser una regulación diferente o no, se trata sólo de una regulación propia sin
condicional contenido.
Esta ley 1987 modificó la compilación 1963 que discriminaba a la mujer y
estableció que el hombre y la mujer forman parte de la compañía familiar gallega con plena
igualdad jurídica (art 14-32 CE).
La STC 37/1987 resuelve un recurso de inconstitucionalidad de una ley andaluza
agraria. El TC entendió que Andalucía, a pesar de no tener derecho civil propio, sí podía
tratar aspectos civiles para desarrollar las competencias del art 148 CE.
El art 149.1.8 CE establece un reparto desigual entre CCAA. El art 148 no distingue
entre CCAA con derecho civil propio o no. Se establece un elenco de materias que pueden
asumir las CCAA en sus EEAA. No es un catalogo exhaustivo en la medida en que hay
materias no expresamente recogidas. Ej, Galicia en materia de fundaciones. El art 149.3 CE
se refiere a todas las CCAA, por ej, ley fundaciones de Madrid.
Siempre que se respeten los derechos fundamentales la CCAA podrá legislar en
materia de asociaciones según el TC.
Galicia puede legislar en materia de parejas de hecho porque no aparece
expresamente en el art 149.1.8 CE pero puede legislar en base al criterio de conexidad (DA
3ª).
La LDCG 1995-2006 recogen el derecho civil gallego pero no todo porque siguen
existiendo leyes especiales.
LA LEY DE DERECHO CIVIL DE GALICIA DE 1995: CONTENIDO Y
ESTRUCTURA. APRECIACIÓN CRÍTICA. INSTITUCIONES
INTERPRETATIVAS E INTEGRADORAS: LA CASA Y LA VECIÑA.
Alguna de las críticas a la compilación del 63 era que ésta era bastante incompleta. Ahora
se colocan esas figuras que habían quedado fuera como por ejemplo el vitalicio, el
usufructo universal, el testamento mancomunado, y también otras figuras en virtud del
criterio de conexión ( figuras que aunque no estuviesen en la compilación si guardasen
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conexión suficiente con los regulados y a partir de ahí se sigue aplicando el criterio de la
conexión (TC) por lo que se va aumentando cada vez más el ámbito regulado) o en virtud
de la costumbre consuetudinaria gallega. Es decir, conservar, modificar y desarrollar se
refiere a regular la materia anterior y la nueva que sea conexa. No significa crear derecho
ex novo.
La sentencia del Tribunal Constitucional 121/ 1992 admitió expresamente la
posibilidad del legislador gallego de regular en materia de arrendamientos rústicos. En la
Compilación del 63 se regulaban las aparcerías pero no los arrendamientos.
La Ley del 95 suscitó críticas respecto a:
la técnica legislativa: además de contradicciones y reiteraciones (art. 112,
136 LDCG que repiten preceptos del CC; el art 134 y 155 hablan de lo
mismo) se producen también algunos errores de bulto, incluso cabe
considerar que algunos preceptos sean inconstitucionales: que abordan temas
de conflicto de leyes, el artículo 34 se refiere al retracto de graciosa que es
una norma de carácter procesal; otros ejemplos vienen recogidos en el
artículo 4, 5, 137 de la LDCG.
Al contenido: algunas críticas de la Compilación del 63 pueden aplicarse
también a esta ley como son:
Vigencia de algunas figuras obsoletas como el muiño de
herdeiros (artículo 18 de la Ley). En la comisión que discutía
la propuesta de la Ley se explica su mantenimiento por la
afirmación de uno de los miembros de la comisión que decía
que él conocía un caso de muíño de herdeiro.
Carácter marcadamente tradicional de la regulación de alguna
figura en la compilación del 63, concretamente referente a la
aparcería. La Ley del 95 prácticamente sigue la regulación del
63, no se adecua a la idea de una explotación agraria moderna
(artículo 88 de la ley gallega)
Regulación de la veciña (forma de gestionar bienes
comunales compuesta por un patrucio de más edad o el
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elegido por los patrucios de más edad) no contemplada en la
compilación del 63 (artículo 11)
Aunque la Ley del 95 amplía la Compilación del 63 todavía se sigue diciendo que el
derecho civil de Galicia merece más desarrollo, así el propio legislador gallego contempló
la posibilidad de su renovación, concretamente en la Disposición Adicional II donde se
establecía que “cada cinco años, como máximo, sin perjuicio de la iniciativa parlamentaria
correspondiente, la Mesa del Parlamento de Galicia designará una Ponencia, integrada por
miembros de los diversos grupos parlamentarios de la Cámara, a fin de elaborar un informe
comprensivo de las dificultades y dudas que se adviertan en la aplicación de los preceptos
de la presente ley y de aquellas normas que se estimen necesarias para la conservación,
modificación y desarrollo de las instituciones del derecho civil propio de Galicia”.
En abril del 2001 se elaboró un documento inicial para la posible actualización de la
Ley de derecho civil que se sometió a consideración de la Comisión superior para el estudio
del desenvolvimiento del derecho civil gallego; y en ese trámite se quedó.
En este documento sí se enmienda alguno de los errores de la Ley del 95, por otra
parte amplía todavía más su contenido, por ejemplo incluye la autotutela.
En cambio este documento resultó bastante polémico en otros aspectos: suprime
cualquier mención a las fuentes del derecho gallego.
En 2006 se aprueba una nueva LDCG. Esta ley prevé nn de derecho transitorio: en
sucesión se aplicará esta ley si la muerte del causante es posterior a su e.v, en partición no
se tiene en cuenta el momento de la muerte del causante sino el momento en que se efectúa
la partición (DT 2ª); para la usucapión de las servidumbres de paso se exigen 20 años desde
1995 y no se computan los períodos de posesión anteriores a esta fecha (DT 1ª). Los demás
problemas de derecho intertemporal se resolverán según las disposiciones transitorias del
CC (DT 3ª). La DA III equipara las parejas de hecho al matrimonio. Se exige que la pareja
lleve conviviendo al menos un año o tenga hijos en común. Se plantea el problema de
cuándo empieza a contar ese año y también si es aplicable la LDCG a las parejas que llevan
conviviendo más de un año antes de la entrada en vigor de la ley (en principio, esta opción
no se incluye). Con al reforma de 2007 de la LDCG 2006 se exige que la pareja de hecho
esté inscrita en el Registro de Parejas de Hecho de Galicia. El art 149.1.8 CE establece que
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la regulación de las formas de matrimonio es competencia exclusiva del Estado y parece
que esta DA III está regulando una forma de matrimonio, por lo que sería inconstitucional.
VIGENCIA Y EFICACIA ESPACIAL DEL DERECHO CIVIL DE GALICIA
Se aplica en el territorio gallego y fuera de éste, a las personas que tengan vecindad
civil gallega. El art 3-4 de la LDCG se ocupa de la eficacia territorial y personal del
derecho gallego, lo que podría llamarse ámbito de aplicación espacial de la LDCG.
En los conflictos de leyes su solución corresponde al legislador estatal: art 149.1.8
CE: el Estado tiene competencia exclusiva para dictar las normas para resolver los
conflictos de leyes.
El artículo 3 dice que “el derecho civil gallego tendrá eficacia en el territorio de la
Comunidad Autónoma. Se exceptúan los casos en que, con arreglo al derecho interregional
o internacional privado, hayan de aplicarse otras normas”.
Por su parte, el artículo 4 se refiere a que “la sujeción al derecho civil de Galicia se
determinará por la vecindad civil, con arreglo a lo dispuesto en el derecho civil común” y
en el apartado 2 del mismo artículo se dice que “los gallegos que residan fuera de Galicia
tendrán derecho a mantener la vecindad civil gallega con arreglo a lo dispuesto en el
derecho civil común y, en consecuencia, podrán seguir sujetos al derecho civil de Galicia”.
LAS FUENTES DEL DERECHO CIVILGALLEGO
CONSIDERACIONES GENERALES
El artículo 149.1.8 CE establece que la determinación de las fuentes del derecho es
competencia exclusiva del Estado, con respeto, en todo caso, a las normas de derecho foral
o especial en las CCAA allí donde exista. El ordenamiento jurídico gallego es derivado y la
fuente de validez se halla en la Constitución. El artículo 38.3 del Estatuto de Autonomía
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nos dice que en la determinación de las fuentes del Derecho civil se respetarán por el
Estado las normas de derecho civil gallego.
La norma institucional básica del Ordenamiento Gallego es el Estatuto de
Autonomía para Galicia, aprobado por la Ley Orgánica de 6 de abril de 1981, que en su
artículo 27 señala que corresponde a la Comunidad Autónoma Gallega la competencia
exclusiva en materia de conservación, modificación y desarrollo de las instituciones de
derecho civil gallego.
En el Título Preliminar de la Ley de derecho civil de Galicia se establecen las
fuentes y las reglas sobre aplicación y eficacia de normas jurídicas, pero el problema es
determinar la jerarquía de esas fuentes.
Los artículos 1 y 2 de la LDCG se limitan a enunciar los conjuntos normativos a los
que habrá de acudir el aplicador del derecho, cuando se trate de un asunto sometido al
derecho civil gallego.
Las fuentes del derecho civil gallego son la ley, en su defecto, los usos y
costumbres gallegos y en su defecto, los principios generales que integran e informan el
ordenamiento jurídico gallego. Será de aplicación como supletorio el derecho estatal
aunque para aplicarse en Galicia no puede ser contrario a los principios generales del
derecho gallego.
En la LDCG 1995 la jerarquía de fuentes era: Ley gallega imperativa; Normas
consuetudinarias; Normas legales dispositivas; Principios generales del derecho gallego y
Derecho estatal como derecho supletorio (método de heterointegración) No caben los usos
y costumbres contrarios a la ley imperativa gallega. Esto genera inseguridad jca porque
existen costumbres locales no generales y porque el derecho consuetudinario no se publica.
La propia LDCG establece para materias determinadas, un orden distinto en la
jerarquía de estas fuentes como por ejemplo:
Artículo 159 en materia compañía familiar gallega: título constitutivo, usos o
costumbres y normas de esta ley. No es una desviación del sistema de fuentes del art 1,
porque la costumbre opera en puntos concretos por remisión de la ley.
Artículo 127 en materia de aparcería: en lo no previsto por el contrato, se regirá por
normas legales y, en su defecto, por usos y costumbres.
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LEY es toda norma escrita emanada del poder político gallego representante de la
soberanía popular (incluye EEAA, disposiciones con rango de ley y reglamentos). No
existen en derecho gallego normas orgánicas (hablamos de ley ordinaria).
Las normas legales autonómicas son del mismo rango que las estatales, no hay
subordinación ni dependencia sino reparto competencial.
En caso de contradicción entre una norma reglamentaria y la costumbre, el TSJ
entiende que debe prevalecer la costumbre, pero esta interpretación no es correcta porque la
nn legal se debe interpretar en sentido amplio, como cualquier nn escrita (incluyendo los
reglamentos). Ej, sentencia TSJ de 12 de marzo de 2001 sobre si debían respetarse un
margen en la plantación de eucaliptos. Se defendía la existencia de costumbre de no dejar
margen, y un decreto de la Xunta de 1999 imponía una distancia mínima de 6 metros de la
finca limítrofe. Dice esta sentencia que en principio esa norma del decreto no es legal, sino
reglamentaria. Prevalece la costumbre.
El derecho gallego es históricamente CONSUETUDINARIO. Carece de leyes
escritas hasta la compilación de 1963.
Los usos y costumbre no tienen publicidad por tanto, quien lo alega habrá de
probarlo. Para facilitar la prueba de la costumbre (excepción a la regla “iura novit curia”) el
artículo 2.1 de la Ley de derecho civil de Galicia establece que los usos y costumbres
notorios no requerirán prueba:
. serán usos y costumbres notorios los compilados (ahora ya no existen). Si esos
usos y costumbres son recogidas por el legislador estamos ante normas legales de origen
consuetudinario (ya sería ley, no costumbre)
. serán también usos y costumbres notorias las aplicadas por el Tribunal Supremo,
por el Tribunal Superior de Justicia Gallego y por la antigua Audiencia Territorial de
Galicia.
Los usos y costumbres notorios será aplicados por el TSJG. La costumbre notoria
no hay que probarla pero sí hay que probar la aplicación y vigencia de esa costumbre al
caso concreto. Todos los demás usos y costumbres deberán ser probados por las partes.
La sentencia del TSJ gallego de 4 de junio de 1999 reconoce la costumbre. Se
planteaba en una situación en la que el muro estaba a distinta altura, correspondiendo el
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muro al predio que tiene hacia sí la cara peor, la más irregular de las piedras, la mejor cara
daría a otro predio (costumbre “cara boa”): según la costumbre el muro pertenecía al que
tuviera la cara buena y según el art 33, pertenecía al que tuviera el fundo en el plano
superior: en 1995, prevalece la costumbre.
La mayoría de las costumbres fueron desapareciendo porque se incorporaron a leyes
(ej, pé do rei: permitir el paso por la finca vecina que es una costumbre tradicional que ya
no existe porque el tractor tiene marcha atrás, no como los animales).
DERECHO SUPLETORIO: El derecho estatal se puede aplicar en Galicia como
único derecho posible cuando la CCAA carezca de competencia legislativa o como derecho
supletorio (artículo 149.3 CE), en caso de laguna en el derecho gallego.
España es un Estado plurilegislativo y los conflictos de leyes internos son
competencia exclusiva del Estado (art 149.1.8 CE). El derecho estatal se aplicará en las
CCAA como supletorio si hubiere lagunas en el derecho autonómico (art 149.3 CE). El TC
dice que el derecho supletorio no se un título competencial independiente, por tanto, las
CCAA pueden hacer uso de él o no. Una ley gallega está en la misma posición jca que una
estatal, aunque se establece un reparto competencial. El legislador gallego tiene
competencia para legislar en materia civil igual que lo hace el legislador estatal o puede
hacerlo de forma distinta (ej, en el CC ineficacia de las capitulaciones matr anteriores al
matrimonio si no se celebra matr en un año, en la LDCG no se dice nada).
El derecho estatal se aplicará cuando no vaya en contra de los principios generales
del derecho civil gallego. Estos principios pueden ser distintos de los que rigen en derecho
estatal. El llamamiento al derecho supletorio estatal es al CC en su conjunto. Aunque cabe
remisión a otras leyes, por ej, la ley gallega regula el arrendamiento rústico pero es
incompleta, e suple con la LAR 2003 y CC.
Hay que distinguir la llamada al derecho estatal como supletorio, de lo que sería una
remisión al derecho estatal.
Derecho estatal como supletorio (artículo 3.1 de la LDCG): es necesario
acudir al derecho estatal porque existe una laguna en el derecho civil de
Galicia (heterointegración).
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Remisión al derecho estatal: cuando se trata de una competencia propia del
legislador gallego que, en lugar de establecer una nueva regulación propia,
prevé que sea la misma regulación prevista en el derecho estatal.
Por ejemplo el artículo 267 LDCG, en este caso no hay laguna. En lugar de
legislar directamente lo hace por remisión al CC. El orden de sucesión intestada en el
derecho gallego es el mismo que en el estatal.
En el caso del derecho supletorio no podemos hablar de derecho gallego pero, en el
caso de la remisión sí porque el derecho estatal se incorpora al gallego y pasa a ser derecho
propio.
Si hablamos de remisión (como derecho gallego), cabría un recurso de casación ante
el TSJ de Galicia por tratarse de materia foral; sin embargo el derecho supletorio no.
Hay que distinguir entre remisión estática (las modificaciones del CC no se
incorporan al derecho gallego) o dinámica (se atiende a la regulación vigente en cada
momento, por tanto, las modificaciones del CC se incorporan al derecho gallego).
Si una figura está regulada en CC y LDCG (servidumbre de paso), se aplicará la ley
gallega (st 20 marzo 03).
La LDCG en materia de aparcerías remitía, en todo lo no regulado al CC y a la LAR
1980. si entendemos que es derecho supletorio, aplicaremos las normas de arrendamientos
gallegos. Si lo entendemos como una remisión, se acudirá a la ley estatal (estática:
aplicación CC- LAR 80) o dinámica (aplicación LAR 03-05). Actualmente se entiende
como derecho supletorio.
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO GALLEGO: en defecto de ley y
costumbre. Actúan como límite o salvaguardia de la aplicación del derecho civil estatal
como supletorio.
En la LDCG no se menciona la analogía. La analogía iuris se puede entender
incluida en la referencia a los principios generales del derecho. Lo que no sucede con la
analogía legis. A pesar de ello, es un recurso válido en derecho civil gallego y antes de
acudir al derecho supletorio del Estado se deben integrar las lagunas legales con la
aplicación analógica de normas de derecho gallego. Es decir, podrá recurrirse a la analogía
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como método de autointegración o heterointegración. La propia norma legal puede llamar a
los usos y costumbres para integrar, por ej, en aparcerías (costumbre y en su defecto, norma
legal), compañía familiar gallega (usos y costumbres y, en su defecto, norma legal).
La Jurisprudencia y la Doctrina no son fuentes del derecho.
En cuanto a la jurisprudencia, existe la posibilidad de un RECURSO DE
CASACIÓN en materia de derecho civil gallego ante el Tribunal Superior de Justicia
gallego. Regulado en la Ley 11/ 1993 de 15 de julio que expresamente admite que cabe el
recurso de casación por infracción de la doctrina jurisprudencial que establezca el Tribunal
Superior de Justicia o la anterior del Tribunal Supremo (también por infracción de normas
del ordenamiento jurídico civil de Galicia o del derecho civil estatal). El TSJ de Galicia
cuando resuelve recurso de casación produce jurisprudencia.
La jurisprudencia es un mecanismo de integración e interpretación y complementa
el ordenamiento civil de Galicia. La competencia en materia procesal es estatal sin perjuicio
de la regulación por el legislador gallego del recurso de casación (STC 47/2004)
FIGURAS INTERPRETATIVAS E INTEGRADORAS DEL
DERECHO GALLEGO: CASA
En la ley gallega no se define que se entiende por casa aunque aparece aludida en
algunos preceptos como en el art 51: lugar acasarado: “la casa petrucial y sus anejos
constituyen un patrimonio indivisible”; Se entenderá por lugar acasarado el conjunto que,
formando una unidad, comprende la casa de labor, edificaciones, dependencias y terrenos,
aunque no sean colindantes. Incluye, asimismo, toda clase de ganado, maquinaria, aperos
de labranza e instalaciones que constituyan una unidad orgánica de explotación agraria,
forestal o mixta”.
El concepto de casa es más de carácter socioeconómico que jurídico y de ahí las
dificultades que surgen a la hora de analizar esta institución.
La casa constituye la base fáctica (carácter sistematizador e integrador) de muchas
de las instituciones recogidas en la LDG como el concepto de régimen sucesorio y familiar
(como la mejora de labrar y poseer: forma de mantener la indivisibilidad de la casa).
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La casa es el pilar básico de todas las instituciones económicas y sociales.
La casa gallega tiene personalidad propia que se distingue de la de los miembros
que la integran, individualizada frente a terceros por un nombre (generalmente un apellido
perpetuo). La casa parte de una base territorial y alcanza fuerte contenido personal y
familiar.
Con carácter general existe unanimidad en destacar dos aspectos dentro de la noción
de casa (unidad económica de explotación agraria):
1- casa como unidad familiar y simultáneamente,
2- casa como unidad patrimonial.
Así suele definirse la casa en el derecho gallego como entidad familiar y patrimonial
integrada por familia labradora asentada en un lugar acasarado que forma también parte de
la casa que se constituye como un patrimonio indivisible.
Esta configuración de la casa tiene una serie de consecuencias en el ámbito interno
(se producen unas determinadas relaciones entre los miembros de la propia familia en
relación con los bienes que componen el grupo familiar) pero también tiene consecuencias
en un ámbito externo, es decir, frente a terceros ajenos a la casa (la relación permite
identificar personas y bienes).
Lo que se pretende con esta noción de casa es favorecer la subsistencia del grupo
familiar, la unidad económica y del patrimonio familiar.
La institución de la casa se suele explicar como una reacción frente al minifundio,
defendiendo la indivisión del patrimonio familiar para así conseguir explotaciones agrarias
susceptibles de proporcionar sustento familiar.
¿Cómo se consigue esta indivisión?
1.-Estableciendo mecanismos que faciliten la constitución, conservación y gestión
del patrimonio familiar y en el Derecho Gallego se consigue mediante la COMPAÑÍA
FAMILIAR, que es aquella constituida por labradores con vínculos familiares para vivir
juntos, explotar juntos tierras...
2.- se permite a un ascendiente que quiera mantener indiviso un lugar acasarado o
explotación agrícola: DERECHO DE LABRAR Y POSEER. Artículo 219 “el ascendiente
que quiera conservar indiviso un lugar acasarado o una explotación agrícola, industrial,
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comercial o fabril, podrá pactar con cualquiera de sus descendientes su adjudicación
íntegra, que se entenderá como una mejora tácita respecto al resto.
3.- APARTACIÓN: Art 224 ss; el legitimario recibe unos determinados bienes a
cambio de su legítima con independencia de donde procedan esos bienes. Es una entrega
anticipada de la cuota hereditaria por el causante al heredero forzoso.
La CASA PATRUCIAL: es aquella en la que vive el patrucio o fundador de una
familia y en la que han nacido y se han criado todos los hijos, aunque ya no habiten en ella.
El sentido tradicional de la casa que está relacionado con un concepto agrario y de
familia jerarquizada que se refleja tanto en un aspecto subjetivo como objetivo de la casa.
Se trata de mantener el patrimonio y el grupo familiar y transmitirlo a la siguiente
generación.
En el aspecto subjetivo en relación con los miembros de la casa se habla del
PATRUCIO que es el encargado responsable de la dirección y gestión de la casa. En
relación con la idea de continuidad de la casa la hipótesis más frecuente es la de sucesión
progresiva, gradual de patrucio; lo normal también será que el designado sucesor sea el
mejorado. El patrucio debe mantener íntegro el patrimonio; garantizar el cuidado de los
padres en la vejez y hacerse cargo de la manutención de sus hermanos solteros que
convivan en la casa.
