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COMISSÃO PERMANENTE DE LICITAÇÕESATA DE JULGAMENTO DE RECURSOS - HABILITAÇÃO
PROCESSO LICITATÓRIO nº 02/2019 – PREGÃO PRESENCIAL nº 02/2019OBJETO: compra de polpa de frutas congelada.
Às 11:00 horas do dia 14 de março de 2019,
na sede da Prefeitura Municipal de Guapiaçu, Estado de São
Paulo, reuniram-se os membros da Comissão Municipal de
Licitações, juntamente com a Assessoria Jurídica Bottaro e
Ribeiro Sociedade de Advogados para julgamento dos recursos
interpostos pelas empresas D.R. COMÉRCIO DE ALIMENTOS EIRELI
(CNPJ n. 09.308.251/0001-02) e CITRY SOL RIO PRETO PRODUTOS
ALIMENTÍCIOS – EIRELI (CNPJ n. 00.028.822/0001-80).
A empresa D.R. COMÉRCIO DE ALIMENTOS
interpôs recurso em 25/01/2019, sob protocolo n. 112 e nele
requereu a inabilitação da empresa CITRY SOL RIO PRETO PRODUTOS
ALIMENTÍCIOS calcada na alegação de que referida empresa não
cumpriu exigências editalícias referentes à comprovação da
regularidade fiscal, encartadas na cláusula 6.1, itens b.1, b.2
e b.3, do edital.
A empresa CITRY SOL RIO PRETO PRODUTOS
ALIMENTÍCIOS LTDA, por seu turno, também interpôs recurso em
25/01/2019, sob protocolo n. 117 e nele requereu a inabilitação
da empresa D.R. COMÉRCIO DE ALIMENTOS EIRELI (nome fantasia
INCONFRUT) fulcrada na alegação de que:-
Av. Abrahão José de Lima, nº 572 - Centro - CEP 15110-000 - Guapiaçu – SPFone/Fax: (17) 3267 9700 e-mail: gabineteguapiacu@terra.com.br
1- a certidão municipal apresentada pela licitante como prova
de sua regularidade fiscal estava vencida desde
dezembro/2018;
2- a empresa D.R. não possui registro junto ao Ministério da
Agricultura, pois o registro apresentado seria inverídico
já que tem validade de 20 anos, quando o Ministério defere
registro apenas com validade de 10 anos;
3- o registro apresentado pela empresa D.R Comércio de
Alimentos, concedido em 02/10/2008 pelo MAPA, não seria
verdadeiro haja vista que nele consta a nova denominação
da empresa, cuja razão social foi modificada somente em
23/08/2018.
Decorrido o prazo não foram apresentadas
contrarrazões recursais, não obstante todos licitantes tenham
sido intimados do prazo, conforme consta na ata da sessão.
É o breve relato do necessário.
Analisados os pressupostos de
admissibilidade, temos que os recursos são tempestivos, foram
interpostos por partes legitimadas e no prazo legal, razão pela
qual são recebidos, mas no mérito DESPROVIDOS conforme
fundamentos abaixo.
Registre-se que o recurso interposto pela
empresa D.R. está assinado por Ivo José Maganhato, cidadão que
apresentou procuração com plenos poderes por ocasião do
credenciamento no pregão e não por CARLOS ROBERTO DAHER (RG n.
14.560.077), pessoa identificada na procuração anexa ao
recurso.
Consta dos autos que realizada a sessão de
abertura das propostas e finalizada a fase de lances, sagraram-
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se vencedoras do certame as empresas FRIGOBOI COMÉRCIO DE
CARNES LTDA, nos itens 10 e 11, CITRY SOL RIO PRETO PRODUTOS
ALIMENTÍCIOS – EIRELE, nos itens 5 e 9 e D.R. COMÉRCIO DE
ALIMENTOS EIRELI, nos itens 01, 02, 03, 04, 06, 07 e 08, todos
do edital.
É a cláusula 6.4. do edital e seus subitens
b.1, b.2 e b.3 que dispõe sobre a comprovação de regularidade
fiscal junto à Fazenda do Estado, ao contrário da menção
equivocada feita pela empresa recorrente à clausula 6.1.
A cláusula 6.4, alíneas “b.1”, “b.2.” e
“b.3”, estabelece:
“REGULARIDADE FISCAL
6.3. ....
6.4. Certidão conjunta negativa ou positiva com efeitos negativos
da:
a.) ...
b.) Fazenda Estadual do domicílio ou sede do licitante ou outra
equivalente, na forma da lei, consistente na apresentação:
b.1) de Certidão de Regularidade e ICMS – Imposto sobre
Circulação de Mercadorias e Serviços, obtida via internet; ou
b.2) da Certidão Negativa ou Positiva com efeitos Negativos de
Débitos Tributários da Dívida Ativa do Estado, obtida via internet; ou;
b.3) declaração de isenção ou de não incidência assinada pelo
representante legal do licitante, sob as penas da lei;”
Analisados os documentos de habilitação,
constatamos que a empresa Citry Sol Rio Preto Produtos
Alimentícios EPP apresentou a Certidão n. 099/2018, expedida em
Av. Abrahão José de Lima, nº 572 - Centro - CEP 15110-000 - Guapiaçu – SPFone/Fax: (17) 3267 9700 e-mail: gabineteguapiacu@terra.com.br
26/10/2018, pela Secretaria da Fazenda, com vigência por 06
meses, de natureza positiva mas com efeitos negativos.
