Udbudsretten - Året, der gik

UDBUDSRETTEN, ÅRET, DER GIK!

Andreas Christensen, advokat og partner ● David Salomonsen, advokat ● Amalie Schmidt Møller, advokatfuldmægtig

5. december 2016

side 2

• Kontrakter under tærskelværdierne

• Klassificering af kontrakter

• Udbud af brede sortimenter

• Forbehold i tilbuddene

• Reparation af fejl og mangler

• Offentliggørelse af evalueringsmetode

• Arbejdsklausuler og kædeansvar

• Kontraktændringer

• Begrundelsespligt

DAGENS PROGRAM

side 3

KONTRAKTER UNDER TÆRSKELVÆRDIERNE

side 4

Udbudslovens § 10:

”Afsnit IV gælder for indgåelse af offentlige vare- og tjenesteydelseskontrakter, der ikke er omfattet af afsnit II eller III, hvis kontrakten eller projektkonkurrencen har klar grænseoverskridende interesse.”

− Afsnit II offentlige kontrakter over tærskelværdien

− Afsnit III sociale og andre specifikke tjenesteydelser over tærskelværdien

− § 10 er ikke en implementering af en bestemmelse fra udbudsdirektivet, men er indsat i loven efter anbefaling fra Udbudslovsudvalget.

KLAR GRÆNSEOVERSKRIDENDE INTERESSE

side 5

Hvilke elementer indgår ved vurderingen af klar grænseoverskridende interesse?

− kontraktens genstand

− kontraktens anslåede værdi

− forholdene i den pågældende branche, herunder markedets størrelse, struktur og handelspraksis

− det geografiske sted, hvor kontrakten skal udføres


side 6

Andre elementer, som indgår ved vurderingen af klar grænseoverskridende interesse

− Kontraktens varighed (længere kontrakt giver bedre mulighed for at afskrive investeringer).

− Mulighed for at opnå EU-finansiering af grænseoverskridende projekter.

− Svag indenlandsk konkurrence.


side 7

Klagenævnets kendelse af 24. maj 2016 – Danske Care A/S mod Egedal Kommune:

− Klagen: Kommunen skulle have fulgt fremgangsmåden efter udbudslovens afsnit III (light-regimet) eller eventuelt lovens afsnit IV om kontrakter under tærskelværdien med klar grænseoverskridende interesse.

− Vedrørende kontraktens grænseoverskridende interesse:

− ”[Klager] har ikke underbygget, at en virksomhed i nogen anden medlemsstat kunne være interesseret i at afgive tilbud på kontrakten. Kontraktens genstand og begrænsede værdi samt det forhold, at levering skal ske af fysiske personer til fysiske personer (…) taler også med vægt herimod”.

PRAKSIS

side 8

EU-domstolen i sag C-318/15 af 6. oktober 2016, Tecnoedi Costruzioni Srl mod Commune di Fossano:

− Hvad angår de objektive kriterier, der kan indikere, at der foreligger en grænseoverskridende interesse, har Domstolen allerede fastslået, at sådanne kriterier bl.a. vil kunne bestå i størrelsen af det beløb, som kræves for den pågældende kontrakt, i kombination med stedet for arbejdernes udførelse og kontraktens tekniske egenskaber samt de pågældende varers særlige egenskaber. Der kan i denne sammenhæng også tages hensyn til, om der er blevet indgivet klager af operatører i andre medlemsstater, forudsat at disse er reelle og ikke fiktive […].

PRAKSIS

side 9

EU-domstolen i sag C-318/15 af 6. oktober 2016:

− Der er i denne forbindelse ikke belæg for at antage, at en bygge- og anlægskontrakt som den i hovedsagen omhandlede, der vedrører et beløb, som end ikke udgør en fjerdedel af den i henhold til de EU-retlige bestemmelser fastsatte tærskelværdi, og hvis udførelsessted ligger 200 km fra grænsen til en anden medlemsstat, kan have en klar grænseoverskridende interesse alene med den begrundelse, at der blev indgivet bud af virksomheder med hjemsted i den berørte medlemsstat og beliggende i betydelig afstand fra udførelsesstedet for de pågældende arbejder.

PRAKSIS

side 10

Kontrakter, der ligger over tærskelværdien, men er omfattet af en undtagelsesbestemmelse?