En la práctica lo normal es que paulatinamente ese sucesor o mejorado vaya
participando en las tareas de dirección, gestión, incluso de toma de decisiones (por eso
progresiva y gradualmente) y la transmisión definitiva se producirá en el momento de
fallecimiento de ese patrucio que también irá acompañado de la transmisión de los bienes.
El patrucio sólo puede ser un hombre (carácter patriarcal).
En relación con esa idea de continuidad suele hablarse de matrimonio. CASAR
PARA CASA: el hijo o hija se casa y ese matrimonio se incorpora a la casa. No sólo se
considera la persona individualmente sino también el matrimonio, y estos cónyuges que
casan para casa suponen que pasan a convivir y colaborar con el grupo familiar y explotar
el patrimonio familiar; y eso supone que son los sucesores y los que van a mantener la
continuidad de la casa. Es el llamado a suceder.
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La casa se relaciona con la VECIÑA que es una reunión de patrucios que están
actuando como representantes de la casa. Reunión en relación con la gestión de bienes
comunales. La veciña es la parroquia: origen de los montes vecinales en mano común.
VECIÑA (art 52-55): organización económica de carácter agrícola y forestal que
permitía que los vecinos de una parroquia disfrutaran colectivamente de la propiedad de
ciertos bienes.
Es el origen de los montes vecinales en mano común.
Se constituye en el seno de una parroquia compuesta por una serie de casas
(unidades familiares de explotación agrícola).
La administración vecinal se asemeja a la comunidad germánica (no hay cuotas).
Elemento personal: patrucios de una parroquia
Elemento real: bienes en mano común excepto los montes vecinales en mano común
(existe una ley estatal y otra gallega)
Dentro del aspecto subjetivo encontramos la figura del vicario: autoridad de la aldea
que preside la veciña. Se elige por criterios de edad o prestigio de la casa.
La veciña debe reunirse al menos una vez al año y debe convocarse con 3 días de
antelación . En esa reunión se someterán a aprobación las cuentas del año anterior y se
fijarán los planes de actuación para el año siguiente. Las decisiones se adoptarán por
mayoría. En caso de empate, el Presidente tiene voto de calidad. Si no se hace así, la veciña
se reunirá el 31 de diciembre de cada año salvo que tenga por costumbre reunirse otro día.
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TEMA 2: LA SITUACIÓN DE AUSENCIA NO DECLARADA
CONCEPTO Y ALCANCE
La ausencia no declarada de los artículos 46 a 50 LDCG, es la única materia de
derecho civil de Galicia relativa a la persona física.
La ausencia se refiere a una situación puramente fáctica: está en esta situación
aquella persona cuyo paradero se ignora o aquella que no puede localizarse de modo
transitorio. Al faltar declaración judicial es difícil hablar en sentido propio de
representación legal y, sin embargo, esa representación parece que es algo más que una
mera gestión de negocios ajenos (art. 1888 y ss del CC). Parece que esta situación responde
a una realidad socioeconómica que no es la actual.
El legislador del 95 al introducir esta figura toma en consideración una realidad que
ya no existe hoy por hoy, fundamentalmente los emigrantes, y en zonas costeras, marineros
embarcados por un gran periodo de tiempo. Si hablamos de la primera mitad del siglo XX
era normal que el que se ausentaba no dejase un poder de representación, si el marido se
iba, la capacidad de la mujer estaba más limitada porque necesitaba licencia marital.
En la situación actual no hay discriminación por razón de sexo, y el desarrollo de
los medios de comunicación (transportes, telecomunicaciones...) hacen difícil encontrar una
fundamentación para esta institución, por lo que se duda de la validez de esta figura.
El art 181 CC, a nivel estatal, establece que desaparecida una persona de su
domicilio o del lugar de su última residencia, sin haberse tenido de ella más noticias, podrá
el juez, a instancia de parte interesada o del MF, nombrar un defensor que ampare y
represente al desaparecido en juicio o en los negocios que no admitan demora sin perjuicio
grave. En el art 183CC para declarar a una persona ausente es necesario que transcurra 1
año desde las últimas noticias si no dejó apoderado o 3 años si dejó apoderado.
El art 46 LDCG y el art 181 CC coinciden en su contenido pero según el CC es el
juez quien acredita la situación de ausencia y en la LDCG es el Notario.
El art 46 LDCG establece que está en situación de ausencia no declarada la persona
cuyo paradero se ignora o aquella que no puede localizarse de modo transitorio. Esta
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ausencia no afecta al estado civil del ausente. Puede ser un art inconstitucional porque la
competencia en materia procesal es exclusiva del Estado (art 149.1.6 CE) y el
nombramiento de un representante legal es un acto de jurisdicción voluntaria. Actualmente
existe un proyecto de ley de jurisdicción voluntaria que tiene como finalidad descargar
trabajo a los jueces y agilizar estos procedimientos.
Requisitos:
1. Ausencia fáctica : mero distanciamiento físico del domicilio o residencia habitual; se
sobreentiende unido a la imposibilidad de comunicarse con esa persona (que no
pueda ser localizada).
2. que no exista representante legal ni voluntario : es un requisito que se exige aunque
la LDCG no dice nada.
3. actos o negocios de administración que no admitan demora .
4. acta de notoriedad
El representante del ausente
Se prevé una representación legal. El representante tiene la obligación de velar por
los intereses del representado. El CC exige, para excluir la representación legal, que el
ausente haya apoderado a un representante con un poder general. El art 48.2 establece que,
en cualquier caso, quedarán a salvo las facultades de representación que fueran conferidas
por el ausente de hecho.
Para acreditar que se actúa como representante del ausente de hecho (novedad de la
ley 06) se exige un acta de notoriedad tramitada por notario hábil en la cual se hará constar
la persona a la que corresponde la representación y defensa de los intereses del ausente.
aunque aparece delimitada para los actos y negocios de administración que no admitan
demora (que la no actuación en esos casos suponga daños y perjuicios para el ausente).
No se acudirá a la situación de ausencia no declarada si el ausente ya tiene un
representante voluntario que vele por sus intereses.
El art 48 establece un orden de preferencia para determinar al representante:
1º. Cónyuge no separado legalmente o de hecho,
2º. En su defecto, descendientes,
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3º. En su defecto, ascendientes.
En cuanto al cónyuge, según la DA III se equipara a éste la pareja de hecho.
En cuanto a los descendientes, se exige que sean mayores de edad y tengan
capacidad de obrar plena. A los ascendientes se les exige capacidad de obrar plena.
Si existen varios dentro de los del grado más próximo se va a preferir a los de mayor
edad, entre los descendientes y al de menor edad, entre los ascendientes.
Cuando se habla de descendientes y ascendientes debe entenderse en línea recta,
excluyendo los colaterales.
El ausente podría establecer que el representante fuera cualquier otra persona o
alterar el orden de preferencia.
Contenido de la representación: a las personas ya mencionadas les corresponde la
representación del ausente de hecho en todos los actos y negocios jurídicos de
administración ordinaria que no admitan demora. Esto puede llegar a incluir actos de
disposición (ej, ausente tiene un establecimiento de venta de mercaderías). También tiene la
obligación de velar por los intereses del ausente.
El art 7 de la LDCG 95 disponía que los bienes del ausente serán aprovechados por
el representante, lo cual implica reconocerle una facultad de gestión o administración. La
representación se refiere a las relaciones con 3º y la gestión y administración no
necesariamente incluye relaciones con 3º.
En la LDCG 06 el representante del ausente percibirá, en concepto de retribución
mínima, un 25 % de los frutos netos que generen los bienes que administre. Por tanto,
parece que velar por los intereses del ausente tb incluye facultades de gestión y
administración del patrimonio del ausente.
¿La situación de ausencia ha de ser temporal o puede prolongarse en el tiempo? se
plantea la duda de, si transcurridos los plazos del CC, hay que solicitar la declaración
judicial de ausencia o de fallecimiento. La respuesta será afirmativa puesto que la figura del
representante del ausente parece que es provisional.
Estamos en un caso de representación legal, por tanto, la actuación del representante
vincula al ausente con el tercero, no pudiendo ser impugnados esos actos a posteriori, salvo
que se extralimite, en cuyo caso habrá que acudir a los supuestos de representación sin
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poder (ratificación). El art 49 se remite a la regulación del mandato, en cuanto a los
derechos y obligaciones del representante.
En general, el artículo 1720 CC en materia de mandato, establece que todo
representante debe rendir cuentas al ausente y, si éste no aparece, al juez o a sus sucesores
en la declaración de fallecimiento.
En materia sucesoria, el art 308 LDCG se refiere al ausente de hecho. Se refiere al
ausente de hecho en el caso de que siendo heredero no tenga domicilio conocido. El lote o
quiñón de este heredero ausente será administrado por el cónyuge viudo del causante que
además sea ascendiente del coheredero ausente. Este art sólo se refiere a la administración
del lote, aunque tb se incluyen facultades de representación. En caso de que no hubiere
cónyuge viudo ascendiente del coheredero se seguirá el orden del art 48 LDCG.
La LDCG 95 disponía que el lote debía administrarse como un usufructuario. Por
tanto, se administraba en interés propio y no del ausente.
AUTOTUTELA: es una figura introducida en el ordenamiento estatal en 2003 (ley
de protección del patrimonio de personas discapacitadas). Es la posibilidad del incapaz de
elegir quien será su tutor o modular las condiciones de la tutela.
Art 42-45 LDCG. Se establece que, en previsión de una eventual incapacidad,
cualquier persona mayor de edad podrá designar en escritura pública la persona/s, físicas o
jurídicas, para que ejerzan el cargo de tutor. También podrá decidir que actúen conjunta o
subsidiariamente. Del mismo modo, podrá nombrar substitutos de los designados para
ejercer la tutela y excluir a determinadas personas para el cargo.
La novedad es que la persona interesada podrá delegar en su cónyuge u otra persona
la elección del futuro tutor entre una pluralidad de personas físicas o jurídicas, previamente
identificadas en escritura pública. El interesado podrá fijar la retribución del futuro tutor y
el contenido de la tutela así como proponer medida de vigilancia y control de la actuación
tutelar. El juez podrá, excepcionalmente, no respetar el nombramiento designado por el
interesado en beneficio de él.
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Se aprobó la formación de una comisión bilateral de cooperación (Estado- CCAA)
con la finalidad de resolver las discrepancias de la aprobación de la LDCG. Una de las
discrepancias es la posible inconstitucionalidad de estos arts.
AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN EL ÁMBITO SANITARIO
Se regula en la ley de autonomía del paciente (3/2001 de 28 de mayo). Para realizar
cualquier intervención médica se requiere el consentimiento del paciente, sino estaríamos
ante una intromisión ilegítima en la vida, integridad física,...
Para prestar el consentimiento es preciso que el paciente esté informado. Se exige
una información completa, clara y veraz de la situación del paciente, tratamiento,
consecuencias, efectos secundarios...
La información ha de ser personalizada, no basta un formulario genérico. El titular
del derecho es el paciente y obligado es el personal médico sanitario.
Es un deber del profesional médico y un derecho del paciente. La consecuencia del
incumplimiento de este deber de información no se regula ni en la legislación estatal ni en
la autonómica. La JP reconoce responsabilidad civil y se plantea si se indemniza el daño o
perjuicio sufrido por la persona debida a la falta de información o se puede entender que la
falta de información no es causa suficiente para la producción del daño y lo que se
indemnizaría sería la pérdida de oportunidad de decidir y no todos los daños sufridos por el
paciente.
Por ahora, no existe ninguna decisión del TSJ en el ámbito civil de esta materia. Sí
existe en el ámbito contencioso- administrativo. El deber de información es un deber de la
sanidad tanto pública como privada.
Una de las manifestaciones de la autonomía de la voluntad son las instrucciones
previas, en las que una persona puede anticipar cuál será su voluntad si en un momento
concreto posterior no puede prestar su consentimiento. Estas instrucciones pueden ser
revocadas en cualquier momento. Se pueden hacer en escritura pública ante notario o ante
testigos mayores de edad y con plena capacidad de obrar. La revocación se hará por escrito.
Se inscribe en el Registro de instrucciones previas.
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Si la persona no puede prestar su consentimiento y no hay instrucciones previas, la
ley prevé el consentimiento por sustitución. El sujeto que recibe la información y presta el
consentimiento es una persona distinta del paciente (ej, en el caso de un menor). No hay
representación. El fundamento jurídico de la sustitución está en el deber de estas otras
personas de velar por el paciente. Se da el consentimiento por sustitución cuando el
paciente es incapacitado o menor, está insconsciente,…, por tanto, actuarán sus
representantes legales o familiares. En el caso de menores se les reconoce capacidad a
partir de los 16 años (no opera la sustitución). De todos modos, a partir de los 12 años su
voluntad debe tenerse en cuenta. Si se trata de un embarazo por reproducción asistida se
acudirá a una ley especial.
El consentimiento puede ser verbal salvo en caso de grave riesgo.
La historia clínica es la recopilación de las intervenciones o información sanitaria de
un paciente. Actualmente se llevan en soporte informático. No se puede hablar de
propiedad de la historia clínica, porque no es un bien sino una información o conjunto de
datos. Respecto a esa información existe el derecho de acceso y el deber de conservación y
custodia. Son datos sensibles que afectan a la intimidad y quedan protegidos por la LOPD
en donde se incluye el deber de confidencialidad del personal sanitario.
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LECCIÓN 3: LA PERSONA JURÍDICA. LAS FUNDACIONES DE
INTERÉS GALLEGO Y LAS COOPERATIVAS.
CONSIDERACIONES GENERALES
No existe una norma general que regule las personas jcas pero sí normas especiales.
Las fundaciones de interés gallego se regulan en la Ley 7 del 22 de junio de 1983
modificada por la Ley 11 del 8 de noviembre de 1991 y recientemente ha sido modificada
por el artículo 21 de la Ley de 29 de abril de 2002 de medidas de régimen fiscal y
administrativo.
Esta regulación se completa con el decreto de 18 de junio de 1992 por el que se
aprueba el reglamento de organización y funcionamiento del protectorado de las
fundaciones de interés gallego.
A nivel estatal la Ley 24 de noviembre de 1994 modifica el régimen de las
fundaciones, que ha sido reemplazada por dos leyes: en los aspectos civiles por la Ley 50
de 26 de diciembre de 2002 de fundaciones y en los aspectos fiscales la Ley de régimen
fiscal de entidades y fines lucrativos de 2002
Por lo que se refiere a las cooperativas, la ley gallega es de 18 de diciembre de
1998. La Ley 5 de cooperativas de Galicia y aparece desarrollada por Decreto de 18 de
diciembre de 2001 por el que se aprueba el reglamento del registro de las cooperativas de
Galicia y la Ley estatal vigente en materia de cooperativas es posterior, es de 16 de julio de
1999.
Los montes vecinales en mano común son una comunidad de bienes, no una persona
jurídica pero para actuar en el tráfico jco pueden actuar como tal si no invaden las
competencias del Estado.
El patricio es el que representa a la compañía familiar gallega. Ésta se asemeja a una
sociedad, pero el legislador no nos dice si es o no persona jurídica. Si consideramos que es
una sociedad, hay que aducir a la ley estatal en materia de sociedad, para determinar si tiene
o no personalidad jurídica.
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LA COMPETENCIA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE GALICIA EN
MATERIA DE FUNDACIONES Y SU EJERCICIO A TRAVÉS DE LA LEY DE
FUNDACIONES DE INTERÉS GALLEGO
En el EEAA, el artículo 27.26 asume como competencia exclusiva de la Comunidad
Autónoma el régimen de las fundaciones de interés gallego, precepto que toma su
legitimidad del artículo 149.1.8 de la Constitución.
La Ley de Fundaciones de 26 de diciembre de 2002 en su Disposición Final Primera
establece que artículos se consideran de aplicación general, y cuales se aplicarán sólo a las
fundaciones de carácter estatal.
El legislador estatal en esta disposición final está interpretando pero esta función
corresponde al Tribunal Constitucional. No vincula por tanto al legislador autonómico. Lo
que sí es vinculante es la sentencia del Tribunal Constitucional.
En el caso de las cooperativas, éstas tienen carácter societario y se discute si tienen
carácter civil o mercantil. Al margen de si tiene sentido o no esta distinción, a efectos de
competencia sí puede tener trascendencia porque el artículo 149.1.6 CE establece que es
competencia exclusiva del Estado la regulación mercantil. En cualquier caso no tenemos
porque plantearnos esta problemática porque la competencia de la Comunidad Autónoma
para regular cooperativas fue asumida por la Ley Orgánica de 27 de diciembre de 1995 que
se transfirió a la Comunidad Autónoma expresamente.
La persona jurídica es una entidad dotada de personalidad jurídica distinta de las
personas que la forman y, por tanto, de capacidad de obrar. Art 35 ss CC.
Clasificación: no existe un régimen común de personas jurídicas sino que hay
diversos regímenes según el tipo de persona jurídica.
. personas jurídicas de base patrimonial (ej, Fundación): se destinan un conjunto de
bienes para una finalidad permanente, dotado de personalidad jurídica. Personas jurídicas
de base personalista o asociativa (ej, asociaciones o sociedades)
. de carácter lucrativo (ej, sociedades) y de carácter gratuito (ej, fundaciones o
asociaciones). El carácter lucrativo significa buscar beneficios que se reparten entre los
socios. El carácter gratuito significa buscar beneficios que se reinvierten en su objeto.
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Las cooperativas son sociedades pero se sitúan a medio camino entre las entidades
gratuitas y las sociedades. Tienen ánimo de lucro pero se caracterizan por criterios como la
solidaridad.
Las fundaciones son de interés general o colectivo, mientras que las asociaciones
pueden ser de interés general o particular.
EL VOLUNTARIADO: Existe una legislación estatal, y la ley gallega de 22 de
diciembre de 2002 del voluntariado de Galicia. Las personas jurídicas legalmente
constituidas y sin ánimo de lucro pueden llevar a cabo actividades de acciones voluntarias.
Serían contratos de servicios gratuitos (actividad altruista y no retribuida). Existe un
vínculo jurídico entre la persona jurídica y los voluntarios, porque aunque no exista
contraprestación, sí existen consecuencias jurídicas. Los voluntarios tienen derecho a que
se cubran los gastos derivados de sus actividades y se les indemnicen los daños que se les
generen. También tienen derecho a que sea esa persona jurídica la que responda civilmente
por los daños y perjuicios causados a 3º por personas voluntarias, y por ello deben suscribir
un seguro de responsabilidad civil.
Para obtener subvenciones por las administraciones públicas la ley establece que se
necesitará la inscripción en un registro específico, el registro de entidades de acción
voluntaria. La entidad tiene la obligación de acreditar su condición.
Las entidades de acción voluntaria aparecen definidas como entidades legalmente
constituidas, dotadas de personalidad jurídica y sin ánimo de lucro, y que desarrollen
actividades de interés general.
En cuanto al voluntariado, son el conjunto de actividades desarrolladas en áreas de
interés general con unas características: han de prestarse de forma desinteresada, sin
contraprestación económica; por medio de entidades estables sin ánimo de lucro y con
carácter voluntario y libre.
FUNDACIONES DE INTERÉS GALLEGO
Son personas jurídicas privadas de base patrimonial que está afecta a una
determinada finalidad.
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Se pueden definir como una organización capaz de obrar que persigue la
consecución de fines determinados y establecidos en el negocio fundacional con el apoyo
de un patrimonio destinado duraderamente a estos fines (de interés general).
Hoy por hoy se incentivan las fundaciones, el artículo 34 de la CE reconoce el
derecho a la fundación, y el artículo 35 CE dice que son personas jurídicas las asociaciones,
corporaciones y fundaciones de interés público reconocidas por la ley. Se relaciona con el
artículo 33 CE que reconoce el derecho a la propiedad, de tal forma que se entiende el
derecho a la fundación como manifestación de la autonomía de la voluntad, según el cual
con el derecho de propiedad puedo crear una fundación (disponer libremente de mis
bienes).
El artículo 34.2 CE establece como aplicación a las fundaciones los apartados 2 y 4
del artículo 22 (asociaciones).
La ley 12/2006 sustituye a la normativa anterior.
Concepto de fundación en la ley de fundaciones de interés gallego
Art 2 ley 12/2006: Son aquellas organizaciones constituidas sin ánimo de lucro que,
por voluntad de sus creadores, tengan afectado de modo duradero, su patrimonio a la
realización de fines de interés general para Galicia y en beneficio de personas no
determinadas individualmente y que desarrollen principalmente sus actividades y tengan su
domicilio en el territorio de la comunidad autónoma.
Se exige de forma cumulativa que desarrolle sus actividades en Galicia y que tenga
su domicilio en Galicia.
Por interés general entendemos cualquier actividad lícita que interese a personas no
determinadas individualmente.
Que no exista ánimo de lucro significa que si existe pago de los servicios por sus
beneficiarios, no podrá exceder del costo real del servicio o prestación. Las fundaciones
podrán realizar actividades económicas y obtener ganancias pero un porcentaje de los
beneficios se dedicará a fines de interés general.
Dentro de los límites señalados el objetivo de la fundación puede ser cualquiera.
Constitución y organización de la fundación de interés gallego
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El acto fundacional por el que se constituye la fundación es la declaración de
voluntad del fundador por la que destina parte de su patrimonio para crear la fundación.
La pueden constituir las personas físicas y jurídicas, ya sean de carácter privado o
público (una modalidad son las fundaciones de interés público del sector público y dentro
de ellas, una submodalidad son las fundaciones sanitarias. En estas los fondos son públicos,
por tanto, sometidos a control presupuestario. Las reglas de contratación también serán
públicas (mérito, capacidad,…).