A Secretaria da Fazenda, por meio da
certidão n. 099/2018, atesta que a empresa CITRY SOL possui
débitos relativos ao ICMS, contudo, não inscritos em Dívida
Ativa; e ainda, atesta que estes débitos estão com
exigibilidade suspensa por conta de parcelamento em regular
andamento, de sorte que a licitante cumpriu a exigência contida
na cláusula 6.4 – b.2.
Ressaltamos que a cláusula 6.4 se utiliza
da conjunção “ou”, de maneira que dá às licitantes as
alternativas de apresentarem uma ou outra das certidões
estaduais elencadas nos subitens “b.1”, “b.2” e “b.3”.
E corrobora a assertiva de que a empresa
CITRY SOL possui regularidade fiscal junto à Fazenda do Estado
a certidão n. 20821746, expedida em 10/01/2019 pela
Procuradoria Geral do Estado – Procuradoria da Dívida Ativa,
constante do envelope de habilitação e que, inclusive, foi
rubricada pelo representante legal da recorrente.
Nesta senda, julgamos improcedente o recurso interposto pela empresa D.R. COMÉRCIO DE ALIMENTOS EIRELI em face da empresa CITRY SOL RIO PRETO PRODUTOS ALIMENTÍCIOS – EIRELI.
Passamos à análise do recurso interposto
pela empresa CITRY SOL em face da empresa e D.R. COMÉRCIO DE
ALIMENTOS EIRELI (antiga G.R. MORIS FILHO – ME, com nome
fantasia INCOFRUT).
Temos como verdadeira a afirmação da
recorrente de que a certidão de débito municipal apresentada
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pela empresa D.R. COMÉRCIO DE ALIMENTOS estava vencida desde
dezembro/2018, contudo, sob este aspecto julgamos improcedente o recurso interposto pela empresa CITRY SOL RIO PRETO PRODUTOS ALIMENTÍCIOS – EIRELI em face da habilitação da empresa D.R. COMÉRCIO DE ALIMENTOS EIRELI , conforme arrazoado abaixo.
Explicamos.
A cláusula 6.4 – item “c” do edital exige a
apresentação de certidão negativa ou positiva com efeitos
negativos de débito municipal - por óbvio com validade em vigor - como condição para habilitação da licitante.
“6.4. Certidão conjunta negativa ou positiva com efeitos negativos da:
c.) Fazenda Municipal consistente em Certidão Negativa ou Positiva
com Efeito Negativo de Tributos Mobiliários da sede da licitante.”
A empresa D.R.COMÉRCIO DE ALIMENTOS EIRELLI
(CNPJ n. 09.308.251/0001-02), anteriormente denominada G.A.
MORIS FILHO – ME, em 22/01/2019 apresentou Certidão Negativa de
Tributos Municipais n. 7F8E6E43BA82F5AF, com validade vencida
em 20/12/2018, isto é, um mês antes da sessão de habilitação,
de maneira que resta intransponível em tese o descumprimento da
cláusula 6.4, alínea “c”, do edital.
E não milita em favor da licitante
D.R.COMÉRCIO DE ALIMENTOS EIRELLI os benefícios concedidos pelo
artigo 43, § 1º, da Lei Federal n. 123/2006, segundo o qual as
microempresas e empresas de pequeno porte que, por ocasião da
habilitação, possuam certidão positiva de débito têm o prazo de
5 dias úteis, após serem declaradas vencedoras do certame, para apresentarem certidão negativa ou positiva com efeitos
negativos.
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“Art. 43. As microempresas e as empresas de pequeno porte, p o r ocasião da participação em certames licitatórios, deverão apresentar toda documentação exigida para efeito de comprovação de regularidade fiscal e trabalhista, mesmo que esta apresente alguma restrição.
§ 1o Havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal e trabalhista, será assegurado o prazo de cinco dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado vencedor do certame, prorrogável por igual período, a critério da administração pública, para regularização da documentação, para pagamento ou parcelamento do débito e para emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa.”
Veja que a licitante não apresentou “por
ocasião da participação” certidão com alguma restrição em sua
regularidade fiscal e trabalhista que possibilitasse a Comissão
de Licitação lhe abrir prazo pra regularização, pagamento ou
parcelamento do débito e juntada de nova certidão. Juntou
certidão vencida, isto é, no dia da aferição da regularidade
fiscal não trouxe prova a respeito.
O artigo 43, da Lei Federal n. 123/2000 não
dispensa as microempresas e empresas de pequeno porte de
apresentarem a certidão exigida em edital para efeito de
comprovação de regularidade fiscal e trabalhista, mesmo que
apresente alguma restrição, isto é, ainda que seja positiva; o que não significa dizer que a apresentação de certidão negativa vencida também outorga o direito de apresentar outra no aludido prazo, se declarada vencedora.
São coisas diferentes: um é o direito
concedido à ME e EPP que apresentou certidão positiva na fase
de habilitação de, após ser declarada vencedora, apresentar
outra em seu lugar, seja negativa ou positiva com efeitos
negativos; direito este que não é concedido à ME e EPP que
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simplesmente apresentou certidão vencida, ou seja, sem qualquer
valor jurídico e legal na comprovação da situação fiscal.
O benefício concedido pelo §1º, do artigo
43, da Lei Federal n. 123/2006 somente é concedido à EPP e ME
que primeiro cumpra a exigência contida no caput do artigo 43,
isto é, que apresente a documentação exigida para habilitação,
ainda que com restrição, no caso, certidão negativa ou positiva
com efeitos negativos de débitos municipais.
Ocorre, entretanto, que socorre à licitante
D.R. COMÉRCIO DE ALIMENTO EIRELLI a certidão negativa de
débitos municipal n. 6A9FE6409C52CF2C que, a despeito de ter
sido apresentada posteriormente (em 25/01/2019), foi expedida
em 15/01/2019 e prova que em 22/01/2019 a licitante possuía
certidão que atestava sua regularidade com o fisco municipal.
Nos parece legal aceitarmos a certidão
negativa de débito municipal n. 6ª9FE6409C52CF2C, apresentada
pela licitante D.R. somente em 25/01/2019, como documento hábil
à prova da regularidade fiscal, pois tal proceder, longe de
constituir manifesto tratamento desigual e desleal com os
demais licitantes, representa a ratificação de situação provada
no tempo e modo exigíveis.
E para demonstrar nossa coerência nos
julgamentos que proferimos em outros certames, cumpre-nos
esclarecer que a situação aqui tratada é semelhante àquela enfrentada no Pregão Presencial n. 04/2019.
No Pregão Presencial n. 04/2019 a licitante
apresentou certidão de regularidade fiscal vencida na sessão de
abertura dos envelopes de habilitação, tal como ocorreu aqui.
E, assim como neste pregão, posteriormente provou que à época
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da sessão de abertura de habilitação possuía certidão de
regularidade que, por equívoco, deixou de constar dentro do
envelope, ou seja, a licitante provou que possuía certidão de
regularidade fiscal em vigência na data em que a comissão de
licitação aferiu a regularidade fiscal dos licitantes, isto é,
na data em que foi realizada a sessão de abertura dos envelopes
de habilitação.
Neste pregão n. 02/2019, tal qual no pregão
n. 04/2019, a licitante provou que em 22/01/2019 (data da
sessão de abertura dos envelopes de habilitação) portava uma
certidão válida e em vigência de sua regularidade fiscal.
Neste sentido transcrevemos o teor do
parecer jurídico da lavra da advogada Eliana Bottaro, exarado
no Pregão Presencial n. 04/2019, como forma expressa de
reiterarmos e ratificarmos seu conteúdo e conclusão também aqui
no Pregão Presencial n. 02/2019:
“Temos como perfeitamente legal inserir no edital cláusula que exija apresentação de certidão de regularidade
fiscal para habilitação em pregão, prevista que está nos artigos
27, inciso IV e 29, inciso III, ambos da Lei Federal n. 8.666/93;
artigo 195, § 3º, da Constituição Federal e artigos 193, 205 e
206, do Código Tributário Nacional, de maneira a garantir o
interesse público em contratar com empresas que possuam
capacidade e aptidão para uma eficaz e segura prestação de
serviços.
Entendemos também que a comissão de licitação e
pregoeiro poderiam (e deveriam) diligenciar durante a fase de
habilitação para esclarecer ou complementar a instrução do
processo, principalmente neste caso em que a certidão negativa
de falência e concordata não é clara na identificação de qual
empresa é sujeito da falência.
Av. Abrahão José de Lima, nº 572 - Centro - CEP 15110-000 - Guapiaçu – SPFone/Fax: (17) 3267 9700 e-mail: gabineteguapiacu@terra.com.br
Ressaltamos, contudo, que tais diligências são
possíveis desde que não importem em inclusão de documento que
deveria antes constar da habilitação, como expressamente prevê o
artigo 43, § 3º, da Lei Federal n. 8.666/93.
Realizamos diligência junto ao Tribunal de Justiça
do Distrito Federal e dos Territórios sem, contudo,
incluir documento neste certame, e verificamos que a
Caixa Econômica Federal figura como credora no processo n.
0712805-97.2018.8.07.0017 e não como massa falida.
A certidão de inteiro teor juntada com as
contrarrazões recursais serve apenas para corroborar nossa
constatação.
No que tange aos fundamentos do recurso sobre
apresentação de certidão com prazo de validade vencido, há
grande controvérsia em torno do assunto, notadamente ante a
contraposição dos princípios constitucionais da legalidade,
isonomia e vinculação ao edital com relação aos princípios,
também constitucionais, da competitividade, economicidade e
eficiência administrativa.
Há decisões do TCE-SP e do Poder Judiciário
praticamente em todos os sentidos, seja inabilitando
licitante pela apresentação de certidão vencida ou
habilitando-a por saneamento da irregularidade.
O Tribunal de Contas do Estado de São Paulo tem
entendido que a apresentação de certidão vencida deve ser
tratada como fator que enseja saneamento mediante diligência
ou substituição de documentos e que impõe certa
flexibilidade na aplicação do princípio da vinculação ao ato
convocatório.
Colacionamos decisão exarada no TC n.