Capacidad:
Personas físicas: se exige que tengan la capacidad para disponer a título gratuito de
los bienes y derechos en que consista la dotación, inter vivos o mortis causa.
Resulta lógico porque la base de la fundación es la existencia de una masa
patrimonial, que pasa a ser titularidad de la fundación, por tanto estamos ante un acto de
disposición, a título gratuito.
Personas jurídicas: se exige el acuerdo del órgano de administración
correspondiente.
Los destinatarios han de ser un colectivo genérico de personas. No son válidas las
fundaciones de interés particular. Ej, Fundación Manuel Figueroa que constituye una
fundación para financiar los estudios de sus familiares. Actualmente esto se considera un
colectivo genérico de personas.
No se pueden constituir fundaciones de interés familiar.
Cómo se puede constituir: modalidades:
. inter vivos: se exige escritura pública con carácter constitutivo y será necesaria la
inscripción. La escritura tendrá un contenido mínimo: datos que permitan identificar la
fundación (nombre, domicilio,...) y los estatutos de la fundación.
. mortis causa: el art 10 permite que el fundador otorgue carta fundacional por sí
mismo o designe a otras personas para su otorgamiento, las cuales deberán pedir su
inscripción en el registro. Se puede hacer en el testamento o a través de pactos sucesorios.
Los requisitos de forma a cumplir serán los exigidos por la modalidad testamentaria por la
que optó el testador. El testamento tendrá que recoger la voluntad de crear una fundación y
la voluntad de disponer de los bienes y derechos que constituyan la dotación (patrimonio
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inicial de la fundación). Será necesario otorgar escritura pública por el testador, albacea o
herederos y, en su defecto, por el protectorado con autorización judicial.
Forma parte del contenido mínimo del acto fundacional: las circunstancias que
acrediten la personalidad de los fundadores, sean personas naturales o jurídicas, y
determinen su capacidad para constituir una fundación; la voluntad de constituir una
fundación de interés gallego, conforme a los preceptos de esta ley; los estatutos que
regularán el funcionamiento de la fundación; la dotación inicial de la fundación, con la
descripción y la naturaleza de los bienes y los derechos que la integran, su pertenencia y sus
cargas a título de aportación y la designación de las personas naturales o jurídicas que
deban constituir el órgano de gobierno inicial de la fundación”.
Si falta alguno de los contenidos mínimos exigidos por la ley (salvo que falte la
voluntad de crear una fundación) se suspenderá la inscripción y se subsanará el defecto.
Dentro del contenido mínimo de los estatutos se destaca la composición del
patronato, las causas de disolución y el destino de los bienes y derechos de la fundación,
tras su liquidación.
El acto fundacional inter vivos es irrevocable desde su perfección. Si es mortis
causa se someterá a las reglas de los actos de esta naturaleza.
Elementos esenciales de la fundación: dotación y
patrimonio
Se habla de dotación para referirse a la constitución del patrimonio inicial de la
fundación que pueden ser bienes y derechos de cualquier clase.
El patrimonio inicial debe ser suficiente y real sin perjuicio de que después pueda
aumentarse; suficiente para la consecución de los fines perseguidos por la fundación,
adecuado para el cumplimiento de la finalidad. Se presume que la dotación es suficiente
cuando alcance los 30.000 euros. Si se quiere constituir con un patrimonio inferior habrá
que justificar expresamente la adecuación y suficiencia del mismo, presentando un informe
económico.
El acto de dotación es un acto de disposición patrimonial de naturaleza unilateral y
gratuita que técnicamente no puede considerarse como una donación ya que no precisa para
su perfección, la aceptación del nuevo ente.
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Se acepta como dotación el compromiso de aportaciones futuras de bienes y
derechos por 3º. Si estas aportaciones consisten en metálico, se admite que no se
desembolse íntegramente en un primer momento, sino que pueda ser desembolsada
progresivamente en un plazo no superior a 5 años y siempre que inicialmente se aporte el
25 %. No se consideran aportaciones el mero propósito de obtener donativos o
subvenciones.
Los bienes y derechos de la aportación inicial están sometidos a un régimen
riguroso de control respecto de los actos de enajenación, administración y gestión, a efectos
de garantizar que ese patrimonio inicial se mantenga. Para que la fundación se mantenga en
el tiempo es necesario un patrimonio permanente.
Además de la dotación, el patrimonio de la fundación está constituido por el
conjunto de bienes y derechos que son adquiridos por la fundación y por aquellos que
suponen incrementos del capital inicial. Para realizar cualquier acto de enajenación o
gravamen hay que comunicárselo al Protectorado.
Personalidad jurídica: “la fundación se entenderá válidamente constituida
como de interés gallego desde el otorgamiento de la carta fundacional en escritura pública,
siempre que, una vez reconocida por la Xunta de Galicia (Consellería Competente), se
inscriba en el Registro de Fundaciones, que será único para toda la CCAA. “La
personalidad jurídica de las fundaciones de interés gallego nace desde su inscripción en tal
Registro”. La inscripción es de naturaleza constitutiva. No se concibe en nuestro
ordenamiento una fundación sin personalidad jurídica.
El registro de fundaciones es único para toda la CCAA pero se dividen en distintas
secciones que se corresponde con las distintas consellerías de la Xunta. Y de hecho se
clasifica la fundación en función del fin que persigue, y se asigna a una consellería; a partir
de ahí el registro va a ser ejercido por esa consellería. El registro es público y las
certificaciones que expidan dan fe de su contenido.
En cuanto a la inscripción en este registro sólo podrá ser denegado si los
documentos no se ajustan a las disposiciones legales, control sólo de estricta legalidad.
Labor calificadora del encargado del Registro, la denegación del reconocimiento o de la
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inscripción se pueden recurrir ante la jurisdicción contencioso-administrativa. La
inscripción es obligatoria.
El obligado será el fundador o el órgano de gobierno aunque en algún caso la
promoverá de oficio el Protectorado.
¿Qué ocurre desde el acto fundacional hasta la inscripción? Se trata de fundaciones
irregulares o en proceso de formación, la ley gallega considera que el órgano de gobierno
de una fundación no inscrita puede, dentro de sus facultades, realizar actos necesarios para
la inscripción así como aquellos que sean indispensables para la conservación del
patrimonio, los cuales se entenderán asumidos automáticamente por la fundación cuando se
produzca la inscripción. El plazo máximo que debe transcurrir ente la escritura y su
inscripción es de 6 meses. Transcurrido el plazo sin inscripción, interviene el protectorado,
que cesará a los patronos y procederá a nombrar a nuevos patronos para que inscriban la
fundación. Los patronos cesados responderán solidariamente de sus actos y de los daños y
perjuicios que pudieren causar por el retraso de la inscripción de la fundación.
ÓRGANO DE GOBIERNO Y GESTIÓN: es el patronato. En principio, deberá
ser un órgano colegiado con 3 miembros. Excepcionalmente si el fundador es una persona
física, podrá con carácter vitalicio, asumir el ejercicio de todas las funciones que
corresponden al patronato. Se exige que esa persona tenga plena capacidad de obrar. Si es
una persona jurídica, intervendrá en el patronato a través de sus representantes.
El patronato deberá tener un presidente, un secretario y se podrán crear comisiones
para agilizar su funcionamiento. Se permite la existencia de otros órganos de
administración y gestión (ej, consejos asesores de estudio, comisiones...).
La duración del cargo será la establecida en los estatutos.
La responsabilidad de los patronos: se les exige el comportamiento de un
representante leal. Se les exige el estándar de un gestor profesional. El patrón tiene
responsabilidad limitada. No responde frente a 3º (responde la fundación). La
responsabilidad la exige el protectorado (órgano externo de vigilancia y control de las
fundaciones). Quedarán exentos de responsabilidad los que se opusieran al acuerdo que
determina la responsabilidad y los que no participasen en la adopción del acuerdo.
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El cargo de patrón es gratuito, sin perjuicio del reembolso de los gastos
debidamente justificados y dietas por asistencia a reuniones del patronato. Se admite que
una persona compatibilice el cargo de patrono con otra relación con la fundación, que sí
puede ser retribuida (siempre que no exista disposición en contra del fundador).
Funciones: Hay que estar a la voluntad del fundador. La ley prevé que corresponda
al patronato la representación de la fundación. Le corresponderán al patronato todas las
facultades necesarias para la realización de los fines fundacionales. Tendrá facultades de
administración de los bienes fundacionales. Así como facultades para adquirir nuevos
bienes. También tendrá facultades de disposición cumpliendo los requisitos de la ley.
Régimen económico: se permite la realización de actividades económicas de
manera directa o indirecta a través de la participación en sociedades. Para garantizar la
conservación del patrimonio, la participación en sociedades tendrá que ser en sociedades de
responsabilidad limitada. Todos los ingresos obtenidos se tendrán que destinar a la
fundación y a la consecución de los fines fundacionales (al menos el 70 %).
Las fundaciones de interés gallego están obligadas a dar publicidad suficiente de sus
objetivos y actividades.
Un principio es la conservación del patrimonio fundacional, de ahí que se
establezcan requisitos para la enajenación de bienes y derechos que se integran en el
patrimonio fundacional
Los bienes que forman parte de la dotación están sometidos a un régimen más
riguroso. Cualquier acto de enajenación o gravamen deberá comunicarse al protectorado en
el plazo máximo de un mes. Es un control a posteriori, para entablar, en su caso, las
acciones de responsabilidad correspondiente.
La aceptación de herencias, legados y donaciones con cargas o gravámenes, exige
su comunicación al protectorado. Las herencias se entienden aceptadas a beneficio de
inventario, y para el rechazo (repudiación) de esas herencias, legados o donaciones también
se requiere autorización previa del protectorado.
Para modificar los estatutos, para adaptarse a las nuevas necesidades, hay que tener
en cuenta la voluntad del fundador expresada en los estatutos. El patronato podrá modificar
los estatutos, salvo que el fundador lo prohibiere. Puede suceder que el fundador previere
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para determinados supuestos la extinción de la fundación, en estos supuestos no se podrán
modificar los estatutos.
Salvo estos supuestos, el patronato tiene la obligación de adaptar los estatutos a las
nuevas necesidades. Si no lo hace, deberá intervenir el protectorado, que requerirá al
patronato para que realice la modificación y si no se dirigirá a la autoridad judicial. Cuando
el patronato quiera modificar los estatutos habrá de comunicárselo al protectorado y, luego
inscribir la modificación.
ÓRGANO DE CONTROL: Es el protectorado y es un órgano externo de carácter
administrativo. El hecho de que sea la Administración quien ejerza el control se debe a que
aunque sean entes de naturaleza privada, persiguen fines de interés general.
El protectorado lo ejerce la Xunta, y en concreto la Consellería competente por
razón de la materia (según el fin de la fundación).
La intervención administrativa no puede ser excluida por el fundador.
De entre sus funciones destacan la de llevar el registro de fundaciones de interés
gallego; velar por el efectivo cumplimiento de los fines de cada fundación y la
salvaguardia del interés gallego; verificar si los recursos económicos de la fundación han
sido aplicados a los fines fundacionales; promover e intervenir en los procedimientos de
modificación, agregación, fusión o extinción de fundaciones; promover ante los tribunales
la remoción de los miembros del órgano de gobierno de la fundación en el caso de grave
incumplimiento de las obligaciones estatutarias o disposiciones de la presente ley. Podrán
también interesar la suspensión previa de los mismos durante el trámite o procedimiento;
asumir provisionalmente la gestión de las actividades de la fundación, cuando carezca de
órgano de gobierno, cuando éste estuviese suspendido en sus funciones por decisión
judicial o cuando el patronato no se reuniese a lo largo de dos ejercicios consecutivos.;
promover y ser parte en toda clase de procedimientos relacionados con la presente ley...
Los acuerdos del protectorado están sujetos a derecho administrativo porque son
actos administrativos y son recurribles por vía administrativa y una vez agotada, cabe
recurso ante tribunales contencioso-administrativos.
CAUSAS DE EXTINCIÓN DE LA FUNDACIÓN : cuando finalice el plazo;
cuando se haya conseguido el fin fundacional; cuando sea imposible la consecución del fin
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fundacional. En función de la causa, los requisitos a seguir son distintos. Cuando expire el
plazo de la fundación, la extinción es automática. En el resto de los casos, es precisa una
constatación a través del acuerdo del patronato que deberá ser ratificado por el
protectorado. A falta de ratificación deberá intervenir la autoridad judicial.
Los requisitos para llevar a cabo una fusión o agregación: que no sea contraria a la
voluntad del fundador; que se apruebe por mayoría cualificada en el seno del patronato y la
aprobación del protectorado.
Una vez extinguida la fundación se procede a la liquidación: si tras el pago de todas
las deudas y el cumplimiento de todas las obligaciones queda remanente, cabe la
posibilidad de reversión de los bienes, es decir, que esos bienes se destinen a lo que el
fundador decida, o el patronato si está autorizado para ello o el protectorado que los
destinará a otras entidades sin ánimo de lucro y con fines de interés general. La ley estatal
prohíbe la reversión estableciendo que esos bienes se destinarán a otra fundación que tenga
el mismo fin pero nunca se devolverían al que los aportó. El problema es que el remanente
puede ser mayor que la aportación inicial. La STC 34/2005 resuelve el recurso de
inconstitucionalidad contra la ley de fundaciones de la CCAA de Madrid. Si la fundación
no tiene ánimo de lucro no podemos realizar la reversión de los bienes que tendrán que ser
adjudicados a otras fundaciones de interés general. El TC dice que es válida la reversión
siempre que la interpretemos en sentido no lucrativo para el fundador, que no haya
ganancias.
El problema se plantearía desde el punto de vista fiscal, la competencia en materia
fiscal corresponde al Estado en exclusiva. Es el Estado quien decide que fundaciones se van
a beneficiar de un régimen fiscal favorable y en la Ley del 23 de diciembre del 2002 de
régimen fiscal de entidades sin fines lucrativos se entiende que son entidades sin fines
lucrativos (artículo 3) aquellas que en caso de disolución su patrimonio se destine en su
totalidad a alguna de las entidades no lucrativas con fines de interés general (que no haya
reversión).
Fundaciones del sector público: art 58-63 LFIG: se constituyen por iniciativa de
entidades públicas. El patrimonio inicial y la dotación están formados por patrimonio
público. Una modalidad son las sanitarias.
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COOPERATIVAS: se regulan en la ley gallega de cooperativas de 18 de diciembre
de 1998. Inicialmente Galicia tenía competencia para desarrollar la legislación estatal pero
ahora tiene competencia para legislar en esta materia.
Esta ley establece quien podrá ser socio de una cooperativa la compañía familiar
gallega. Las cooperativas son sociedades singulares. Combinan la explotación económica
con la solidaridad e interés social. Aunque son entidades de derecho privado, el interés
social justifica una importante intervención del poder público.
Son sociedades de responsabilidad limitada que pueden llevar a cabo cualquier
actividad económica. Están formadas por una agrupación de personas que pueden ser
usuarios o trabajadores y tratan de obtener un beneficio para los usuarios. Tienen
responsabilidad limitada. Se basan en la autogestión de los socios. Para constituir una
cooperativa se necesita un mínimo de 4 personas físicas o jurídicas. Para adquirir
personalidad jurídica se exige inscripción en el registro de Cooperativas. Se constituyen es
escritura pública. Tienen un órgano de deliberación (asamblea general) y un órgano de
representación (Consejo Rector).
Se admite la cooperativa en formación (no inscrita): los actos y negocios jurídicos
celebrados durante este período son asumidos por la cooperativa si fueren autorizados
expresamente por la asamblea constituyente o si se confirman posteriormente. Respecto de
los actos no aceptados ni confirmados responderán solidariamente los promotores.
Se establecen una serie de límites a las operaciones con 3º. En el caso de las
cooperativas agrarias, podrán realizar operaciones con 3º hasta el límite del 50 % del total
de las realizadas por los socios para cada tipo de actividad.
En cuanto a las aportaciones, no existe libertad total para su transmisión. En los
actos de transmisión inter vivos, se permite la transmisión entre socios o a 3º que reúnan las
condiciones para ser socios y que se comprometan a formar parte de la cooperativa en el
plazo de 3 meses. En la transmisión mortis causa, se hará a los herederos del causante si
son socios o si se comprometen a serlo en el plazo de 3 meses.
Un porcentaje mínimo de los beneficios tiene que ir al fondo de reserva (art 69).
Causas de extinción: transformación de la cooperativa (puede transformarse en
cualquier tipo de sociedad mercantil o civil).
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En cuanto a la disolución y liquidación: el remanente se adjudicará al Fondo de
formación y promoción cooperativa (a disposición del Consejo Gallego de Cooperativas),
se integrará a los socios sus aportaciones iniciales y lo sobrante se volverá a poner a
disposición del Consejo.
Las cooperativas de usuarios tienen por finalidad suministrar a los socios bienes y
servicios a precios inferiores a los de mercado. Las cooperativas de vivienda son para la
adquisición de una vivienda y las de trabajadores se constituyen para proporcionar a los
socios condiciones más favorables que las de mercado. Se prevé un importante papel de las
administraciones públicas (a través de la Consellería competente) al reconocérseles
funciones de inspección y de sanción (art. 137 y ss ley gallega).
ASOCIACIONES: La regulación gallega es escasa. Existe un Registro de asociaciones para
Galicia.
DERECHO DE FAMILIA
No existe una delimitación clara de la competencia de Galicia en materia de derecho
de familia. La Compilación de 1963 no hacía referencia directa al derecho de familia, sólo
regulaba la compañía familiar gallega. La LDCG regula el régimen económico familiar.
La compañía familiar gallega es el grupo familiar que lleva una explotación
económica.
En materia de autotutela y adopción, el Estado central duda de su
constitucionalidad. En la adopción no existe normativa gallega anterior, pero el TC admitió
que las CCAA puedan regular materias civiles para el ejercicio de sus competencias
(adopción está relacionada con asistencia social).
Antes de la LDCG existía la ley gallega de 9 junio de 1997 que regulaba la
protección de menores y la adopción (no fue recurrida de inconstitucionalidad). La ley
3/1997 desarrollada por el decreto 42/2000 establece el concepto de familia como un
conjunto de personas unidas por vínculo de parentesco o de matrimonio y las unidades de
convivencia (parejas de hecho).
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Según la disposición derogatoria de la LDCG se derogan todas las disposiciones
contrarias a la LDCG, por tanto, no todo el contenido de la ley de 1997 sigue vigente. En el
derecho de familia hay normas civiles y administrativas.
PAREJAS DE HECHO
La DA III de la LDCG 2006 fue modificada por la ley 10/ 2007. En 2006 equipara
al matrimonio las relaciones maritales mantenidas con intención o vocación de
permanencia. Tienen la consideración de relación marital análoga al matrimonio, la
formada por dos personas que lleven conviviendo al menos un año, pudiéndose acreditar tal
circunstancia por medio de la inscripción en el registro, manifestación expresa mediante
acta de notoriedad o cualquier otro medio admisible en derecho. En caso de tener hijos en
común será suficiente con acreditar la convivencia.
Se plantean dudas acerca de la constitucionalidad de esta disposición porque parece
que el legislador está creando una forma de matrimonio pero la regulación de las formas de
matrimonio es competencia exclusiva del Estado (art 149.1.8 CE).
También se plantean problemas a la hora de determinar cuando se inicia y cando
hay ruptura de la pareja de hecho. Puesto que no se sabe si la entrada en vigor de la DA III
es al mismo tiempo que la LDCG o si el plazo de un año que exige puede ser anterior a
2006. La mayoría de la Dª defiende que el plazo de un año comienza a contar desde la
entrada en vigor de la ley y, por tanto, la DA III se aplicará desde junio de2007. Para otros
autores ya está vigente, porque en el caso de tener hijos en común, bastaría acreditar la
convivencia sin exigirse el plazo de un año.
La inscripción registral tb plantea problemas porque en Galicia no existe un registro
de parejas de hecho y la regulación de los registros es competencia exclusiva del Estado.
Además la DA III no hace referencia a la capacidad de las partes, por lo que se
podría aplicar el régimen matrimonial a parejas de hecho incapaces para casarse.
El régimen económico que se aplica es el de gananciales, por tanto, si un
matrimonio se separa de hecho y uno de los cónyuges convive con un 3º existirían dos
sociedades de gananciales vigentes.
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Por otro lado, en un matrimonio las partes en capitulaciones matrimoniales pueden
excluir la aplicación del régimen de gananciales pero la DA III no establece si la pareja de
hecho puede pactar capitulaciones, ya que las capitulaciones están orientadas al matrimonio
y la pareja de hecho puede no llegar a casarse nunca.
Por todo ello, la DA III fuerza la interpretación de numerosas figuras jurídicas
(régimen económico, sucesiones, alimentos,...).
La ley 10/2007 cambia el concepto de pareja de hecho “unión de dos personas,
mayores de edad con capacidad suficiente que convivan con intención de permanencia y se
inscriban en el Registro de Parejas de hecho de Galicia y que tengan la voluntad de
equipararse en sus efectos al matrimonio”. No pueden constituir parejas de hecho los
ligados por matrimonio, los que tengan pareja de hecho con otra persona, los parientes en
línea recta por consanguinidad o adopción y los colaterales por consanguinidad o adopción
hasta el 3º grado.
El Registro de Parejas de hecho de Galicia fue creado como administrativo pero con
efectos civiles (decreto 2007). El art 149.1.8 CE atribuye competencia al Estado para
regular los registros públicos. cuando se disuelva la pareja de hecho, uno o los dos
miembros de la pareja, habrán de cancelar esta inscripción. Surge un problema con la
coordinación con los registros municipales que pueden exigir requisitos distintos al
Registro de Parejas de Hecho autonómico. Para cambiar de un registro a otro es necesario
cumplir todos los requisitos.
No existen normas de derecho transitorio al respecto. ¿Qué pasa con las personas
que según la legislación gallega de 2006 eran pareja de hecho y en 2007 ya no lo son? El
legislador entiende que el plazo del año se contaría a partir de 2006.