968/009/11 (TCE-SP), julgado em 21/03/2018 e que expressa a
posição que a Corte de Contas vem adotando, sempre com o
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zelo de ressalvar que cada caso deve ser analisado
individualmente e segundo peculiaridades próprias:
“(...)
Entendo que tal situação, em que um número expressivo de licitantes é
inabilitado por fatores que podem ser facilmente saneados, impõe certa flexibilidade
na aplicação do princípio da vinculação ao ato convocatório, não para
desconsiderar as exigências estipuladas, mas, sim, para permitir aos participantes
que substituam os documentos considerados inadequados por outros, com vistas à
preservação da ampla disputa e à obtenção da oferta mais vantajosa à
administração, em observância ao artigo 3º da Lei Federal nº 8.666/93.
Aliás, a própria Lei Federal supracitada, no artigo 43, § 3º, faculta “à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou complementar a instrução do processo”, vedada apenas a “inclusão posterior de documento ou informação que deveria
constar originalmente da proposta”.
(TCE-SP n. 968/009/11 – julgado 21/03/2018)
Já o Supremo Tribunal Federal, em recente
decisão exarada nos autos do Agravo interposto em Recurso
Extraordinário n. 1.120.847, decidiu pela inabilitação do
licitante que apresente certidão vencida (Origem – STJ
REsp n. 1713799 – DO 01/03/2018). Confira:-
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 1.120.847 RIO DE JANEIRO RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLIRECTE.(S) :BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. ADV.(A/S) :RUBENS JOSE NOVAKOSKI FERNANDES VELLOZA ADV.(A/S) :LUIZ EDUARDO DE CASTILHO GIROTTO RECDO.(A/S) :UNIÃO PROC.(A/S)(ES) :ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO DECISÃOVistos. Trata-se de agravo contra a decisão que não admitiu recurso extraordinário
interposto contra acórdão da 5ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da
2ª Região, assim ementado: “ADMINISTRATIVO. REMESSA NECESSÁRIA.
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LICITAÇÃO. CERTIDÃO DE REGULARIDADE FISCAL. DOCUMENTO
NECESSÁRIO À HABILITAÇÃO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E
CERTO. REFORMA DA SENTENÇA.
1. Trata-se de remessa necessária de sentença que permitiu que a certidão de
regularidade fiscal emitida pela Receita Federal não fosse exigida no momento da
habilitação para fins de participação no procedimento licitatório de tomada de preços,
sem prejuízo de sua exigência nas demais etapas da licitação.
2. Diante da inércia imotivada da Administração em analisar um requerimento
do particular, o correto é presumir o indeferimento da pretensão, abrindo a
possibilidade de acesso à via jurisdicional (art. 8º, III do Código Modelo de Processos
Administrativos - judicial e extrajudicial - para Ibero-América). Nesse sentido: TRF2,
5ª Turma Especializada, AC 0001124292012402510, Rel. Des. Fed. RICARDO
PERLINGEIRO, E-DJF2R 13.3.2015).
Assim, a demora das autoridades competentes em apreciar os documentos que
comprovariam a regularidade fiscal e permitiriam a emissão da CND não gera direito à
habilitação no certame, mas permitiria que o particular fosse a juízo pleitear a revisão
do ato de indeferimento (presumido) da emissão de certidão de regularidade fiscal.
3. Sem apresentar a certidão negativa ou positiva com efeitos de negativa
de débitos, o impetrante não tem direito líquido e certo de ser habilitado na
licitação (art. 195, §3º, da CRFB/88, e art. 27, II, da Lei nº 8.666/93).
4. Remessa necessária provida.
Publique-se.
Brasília, 19 de abril de 2018.
Ministro Dias Toffoli Relator” - grifamos
Também o Tribunal de Justiça de São Paulo, em
recentíssima decisão (19/02/2019), decidiu pela
inabilitação de licitante que apresente certidão negativa
de débito vencida, principalmente quando inexista prova de
que a Comissão de Licitação tenha diligenciado no ato para
se assegurar da ocorrência. Neste sentido confira o acórdão
abaixo transcrito (Agravo de Instrumento n. 2238122-
40.2018.8.26.0000)
“Registro: 2019.0000161484
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ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº
2238122-40.2018.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante
FERREIRA E CHAGAS ADVOGADOS, são agravados ROCHA
CALDERON ADVOGADOS ASSOCIADOS, DIRETOR PRESIDENTE
COMPANHIA PAULISTA DE TRENS METROPOLITANOS CPTM e
DIRETOR ADMINISTRATIVO E FINANCEIRO DA COMPANHIA
PAULISTA DE TRENS METROPOLITANOS - CPTM.
ACORDAM, em 3ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento parcial ao
recurso, vencido o 3º Juiz.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ENCINAS MANFRÉ (Presidente sem voto), ANTONIO CARLOS
MALHEIROS E JOSÉ LUIZ GAVIÃO DE ALMEIDA.
São Paulo, 19 de fevereiro de 2019
KLEBER LEYSER DE AQUINO
Voto nº 05103
Agravo de Instrumento nº 2238122-40.2018.8.26.0000
Agravante: FERREIRA E CHAGAS ADVOGADOS
Agravados: ROCHA CALDERON ADVOGADOS ASSOCIADOS,
DIRETOR PRESIDENTE DA COMPANHIA PAULISTA DE TRENS
METROPOLITANA - CPTM e DIRETOR ADMINISTRATIVO E
FINANCEIRO DA COMPANHIA PAULISTA DE TRENS
METROPOLITANOS - CPTM
Interessada: COMPANHIA PAULISTA DE TRENS
METROPOLITANOS - CPTM - 10ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de
São Paulo
Magistrado: Dr. Olavo Zampol Júnior
AGRAVO DE INSTRUMENTO MANDADO DE SEGURANÇA
LICITAÇÃO - CONCORRÊNCIA PÚBLICA. Decisão que revogou a liminar
Av. Abrahão José de Lima, nº 572 - Centro - CEP 15110-000 - Guapiaçu – SPFone/Fax: (17) 3267 9700 e-mail: gabineteguapiacu@terra.com.br
para suspender o procedimento licitatório. Pleito de reforma da decisão, para
anular a habilitação do primeiro agravado, e, por conseguinte, que seja
declarada vencedora a agravante, alegando que o licitante vencedor, primeira
agravada, apresentou certidões em desacordo com o edital. Cabimento em
parte. Licitante vencedor, primeiro agravado, que, numa análise perfunctória,
não atendeu as exigências do Edital e se enquadra nas restrições que a
impediriam de participar do certamente ou lograr-se vencedor. Princípios da
isonomia e competitividade que não foram respeitados. Ilegalidade
configurada. Decisão reformada .AGRAVO DE INSTRUMENTO provido em
parte, para suspender o processo licitatório, Concorrência nº 8014173011.
(...)
Todavia, as certidões objeto e pé apresentadas pelo primeiro agravado
(fls. 125/126-22/11/2.017; 130-30/07/2.017; 138-21/07/2.017; 141/142-
31/03/2.016; 153-13/07/2.017; 163-11/07/2.017; 168-26/06/2.017; 176-
22/06/2.016 e 179/181-22/03/2.016) foram emitidas fora do prazo de 180
(cento e oitenta) dias, conforme exigência do item 12.1 do Edital, sendo de até
um ano anterior a 22/02/2.018.
Assim, a inobservância do prazo de emissão constitui irregularidade
que compromete o teor das certidões, a ponto de inabilitá-lo. Deste modo, é
possível constatar a infringência pelo primeiro agravado ao item 12.3. do
edital, uma vez que o prazo de validade das certidões apresentadas não
atendem as exigências do Edital para sua habilitação, bem como não há
comprovação nos autos de que a Comissão de Licitação confirmou a
validade e exatidão das referidas certidões ou que tenha aberto prazo para
apresentação dos elementos faltantes ou também para corrigir erros
materiais irrelevantes da documentação, conforme prevê os itens 11.4.4 e
11.5 do Edital.
Ademais, em que pese a alegação do primeiro agravado, não restou
comprovado nos autos que a Comissão de Licitação diligenciou junto ao
processo nº 1963789-93.2013.8.23.0100 (Ação Monitória) e, efetivamente,
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constatou que demanda encontra-se em fase inicial, para o fim de justificar a
dispensa de apresentação da certidão de negativa de execução patrimonial.
Assim, de acordo com os documentos juntados (fls. 124/182) e dos
itens debatidos do Edital - Concorrência Pública nº 8014173011, acima
transcritos, em decorrência da inobservância do prazo de validade das
certidões apresentadas pelo primeiro agravado, é possível reconhecer, ao
menos em uma análise perfunctória, que o escritório de advocacia
vencedor, primeiro agravado, não atendeu as exigências do Edital para
sua habilitação e que se enquadra nas restrições que o impediriam de
participar do certamente ou de lograr-se vencedor.” – grifamos.
O Superior Tribunal de Justiça assentou
entendimento no mesmo sentido, ou seja, se em edital
prevista obrigação de apresentação de certidão negativa
para fins de habilitação, inabilitado estará o licitante
que não o fizer, sob pena de infração ao princípio da
legalidade, igualdade de tratamento e da vinculação do
edital.
“RECURSO ESPECIAL Nº 974.854 - MA (2007/0177953-2) RELATOR: MINISTRO CASTRO MEIRA RECORRENTE: CONCREMAT ENGENHARIA E TECNOLOGIA S/A ADVOGADO: ALEXANDRE AUGUSTO COSTA CABRAL E OUTRO(S)RECORRIDO: ESTADO DO MARANHÃO PROCURADOR: RENATA DUAILIBE LEDA E OUTRO(S) RECORRIDO : RAM ENGENHARIA LIMITADAADVOGADO: BENJAMIN GALLOTTI BESERRA E OUTRO(S) EMENTA:ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. HABILITAÇÃO. REGULARIDADE
FISCAL. CERTIDÕES. PRAZO DE VALIDADE. NÃO-FORNECIMENTO PELO
MUNICÍPIO. ART. 535 DO CPC. EFEITOS INFRINGENTES DOS EMBARGOS
DE DECLARAÇÃO.
1. O art. 535 do CPC, ao dispor sobre as hipóteses de cabimento dos
embargos de declaração, não veda a atribuição de efeitos infringentes, com alteração
da decisão embargada, quando o Tribunal conclui deva ser sanada omissão,
contradição, obscuridade ou, ainda, deva ser corrigido erro material.