Sucesión intestada: Actualmente la pareja de hecho tendrá derecho en la sucesión
intestada aunque existe discusión al respecto porque en la intestada se acude al CC por
remisión o reenvío pero se considera que esta remisión es ley gallega.
Adopción: algún autor entiende que la equiparación pareja de hecho a matrimonio
es para derechos y obligaciones y la adopción no es un derecho ni obligación, por tanto, no
pueden adoptar conjuntamente (interpretación restrictiva de la DA III).
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Régimen económico: algún autor dice que opera la equiparación, por tanto, tendrán
el régimen de gananciales. La ley dice que se pueden hacer pactos pero si no hay acuerdo
hay que remitirse a la ley estatal.
La LDCG hace otras menciones específicas a las parejas de hecho:
. en arrendamientos rústicos (Art 111): en caso de muerte o imposibilidad física se
permite el derecho de subrogación, que se reconoce al cónyuge no separado legalmente o
de hecho y a la persona que conviva con una relación análoga a la conyugal.
. la ley de bancos de terras de Galicia se remite al concepto de pareja de hecho
recogido en la LDCG.
. una de las formas de constituir la compañía familiar gallega es la figura
denominada casar para casa: es el hecho de integrarse el nuevo matrimonio o pareja en la
vida comunitaria y de trabajo del grupo familiar ya constituido. El legislador no es
demasiado coherente cuando establece que es causa de extinción de la compañía el
fallecimiento o renuncia de los socios cuando no queden, al menos, dos que no constituyan
matrimonio. Lo mismo sucede con la modificación, ya que sólo se refiere al matrimonio. Se
puede entender esto como un olvido o como no equiparación de la pareja de hecho al
matrimonio en caso de modificación y extinción de la compañía.
. usufructo del cónyuge viudo: se causa de extinción del mismo, contraer nuevo
matrimonio o convivir con otra persona de forma análoga.
Igualdad de mujeres y hombres: ley 7/2004: es un norma programática ya que su
contenido es una declaración de principios o intenciones. Una de las disposiciones de esta
ley se refiere a la necesidad de evitar el lenguaje sexista en las normas jurídicas.
En la LDCG se incluye una DA 4ª que establece que las referencias realizadas en la
presente ley al hombre o a la mujer o sólo en uno de los géneros han de entenderse referidas
a ambos géneros, sin que pueda existir, por tanto, discriminación alguna por razón de sexo.
Se pretende con ello, evitar las redundancias en el propio articulado. Existe de todos modos
algún precepto que resulta sorprendente como el art 163 que establece que, en defecto de
pacto, corresponde la administración de la compañía familiar gallega al patrucio y a la
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viuda. Tiene preferencia el varón, ya que solo a su muerte le corresponderá a la viuda.
Conforme al art 14 CE esa preferencia del varón no sería aplicable a efectos prácticos.
Protección de menores: materia regulada por normas civiles y administrativas. Han
sido objeto de recurso de inconstitucionalidad. Los principios que deben orientar la
actuación de los poderes públicos son el interés del menor; la más pronta definición de la
situación del menor, protegerlo y buscar la estabilidad y procurar mantener al menor dentro
de su medio social, familiar y geográfico. Las entidades públicas actuarán en situación de
desamparo o a petición de los familiares.
Desamparo (art 7): desatención de los menores de edad. Es necesaria la intervención
de los poderes públicos. También cuando existe situación de riesgo (posible abandono o
inminente desamparo). La situación de desamparo se determina por un proceso
administrativo en el que se dará audiencia a los titulares del deber de protección del menor
e intervendrá el MF. La jurisdicción civil tendrá la última palabra en caso de desacuerdo
con la resolución administrativa. La consecuencia de la declaración de desamparo es la
asunción de la tutela administrativa por la autoridad pública, la suspensión de la patria
potestad (la privación deberá ser judicial), lo cual no impedirá que los representantes del
menor puedan hacer actos en su beneficio. De ser posible se procurará la reinserción del
menor en su familia de origen, en su defecto, se mantendrá en su entorno familiar a través
de tutela y de no ser posible, se decretará adopción en una nueva familia. Si no es viable
ninguna opción, la medida será la tutela administrativa a través del acogimiento.
La guarda administrativa se da cuando los titulares de la patria potestad o tutela
piden la intervención pública por la existencia de causas graves que le impidan llevar a
cabo la guarda del menor. La autoridad administrativa no está obligada a dar una respuesta
afirmativa a esta solicitud. Si la acepta habrá una cesión por escrito de la guarda a la
autoridad pública y ésta determinará que medidas de protección son adecuadas para el
menor (art 10 LDCG). Podemos distinguir supuestos de guarda que impliquen tutela
administrativa y otros en los que la entidad pública no asume esa tutela: cuando los titulares
de los deberes de protección soliciten a la entidad pública que provisionalmente acoja a esa
persona. Esa guarda administrativa será ejercida siempre a través del acogimiento (art 14
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ss) que puede ser residencial o familiar (simple, permanente o preadoptivo). Si son varios
menores, ser procurará no separarlos. En el familiar, se habla de participación, no de
integración en la vida familiar. Los acogedores tienen la obligación de velar por el menor.
El acogimiento simple se da en situaciones temporales pero el menor puede volver a su
familia de origen. El permanente se prolongará en el tiempo. Y el preadoptivo es una
situación de preparación a la adopción, que no ha de darse siempre. La autoridad pública
puede realizar este acogimiento en tanto no se pronuncie el juez como periodo de
adaptación previo que deberá ser lo más breve posible (inferior al año). En el acogimiento
ha de consentir la entidad pública, el acogedor, el menor con 12 años y los titulares de la
patria potestad que, si se oponen, hay que acudir a la vía judicial. Esto se recogerá en el
expediente del MF. El acogimiento cesará por voluntad de los acogedores, después de
comunicarlo a la entidad pública.
La adopción: es la integración del menor en una nueva familia y produce los
mismos efectos que la filiación por naturaleza. Para adoptar se exige que el adoptante tenga
25 años y 14 más que el adoptado. Art 27 ss LDCG: son arts que reproducen casi
íntegramente el CC. Las diferencias son puntuales como: el art 30 LDCG establece que
nadie puede ser adoptado por más de una persona excepto en los casos de adopción por
ambos cónyuges (la Dª mayoritaria lo extiende a las parejas de hecho) y el art 175.4 CC
dispone que nadie podrá ser adoptado por más de una persona excepto que la adopción se
realice conjunta y simultáneamente o sucesivamente por dos cónyuges.
Adoptado pueden ser menores de edad no emancipados o excepcionalmente,
menores emancipados y mayores de edad.
El art 29 establece que no podrán ser adoptados los descendientes y los parientes en
2º grado de la línea colateral por consanguinidad o afinidad. El CC contempla un tercer
supuesto: un pupilo por su tutor hasta la aprobación definitiva de la cuenta general de la
tutela. Como es una medida de protección del menor tb se aplicará en Galicia.
El art 37 LDCG cuando establece quienes han de ser oídos en el procedimiento de
adopción hace referencia a la LEC 2000 mientras que el CC se refiere a la LEC 1881.
El art 39.2 LDCG entiende que subsistirán los vínculos jurídicos con la familia
paterna o materna cuando el adoptado sea hijo del cónyuge de la persona del adoptante
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aunque el consorte hubiera fallecido; cuando sólo uno de los progenitores esté legalmente
determinado y el adoptante sea persona de distinto sexo al de dicho progenitor (esto no lo
exige el CC), siempre que el adoptante solicite tal efecto, el adoptado sea mayor de 12 años
y el padre o la madre tengan un vínculo que deba persistir; lo establecido se entiende sin
perjuicio de lo dispuesto sobre los impedimentos matrimoniales.
Procedimiento: 1ª fase administrativa: se hace una propuesta de adopción que se
presenta al órgano judicial. en la fase judicial se constituye la adopción y se necesita el
consentimiento del adoptante y adoptado con 12 años, el asentimiento del cónyuge del
adoptante y los padres del adoptado excepto que fueran privados de la patria potestad (no
será válido el prestado por la madre antes de 30 días desde el parto) y deben ser oídos los
padres que no asintieron y no estén privados de la patria potestad y los menores de 12 años.
Prestado el consentimiento, la adopción es irrevocable pero en dos años los padres que no
fueron llamados para asentir pueden impugnarla.
EL RÉGIMEN ECONÓMICO FAMILIAR.
Art 174 LDCG: el régimen económico matrimonial será el convenido por los
cónyuges en capitulaciones matrimoniales. En defecto de convenio o ineficacia del mismo,
el régimen será el de la sociedad de gananciales. Como la DA III equipara al matrimonio
las parejas de hecho, esta norma se extenderá a ellas.
Capitulaciones matrimoniales: art 172: los cónyuges podrán pactar en
capitulaciones matrimoniales la modificación o sustitución del régimen económico
matrimonial y la liquidación total o parcial de la sociedad y las bases para realizarla, con
plena eficacia al disolverse la sociedad conyugal. Para la capacidad el legislador gallego se
remite al CC.
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El art 173 dispone que las capitulaciones matrimoniales podrán otorgarse antes o
durante el matrimonio y habrán de formalizarse necesariamente en escritura pública.
El art 1334 CC establece que todo lo que se estipule en capitulaciones bajo el
supuesto de futuro matrimonio quedará sin efecto en el caso de no contraerlo en el plazo de
un año. ¿Existe plazo de caducidad en la legislación gallega? Una 1ª interpretación entiende
que existe una laguna que se integraría con el derecho estatal. Otra interpretación entiende
que el legislador gallego estableció un silencio de forma consciente, por tanto, la eficacia de
las capitulaciones sería indefinida. El plazo de caducidad de un año en las parejas de hecho
no tiene sentido.
Contenido de las capitulaciones: es más amplio que las estipulaciones o cláusulas de
contenido matrimonial. La principal especialidad es que en Galicia se pueden emplear las
capitulaciones como un sistema de ordenación sucesoria (en el CC sólo se permiten pactos
sucesorios respecto de la mejora y con un contenido restringido).
Por tanto, el contenido puede abarcar el régimen económico matrimonial, los pactos
sucesorios (ej, pacto de mejora: art 211) y las donaciones por razón de matrimonio.
Estipulaciones relativas al régimen familiar: esto nos remite a la compañía familiar
(unión entre familiares con un contenido patrimonial de explotación conjunta de los
bienes). Casar para casa suponía que un nuevo matrimonio se incorporaba a la compañía
familiar. Este nuevo matrimonio otorga capitulaciones matrimoniales en las que pueden
intervenir los actuales patrucios estableciendo donaciones a favor de ese matrimonio e
incluso establecer el régimen de la compañía (artículo 109).
Donación por razón de matrimonio: es un régimen que se aplica a matrimonio y
parejas de hecho. El CC se refiere sólo a las donaciones previas al matrimonio por razón de
ese matrimonio, no se admiten donaciones futuras. En el Derecho Civil de Galicia no se
hace esta diferencia, tanto antes como después de celebrado el matrimonio son donaciones
matrimoniales.
Se puede hacer por un 3º o uno de los contrayentes a favor de alguno de los
contrayentes o de ambos.
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Objeto: puede comprender bienes presentes y futuros (no puede disponer de ellos en
el momento actual). En los inmuebles se requiere escritura pública y la adquisición del bien
donado será inmediata. En el caso de los bienes futuros, la adquisición del bien donado se
subordina a la muerte del donante y se rige por el régimen de los pactos sucesorios.
Estas donaciones por razón de matrimonio se pueden someter a condición.
Art 178: si el régimen económico matrimonial es el de gananciales, los bienes
donados a ambos y sin designación de partes tendrán carácter ganancial. Si el régimen
económico matrimonial no fuera el de gananciales o todavía no hubiera régimen, los bienes
donados conjuntamente pertenecen a ambos pro indiviso y por partes iguales. Ha de ser
aceptada por ambos.
Ineficacia de las donaciones por razón de matrimonio:
. por caducidad: si en un año no se celebra el matrimonio
. por incumplimiento de la condición suspensiva o cumplimiento de la condición
resolutoria.
. por revocación: en caso de incumplimiento de las cargas impuestas; si son
donaciones realizadas por 3º, se podrán revocar por la nulidad, separación o divorcio de los
cónyuges; si son donaciones realizadas entre cónyuges, se pueden revocar cuando el
donatario cometiera algún delito contra el donante, sus ascendientes o descendientes. Se
elimina toda referencia a la idea de culpa del donatario en la separación o divorcio. El art
1870 remite al CC para completar el régimen de la revocación en cuanto sea compatible
con la ley gallega (remisión estática).
¿En qué medida puede aplicarse este régimen a las parejas de hecho? Si se acredita
que la donación se hizo para la constitución o existencia de esa pareja de hecho, se le podrá
aplicar el régimen especial de las donaciones por razón de matrimonio.
REGULACIÓN GALLEGA DE LA MEDIACIÓN FAMILIAR: LEY 4/2001 DE 31
DE MAYO
Pueden acudir a la mediación tanto los cónyuges como los miembros de la pareja de
hecho. Busca acercar posturas entre los cónyuges para que se alcance un convenio
regulador. Si no se alcanza este convenio, pero se llega a algún acuerdo, el juez podrá
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tenerlo en cuenta en una separación contenciosa. No existe ley estatal en materia de
mediación.
La ley 15/2005 da una nueva redacción al art 770 LEC: se podrá acudir durante el
proceso a la mediación y se suspenderá el proceso.
El art 771.2 LEC manda citar a los cónyuges, menores o incapacitados y al MF a
una comparecencia en la que se intentará un acuerdo en el plazo de 10 días.
En el arbitraje, un 3º ajeno a las partes en conflicto resuelve el conflicto. En una
conciliación se asesora o aproximan posturas y en la mediación, el mediador propone
soluciones, pero en ningún caso, las impone.
¿Puede existir un juez mediador? Más bien sería una conciliación judicial, ya que la
mediación es un mecanismo extrajudicial.
Objeto: La finalidad es aproximar los criterios de los dos cónyuges o miembros de
la pareja para llegar a un acuerdo respecto a las relaciones paternofiliales, a la custodia y a
alimentos. La finalidad no es buscar la reconciliación, es decir, no existe un principio de
favor matrimonii sino que de lo que se trata es de asesorar para encontrar un mutuo
acuerdo. Las ventajas teóricas de la mediación es el aumento de protagonismo de las partes
(desapareciendo la figura del vencedor y del vencido). También se reducen los costes
económicos y emocionales de un proceso.
Elección de mediador: el mediador tiene que ser un profesional inscrito en el
Registro de mediadores (ej, abogados). El decreto de 31 de enero de 2003 señala causas de
abstención y recusación de mediadores (interés directo o indirecto en la controversia;
vínculo de parentesco hasta el 4º grado de consanguinidad o afinidad). Para el
nombramiento se exige acuerdo de las partes y, de no haberlo, interviene la Xunta y
nombra un mediador de la lista.
¿Se puede usar la mediación para retrasar un proceso judicial? El proceso de
mediación puede durar 3 meses, prorrogable por otros 3 meses. Si el acuerdo resulta
imposible, se pone fin a la mediación.
El mediador tiene derecho a una retribución que deberá ser pagada por ambos
cónyuges salvo que cumplan los requisitos de la justicia gratuita.
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La mediación se basa en la autonomía de la voluntad: sólo hay acuerdo cuando las
partes lo ratifiquen.
Principios que rigen la actuación del mediador: la imparcialidad, la confidencialidad
y secreto.
Aunque haya acuerdo entre las partes han de acudir al juzgado porque el divorcio
requiere de una sentencia.
Consecuencias de la violencia de género en la mediación familiar: la ley 4/2001
modificada por la ley 11/2007 establece que en estos casos no cabe mediación.
Los efectos procesales de la mediación aún no se saben puesto que son competencia
del Estado (art 149.1.6 CE) que aún no reguló la materia. La directiva 2008/52 CE otorga al
acuerdo de mediación carácter ejecutivo.
ARRENDAMIENTOS RÚSTICOS Y APARCERÍAS
En la Compilación de 1963 sólo se regulaban las aparcerías, no había regulación
arrendaticia cuyo precedente está en una ley gallega de 1987, donde lo único que se preveía
era la extensión para Galicia del ámbito de aplicación temporal de los preceptos de Ley de
arrendamientos rústicos estatales de 1980 a los arrendamientos rústicos históricos (periodo
de vigencia limitado que terminaría en 1988, en principio). En Galicia se dicta una ley
para que los artículos que remiten al derecho estatal sigan vigentes respecto de los
arrendamientos rústicos históricos gallegos; se interpuso un recurso de inconstitucionalidad
contra la ley gallega que se resolvió en 1993 en el que el TC da la razón a la CCAA
gallega, entendiendo que tiene competencia para regular en esta materia sobre la base de la
existencia de usos y costumbres. Entre esos usos y costumbres se hace referencia a la figura
del arrendatario y lo relaciona con el patrucio, y en muchos casos el arrendamiento rústico
en Galicia tiene por objeto el lugar acasarado, pero también hay quien considera de que
además se podría hablar de la conexión entre esta institución con otras ya reguladas por lo
que también sería competente para legislar.
Se regula en los art 99 ss LDCG y en normas como el decreto de arrendamiento de
MVMC, la ley de aparcerías y arrendamiento rústico histórico de 1993 y la ley Banco de
terras de Galicia de 2007.
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En el art 99 LDCG se da prevalencia a la autonomía de la voluntad y en su defecto,
se aplicarán las normas legales aunque hay excepciones como el art 115 que regula los
derechos de tanteo y retracto y es una norma imperativa.
. Objeto: cosa arrendada: no hay una definición de arrendamiento rústico en la
regulación general (Art. 35 y ss) lo que implica que asume la definición del arrendamiento
estatal: arrendamiento de cosas caracterizadas por su objeto. Contrato por el cual se ceden
temporalmente una o varias fincas para su aprovechamiento agrícola, pecuario o forestal, a
cambio de precio o renta.
En el derecho estatal hay polémica sobre como caracterizar ese objeto porque
tradicionalmente se habló de finca rústica, hoy también se tiene en cuenta el
aprovechamiento, que el destino de esa finca sea rústico, por lo tanto se tendrá en cuenta la
ubicación y su destino aunque el legislador gallego parece estar pensando en el destino.
Hay arrendamiento rústico si el destino o aprovechamiento principal de esa finca es
agrícola, pecuario o forestal, o cuando hay alguna combinación de esos destinos. Puede
haber problemas si su destino es mixto, en parte agraria y en parte industrial o comercial:
este problema es cada vez más frecuente porque la diversificación es apoyada por el
legislador.
En la ley estatal de 1980 se solucionaba por los requisitos para ser arrendatario (ser
profesional de la agricultura). En la ley gallega no se requiere nada. Este problema no se
resuelve directamente en la legislación gallega pero para dar una respuesta podemos
apoyarnos en el artículo 36.3: respecto de los demás aprovechamientos (no agrícola ni
pecuario ni forestal) podemos seguir hablando de arrendamiento rústico ¿cuál es el criterio
para calificar un aprovechamiento de secundario? (artículo 6.7 LAR)
. atender al rendimiento obtenido
. atender al tiempo dedicado a esa actividad
Si esos otros aprovechamientos son principales, el contrato ya no sería de
arrendamiento rústico.
Bienes inmuebles vinculados: construcciones destinadas al servicio de la finca
(ejemplo hórreos)
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. Precio o renta: será la pactada. Puede consistir en todo o en parte, en la mejora de
la finca arrendada (arrendamiento ad meliorandum). Puede ser en especie o metálico pero
debe tener un precio determinado.
. Pago: se hará en la forma, tiempo y lugar pactado. En su defecto, se abonará en
metálico, por años vencidos y en el domicilio del arrendador. Según los artículos 1575 y el
1576 del CC, el arrendatario no tendrá derecho a rebaja de la renta por esterilidad de la
tierra arrendada, pero sí en caso de pérdida de más de la mitad de los frutos, por casos
fortuitos e imprevistos, salvo pacto en contrario.
. Sujetos: arrendador y arrendatario. No se exige más requisito que la capacidad de
obrar, no es necesario ser agricultor profesional. Pero para el ejercicio del tanteo y retracto,
sí es necesario que el arrendatario que sea además cultivador personal durante 3 años.
. Forma: libertad de forma. Las partes se pueden compeler recíprocamente a su
formalización en documento público y los gastos correrán a cargo de quien lo solicite. Cabe
inscripción en el Registro especial de arrendamientos rústicos, de carácter administrativo,
existente en cada Comunidad Autónoma.
. Duración del contrato: el sistema que establece el legislador gallego es de
prórrogas voluntarias. El contrato tiene la duración pactada por las partes, en su defecto,
una duración de dos años agrícolas (se refiere al ciclo o rotación de cultivo), al fin de los
cuales o del periodo pactado se prevé posibilidad de prórroga tácita pero de manera
voluntaria. No hay prórrogas legales, si al menos con 6 meses de antelación a la
finalización del mismo, o la de cualquiera de sus prórrogas, alguna de las partes manifiesta
a la otra su voluntad de dar por terminado el arrendamiento.