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2. Não configura afronta ao art. 535 do CPC se o Tribunal a quo entende ter
havido "contradição em seu corpo, associada a erro relevante na apreciação dos
elementos constantes do caderno processual" e conclui que o acórdão exarado no
mandado de segurança incorreu em vício, mais especificamente, em contradição,
motivo pelo qual os embargos de declaração foram acolhidos com efeitos
modificativos, resultando na reforma do julgado embargado.
3. A exigência de regularidade fiscal para habilitação nas licitações (arts.
27, IV, e 29, III, da Lei nº 8.666/93) está respaldada pelo art. 195, § 3º, da C.F.,
todavia não se deve perder de vista o princípio constitucional inserido no art. 37,
XXI, da C.F., que veda exigências que sejam dispensáveis, já que o objetivo é a
garantia do interesse público.
A habilitação é o meio do qual a Administração Pública dispõe para aferir a
idoneidade do licitante e sua capacidade de cumprir o objeto da licitação.
4. É legítima a exigência administrativa de que seja apresentada a
comprovação de regularidade fiscal por meio de certidões emitidas pelo órgão
competente e dentro do prazo de validade. O ato administrativo, subordinado
ao princípio da legalidade, só poderá ser expedido nos termos do que é
determinado pela lei.
5. A despeito da vinculação ao edital a que se sujeita a Administração Pública
(art. 41 da Lei nº 8.666/93), afigura-se ilegítima a exigência da apresentação de
certidões comprobatórias de regularidade fiscal quando não são fornecidas, do modo
como requerido pelo edital, pelo município de domicílio do licitante.
6. Recurso especial não provido.
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, por
unanimidade, negar provimento ao recurso nos termos do voto do Sr. Ministro
Relator.
Os Srs. Ministros Humberto Martins, Herman Benjamin, Carlos Fernando
Mathias (Juiz convocado do TRF 1ª Região) e Eliana Calmon votaram com o Sr.
Ministro Relator.
Brasília, 06 de maio de 2008 (data do julgamento).
Ministro Castro Meira – Relator.”
Quan
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Aliás, a própria Lei Federal supracitada, no artigo 43, § 3º, faculta “à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou complementar a instrução do processo”, vedada apenas a “inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar
originalmente da proposta”.
A dicção dos ensinamentos acima nos convence que
o licitante tem o dever de comprovar, por ocasião da fase
de habilitação, que efetivamente encontra-se regular
perante o fisco, no caso, Fazenda Estadual, seja mediante
juntada de certidão negativa ou através de positiva com
efeitos negativos, com prazo de validade em vigência. E
assim não procedeu a Caixa Econômica Federal.
A falta de juntada de certidão negativa de
débitos ou positiva com efeitos negativa com prazo de
validade em vigência, a princípio e em tese, importa na
inabilitação da licitante. Pensar o contrário significaria
beneficiar injustificadamente licitante desatenta em
detrimento daquela que cumpriu todas regras editalícias.
Com devida vênia entendo que suprir omissão de
licitante não garante maior competitividade e nem garante a
contratação com a proposta mais vantajosa, pois a
competição deve se dar entre os licitantes que se mostraram
aptos e não entre coxos que já na largada necessitaram da
“ajuda” da Comissão de Licitação ou do Pregoeiro.
É bem verdade que comissão de licitação e
pregoeiro, durante a sessão de habilitação, poderiam ter
diligenciado no site da Fazenda Estadual para dirimir
dúvida acerca da regularidade fiscal da Caixa Econômica
Federal, mas assim não agiram e fazê-lo agora não se mostra
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legal, seja porque não estão autorizados a suprir a falta
de documento de habilitação expressamente exigido no
edital, ou porque estariam dispensando tratamento
diferenciado e desigual à licitante, beneficiando-a, ou
ainda, porque não há previsão legal para tanto.
Como juntar ao autos certidão contemporânea
sobre a regularidade fiscal que deveria existir em
24/01/2019 (data da sessão)?
Por qual razão a comissão de licitação supriria
a desídia da licitante?
Qual embasamento legal para a comissão juntar
aos autos certidão atual e dela se valer para atestar o
cumprimento de requisito de habilitação de outrora,
beneficiando a Caixa Econômica Federal ?
O legislador previu hipótese de juntada
posterior de documento de regularidade fiscal somente para
empresas de pequeno porte e microempresas, ex vi do artigo
43, § 1º, da Lei Complementar n. 123/2006. Se não há
previsão legal para tal permissivo, melhor denominado como
benefício, não cabe ao intérprete fazê-lo, flexibilizando
regras editalícias para admitir o que antes não aceitava.
Nesse azo, temos como imprescindível a
obediência aos termos editalícios para garantia não só da
igualdade de condições e obrigações dos licitantes, mas
também como garantia e segurança jurídica que deve pairar
na consciência humana de que, ao ingressar em procedimento
com vista à contratação com o Poder Público, o licitante
terá a certeza de contar com a observância de todas as
regras, sem ter que enfrentar o alvedrio administrativo que
oscila pendularmente, para ora exigir o cumprimento de
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regra, ora para não exigi-lo a pretexto da conveniência que
de pública não tem nada.
A conveniência da simplificação das formas ou a
flexibilização de regras editalícias não afastam a
obrigação e o dever legal do Administrador Público obedecer
os dois mais importantes princípios constitucionais que
regem a Administração Pública e que representam os pilares
do Estado Democrático de Direito: da legalidade e da
isonomia.
Como brilhantemente nos ensina Moacir Amaral
dos Santos (Primeiras Linhas de Direito Processual Civil –
p. 61/62 – Ed. Saraiva, 2. Vol. 14ª edição):-
“A simplificação das formas é a afirmação dos princípios informativos do
processo – a brevidade, a simplicidade e a economia processuais – pacíficos na
processualística. Há de, assim, um bom procedimento evitar formalidades exageradas,
complexas, inúteis, mas nem por isso deverá torná-las singelas em demasia, pois isso
iria, inevitavelmente, fazer desfigurados os atos processuais, dando-lhes falta de
autenticidade, trazendo conseqüências funestas à certeza e à segurança dos direitos.
A forma, convenientemente regulamentada, o quanto possível simples,
sem prejuízo da substância a que serve, essa é tão necessária quanto é o corpo à
alma que nele se encerra.
De resto, a experiência milenária ensina que a redução das formas
aumenta à medida que crescem os poderes do juiz, o que quer dizer que é uma
conseqüência da restrição da liberdade das partes. Tais observações as fizeram
entre outros IHERING e MONTESQUIEU, levando este a proclamar que a forma é o
preço que cada cidadão paga por sua própria liberdade.
Terá inconvenientes. Razão por que alguns a consideram um mal necessário.
Em verdade – escreve CHIOVENDA - os inconvenientes são superados pelas
grandes vantagens que traz (cf. CARNELUTTI, LIEBMAN) e podem ser
essencialmente reduzidos com a regulamentação de um bem entendido formalismo,
que à forma dê certeza e unidade de aplicação.”
O Administrador Público e seus atos estão
totalmente subordinado à previsão legal, de sorte que
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somente deve agir conforme a lei, nesse caso, de acordo com
o edital de licitação que representa a “lei” entre partes.
Como leciona Hely Lopes Meirelles: “a legalidade, como
princípio de administração, significa que o administrador público está, em toda sua atividade
funcional, sujeito aos mandamentos da lei, e às exigências do bem comum, e deles não se pode
afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se à responsabilidade disciplinar,
civil e criminal, conforme o caso. (...) Na Administração Pública não há liberdade nem
vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei
não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza”.
(MIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 30. Ed. São Paulo:
Malheiros, 2005).
Tudo quanto exposto acima é para demonstrar
nossa posição em situações como esta. Ocorre, entretanto,
que particularmente neste caso resta demonstrado nos autos
que a Caixa Econômica Federal, na data da sessão de
abertura dos envelopes de habilitação, realmente possuía
certidão positiva de débitos estaduais com efeito negativo
que, por equívoco, não foi anexada aos autos em 24/01/2019.
Vale dizer: à época a CEF possuía certidão com
prazo de validade em vigência que comprovava sua
regularidade fiscal, como se vê da certidão anexada às
contrarrazões, expedida em 21 de dezembro de 2018 e com
prazo de validade até 21 de março de 2019. Verdadeiramente
a certidão existia e por descuido não veio aos autos.
Poder-se-ia indagar, justamente diante do que
escrevi acima, se tal certidão, somente juntada aos autos
na fase recursal, poderia ser agora considerada para fins
de habilitação. Excepcionalmente neste caso tenho que sim.
Não há como se apegar ao princípio da
vinculação do edital para fechar os olhos e negar a
existência da sobredita certidão já na época da sessão de
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abertura dos envelopes. Não há como afastar a conclusão
inexorável de que a licitante possuía a prova de sua
regularidade fiscal em janeiro de 2019.
Equivocou-se a licitante ao juntar certidão
vencida quando possuía certidão em plena vigência;
negligenciou comissão ao deixar de diligenciar na procura
de dados que dirimissem suas dúvidas acerca da
regularidade; mas tais ocorrências não nos autorizam
inabilitar a licitante diante da prova irrefutável de que
em janeiro de 2019 já detinha em mãos certidão exigida em
edital.
E não estou aqui afirmando que é possível
juntada posterior de documentos, isto é, que a licitante
poderia apresentar hoje uma certidão que atestasse hoje sua regularidade fiscal, mas apenas confessando que não é
possível deixar de reconhecer a validade jurídica e legal
da certidão que existia à época da habilitação e que
comprova a regularidade fiscal exigida para habilitação, a
despeito de sua juntada extemporânea.
Portar-me de maneira diversa representaria
apego exacerbado e injustificado ao edital em detrimento do
interesse público em contratar com o menor preço e da
presunção de veracidade que goza a aludida certidão
pública, sem prejuízo de enfrentamento da questão pelo
Judiciário.
Nessa senda, o parecer é pelo desprovimento do
recurso interposto pelo Banco do Brasil e pela habilitação
da Caixa Econômica Federal.
Guapiaçu/SP, 11 de março de 2019
Eliana Regina Bottaro Ribeiro
OAB/SP n. 144.528”
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Com efeito, não há como fechar os olhos
para o fato da empresa licitante possuir, na data da sessão de
abertura dos envelopes de habilitação, certidão negativa de
débitos municipais que por descuido não foi colocada dentro do
envelope n. 02 – habilitação.