Arrendamiento del lugar acasarado: establece un plazo de duración mínima a favor
del arrendatario (norma imperativa). Aquí se habla de una explotación, no del cultivo. (art
119-120)
Derechos y obligaciones de las partes:
arrendatario :
o pago de la renta: existe la libertad total de pactos: podrán fijar la renta,
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la cantidad, la configuración (metálico o en especie), y se permite expresamente que
consista en todo o en parte en determinadas mejoras de la finca. En defecto de pacto, se
abonará en metálico, por años vencidos y en el domicilio
del arrendador.
o el arrendatario unilateralmente no puede variar el tipo de cultivo o
aprovechamiento pactado y a falta de pacto, se atiende al que se deduce del destino de la
finca arrendada.
o a instancia del arrendador podrá resolverse el contrato por falta de
explotación de la finca durante dos años consecutivos. Existe obligación para el
arrendatario de explotar la finca.
o Obras y reparaciones: Las obras derivadas del uso o disfrute ordinario
corresponden al arrendatario, las demás al arrendador.
o Se impone al arrendatario saliente la obligación de permitir al
arrendatario entrante o propietario la realización de los actos necesarios para la
realización de las labores preparatorias del año agrícola siguiente.
o Pero si el fin del arrendamiento es distinto del fin del año agrícola en
perjuicio del arrendatario saliente (finaliza el arrendamiento y no puede realizar aún la
recolección) se concede al arrendatario saliente el derecho de acceso a la finca para
finalizar tareas de recolección y aprovechamiento de los frutos. Con esto se pretende evitar
el enriquecimiento injusto del nuevo cultivador.
o A diferencia de la legislación estatal, respecto de subarriendo, el
legislador gallego ha adoptado una posición restrictiva y lo equipara a cesión. No cabe ni
uno ni otro, ya sea total o parcial, sin consentimiento expreso del arrendador.
o Poner en conocimiento del arrendador la necesidad de realizar las obras
y reparaciones encaminadas a mantener la finca en estado de servicio.
o Hacer mejoras útiles. Debe comunicárselo previamente al arrendador y
no podrá hacerlas si éste se opone en 15 días.
o Pagar la mitad del incremento de las contribuciones e impuestos de
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carácter real que recaigan sobre la finca y que se hubieran producido con posterioridad a la
celebración del contrato. Así como pagar el impuesto sobre transmisiones patrimoniales
onerosas
o Reintegrar la posesión de la finca al final del arriendo
Arrendador :
o Mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento
o Cobrar renta
o Permitir los actos necesarios para la realización de labores
preparatorias del año agrícola siguiente, según la costumbre del lugar.
o la principal obligación no aparece en la LDCG, hay que ir a la ley estatal
y sería entregar el uso y disfrute de la finca arrendada.
”Las reparaciones extraordinarias serán siempre a cargo del arrendador, quien habrá
de ser advertido de su necesidad por el arrendatario”. Esta obligación del arrendador tenía
como límite reparar, no está obligado a reconstruir.
“Serán a cargo del arrendador las contribuciones e impuestos de carácter real que
recaigan sobre la finca, y podrá repercutir sobre el arrendatario la mitad de los incrementos
que puedan producirse con posterioridad a la celebración del contrato”.
Mejoras: mejoras útiles que permiten incrementar el valor o productividad de las
fincas. “1. Cualquiera de los contratantes podrá realizar las mejoras útiles de que sea
susceptible la finca según su destino. Para ello habrá de comunicar previamente a la otra
parte este propósito, y no podrá efectuarlas si constase su oposición expresa en el plazo de
quince días. 2. Dichas mejoras podrán ser compensadas económicamente o mediante
prórroga del arrendamiento, según acuerdo de las partes, teniendo en cuenta el valor
actualizado en el momento en que el contrato finalice.
Al terminar el arrendamiento ¿qué ocurre con esas mejoras?, la Ley Gallega prevé la
compensación de esas mejoras bien económicamente o bien mediante la prórroga del
contrato de arrendamiento. El valor que se toma en consideración es el valor en el momento
de terminar el contrato de arrendamiento.
. Causas de extinción del contrato de arrendamiento: “1. A instancia del
arrendador podrá resolverse el arrendamiento por las siguientes causas:
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a) Falta de pago de la renta o no haberse realizado la mejora convenida.
b) No respetar el destino o tipo de cultivo pactado.
c) No explotar la finca durante el período de al menos dos años consecutivos.
d) Grave incumplimiento de las obligaciones pactadas.
e) Causar dolosa o culposamente daños graves en la finca.
f) Subarriendo o cesión inconsentida.
2. A instancia del propietario cuando el arrendador no es propietario: Al extinguirse
el derecho que el arrendador tenía sobre la finca. Sin embargo, subsistirá el arrendamiento
hasta el final del año agrícola en curso.”
La enajenación de la finca no será causa de resolución del contrato, subrogándose el
adquirente en todas las obligaciones del arrendador.
Otras causas de extinción : “El arrendamiento se extinguirá: Por el vencimiento del
plazo estipulado y el de sus prórrogas; Por pérdida o expropiación de la finca arrendada y
por muerte o invalidez del arrendatario, quedando a salvo el derecho de subrogación de sus
sucesores legítimos o, en su defecto, familiares que conviviesen con él y lo auxiliasen en la
explotación de la finca o fincas arrendadas.
Se reconoce el derecho de tanteo y retracto a favor del arrendatario cultivador
personal en caso de transmisión a título oneroso que la cultivó al menos 3 años
ininterrumpidos (30 días desde la notificación o desde que tuvo conocimiento de la venta).
Estos derechos serán preferentes a cualquier otro de adquisición, salvo el retracto
de colindantes y el de los coherederos y comuneros.
Ejercitados estos derechos, no podrá el arrendatario o su causante enajenar total o
parcialmente la finca hasta que transcurran tres años al menos desde su adquisición, en los
que habrá de ser cultivada de modo personal, con facultad de revertir para el comprador
retractado si se diese incumplimiento de lo dispuesto.
ARRENDAMIENTO DE LUGAR ACASARADO: El objeto del
arrendamiento es un lugar acasarado, es decir, un conjunto de bienes que forman una
unidad orgánica. Se entenderá por lugar acasarado el conjunto que, formando una unidad,
comprende la casa de labor, edificaciones, dependencias y terrenos, aunque no sean
colindantes. Incluye, asimismo, toda clase de ganado, maquinaria, aperos de labranza e
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instalaciones que constituyan una unidad orgánica de explotación agraria, forestal o
mixta”.
¿Qué lo caracteriza?:
1º. La duración del contrato, la duración mínima del contrato es de 5 años salvo
renuncia notificada con 6 meses de antelación del contrato por el arrendatario. Esta norma
es imperativa.
2º. Si su objeto (lugar acasarado) se toma como una unidad, esa unidad se tiene que
mantener durante la duración del contrato.
El arrendatario tendrá derecho de tanteo y de retracto, que recaerán sobre todas las
fincas arrendadas o las que el arrendador hubiese enajenado. Estos derechos del
arrendatario sobre el lugar acasarado serán preferentes con respecto a cualquier otro de
adquisición, salvo el del coheredero y el de comuneros.
RÉGIMEN ESPECIAL DE APARCERÍAS Y ARRENDAMIENTOS RÚSTICOS
HISTÓRICOS
Son contratos distintos pero las reglas generales son las mismas. Estos
arrendamientos están regulados en la Ley Gallega de 16 de abril de 1993, que considera
arrendamientos históricos a aquellos contratos anteriores a 1942.
Su vigencia en Galicia será hasta el 31 de diciembre de 2010.
El arrendatario o aparcero podrá ejercitar el derecho de adquisición preferente en el
acceso a la propiedad de las fincas llevadas en arriendo o aparcería, pagando al
propietario un precio que será inferior al valor de mercado (precio favorable al arrendatario,
porque al ser arrendamientos de larga duración el arrendatario con su trabajo ha contribuido
al actual valor de la finca). En el supuesto de no alcanzar acuerdo entre las partes respecto
al precio que ha de pagar el aparcero o arrendatario, se someterá a la decisión de una Junta
de Estimación Provincial de las Aparcerías y de los Arrendamientos Rústicos Históricos.
Ejercitado el derecho de acceso a la propiedad, el arrendatario o aparcero tendrá la
obligación de cultivar personal y directamente las fincas adquiridas durante seis años como
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mínimo. Si incumpliese tal obligación, el anterior propietario podrá resolver la transmisión
abonando el precio de la misma.
LBTG 2007: entre arrendador y arrendatario actúa como intermediario el Bantegal.
APARCERÍA (art. 127 y ss de la LDCG): La cesión por un contratante a otro del
disfrute de ciertos bienes, conviniendo en repartirse en partes alícuotas los frutos o
rendimientos, se regirá por el título constitutivo y, en lo no previsto, por las normas de este
capítulo y, en su defecto, por los usos y costumbres locales.
Partes: cedente y aparcero
Caracteres: consensual, bilateral, oneroso y aleatorio
PROTECCIÓN DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS (tema poco
importante)
La CCAA de Galicia ha asumido competencias en materias de consumo y comercio
interior. El límite de esta competencia está en el artículo 149.1.8, y 149.1.1 (legislación
mercantil y civil). Esta materia no aparece en estos preceptos y sí se hace referencia a ella
en el art 148 CE. Es una materia compartida entre el Estado y las CCAA. Corresponde en
exclusiva al Estado el establecimiento de las bases de las obligaciones contractuales y
respetar la igualdad entre todos los ciudadanos españoles. Se pretende proteger a la parte
débil a través de normas administrativas y civiles.
Se aprobó el Estatuto Gallego del Consumidor y Usuario y la ley 210/1988, que es
una norma general que contiene una definición de consumidor prácticamente coincidente
con la del artículo 1 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.
Al margen de esta Ley marco, nos interesamos desde la perspectiva civil:
.en el sector del turismo: ley de Ordenación y Promoción del Turismo en Galicia de
1997, también un Decreto, el 112/2001 que resume la regulación...
. en materia de relaciones contractuales: decreto de 16 de junio de 1994 por el que
se adopta la normativa en materia de prestación de servicios en los talleres de reparación de
vehículos (para tema de recambios); Decreto de 7 de mayo de 1999 en materia de
prestación a domicilio de servicios de mantenimiento, reparación y reforma (por ejemplo,
gastos de desplazamiento, obligación de presupuestos, facturación de los servicios); ley de
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29 de julio de 2003 de vivienda de Galicia, entre otros aspectos se ocupa de la protección
del adquirente de una vivienda y del arrendatario; RD 1/2007 (consumo); ley 60/2003 de
arbitraje
LEY 4/2003 DE 29 DE JULIO DE VIVIENDA DE GALICIA
Esta ley se dicta en atención al mandato recogido en el art 47 CE que ordena a los
poderes públicos, la promoción de las condiciones necesarias para hacer efectivo el derecho
a una vivienda digna y apropiada.
Esta ley tiene un triple objetivo (art 1): proteger los derechos de los adquirentes o
usuarios en materia de vivienda (arrendatarios) que se encuentren en una posición de
desequilibrio frente al promotor o constructor; regula la intervención de la Administración
respecto a la 2ª transmisión de viviendas sujetas a cualquier régimen de protección pública
y regula el depósito de las fianzas de los arrendamientos de viviendas y fincas urbanas así
como el régimen de sanciones administrativas por infracción de la normativa en materia de
vivienda.
Definición de vivienda (art 2.1): es toda edificación permanente habitable cuyo
destino principal, aunque no siempre exclusivo, lo constituya satisfacer la necesidad de
residencia, sea habitual o no, de las personas físicas. El art 2.2 lo extiende a todo
consumidor (persona física o jurídica) que adquiera otros espacios del edificio susceptibles
de aprovechamiento individual o independiente.
Los arts 19 ss establecen la regulación para las viviendas en proyecto o
construcción (sobre plano): los adquirentes de este tipo de viviendas tienen más problemas
y menor protección que los de viviendas ya terminadas.
Proceso de adquisición:
.publicidad: será toda forma de comunicación dirigida a los consumidores o
destinatarios realizada por quien lleve a cabo la promoción de viviendas o quienes se
dediquen en desarrollo de su actividad empresarial o profesional a la venta de las mismas, a
fin de promover su transmisión.
. oferta de venta.
. aceptación de la oferta: contrato.
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La publicidad deberá ajustarse a los principios de BF y veracidad y tiene carácter
vinculante. En la publicidad de una vivienda integrada en un complejo inmobiliario, se hará
constar expresamente esta circunstancia. La superficie objeto de publicidad ha de referirse a
la útil. Los anexos (garajes, trasteros,...) han de constar en la publicidad indicando si son o
no jurídicamente inseparables de la vivienda.
El precio de la venta publicitado deberá indicar el precio de los trasteros, garajes,...
que sean autónomos de la vivienda porque el precio de los anexos inseparables se entiende
incluido en el de la vivienda. También deberán constar los tributos que legalmente
correspondan al comprador. En la publicidad constará, asimismo la forma de pago del
precio.
Se ha de dar al consumidor información acerca del contenido del eventual contrato,
con la obligación de mostrarle un ejemplar del modelo de contrato que contenga las
condiciones generales que utilice. Antes de la perfección del contrato, podrá exigirse para
su examen la siguiente documentación: el proyecto técnico visado, la licencia de
edificación. La escritura de declaración de obra nueva y división horizontal (y estatutos), el
certificado final de obra visado, la cédula de calificación y la comunicación de la existencia
y clases de seguros existentes. Si son viviendas terminadas, podrá pedir también la licencia
de primera ocupación. Se deberá proporcionar en cualquier momento información escrita
respecto al nº registro, nombre y dirección del promotor; en las viviendas en proyecto, las
fechas previstas para su inicio y finalización; la fecha de licencia de obra y, en su caso, de
1ª ocupación; la descripción de las condiciones esenciales de la vivienda, las cargas y
gravámenes...; el precio total de la vivienda;...
Venta de viviendas en proyecto o construcción
requisitos previos a la venta: tener sobre el suelo sobre el que se va a edificar un
derecho de propiedad, de superficie o de opción de compra inscrito; haber obtenido las
correspondientes licencias y disponer del proyecto técnico de la obra; otorgar la escritura de
obra nueva.
reserva de viviendas de futura construcción: es lícito el pacto por el cual el
promotor, a cambio de un precio que no podrá exceder del 1% del precio máximo de venta
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estimado, se comprometa a no enajenar a 3º una de esas viviendas. Este pacto se
formalizará por escrito en el que se especificará el plazo en el que el interesado podrá
ejercitar esta facultad, que no podrá ser inferior a 15 días desde la recepción de la
notificación que le haga el promotor. En caso de que la venta finalmente se perfeccione, las
cantidades abonadas por el interesado en la adquisición de la vivienda se considerarán
como cantidades adelantadas a cuenta del precio total. Si el promotor decidiera no
formalizar el contrato, perderá las cantidades abonadas. De todos modos, devolverá estas
cantidades con los intereses legales que procedan cuando el contrato no se pudo formalizar
dentro del plazo previsto por no cumplir el promotor los requisitos del contrato de reserva o
cuando el precio de la venta supere el máximo fijado en el contrato de reserva por causas
no atribuibles a la parte.
requisitos de los contratos: el régimen jurídico de la edificación proyectada ha de
incluir los ss puntos: el régimen jurídico de protección al que está acogida la vivienda; el
plazo previsto para finalización de la obra y entrega de las viviendas; las condiciones
económicas y financieras de la venta; la superficie de la vivienda, trastero y garaje; la cuota
de participación; las cargas y gravámenes; las cláusulas obligatorias por ley.
documentación a entregar a los compradores: si el edificio está en régimen de PH,
se entregará copia de los estatutos; documentación en la que se especifiquen los materiales
y calidades que se emplearán (podrán sustituirse por otros de análoga calidad).
correspondencia ente la construcción y el proyecto de obra: el promotor, una vez
firme el contrato, ha de ajustar toda la construcción al proyecto. Las modificaciones que no
deriven de exigencias técnicas (ej, supresión de servicios previstos, imposición de nuevas
cargas,...) exigen el consentimiento de los compradores.
garantías de devolución de las cantidades anticipadas para la construcción de la
vivienda. El constructor ha de depositar los anticipos en una cuenta bancaria especial para
esa obra y sólo podrá disponer de esas cantidades para atenciones propias de la edificación.
La devolución garantizada, cuando proceda, comprenderá las cantidades entregadas y los
intereses legales del dinero. Estas garantías sólo se extinguirán cuando el promotor
entregue las viviendas ya terminadas.
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Ventas de viviendas ya construidas (art26-9): se ha de acreditar que la vivienda
cumple las condiciones pactadas a través de la declaración de fin de obra y la licencia de 1ª
ocupación. El art 29 recoge la obligación del promotor de entregar a la comunidad de
propietarios representada por su presidente, el libro del edificio que contendrá: los datos
físicos de identificación del edificio; las fechas de la licencia de obras, comienzo y fin de la
obra, acta de recepción, solicitud de licencia de 1ª ocupación...; datos identificativos de los
agentes intervinientes en el proceso de edificación; infomación sobre la situación jurídica
del inmueble (régimen jurídico de protección, cargas, garantías,...); datos técnicos de la
construcción... Se limita la transmisión exigiendo en el adquirente las condiciones y
requisitos específicos exigidos (de carácter económico) para acogerse al sistema de
viviendas de protección pública. El precio máximo de la venta será al máximo autorizado
en la normativa aplicable para las viviendas sujetas a régimen de protección pública. Queda
prohibido la percepción de cualquier sobreprecio. Si se cumplen estas condiciones, la
venta podrá efectuarse, pero la Administración autonómica tiene un derecho de tanteo y
retracto.
SERVICIOS A DOMICILIO (decreto 139/1999): solo puede cobrar un
desplazamiento y por el tiempo de trabajo efectivamente empleado.
REPARACIÓN DE VEHÍCULOS: hay que pedir por escrito un presupuesto previo
sin ningún compromiso; respecto de la pieza hay que informar si son nuevas o de 2ª mano
(derecho a exigir que se nos entreguen las piezas que nos cambian) y hay que especificar la
garantía que tiene la reparación (3 meses o dos km).
CONTRATO DE VITALICIO: tema muy importante. A estudiar por los apuntes de
la profesora (página virtual USC).
LA COMPAÑÍA FAMILIAR GALLEGA
Está regulada en los arts 157 y ss. De la LDCG.
Naturaleza jurídica: Es una institución de marcado carácter familiar.
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Por otra parte, genera relaciones contractuales. Pero el problema es que en raras
ocasiones hay vínculos contractuales expresos y formalizados. Por eso algún autor habla de
compañía familiar tácita, ya que no se ve la necesidad de formalizar estos acuerdos.
Otra cuestión es si estamos ante una mera comunidad de bienes. Se le reconoce
carácter contractual; así que la naturaleza jurídica sería societaria. Esto se debe a que no
sólo se trata de una puesta en común de bienes o derechos, sino que conlleva una
explotación conjunta. Esa modalidad societaria siempre va a estar condicionada por su
origen familiar. Puede existir cotitularidad aunque no es indispensable.
La compañía familiar tiene sentido en relación con la CASA, que es un mecanismo
que garantiza la integridad del patrimonio familiar y el sustento del grupo familiar. De
hecho, la compañía familiar ha tenido su mayor arraigo en zonas de montaña porque en
estas zonas las tierras disponibles para el cultivo eran limitadas, entonces la fragmentación
del patrimonio familiar haría imposible el mantenimiento de una familia.
Figuras semejantes a esta aparecen en otros territorios de España: el caserío en
Asturias.
La compañía familiar gallega se circunscribe a labradores con vínculo de
parentesco. La finalidad de la compañía es:
. Explotación conjunta de tierras y derecho: casa, tierra.
. Convivencia.
Constitución: Se prevén 2 vías:
a) la tradicional, “casar para casa”: que un nuevo matrimonio se integra en la vida
comunitaria del grupo familiar. Se entenderá, salvo pacto en contrario, que se constituye la
compañía familiar gallega (constitución tácita). El TSJ de Galicia entiende que es necesaria
también esa participación en la explotación económica. Esto se extendería a parejas de
hecho.
b) Por cualquier modo admitido en derecho.
Bienes sociales de la compañía:
. los aportados por los socios y los adquiridos a título oneroso por cuenta del capital
común, en tanto dure la compañía.
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. los frutos, rentas, ganancias e intereses percibidos o debidos durante el mismo
tiempo, procedentes de los bienes sociales.
. las edificaciones, reconstrucciones, plantaciones y cualquier tipo de mejora hecha
en los bienes sociales.
. cualesquiera otros que las partes acuerden.
Cargas: las cargas de la compañía no derivan sólo del sostenimiento y explotación
económica, sino también de las cargas familiares: manutención, vestido, instrucción,
asistencia médica y enterramiento, tanto de los asociados como de las personas constituidas
bajo su potestad, aunque no sean propiamente miembros de la compañía familiar.
También son cargas de la compañía:
. los gastos de administración, cultivo, contribuciones e impuestos, seguros, rentas y
cargas reales de los bienes sociales.
. las deudas contraídas por los administradores o por cualquiera de los socios, si el
importe de las mismas se invirtió en beneficio de la compañía, y los réditos de dichas
deudas.
. las reparaciones y costes de las mejoras de cualquier especie que se hagan en los
bienes sociales.
. los gastos y costas de los pleitos seguidos para defender los bienes sociales.
. los gastos que hagan los socios en beneficio común, así como las obligaciones que
de buena fe hayan contraído para los negocios.
. cualesquiera otra que las partes acuerden y consten documentalmente.
Administración: Se deja a elección de los miembros de la compañía lo relativo a su
administración; en principio se parte de un administrador único, aunque cabría una
administración colegiada. Ese administrador único es elegido entre los miembros de la
compañía, si falta el acuerdo expreso (o en las compañías constituidas tácitamente),
corresponde al patrucio, a su viuda o a quien de modo notorio ejerza la gestión. Sus
facultades son: gestión y dirección; adquirir para la compañía y obligarse en su nombre;
disponer de los semovientes y bienes muebles sociales; representación de la sociedad.
El legislador gallego no le reconoce personalidad jurídica, aunque en algún supuesto
si le reconoce capacidad como ente independiente para determinados efectos.
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Modificación y extinción de la compañía: se prevé la modificación de la
compañía en dos casos: cambio subjetivo, en la persona de los socios o alteración en la
participación de algunos de los socios
Además, el fallecimiento de alguno daría lugar a una modificación y a una
liquidación parcial, no extinción, aún en el caso de que se prevea que se subrogan los
herederos, y continúen en la compañía. También, se incluiría la declaración de incapacidad,
prodigalidad, concurso o quiebra de alguno de los socios y la ausencia de un socio por más
de un año, no motivada por la gestión social.