O fato é que, na data da sessão de aferição
dos requisitos de habilitação (22/01/2019), a licitante D.R.
possuía certidão negativa com prazo de validade em vigência que
prova sua regularidade fiscal.
Por estas razões o recurso é improcedente.
Passamos ao enfrentamento das demais razões
recursais apresentada pela recorrente CITRY.
Com relação às alegações recursais de que a
licitante D.R. não pode ser habilitada ao certame porque não
possui registro junto ao Ministério da Agricultura, vez que,
segundo entende a recorrente, o registro que apresentou não
seria verdadeiro porque tem validade de 20 anos, quando o
Ministério defere registro com validade de apenas 10 anos e
que, este mesmo registro seria falso também porque concedido em
02/10/2008, em nome da empresa D.R Comércio de Alimentos, que
passou ter esta nova denominação apenas 23/08/2018, isto é, dez
anos depois, temos que são IMPROCEDENTES.
Urge primeiro esclarece que na fase de
credenciamento consta a juntada do requerimento n. 18/068.796-
4, protocolado pela empresa D.R. em 23/08/2018 na Junta
Comercial do Estado de Mato Grosso do Sul em que há expresso
pedido de alteração da razão social da empresa G.A. MORIS
ALIMENTOS EIRELI ME para D.R. COMÉRCIO DE ALIMENTOS EIRELI, por
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conta das modificações registradas no Instrumento de Alteração
Contratual de 22/08/2018, também apresentado no credenciamento.
Em análise profunda, e não perfunctória
como feito pela recorrente, é possível verificar que a cláusula
II – PARTICIPAÇÃO do edital permite que participe do certame
toda empresa cujo ramo de atividade abranja o comércio de polpa
de frutas, que esteja legalmente constituída e desde que
satisfaça as condições do edital.
E, para verificação do cumprimento dos
termos da cláusula II, há a cláusula VI – HABILITAÇÃO, que
elenca um rol de documentos dentre os quais não está o registro
no Ministério da Saúde.
Tal leitura dá azo à proibição de agora
exigir do licitante documento não exigido no instrumento
convocatório, pelo que sua eventual ausência não nos
autorizaria inabilitá-lo. No caso e apesar do edital não ter
exigido, a empresa D.R. apresentou tal registro junto ao MAPA.
Por óbvio que por ocasião da contratação, a
empresa vencedora deverá comprovar a regularidade dos produtos
que comercializa e o cumprimento das normas técnicas e
legislação em vigência, honrando assim os termos da declaração
que firmou no credenciamento, ex vi da cláusula 1.4, itens h.1,
h.3 e h.4, do edital e a cujo teor se obrigou.
A afirmação da recorrente, a despeito da
gravidade do que noticia, não encontra guarida nos documentos
constante dos autos.
Veja que o CERTIFICADO apresentado pela
empresa D.R. COMÉRCIO DE ALIMENTOS EIRELI, expedido em
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12/12/2018 pelo Ministério da Agricultura, Pecuária e
Abastecimento (MAPA), n. MS000745-5, atesta que a empresa
inscrita no CNPJ n. 09.308.251/0001-02 possui registro desde
2008, data em que certamente foi expedido em nome de sua
anterior razão social.
Ao contrário do quanto afirmado pelo
recorrente, referido CERTIFICADO do MAPA não permite concluir
que já em 2008 foi ele expedido em nome da D.R. e com prazo de
vigência de 20 anos; no curso do tempo modificações e
renovações foram registradas tanto na razão social da empresa
como no próprio registro no MAPA, as quais resultaram na
situação contemporânea retratada no referido certificado.
Veja as modificações consignadas no
referido registro, no quadro “Classificação Concedida”; elas
revelam que o registro inicialmente obtido sofreu várias
alterações.
Sem embargos das conclusões aqui extraídas,
a empresa recorrente pode se socorrer da Polícia Civil para
levar à frente investigações sobre suas suspeitas.
Ante o quando acima exposto e do mais que
dos autos consta, JULGAMOS IMPROCEDENTES os recursos interpostos pelas empresas D.R. COMÉRCIO DE ALIMENTOS EIRELI (CNPJ n. 09.308.251/0001-02) e CITRY SOL RIO PRETO PRODUTOS ALIMENTÍCIOS – EIRELI (CNPJ n. 00.028.822/0001-80) e decidimos mantê-las habilitadas no certame.
A presente ata será publicada na imprensa
oficial, no site e mural da prefeitura, meios pelos quais todos
ficam intimados e poderão, no prazo de 05 dias úteis,
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recorrerem contra os atos praticados pela comissão de
licitação, nos termos do artigo 109, da Lei Federal n.
8.666/93.
Nada mais havendo encerrou-se a sessão e
lavrou-se a presente ata cujo inteiro teor encontra-se
disponível no site da prefeitura. Publique-se.
Guapiaçu/SP, 14 de março de 2019.
Leandro Mariano da Silva (Presidente da Comissão de Licitação e Pregoeira)
Edinilson Gaspar .... João Hernandes Peres ...... Luciano Miguel
(Membros da comissão de licitação)
Bottaro e Ribeiro Sociedade de Advogados(assessoria jurídica)
Decisão ratificada : _____________________________________________ Carlos Cezar Zaitune - Prefeito
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