Desde el momento en que estamos en una sociedad familiar se plantean dudas sobre
esta declaración de incapacidad ¿qué sentido tiene excluir al declarado incapaz? Además,
como carga familiar que representa sería asumida por la compañía. También está el hecho
de ingresar en otra compañía familiar, no se puede ser miembro de dos compañías
familiares.
La renuncia o cesión de derechos a favor de otro miembro de la compañía implica
un cambio de cuotas sin que se produzca un cambio subjetivo.
También será causa de modificación la retirada de capital o el hecho de retirarlo sin
causa justificada.
Cuando una persona deja de ser miembro de la compañía puede recuperar lo aportado
aunque los demás miembros tendrán derecho de retracto.
El socio separado o su causahabiente no podrán retirar sus bienes propios ni la parte
que les correspondiese en los sociales mientras no se terminen las operaciones pendientes y
la recogida de frutos, siempre que la realización de las mismas no supere el año.
Modificada la compañía (art 110) ser practicará la liquidación parcial para fijar el
haber de cada uno en el momento de la modificación a fin de determinar y adjudicar su
participación al que cause baja o a sus derechohabientes.
De no hacerse estas liquidaciones parciales, cuando se haga la liquidación final, y
no se pruebe qué bienes eran propios, se reputarán sociales los indeterminados y se
dividirán proporcionalmente al número de socios que hayan formado cada compañía
modificada y al tiempo de su respectiva duración.
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Al extinguirse la compañía hay que proceder a su liquidación: se procederá al pago
de las deudas contraídas en interés de la sociedad con los bienes sociales y, si no fuesen
suficientes, con los bienes propios de los socios en proporción a sus cuotas. El déficit que
resulte de la insolvencia de algún socio se dividirá proporcionalmente entre los restantes,
sin perjuicio del derecho a reintegrarse si el insolvente mejorase de fortuna.
Si hay remanente líquido se procede al reparto en atención a las cuotas de cada uno.
Cada socio recibirá los bienes que subsistan de los que haya aportado, el equivalente de los
que hubiese transmitido en propiedad a la compañía o enajenado en beneficio de ella y el
importe de los desperfectos que sus bienes hubiesen sufrido en provecho común.
Extinción: acuerdo de los socios; fallecimiento o renuncia de los socios cuando no
queden, al menos, dos que no constituyan matrimonio; matrimonio entre sí de dos socios
únicos y declaración de concurso o quiebra de todos los socios
Responsabilidad: La responsabilidad es personal, de tal forma que por las deudas
sociales responde la compañía, de no ser suficiente responderán los socios con su propio
patrimonio en función de su cuota (no es responsabilidad ilimitada).
MONTES VECINALES EN MANO COMÚN, MONTES ABERTALES Y OTRAS
FORMAS DE COMUNIDAD
Rasgos de realidad de Galicia: la casa como realidad sociológica, como grupo
familiar tiene varias manifestaciones jurídicas. En materia de bienes la representación más
importante es el lugar acasarado.
Hay que tener en cuenta también la dispersión geográfica gallega y la parroquia
como demarcación territorial, centro territorial tradicional de Galicia. A esto le unimos la
persistencia de la propiedad en mano común (la veciña y montes vecinales en mano
común); esos bienes se sitúan en un ámbito territorial que es la parroquia.
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Otro rasgo característico de la realidad gallega es el minifundio, una manifestación
de esto sería el agra o vilar (distintas fincas pertenecientes a distintos propietarios cerradas
por un muro común). Ese minifundismo también determinará la importancia de la
concentración parcelaria en Galicia. Se reconoce específicamente la compañía familiar,
lugar acasarado, comunidades de aguas...
La idea de lugar acasarado implica un criterio de conservación de la unidad que es
el lugar de explotación, esa continuidad no implica la inmutabilidad, es decir, puede que
alguno de los elementos queden excluidos o a la inversa incorporar nuevos elementos, no
sólo implica la titularidad de esos bienes sino que exige que se integren en ese conjunto
orgánico. La integridad también implica indivisibilidad (tanto la casa patrucial como los
anejos).
RÉGIMEN DE BIENES EN MANO COMÚN:
En la comunidad germánica no existe la idea de cuota (es indivisible); pues la base
es el grupo, una determinada colectividad. Predomina el grupo frente al individuo.
La condición de comunero deriva de la condición de miembro de ese colectivo. Hay
que tener en cuenta que ninguno de los miembros individuales puede poner fin a la
comunidad, no puede pedir la división. Mientras exista grupo la comunidad tenderá a
mantenerse. La participación de cada comunero es inalienable e intransmisible.
A VECIÑA: es una forma de organizar bienes en mano común (comunidad
germánica). La casa patrucial y sus anexos constituyen un patrimonio indivisible. Los
patrucios de una parroquia constituyen la veciña, que administra los bienes en mano común
según la costumbre o con arreglo a lo acordado por la mayoría. Quedan excluidos los
montes vecinales en mano común que se rigen por la LMVMC. El patrucio es el
representante de cada casa (cabeza de familia). La comunidad vecinal se entenderá
compuesta por los vecinos que la integren en cada momento. Y tendrán la condición de
vecinos comuneros aquellas personas titulares de unidades económicas, productivas o de
consumo, con casa abierta y residencia habitual independiente dentro del área geográfica
sobre la que se asiente el grupo social al que tradicionalmente estuviera adscrito el
aprovechamiento del monte.
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La veciña se reunirá al menos una vez al año, cuando, como y en donde se acuerde y
estará presidida por el vicario que es el patrucio de mayor edad o la persona escogida por la
mayoría de los patrucios. En caso de empate, el presidente tiene voto de calidad.
MONTES VECINALES EN MANO COMÚN
“Son montes vecinales en mano común las fincas ubicadas en la CCAA de Galicia
que, con independencia de su origen, de sus posibilidades productivas, de su
aprovechamiento actual y de su vocación agraria, pertenezcan a agrupaciones vecinales en
su calidad de grupos sociales, y no como entidades administrativas, y vengan
aprovechándose consuetudinariamente en régimen de comunidad sin asignación de cuotas
por los miembros de aquéllas en su condición de vecinos con casa abierta y con humo”.
Forma de utilización comunitaria de los bienes, bajo una organización parroquial. Las
Juntas de propietarios de los montes vecinales encuentran su forma embrionaria en la
veciña.
Es una comunidad germánica: no existen cuotas; el titular del bien es el grupo social
que tiene preferencia frente al individuo; es una situación indivisible y permanente en el
tiempo.
Montes abertales, de voces, de varas o de fabeo: son los conservados pro indiviso en
los cuales sus copropietarios tenían o mantenían la costumbre de reunirse para repartirse
entre sí porciones determinadas de monte para el aprovechamiento privativo de las mismas.
Es una comunidad romana: por cuotas y se puede dividir art 64).
En los MVMC no hay asignación de cuotas. También el aprovechamiento de estos
montes será colectivo. Ahora bien, cabe que los comuneros acuerden un aprovechamiento
individual, simplemente repartiéndose o distribuyéndose mediante parcelas el monte, la
propiedad sigue siendo colectiva y sin cuotas (máx. 11 años).
Otra característica es que es indivisible, unidad económica que ha de explotarse
como un todo para ser rentable, y además es inalienable, ausencia de cuotas, no cabe
división. No puede ser enajenado ni siquiera por un acuerdo unánime de todos los
comuneros, en tanto que el grupo subsista, la titularidad pertenece al mismo. Este carácter
inalienable no impide ni la expropiación forzosa, ni el sometimiento a concentración
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parcelaria. Tampoco las servidumbres por causa de utilidad pública. También se permitiría
la permuta de terrenos, que estaría sometida a la vigilancia de la Administración
autonómica, precedida de un informe favorable de la Consellería de Agricultura, Ganadería
y Montes (valor similar de terrenos a permutar y colindancia entre los mismos).
Es posible establecer derechos de superficie, pero siempre de duración temporal
limitada: 30 años para edificar y 10 años para plantar o sembrar.
También cabe la cesión, siempre temporal, a título oneroso o gratuito de todo o
parte del monte para servicios que redunden en beneficio de la comunidad de vecinos; el
plazo máximo es de 30 años a favor de los particulares e indefinido a favor de cualquiera de
las Administraciones Públicas.
Se permite la celebración de contratos de arrendamiento de todo o parte del monte
en mano común. Esos arrendamientos van a tener una peculiaridad: el periodo contractual
se limita a 11 años, nunca podrá durar el arrendamiento más de 11 años.
Otra característica es que es un derecho imprescriptible e inembargable (función
social e interés público). Si entendemos que el monte en mano común desempeña una
función social, ello justifica que existe una importante ingerencia por parte de la
Administración, concretamente de la Administración gallega.
En cuanto a los posibles aprovechamientos de los montes vecinales en mano común
es agropecuaria o forestal, y esto es lo que contempla el legislador: labradío, pastos, e
incluso actividades mineras.
Lo cierto es que no se establece ninguna limitación, lo que daría cabida a otro tipo
de destinos del monte.
Sujetos: agrupaciones vecinales en su calidad de grupos sociales. Lo fundamental es
la idea de uso colectivo, no es abierto a cualquier ciudadano sino que está reservado al
grupo social, hay que ser comunero (vecino); está legitimado para usarlo el que ostente en
cada momento la condición de vecino (no formal sino el que efectivamente vive en casa y
ejerce condiciones de vecino). Se exige para ser comunero, en principio ser vecino titular
de una unidad económica, con casa abierta, con humo y llevar a cabo alguna actividad
relacionada con el monte. La Comunidad vecinal se entenderá compuesta por los vecinos
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que la integren en cada momento. No se puede estar ausente de forma injustificada más de
dos meses. En los estatutos se puede establecer un período de residencia no superior al año
para ser comunero. La acción para reclamar la condición de comunero prescribe a los 30
años.
El monte vecinal en mano común es uno de los ejemplos más característicos de
cómo entes sin personalidad jurídica actúan con autonomía en el tráfico jurídico. El
legislador expresamente reconoce a esa comunidad plena capacidad para el cumplimiento
de sus fines y la defensa de sus derechos. Para esta organización del monte vecinal en mano
común se prevé una Asamblea general como órgano de deliberación y una Junta rectora que
es el órgano de gobierno (reunión de todos los patrucios).
Esta junta está constituida por: un presidente y vocales, como mínimo dos.
La Asamblea general está compuesta, no por todos los vecinos, sino por el
representante de las casas (patrucios), concretamente los miembros de cada casa designarán
quien los representa en la asamblea y, a falta de acuerdo, será quien de hecho asume la
dirección de la explotación familiar.
Si desaparece el grupo social titular del monte vecinal en mano común, se prevé que
la gestión corresponda a la Consellería de agricultura con carácter provisional (cabe la
recuperación de esa comunidad de vecinos).
MUIÑOS DE HERDEIROS
Figura que se está recuperando con el fin de impulsar zonas de turismo rural.
Su regulación viene recogida en los artículos 68 a 70.
Son muíños de herdeiros los de propiedad común indivisible dedicados a moler
granos para consumo familiar y alimentación del ganado de sus copropietarios. Es una
comunidad a tiempo compartido (de tipo germánico) El aprovechamiento de la cuota
indivisa en la propiedad se hará por piezas o grupos de horas que acuerden los copartícipes
y en los días que establezcan, y, en su defecto, por lo que fuese costumbre, siendo exclusiva
de cada heredero la cuota asignada y, por tanto, susceptible de permuta, enajenación o
arrendamiento, haciendo suyos los frutos o utilidades que produzca. Existe una obligación
para todos los copropietarios de contribuir proporcionalmente a los costes de conservación
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y reparación del edificio. Podrán ejercitar el derecho de retracto, en caso de transmisión
inter vivos, de la pieza o parte de la pieza de la que otro partícipe hubiese dispuesto en 30
días desde que el retrayente tenga conocimiento del precio y condiciones de la renta.
Cualquier modificación en el uso y aprovechamiento respetará el derecho de cada
partícipe y requerirá el voto favorable de la mayoría que ostente la mayor parte del uso y
aprovechamiento. Los acuerdos de la mayoría que modifiquen el uso y aprovechamiento
serán ejecutivos, pero impugnables en los treinta días siguientes al acuerdo o notificación.
COMUNIDAD EN MATERIA DE AGUAS (art 67-70)
El propietario de una finca puede utilizar las aguas de lluvias y las subterráneas
siempre que no cause perjuicio a terceros. Es obligación del propietario de hacer salir aguas
sobrantes por el lugar acostumbrado y en las subterráneas respeto a los derechos
preexistentes.
Aguas de torna a torna o pilla pillota” : se refieren a aprovechamientos comunales
de agua pero que se rigen por criterios distintos (utilización particular de las aguas y las
provenientes de lluvias). La común se refiere al aprovechamiento, al derecho de uso del
agua.
Torna a torna: hay un reparto preestablecido, normalmente de carácter temporal.
Pilla pillota: desvía las aguas hasta su propiedad, hasta que otro hiciese lo mismo, el
reparto era fáctico, quien en cada momento estaba usando esas aguas (uso anárquico).
Las aguas de torna a torna ( por días o módulos de tiempo) o pilla pillota ( sistema
anárquico de riego, supeditado a quien primero las utilice) se aprovecharán según el uso y,
a petición de alguno de los usuarios o partícipes, se partirán por horas, días o semanas, en
proporción a la extensión que viniese regándose. Implica que se trata de una comunidad de
regantes. A petición de uno de los comuneros se puede dividir por períodos el uso del agua,
no se sigue usando el régimen de pilla pillota cuando un comunero pida el aprovechamiento
por turnos. Al regularlas han dejado de ser de pillota. Si no se ponen de acuerdo en
aprovechar el agua se acudirá al juez. El criterio para el reparto es la superficie que se
venga regando.
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AGRAS Y VILARES
Definición: la realidad de la que se habla es de un terreno (fincas de distintos
propietarios) que físicamente conforman una unidad rodeada por un muro común que la
delimita con la peculiaridad de que ese terreno pertenecía a diferentes propietarios. Hay
diferentes titulares individuales (no hay titularidad compartida) pero no hay muros ni
cierres entre ellos. Las parcelitas no tienen muro, sólo hay el muro del agra (se presume
serventía el camino que rodea el agra).
Fincas normalmente de poca extensión geográfica, casi siempre dedicadas al mismo
cultivo y que encerradas por un muro forman un conjunto homogéneo.
La comunidad está en el cierre del agra, no en las diferentes parcelitas. Los
copropietarios responden del muro, pero además hay una cierta copropiedad de intereses:
porque para el cultivo de esa finca es importante que se concierten las labores de cultivo
entre las diferentes propiedades.
Tiene relevancia el tema del paso, porque puede ser que haya fincas
enclavadas en ese agra o vilar sin salida propia a una vía o camino público; surge así la
figura de la SERVENTIA (surge la presunción de que hay serventía si las fincas
constituyen un agra o vilar). Es un fenómeno del minifundismo gallego: la propiedad de
las fincas del agra lleva inherente un derecho de copropiedad sobre sus muros y cercados.
Esa copropiedad es por cuotas (copropiedad romana) en función del porcentaje de
cada propietario respecto del agra total, así será el porcentaje respecto del muro. Esta cuota
sobre el muro será la que se tenga en cuenta respecto de reparaciones o conservación del
muro. En las mejoras no necesarias en la propiedad horizontal: se habla de mejoras, no de
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reparaciones, y a falta de unanimidad de los propietarios, los que se nieguen a las reformas
si se quieren beneficiar de las mejoras tienen que pagar lo que les corresponda, pero sino no
se les puede obligar a pagar porque no son reparaciones necesarias. Para alterar elementos
comunes se requiere acuerdo unánime.
Las partes en copropiedad no podrán ser enajenadas o gravadas con independencia
de las fincas de las que se reputan elementos anejos e inseparables, y en la transmisión, por
cualquier título, del dominio de alguna de ellas se entenderá comprendida la cuota de
participación en tales elementos.
RETRACTO DE GRACIOSA
La denominación se explica por su origen, no era más que un beneficio, una gracia
reconocida por la Real Audiencia de Galicia (de ahí su nombre). Cuando se pretendían
ejecutar bienes de naturaleza rústica básicos para la supervivencia y que resultasen
esenciales para la subsistencia de la explotación agraria (la casa) se recurría a dos ficciones:
. entender que esa ejecución se realizaba en concepto de prenda judicial, estaríamos
ante una garantía, que podía ser recuperada en cualquier momento por el deudor una vez
pagada la deuda más los recargos.
. añadido a esto, se entendía que el deudor ejecutado conservaba la posesión mediata
de los bienes.
Fundamento: evitar que el agricultor se viera privado de su único medio de sustento.
La justificación es que en ese momento la figura se explicaba por la situación de
pobreza del campesino gallego. Junto a esto se tenían en cuenta razones de equidad,
respeto...
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La figura del retracto de graciosa desaparecía a partir de la segunda mitad del siglo
XIX con la promulgación de nuevas leyes civiles y procesales que ni la reconocían ni
permitían su aplicación por la vía de la equidad, de tal forma que esta figura desapareció en
la práctica. Esto explica que no se haya recogido por López Lago en sus Memorias.
Lo que hace la Ley Gallega es recuperarla, esta recuperación planteó dudas en
cuanto a la competencia de la Comunidad Autónoma para regularla porque tiene algunas
implicaciones procesales y es, en principio, materia de competencia exclusiva del Estado.
El artículo 27.5 del Estatuto de Autonomía de Galicia asume la competencia exclusiva en
“normas procesales y procedimientos administrativos que se deriven del específico derecho
gallego o de la organización propia de los poderes públicos gallegos”.
En el artículo 95 a 98 LDCG realmente no se están usando las leyes procesales, sino
que lo que se hace es reconocer un derecho de retracto (no supone injerencia en el derecho
procesal). La figura tiene naturaleza civil porque el proceso de ejecución ya está finalizado
con la adjudicación.
Régimen actual de la figura: El titular de este derecho o el que ostenta la
legitimación activa es el deudor que esté inmerso en un proceso de ejecución; se reconoce
este retracto en todos los casos de ejecución patrimonial. Además exige que el deudor
ejecutado sea profesional de la agricultura. La legislación gallega no define lo que es
profesional de la agricultura, lo encontramos en la Ley de arrendamientos rústicos estatal.
Profesional de la agricultura: persona mayor de edad o emancipado que se dedique o
vaya a dedicarse a actividades de carácter agrario y se ocupa de manera directa y efectiva
de la explotación. ¿Pueden ejercer el retracto de graciosa las personas jurídicas? Sólo
debería reconocerse a personas físicas porque se contradice con el origen de la figura,
también podríamos entender que ha variado la figura del retracto de graciosa, podría
entenderse que se pretende proteger explotaciones familiares, por lo que se podría entender
que incluye la protección de personas jurídicas.
En cuanto a los bienes retraibles lo único que se exige es que se trate de bienes
relacionados con la actividad agropecuaria, se entiende que el objeto no sólo serán bienes
inmuebles sino también bienes muebles y semovientes, es decir, todos aquellos que forman
parte de una explotación agraria o ganadera con independencia de su calificación
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administrativa. Hay que tener en cuenta el mayor valor actual de bienes muebles y
semovientes.
El plazo es de 30 días hábiles a partir de la fecha de notificación de la adjudicación.
Ha de notificarse en 3 días desde la adjudicación. Es un plazo de caducidad.
Pago del precio para retraer: el deudor habrá de pagar el precio de la adjudicación,
la deuda y los gastos legítimos de abono (los derivados de la adjudicación).
¿Significa esto que los bienes que puede retraer el deudor no podrán ser ejecutados
nuevamente? La única sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia no sigue esta
interpretación de pagar el precio de la adjudicación y que el bien no pueda ser objeto de
nuevo retracto ya que el retracto no implica que se haya pagado la deuda por entero.
El TSJG en una sentencia de 27 de enero de 1999 entiende que la adjudicación del
bien no fue bastante para pagar la cuantía total de la deuda. El TSJ Gallego dice que la
LDCG consigna la retracción definitiva pero mientras no se pague por completo la deuda
no se podrá ejercitar el derecho de retracto.
El de graciosa no es el único derecho de retracto que existe en derecho foral gallego;
pues también lo podemos encontrar en materia de compañía familiar, de arrendamiento
rústico, de arrendamiento de lugar acasarado, aparcerías,…
Naturaleza jurídica: modalidad de retracto legal.
Aparece en leyes especiales como la ley de cooperativas, la ley de vivienda, la ley
de ordenación urbanística, LBTG.
RELACIONES DE VECINDAD (art 75)
Cómaro, ribazo o arró: se establece una presunción iuris tantum que opera en
defecto de acuerdo entre los propietarios, en casos de predios situados en planos o niveles
diferentes, se presume que los muros de contención forman parte del predio situado en el
plano superior.
Gabia: presunción iuris tantum de que la zanja paralela al lado exterior de los muros
construidos para cerrar fincas pertenece al predio cerrado y, si son fincas de distinto nivel,
pertenecerá al predio situado en el plano inferior.
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Resío: franjas estrechas de terreno que quedaban sin cultivar fuera de un muro de
cierre, o en su caso si hay un edificio, junto a la construcción para labores de reparación del
resio; esa franja será propiedad exclusiva del propietario del muro. El hecho de que exista
ese resio no supone que toda franja de terreno aneja a un muro sea ese resío. Para
determinar la anchura se atenderá a la costumbre del lugar.
Venela: es la suma de dos resíos dejados por los propietarios de los muros
colindantes con fines de mantenimieto y se entiende que está dividida por una línea que
corre equidistante de ambas construcciones.
SERVIDUMBRE DE PASO Y SERVENTÍA
En la serventía se trata de proporcionar un paso de una finca a un camino público, al
igual que la servidumbre aunque no es lo mismo.
SERVIDUMBRE DE PASO: Concepto: viene recogido en el artículo 564 del CC como
norma de aplicación supletoria: derecho real limitado que consiste en la utilidad que
proporciona el fundo sirviente al dominante. Se constituye por ley y por negocio jco. Se
habla de servidumbre legal porque su constitución forzosa puede ser exigida por el
propietario del fundo dominante (propiedad enclavada entre otras de dominio privado, sin
salida a camino que pretendía obtener el paso por otros fundos previa indemnización).
El legislador gallego al regularla incluyó entre los modos de adquirir esa
servidumbre de paso por usucapión.
La usucapión se regula en el art 88 LDCG: se requiere una posesión pública
(perceptible por todos), pacífica (sin violencia), ininterrumpida (continuada) durante 20
años. El CC distingue entre usucapión ordinaria (buena fe y justo título) y extraordinaria
(que requiere un plazo mayor de posesión). Pero en materia de servidumbre no se hace esta
distinción: hay un único plazo de veinte años que coincide con el de la ley gallega (es
independiente a la buena o mala fe del dueño, no se exige justo título ni buena fe y tampoco
se distingue entre presentes y ausentes).
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El CC exige que la servidumbre sea aparente pero la LDCG, no. El plazo comienza
a contar desde el momento en que se empieza a ejercitar, a partir de la entrada en vigor de
la LDCG 1995.
La finca no ha de tener salida al camino público, por ello, no basta para constituir la
servidumbre con la mera conveniencia o utilidad sino que es necesario que el paso sea
imprescindible para el aprovechamiento del predio enclavado conforme a su destino
económico.
Legitimado activamente para exigir la constitución de la servidumbre está cualquier
persona que por razón de un derecho real cultive y use el fundo (ej, usufructuario,
propietario,...).
En cuanto a la legitimación pasiva, será necesario demandar a todos los colindantes
que le puedan dar acceso al camino público (debido al efecto de cosa juzgada que produce
la sentencia es conveniente que todos los afectados puedan estar presentes en el litigio).
Aunque existen algunas sentencias que admiten la posibilidad de que sea el demandante el
que opte por qué finca ha de pasar demostrando que es la elección que causa menos
perjuicio.
La indemnización es previa al ejercicio de la servidumbre y para su fijación se
tendrá en cuenta el uso: si es vía permanente o no, la extensión de terreno que se ocupa, el
tipo de paso (personas, animales,...),...
En el CC no es posible pero se respeta la usucapión inmemorial de servidumbres
que ya habían sido adquiridas por usucapión antes de la entrada en vigor del CC.
El problema que se plantea es el de la aplicación retroactiva del art 88 LDCG. Esta
cuestión fue resuelta por el TSJ, en el sentido de que al no haber norma específica de
derecho transitorio en la LDCG se debe acudir al derecho civil común y proclamar, por
tanto, la irretroactividad (art 2.3 CC) . Por tanto, hasta el año 2015 nadie podrá constituir
una servidumbre por usucapión en Galicia. Lo que si admite el TSJ es que el uso de una
servidumbre durante años con el consentimiento del dueño del predio sirviente es el reflejo
de que hubo un negocio y, por tanto, de que existe un título (ya no será necesario usucapir).
STC 26 enero de 2002.
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La Disposición transitoria cuarta de la LDCG prescribe que los problemas de
derecho intertemporal que se planteen a causa de la entrada en vigor de esta ley se
resolverán de conformidad con los principios que informan las disposiciones transitorias
del CC. El art 2.3 CC afirma que las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo
contrario. El art 1939 CC establece que “la prescripción comenzada antes de la publicación
de este código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en
observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su
efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo”. La
Disposición transitoria primera del CC dispone que “se regirán por la legislación anterior al
Código los derechos nacidos, según ella, de hechos realizados bajo su régimen, aunque el
Código los regule de otro modo o nos los reconozca. Pero si el derecho apareciese por
primera vez declarado en el Código, tendrá efecto desde luego, aunque el hecho que lo
origine se verificara bajo la legislación anterior, siempre que no perjudique a otro derecho
adquirido, de igual origen”.
Prescripción inmemorial: aplicación de la disposición transitoria 1ª del CC:
mantiene la legislación anterior para los derechos nacidos a su amparo, de hechos
realizados bajo su régimen, aunque el CC los regule de otro modo o no los reconozca.
Respecto a la adquisición de la servidumbre por usucapión no se viene exigiendo prueba
directa de que el paso existía con anterioridad a la entrada en vigor del CC: se ha de estimar
suficiente la prueba de que dicha servidumbre deriva de la existencia de un uso cuyo origen
es tan remoto, que no puede recordarse. Las pruebas que se suelen aportar son de orden
testifical (personas de avanzada edad) y pericial (informes que estudien la disposición del
terreno). Hay sentencias que consideran que la adquisición por uso inmemorial estuviera ya
consumada en el momento de entrada en vigor del CC y otras sentencias entienden que es
suficiente que el paso empezara a ejercitarse antes de la entrada en vigor del CC aunque la
consumación fuere posterior.
La servidumbre de paso también podrá adquirirse por destino del padre de familia o
dedicación del dueño del predio sirviente; por negocio jurídico bilateral y por ley.
El régimen de la servidumbre de paso es lo mismo que en el régimen estatal.
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Derechos y obligaciones de los titulares de los predios sirviente y dominante
Los derechos y obligaciones de los titulares de ambos predios vendrán determinados
por lo dispuesto en el título constitutivo y en la servidumbre adquirida por usucapión, por la
posesión que se venga ejerciendo. En la servidumbre adquirida por signo aparente se
atenderá a ese signo en el momento en el que se constituyó. En caso de duda, la
servidumbre se entenderá constituida de manera que satisfaga las necesidades del predio
dominante con el menor perjuicio para el predio sirviente (interpretación restrictiva, de
aplicación supletoria en caso de duda: uso civiliter).
Se dispone que la servidumbre deberá ser respetada en el modo en que se
constituyó, no pudiendo una parte agravarla ni la otra menoscabarla.
El ius variandi del art 545 CC permite al dueño del predio sirviente modificar esa
servidumbre respetando la utilidad del fundo dominante. El art 90 LDCG regula el ius
variandi por parte del dueño del predio dominante: “no se considerará agravación la
adecuación de los medios de transporte a los avances técnicos, siempre y cuando no se
cause perjuicio apreciable en la condición del fundo gravado. Cuando una servidumbre de
paso llegase a ser insuficiente para las necesidades del predio dominante, el dueño del
mismo podrá pedir su ampliación en la medida en que tales circunstancias lo exigiesen,
siempre que el estado del predio sirviente lo permita sin grave perjuicio y previa
indemnización. El aumento de las necesidades podrá ser debido a las modificaciones
introducidas en el fundo dominante de acuerdo con su destino y mejor uso y explotación
(art 91).
Causas de extinción
El art 93 regula las causas de extinción (también se aplicará supletoriamente el CC).
La servidumbre de paso se extinguirá:
. por consolidación (reunirse en una misma persona la propiedad de los fundos
dominante y sirviente. Será suficiente la adquisición de la porción de terreno afectado por
el paso quedando liberado de la servidumbre el resto del predio gravado).
. por el no uso durante el plazo de 20 años contados desde el día en que hubiere
dejado de usarse.
. por renuncia del titular del predio dominante.
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. por cumplirse la condición resolutoria o haber transcurrido el plazo pactado.
. por acuerdo de los dueños de los fundos dominante y sirviente.
Según el art 94, la imposibilidad de usar la servidumbre no produce su extinción en
cuanto no transcurra el plazo de 20 años. Hasta que transcurra dicho plazo, tampoco se
extinguirá por falta de utilidad en el ejercicio. Aunque si la servidumbre deviene inútil por
no reportar ninguna ventaja al predio dominante, el titular del predio sirviente podrá
solicitar la suspensión del ejercicio en tanto la servidumbre no recobre la utilidad o no
transcurra el plazo legal de extinción.
De acuerdo con el CC, la servidumbre debe ser útil (esto es distinto a necesaria:
según el enclavamiento de la finca). La desaparición de la necesariedad permite solicitar al
juez la extinción de la servidumbre forzosa. La JP del CC insiste en que la falta de utilidad
de una servidumbre forzosa no es causa de extinción, salvo excepciones. En cambio, el art
94 LDCG permite suspenderla hasta que recupere la utilidad o se extinga por no uso. Esto
se hace para evitar que se empleen derecho de servidumbre con el único ánimo de molestar.
La inutilidad ha de determinarse caso por caso (STSJ de 3 octubre de 2000).
SERVENTÍA
La servidumbre de paso es un derecho real sobre cosa ajena y la serventía es una
copropiedad en la que no hay ni fundo dominante ni fundo sirviente. La posición del titular
de una serventía es mucho más fuerte que la del dueño del fundo dominante: no se puede
extinguir, modificar,…
La serventía ha existido siempre en Galicia incluso con más importancia que la
servidumbre pero se movió dentro del ámbito consuetudinario y el CC no la reconocía ya
que regulaba otra situación para cubrir esa necesidad: la servidumbre de paso. La serventía
prácticamente desapareció desde el punto de vista jurídico pero no en la realidad. La LDCG
recupera la serventía elevándola a rango de ley.
Son terrenos de propiedad particular, usados, poseídos y disfrutados en común a
efectos del paso.
Es una figura que pueda tener utilidad también en un medio urbano, por ejemplo
entre 2 edificios colindantes que deciden compartir una entrada.
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En la práctica no siempre es fácil diferenciar serventía y servidumbre. El artículo 78
de la Ley de derecho civil de Galicia: se presume serventía si las fincas forman o han
formado parte del agra o vilar. Basta con que esa formación haya existido en un momento
anterior, lo que sí se exige es la prueba del uso continuo de esa serventía.
Caracteres:
1.- el carácter de comunidad de la serventía queda claro en el artículo 76 de la
LDCG, comunidad generada por la cesión por parte de todos los comuneros de una porción
de su respectiva propiedad con esa finalidad de paso. No se tendrá en cuenta lo que cada
uno de los usuarios o causantes hubiera cedido para la constitución de la serventía, no tiene
porque ser una aportación a partes iguales, el hecho de que sea una aportación diferente no
impida que se hable de serventia. Según el artículo 76 basta que no conste el dominio o
identidad individualizada de los que lo usan: se trata de un paso abierto. El paso que se
efectúa sobre un terreno que no tenga carácter público y del que no conste el dominio o la
identidad individualizada de los que lo utilizan será considerado serventía o servicio,
cualquiera que fuese lo que cada uno de los usuarios o causantes hubiese cedido para su
constitución o establecimiento.
2.- no se requiere ningún acuerdo expreso de la constitución de esa serventia. Según
el artículo 76 basta que no conste el dominio o identidad individualizada de los que lo usan:
que se trata de un paso abierto. Al hablar de servidumbre hay un titular, pero como la
serventia no es un gravamen o derecho real sobre cosa ajena, hablamos de pasos abiertos.
3.- prueba del uso continuo: en principio este requisito se relaciona con la
presunción favorable a la serventia ¿cómo entender aquí el uso continuo? ¿se exige que se
use de modo permanente? No, lo que pasa es que se quiere dejar fuera un uso esporádico,
meramente temporal (TSJ de Galicia sobre este problema, en un supuesto de diferentes
fincas antes parte de un agra o vilar. Se objetaba que el paso no se usaba de forma continua;
no se usaba de forma permanente pero si había continuidad en el tiempo cuando las fincas
se dedican a una determinada labor agrícola ya que sólo se usa el paso en determinadas
épocas; el tribunal admite que aquí hay una serventia).
Si existe agra o vilar se presume. Si no existe es necesario probarla.
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Ante una serventía no se puede ejercitar una acción negatoria ni una acción de
división.
Si algún titular de los colindantes acreditara la adquisición exclusiva de la parte del
paso o camino que discurre por su propiedad quien alegue la existencia de la serventía
habrá de probarla.
Se presumen la existencia de serventía cuando las fincas han formado o forman
parte de un agra o vilar; cuando el paso o camino fue establecido en la partición de herencia
o división de cosa común como servicio para todas o alguna de las fincas; si el camino
aparece como colindante en los títulos de las fincas que se sirven de él; cuando el camino es
usado por los colindantes para acceder a sus fincas situadas sin otra salida a camino
público.
Todos los partícipes han de contribuir a partes iguales a los gastos de conservación.
Cualquier modificación o alteración de la serventía requerirá consentimiento
unánime de todos los copropietarios.
DERECHO SE SUCESIONES
EL DERECHO SUCESORIO GALLEGO. LA SUCESIÓN TESTADA.
El derecho de sucesiones en Galicia está regulado en el artículo 181 y
siguientes de la LDCG. Esta regulación es más amplia que la contenida en la Compilación
del 63 que se limita al derecho de labrar y poseer y no se tendrá en cuenta el testamento
mancomunado, usufructo de viudedad, usufructo universal.
Sin embargo, se entendía que estas instituciones se mantuvieron en el grupo social
gallego a través de una serie de usos y prácticas que venían a eludir la prohibición del CC
de mantener el espíritu de estas instituciones.
A través de la cautela sociniana (imponer gravamen al heredero legítimo que si no
lo respeta su legítima se reduce a lo estrictamente obligatorio por la ley) se consigue algo
parecido al usufructo universal a favor del cónyuge viudo.
Notas características que afectan a esta regulación: Se critica la defectuosa técnica
jurídica de esta regulación sucesoria. Se considera favorable la regulación de estas
instituciones antes aludidas pero hay errores de concepto, terminología, repeticiones de
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artículos... y todo ello genera bastantes problemas en cuanto a la interpretación y la
aplicación práctica.
Regulación concreta: El artículo 181 LDCG establece ya una primera distinción
respecto de la regulación estatal: admite expresamente la sucesión contractual a través de
pactos sucesorios pero, no cualquier pacto, sino los contemplados en la LDCG, esto junto
con la sucesión testada e intestada. La delación sucesoria puede tener lugar por testamento,
ley y pactos sucesorios. El principio es el de la compatibilidad entre los tres modos, una no
excluye a los otros. Así, la misma sucesión puede ser parcialmente intestada y parcialmente
por pactos sucesorios; por ejemplo, existe compatibilidad.
La primera consecuencia que se puede extraer es que el legislador gallego concede
un mayor margen a la autonomía de la voluntad, es una legislación menos rígida que la
estatal. Esto se ve también en relación con el pago de la legitima, también en cuanto a la
partición de la herencia (por mayoría de coherederos).
Detrás de estas instituciones sucesorias está la idea de la casa. A través de estas
figuras jurídicas se pretendía encontrar instrumentos que faciliten la integridad, continuidad
de la casa.
En alguna de estas Disposiciones se observa una especial disposición de reforzar la
posición del cónyuge viudo. Esta preocupación puede verse un doble sentido: el más
evidente es un sentido de protección patrimonial (garantizar al cónyuge suficientes medios
adecuados) ejemplo usufructo universal, pero también puede implicar, dentro de la idea de
la casa, una cierta idea de jerarquía familiar: el cónyuge viudo sigue teniendo una cierta
autonomía familiar a pesar de que ya existen herederos.
Se admite el testamento mancomunado y por comisario, prohibidos en el CC.
La cuantía de la legítima y los legitimarios no coinciden con el CC.
Cabe la partición conjunta. No cabe reserva ni reversión de los bienes. El art 267
hace una remisión al CC para la sucesión intestada.
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SUCESIÓN TESTADA
Existen tres tipos de testamentos de ámbito notarial (son los únicos a los que se
refiere la Ley Gallega, en lo que respecto a todos los demás hay que acudir al derecho
supletorio): individual; mancomunado y por comisario
El testamento mancomunado y por comisario no son testamentos especiales, son
modalidades testamentarias.
Con carácter general, el artículo 183 se refiere a un testamento abierto notarial y la
intervención de testigos. La presencia de testigos no será necesaria salvo que lo solicite el
notario o testador o el testador fuera ciego, demente en intervalo lúcido o no sepa o pueda
leer o escribir. Se redactará en la lengua oficial en Galicia.
Los testigos serán al menos dos con plena capacidad de obrar.
El testamento abierto ordinario puede ser individual o mancomunado.
TESTAMENTO MANCOMUNADO
Se entiende como un testamento otorgado en un único instrumento conjunto,
otorgado conjuntamente por 2 o más personas, bien en provecho suyo o recíprocamente, o
bien en provecho de un tercero. Se admite el realizado por cónyuges gallegos aún fuera de
Galicia. Es una excepción al carácter unipersonal que normalmente se predica del
testamento.
Forma: testamento abierto notarial
Eficacia: art 195; a la muerte de uno de los otorgantes.
Las disposiciones correspectivas sólo pueden ser otorgadas por los cónyuges y se
restringe su revocabilidad. Se extiende a parejas de hecho (DA III). Estas disposiciones son
de contenido patrimonial y recíprocamente condicionadas. La voluntad de los cónyuges ha
de ser clara y determinante. La revocación puede ser expresa o tácita.
Revocación expresa:
. de común acuerdo: a través de otro testamento abierto notarial aunque no sea
mancomunado.
. de forma unilateral:
. revocación hecha en vida del otro cónyuge: se requiere testamento abierto
notarial, no puede hacerse de otra forma. Se exige la notificación por el notario al otro
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testador de la revocación que se ha producido. Para ésta tiene un plazo de 30 días siguientes
al del otorgamiento del testamento abierto. La revocación producirá efectos desde que sea
conocida por el otro cónyuge. Esa revocación unilateral producirá la ineficacia total de las
disposiciones recíprocamente condicionadas.
. cuando uno de los cónyuges ha muerto o se ha vuelto incapaz para testar:
respecto de ese cónyuge premuerto se abre la sucesión de ese cónyuge y surten efectos las
disposiciones testamentarias. Se limitan las disposiciones testamentarias que pueden ser
revocadas. Las disposiciones correspectivas se convierten en irrevocables excepto las
otorgadas favor de persona declarada incapaz para suceder al otro cónyuge o que estuviera
incursa en causa de incapacidad para sucederlo o que hubiera premuerto.
El testamento mancomunado no limita la libertad dispositiva de ninguno de los
otorgantes. Cualquiera de ellos podrá disponer, inter vivos o mortis causa, de todo o parte
de sus bienes. Asimismo, fallecido uno de los cónyuges el otro podrá disponer de los
bienes comprendidos en una cláusula correspectiva pero el beneficiario de esa disposición
testamentaria podrá reclamar su valor actualizado con cargo a la herencia del disponente sin
perjuicio de su derecho a la legítima. Este derecho caducará a los 3 años desde el
fallecimiento del disponente.
TESTAMENTO POR COMISARIO:
Es la posibilidad de autorizar el nombramiento de una persona para que haga
testamento por otra (art 196).
El verdadero testamento por comisario sería una excepción al carácter personalísimo
del testamento (artículo 670 del CC). El comisario sería un representante testamentario,
otorga el testamento por el testador y sólo puede ser su cónyuge o pareja de hecho.
Mediante testamento o incluso en capitulaciones matrimoniales, podrá nombrarse
comisario al cónyuge no testador, al objeto de que pueda distribuir, a su prudente arbitrio,
los bienes del difunto y mejorar en ellos a los hijos comunes descendientes sin perjuicio de
las legítimas y disposiciones que hubiese instituido ya el causante.
Este artículo nos recuerda la posibilidad de mejorar recogido en el artículo 831 del
CC. La Ley de noviembre de 2003 reforma este artículo 831 del CC.
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Así un cónyuge puede atribuir al otro la faculta de designar heredero o legatario
entre los hijos o descendientes comunes y la de asignar bienes concretos y determinar el
título por el cual se recibirán.
Esta facultad, salvo que se otorgara plazo podrá ejercitarse mientras viva.
El comisario podrá adjudicar los bienes del difunto en un acto particional inter vivos
(será irrevocable y transmitirá la posesión y propiedad de los bienes por la aceptación del
hijo o descendiente) o mortis causa (revocable).
Las adjudicaciones podrán comprender no solo bienes privativos del causante sino
también de la disuelta sociedad de gananciales, imputándose su valor por la mitad a los
respectivos patrimonios.
En tanto el cónyuge no ejerza esta facultad, los bienes están bajo su administración
y podrá realizar actos de administración y pagar las deudas de la herencia o los gastos que
origine la apertura de la sucesión, pudiendo para ello disponer de metálico hereditario.
Salvo dispensa del causante, el comisario deberá rendir cuentas de su gestión.
La delegación de la facultad gestatoria quedará sin efecto por la presentación de la
demanda de nulidad, separación o divorcio; por la separación de hecho; por nuevo
matrimonio (salvo dispensa del atribuyente) y por su revocación en testamento posterior.
PACTOS SUCESORIOS (I) EL USUFRUCTO VOLUNTARIO DE VIUDEDAD
CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LOS PACTOS SUCESORIOS EN LA
LDCG
La LDCG admite los pactos sucesorios pero no lo hace de forma ilimitada, sólo son
válidos los admitidos expresamente por la ley.
Los únicos pactos sucesorios son el de mejora y apartación.
Capacidad: mayoría de edad. Cabe su otorgamiento por representante con poder
especial.
Forma: en escritura pública.
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Si el pacto recoge referencias a la costumbre serán interpretadas según los usos
locales.
PACTO DE MEJORA (214 ss LDCG)
Es aquel que se hace a favor de los descendientes y sobre bienes concretos.
Puede hacerse con entre o no de presente de los bienes. Si es con entrega determina
la adquisición de la propiedad por el mejorado y el causante sólo conserva la facultad de
disponer o enajenar si se la reservó. Si es sin entrega de bienes, el testador conserva la
facultad de enajenar por negocio inter vivos a título oneroso esos bienes. En caso de
enajenación forzosa, se produce la subrogación real.
Salvo reserva expía del adjudicante si éste dispone inter vivos o mortis causa a título
gratuito, esta disposición no producirá efectos y fallecido el causante, el mejorado podrá
ejercitar las acciones correspondientes para obtener la posesión de los bienes.
Este pacto quedará sin efecto: cuando el mejorado incumpla las obligaciones
asumidas; por premoriencia del mejorado salvo pacto expreso de sustitución o que la
mejora se hiciera con entrega de bienes; por incurrir el mejorado en causa de desheredación
o indignidad y, si se hizo con entrega de bienes, por ingratitud.
Modalidad: MEJORA DE LABRAR Y POSEER
Es la adjudicación íntegra mortis causa del patrimonio familiar a un único poseedor.
Se evita la disgregación del patrimonio. Es una figura al servicio de la casa. Se presume que
el mejorado tiene la condición de heredero. A efectos de partición la explotación económica
es indivisible. El adjudicatario podrá compensar a los demás herederos en metálico (incluso
por plazos en los 5 años siguientes a la apertura de la sucesión con el interés legal del
dinero).
Ineficacia: además de las causas anteriores, queda inefizaz si durante dos años
consecutivos el mejorado abandona sin justa causa la explotación de los bienes. Cuando la
mejora no se realice con entrega de bienes, en caso de premoriencia del mejorado, si los
descendientes de éste son varios y el favorecido no designó sucesor en la mejora, el
mejorante podrá elegir a uno de ellos en escritura pública o testamento.
APARTACIÓN: en el CC está prohibida la negociación sobre la legítima futura.
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Art. 242 LDCG: la apartación es el pacto entre el causante y quien tendría la
condición de legitimario en el momento del pacto si se abriese la sucesión. Tiene la
finalidad de que el legitimario quede apartado, tanto por sí mismo como por su
descendencia, de la condición de legitimario. Se trata de una renuncia a la legítima futura a
cambio de una contraprestación. Se relaciona con la figura de la casa (continuación de la
explotación)
Sujetos: causante y legitimario (descendientes y cónyuge o pareja de hecho)
Es aleatorio porque se hace a favor del que sería legitimario en ese momento si se
abriese la sucesión que puede no serlo en el momento de la muerte. Esto no afecta al pacto.
El causante puede adjudicar al apartado cualquier bien o derecho en pago del
apartamento, con independencia de su valor.
El apartado (y sus descendientes) está excluido de la legítima (no de la condición de
heredero) y está obligado a colacionar, esto es, lo dado en apartamento debe llevarse a
colación de existir otros legitimarios, salvo dispensa en contrario. La apartación es
irrevocable.
El art. 226 LDCG permite que las partes pacten expresamente la exclusión de la
sucesión intestada, quedando excluido como legitimario y heredero.
Si hay varios legitimarios, el apartado hace número para el cálculo de las legítimas, aunque
pierda la condición de legitimario (no recibe nada). Pero si lo dado en apartación perjudica
la legítima de los demás legitimarios podrá reducirse.
La parte del patrimonio que correspondería al apartado si fuese legitimario pasa a la
parte de libre disposición, y aumenta de este modo la libertad del causante para ordenar su
sucesión.
USUFRUCTO VOLUNTARIO DE VIUDEDAD
El artículo 228 y siguientes de la LDCG viene a suponer una excepción al principio
de intangibilidad cualitativa de la legítima que implica que 1/3 de legítima estricta no puede
ser gravada por ninguna carga.
Definición: permite ampliar el derecho de usufructo que como legitima corresponde
al cónyuge viudo, incluso gravando 1/3 de legítima estricta (con el usufructo).
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Excede de lo que le corresponde.
Se puede configurar como pacto sucesorio o en el testamento. Es una institución al
servicio de la casa para mantener el patrimonio indiviso y es una medida de protección del
cónyuge viudo. Las partes serán cónyuges o pareja de hecho.
“Cautela socinii” : se admite en derecho estatal y se otorga al legitimario que elija o
el usufructo de 1/3 que le corresponde por ley, o y si acepta el usufructo más amplio o
universal a favor del cónyuge viudo se vería beneficiado en la proporción que le
corresponde en nuda propiedad. Recibiría más que 1/3 de legítima estricta.
Si el heredero acepta el usufructo ampliado le corresponde la nuda propiedad de eso,
lo que implica un beneficio para él. Si no acepta el cónyuge sólo recibe 1/3 de usufructo
que por ley ha correspondido (usufructo 1/3 de mejora) pero el heredero también sólo tiene
1/3 de legítima estricta.
Concepto: es la atribución mortis causa a favor del cónyuge supérstite del usufructo
sobre la totalidad o parte de la herencia.
Ese usufructo es voluntario, se amplia porque se quiere, no implica que la legítima
se amplia para el cónyuge viudo.
Constitución: Puede tener lugar: en capitulaciones es irrevocable, por pacto
sucesorio: inter vivos o mortis causa o por testamento (incluido el mancomunado)
unilateralmente o recíproco. Revocable
Si se constituye por pacto sucesorio se requiere determinada forma: capitulaciones
matrimoniales o cualquiera otra escritura pública, solemne.
En cuanto al testamento, cabe la constitución de ese usufructo de forma unilateral o
en disposiciones recíprocamente condicionadas.
Al usufructuario le corresponde determinadas obligaciones iniciales antes de la
posesión de los bienes: Obligación de hacer inventario antes de entrar en goce de bienes:
plazo de 6 meses desde la muerte del cónyuge. Pero el causante puede liberar de esa
obligación al usufructuario mediante dispensa; Prestar fianza: en principio ese cónyuge
viudo no está obligado de prestar fianza de todos los bienes de la herencia salvo que el
título constitutivo se lo imponga y también pueden los herederos nudos propietarios pedir al
juez que se preste fianza para salvaguardar sus legítimas.
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Características: derecho personalísimo; inalienable; renunciable; redimible por
acuerdo entre el nudo propietario y el usufructuario y prescriptible
Contenido: Se señalan una serie de obligaciones y facultades del usufructuario
Si hay descendientes en situación de necesidad, tendrán derecho a alimentos con
cargo a la herencia.
Son facultades del usufructuario, además de las generales:
- pagar gastos enfermedad, entierro...
- pagar las deudas exigibles del causante con metálico de la herencia
- Cobrar los créditos de la herencia
- Enajenar mobilirio y semovientes cuando fuere necesario.
- Realizar talas e árboles
- Realizar mejoras no suntuarias
- Explotar las minas
Son obligaciones del usufructuario:
- cumplir las obligaciones que expresamente le impusiera el causante
- administrar los bienes con diligencia
- prestar alimentos a descendientes que lo necesiten
- defender, a su costa, la posesión de los bienes.
Por lo que se refiere a las reparaciones, el artículo 235 de la LDCG contempla dos
hipótesis:
- que el cónyuge viudo no concurra con nudos propietarios descendientes del causante: se
aplican los artículos del CC sobre reparaciones en el usufructo (500 a 502 del CC)
- si el cónyuge viudo concurre con nudos propietarios que son descendientes: las
reparaciones ordinarias y extraordinarias son a cargo del cónyuge viudo, aunque
realmente recaen sobre el derecho de usufructo, no sobre el patrimonio personal del
cónyuge viudo a no ser que no pudiese atenderlas.
El usufructo es un derecho personalísimo que no podrá enajenarse.
Ineficacia: No lo contempla la LDCG pero se entiende que la nulidad y el divorcio
darían lugar a la ineficacia del derecho de usufructo voluntario. En caso de separación, la
LDCG no dice nada, sigue existiendo vínculos matrimoniales, doctrina diversa: hay quien
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dice que es causa de ineficacia porque supondría una quiebra de la confianza de los todavía
cónyuges. Aunque es algo discutible.
Se permite la renuncia en todo o parte pero exige que conste en escritura pública. Se
extingue por contraer el usufructuario nuevas nupcias o vivir maritalmente con otra
persona, salvo pacto en contrario del cónyuge premuerto.
A instancia de los nudos propietarios se extinguirá pro incumplimiento de las
obligaciones impuestas por ley o por el causante y por grave y reiterado incumplimiento de
los deberes familiares.
LAS LEGÍTIMAS (art 238- 257): En el derecho civil gallego, la legítima es “pars
valoris”, esto es, una parte del valor. Los legitimarios son acreedores y tienen un derecho de
crédito para reclamar un cierto valor, pero no pueden exigir bienes. La acción es personal
(15 años de prescripción).
Los legitimarios son hijos y descendientes, así como los descendientes de hijos
premuertos, desheredados o indignos y el cónyuge viudo (art. 238 LDCG). Se equipara la
pareja de hecho.
Los legitimarios pueden recibir lo que les corresponde por legítima por cualquier
título (art. 245 LDCG): donaciones, pactos, etc. El único pacto que se admite respecto de la
legítima es la apartación (excepción a la irrenunciabilidad de la legítima).
El usufructo voluntario a favor del cónyuge viudo no se considera un gravamen de
la legítima. En el derecho civil gallego se permite el usufructo voluntario viudal incluso de
toda la herencia. Los legitimarios tienen que aceptarlo, no existiendo aquí la “cautela
socinii” del derecho estatal.
El causante será quien establezca cómo satisfacer el derecho de los legitimarios con
bienes de la herencia o extrahereditario.
Se imputará al pago de las legítimas: Cualquier atribución a título de herencia o legado;
las donaciones y mejoras a los legitimarios.
Cálculo de la legítima: al caudal relicto (bienes y derechos del causante en el momento
de la apertura de la sucesión) se le añade el valor de las disposiciones realizadas por el
causante a título gratuito en vida (donatum) atendiendo a su valor en el momento de la
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transmisión, pero actualizado monetariamente. Este cómputo es contable, no real. De estos
bienes atribuidos a título gratuito se excluyen las liberalidades de uso.
Si no hay bienes suficientes, para el pago de las legítimas habrá que reducir por
inoficiosos los bienes (con la acción de complemento) dispuestos por el causante en el
siguiente orden: legados (a prorrata) y donaciones (empezando pro las más recientes);
apartaciones y pactos sucesorios (a prorrata). Los afectados por la reducción podrá evitarla
pagando en metálico su importe para el pago de las legítimas.
Legítima del cónyuge viudo: ¼ de la herencia si coincide con descendientes y ½ si
no hay más legitimarios. El causante puede satisfacer esta legítima atribuyendo por
cualquier título (usufructo o propiedad) bienes determinados de cualquier naturaleza,
capital en dinero o renta o pensión. Si el causante no lo prohibió, los herederos podrán
conmutar la legítima del cónyuge viudo. En tanto no exceda de su cuota podrá el viudo
optar por hacer efectiva su cuota sobre la vivienda habitual o el local donde ejerza su
profesión.
Legítima de los descendientes: ¼ de la herencia.
En los descendientes tienen preferencia los de grado más próximo aunque se admite
el derecho de representación respecto de los descendientes de hijos premuertos o
justamente desheredados. En la apartación no cabe este derecho de representación.
Existiendo varios legitimarios del mismo grado, el reparto se hará por cabezas.
Si el testador no establece nada, serán los herederos quienes decidan cómo pagar las
legítimas: con bienes de la herencia, en metálico o incluso, con bienes extrahereditarios. A
falta de este acuerdo entre herederos, la legítima se pagará con bienes de la herencia.
Están obligados a pagar las legítimas los coherederos, en su caso el comisario, el
contador-partidor si existe o el testamentario (albacea). Tendrán un año para pagarla desde
que se reclama.
El art. 249 LDCG señala que los legitimarios tienen una acción personal y además,
una serie de medidas para proteger su posición; así podrá pedir al encargado de pagarlas
que realice un inventario con valoración de los bienes, o inscribir su derecho en el Registro.
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PRETERICIÓN: Si es intencional se considera que el legitimario sólo tiene derecho
a reclamar su legítima, esto se aplica en el caso del cónyuge viudo, sea intencional o no.
En el caso de la preterición no intencional (por ejemplo: hijo póstumo), el descendiente
puede solicitar la nulidad de la institución de heredero hechA en testamento, y si son todos
los legitimarios los preteridos de forma no intencional, pueden solicitar la nulidad de todas
las disposiciones testamentarias de carácter patrimonial.
DESHEREDACIÓN Se puede perder la condición de legitimario por desheredación
justa, que se debe hacer por escrito, en testamento e indicando la causa que debe ser cierta.
Las causas son negar alimentos al testador; maltratar o injuriar gravemente al testador;
incumplimiento grave o reiterado de los deberes conyugales y causas de indignidad del CC
La persona desheredada injustamente conserva su derecho a la legítima. La
desheredación queda sin efecto por la reconciliación posterior entre el causante y el
legitimario. La acción de preterición o desheredación injusta caduca a los 5 años de la
muerte del causante..
PARTICIÓN: es la adjudicación a los herederos de los bienes de la herencia.
PARTICIÓN HECHA POR EL TESTADOR: tiene como único límite el respeto a
las legítimas. Puede hacer una partición total o parcial. Puede no atribuir bienes concretos
pero especificar criterios para llevar a cabo la partición y se puede hacer en testamento o
documento distinto (no ha de ser escritura pública). Es válida la partición aunque el valor
de lo adjudicado a los partícipes en la comunidad hereditaria no se corresponda con la cuota
atribuida en el testamento.
PARTICIÓN CONJUNTA DE LOS CÓNYUGES
El art 276 reconoce la posibilidad de que los cónyuges realicen conjuntamente la
partición de la herencia en un solo documento aunque testasen por separado. Esta norma
permite que dos personas unidas por vínculo matrimonial partan en un documento
extratestamentario aunque pueden partir en el propio testamento mancomunado. Por tanto,
es indiferente que testen en testamento individual o mancomunado y que intervengan
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bienes privativos o gananciales. Consideramos los patrimonios personales de los cónyuges
como un único patrimonio familiar.
Hay tres formas de partición conjunta: partición testamentaria conjunta; partición
extratestamentaria conjunta que ejecuta un testamento mancomunado y que se hace en un
documento distinto al testamento (público o privado) y partición extratestamentaria
conjunta que se realiza en relación a dos testamentos individuales. Estos testamentos han de
contener llamamientos idénticos.
La partición conjunta será eficaz en el momento del fallecimiento de ambos
cónyuges. Aunque también producirá efectos si fallecido uno de los cónyuges, el otro la
cumpliera en su integridad pro atribuciones patrimoniales inter vivos.
Fallecido uno de los cónyuges, el sobreviviente podrá disponer de sus bienes
privativos pero para disponer de los bienes comunes y los del premuerto será necesario el
concurso de os herederos. En vida de ambos cónyuges podrá ser revocada por cualquiera de
ellos, y esta revocación no producirá efectos en tanto no sea notificada fehacientemente al
otro cónyuge. La revocación producirá la ineficacia total de la partija. Fallecido uno,
quedará sin efecto por la revocación del sobreviviente.
Esta partición puede declararse ineficaz cunado la composición patrimonial base de
la misma se haya alterado de forma sustancial por enajenaciones voluntarias o forzosas.
En la partición conjunta, la legítima de cualquiera de los hijos o descendientes
comunes podrá ser satisfecha con bienes de uno solo de los causantes.
PARTICIÓN POR CONTADOR PARTIDOR
El testador podrá encomendar, en el propio testamento o en otro documento público,
la facultad de hacer la partición de la herencia a quien no sea partícipe en la misma.
El nombramiento del contador partidor se puede hacer en testamento o en otro
documento público (ej, capitulaciones). Si se hace en testamento podrá ser en cualquier
clase de testamento (unilateral o mancomunado). El testamento podrá hacerse con el único
contenido del nombramiento de este contador partidor.
Idoneidad para ser contador partidor: se exige que el contador partidor no sea
partícipe en la herencia para preservar su imparcialidad respecto a la partición. Por partícipe
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hay que entender el llamado a una cuota (el que por la aceptación pasa a ser comunero).
Esto tiene una excepción: el cónyuge viudo al que se le haya atribuido el usufructo
universal. En todo caso, el contador ha de tener plena capacidad de obrar.
Las facultades otorgadas al contador han de ser ejercitadas mientras permanezca en
estado de viudedad y dentro del plazo fijado por el causante. Si no lo fijase, el plazo será de
un año a contar desde la apertura de la sucesión o, de existir hijos comunes menores de
edad, desde la emancipación del último de éstos.
Pluralidad de contadores partidores: la designación de contadores partidores puede
efectuarse mancomunada, sucesiva o solidariamente.
1.- contadores sucesivos: actuaría uno en defecto del otro (porque el anterior no
quiera o no pueda).
2.- contadores simultáneos: se designa a una pluralidad de contadores para que
actúen conjuntamente. Este llamamiento puede ser mancomunado o solidario. Si no se
establece expresamente la solidaridad ni se fija un orden sucesivo entre ellos, se entenderán
nombrados mancomunadamente.
Cuando los contadores fueren mancomunados valdrá la partición hecha por todos o
la que haga uno solo de ellos legalmente autorizado por los demás. En caso de disidencia,
será válida la que haga la mayoría de ellos. Si existe renuncia, fallecimiento o
incapacitación de uno o varios, valdrá la partición hecha por los demás siempre que sean
más de uno. De otro modo, el cargo se extinguirá.
será válida la partición hecha por uno solo de los partidores solidarios cuando
acredite fehacientemente que se notificó previamente a los demás la aceptación del cargo y
el propósito de partir, sin que ninguno de ellos, en los 10 días ss a la notificación hubieren
manifestado nada en contra. También será válida la realizada por uno cuando por muerte,
renuncia expresa o incapacitación de los demás quedase como partidor único.
Facultades propias del contador : además de las propias del cargo (art 1057 CC) y
de las encomendadas por el causante tendrán que hacer la entrega de los legados.
Tiene facultad de partir la herencia siempre con sujeción a lo dispuesto en el testamento y
en el art 1061 (igualdad cualitativa de los lotes). Tiene la facultad de liquidar la sociedad
de gananciales con el cónyuge viudo prescindiendo de los herederos. Puede complementar
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la partición cuando hayan quedado bienes sin distribuir. Puede adjudicar bienes para el
pago de deudas.
PARTICIÓN POR LOS HEREDEROS
En el sistema del CC se exige unanimidad. La LDCG admite una nueva modalidad
de partición convencional: partición por la mayoría de los herederos.
1.- PARTICIÓN UNÁNIME: cuando el testador no hiciese la partición, si los
herederos son mayores de edad o menores emancipados, podrán por acuerdo unánime,
distribuir la herencia de la manera que convengan, aunque hubiese partidor nombrado por
el causante. Aquí los herederos son libres cuantitativa y cualitativamente (no les vincula el
art 1061 CC). También son libres desde el punto de vista formal, puesto que la partición
será válida cualquiera que sea la forma que revista. Es conveniente que se escriture para
poder acceder al RP. Esta libertad les permite prescindir del contador partidor nombrado
por el causante. Presupuestos: que no exista partición hecha por el causante: en este caso
ya no habría comunidad hereditaria; que exista unanimidad: todos presentes y que todos
consientan; que los herederos sean mayores de edad o menores emancipados. Si existen
menores o incapaces se exige acuerdo unánime entre los representantes legales y los
herederos mayores o emancipados y esta partición ya no sería libre puesto que habrá de
ajustarse estrictamente a las disposiciones del causante o, en su caso, a las de la sucesión
legal. No existe intervención judicial ni para una autorización previa ni para la aprobación
de la partición y que no exista en el testamento una prohibición de partir (máximo 10 años
del art 400 CC).
2.- PARTICIÓN POR MAYORÍA DE HEREDEROS
Se establece que los herederos mayores de edad que representen más del 50% del
haber hereditario y sean al menos dos, podrán por sí solos hacer la partición, siempre que
no exista contador partidor ni herederos menores no emancipados o incapaces. Es una
institución que facilita la partición y evita una situación típica en Galicia: las indivisiones
perpetuas por ausencia de algunos coherederos o por la oposición obstruccionista de
alguno de ellos. No podrá existir partición hecha por el causante ni prohibición de hacer la
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partición. Cuando se habla del 50% del haber hereditario se refiere a la mayoría de
intereses, siempre que sean al menos dos herederos. Se evita, con esto, que un solo
heredero imponga su voluntad.
Se somete la validez de esta partición a un doble requisito:
. material: la partición deberá ajustarse estrictamente a las disposiciones del
causante o a las normas de la sucesión legal.
. formal: se requiere “ad solemnitatem” las ss formalidades:
. formación de inventario y evaluación por perito, previa citación fehaciente
(notarial o judicial), con 30 días de antelación como mínimo, a los demás interesados, si su
domicilio fuese conocido. La formación de lotes pudo ser hecha por los propios
coherederos respetando la igualdad cualitativa.
. sorteo ante notario de todos los cupos formados o, en su caso, de los cupos
del remanente, después de haber fijado los correspondientes a legados de cosa específica y
a las mejoras y legados de cuota. Esto garantiza la objetividad en el reparto para evitar que
la mayoría elija los bienes. Si las cuotas son desiguales, la partición ha de aprobarse por
partícipes que representen al menos ¾ partes de la herencia.
. protocolización notarial de la partija: se perfecciona con este acto del
notario donde describe todas las operaciones y determina quienes son los adjudicatarios de
los lotes sorteados.
. notificación de la protocolización, dentro de los 30 días hábiles ss, a los no
concurrentes que tengan domicilio conocido. Esto se hace a efectos de poder impugnar la
partición realizada.
Cada uno de los que promuevan la partición podrá designar hasta un máximo de tres
contadores partidores para elegir a uno por sorteo.
El cupo adjudicado al heredero que, por ausencia de hecho, no tuviese un domicilio
conocido y, por consiguiente, no le fuese notificada la protocolización será administrado
por el viudo del causante que concurriese a la partija y sea ascendiente del adjudicatario. En
su defecto o por su renuncia, los herederos concurrentes habrán de designar de entre ellos a
un administrador que, a falta de acuerdo, determinarán por sorteo. Esta situación se
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extinguirá cuando aparezca el ausente o la reciban sus sucesores por haberse declarado la
situación de ausencia legal o la declaración de fallecimiento.
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