− Ikke omfattet af udbudslovens afsnit IV, men potentielt pligt til at skabe gennemsigtighed og dermed passende grad af offentlighed omkring kontraktindgåelsen, hvis klar grænseoverskridende interesse, jf. Klagenævnets praksis.


side 11

Anbefaling: Sørg altid for at udarbejde (kort) notat, der kan dokumentere, at man som ordregiver har forholdt sig til den klare grænseoverskridende interesse.

G4S-kendelsen, kendelse af 6. marts 2014:

− ”Den ordregivende myndighed har ansvaret for at vurdere, om den påtænkte kontrakttildeling har grænseoverskridende interesse. […]

− Indklagede har foretaget denne vurdering, jf. arbejdsnotatet af 6. september 2013.”


side 12

KLASSIFICERING AF KONTRAKTER

side 13

Udbudsloven § 24, nr. 23:

”Offentlige bygge- og anlægskontrakter: Offentlige kontrakter om

a) udførelse af eller projektering og udførelse af aktiviteter nævnt i bilag II til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU af 26. februar 2014 om offentlige udbud og om ophævelse af direktiv 2004/18/EF (EU-Tidende 2014, nr. L 94, side 65),

b) udførelse af eller projektering og udførelse af bygge- og anlægsarbejder, jf. nr. 5, eller

c) udførelse af et bygge- og anlægsarbejde, jf. nr. 5, der opfylder krav, som er specificeret af ordregiveren og har afgørende indflydelse på arbejdets art eller projektering.”

BYGGE- OG ANLÆGSKONTRAKTER

side 14

Udførelse eller både projektering og udførelse af bygge- og anlægsarbejder, f.eks.:

− Opførelse, nedrivning og restaurering af bygninger.

− Bygningsvedligeholdelse (KFST: ”Mere gennemgribende vedligeholdelsesarbejder, fx professionelt malerarbejde er et bygge- og anlægsarbejde. Udendørs arbejder på bygninger, fx sandblæsning, betragtes også som bygge- og anlægsarbejde.”)

− Almindelige byggearbejder såsom etablering af rørledninger.

− Udførelse af vandbygningsanlæg.

− Installation i bygninger af rør og sanitet mv.

− Hvis tvivl om bygge-anlægskontrakt eller tjenesteydelse: Undersøg i CPV-glossaret!


side 15

Særligt om skræddersyet byggeri/lejemål:

− En lejekontrakt, der forudsætter udlejers/bygherres opførelse af en ny bygning (eller større tilbygninger), kan være udbudspligtig efter udbudsloven. Afgørende formentlig først og fremmest om bygningen opfylder myndighedens definerede behov – sker opførelsen kun på baggrund af myndighedens tilkendegivelse om at ville indgå efterfølgende lejekontrakt?

− Byggeri, der opføres af privat part efter nøje instruktioner af den ordregivende myndighed og efter opførelsen forudsættes overdraget til den ordregivende myndighed (forkøbsret).

− Opførelse kan ske i sammenhæng med et kommunalt salg af jordarealer.

− Fravigelse af det normale udgangspunkt om, at aftaler om køb af fast ejendom ikke er undergivet udbudspligt.

”KRAV, SOM ER SPECIFICERET AF ORDREGIVEREN”

side 16

Klagenævnet for Udbuds kendelse af 20. februar 2007 – Bangs Gaard mod Esbjerg Kommune

− Kommunen iværksatte en uformel konkurrence vedrørende leje af en teaterbygning. Fire virksomheder blev anmodet om at afgive tilbud.

− En af virksomhederne klagede over, at konkurrencen ikke blev afviklet som et EU-udbud.

Klagenævnet udtalte:

− ”Ved den lejekontrakt, som kommunen ønskede at indgå, tilsigtede kommunen at få rådighed over et bygge- og anlægsarbejde i form af en teaterbygning, der svarede til kommunens præciserede behov. Lejekontrakten var derfor en offentlig bygge- og anlægskontrakt i medfør af Udbudsdirektivets artikel 1, stk. 2, b.”

− I konkurrencebetingelserne var forudsat 30 års uopsigelighed og en max. årlig leje på 2,2 mio. kr. Kontraktens værdi dermed = 66 mio. kr. = EU-udbudspligtig

SKRÆDDERSYET LEJEMÅL

side 17

Udbudsloven § 24, nr. 26:

”Offentlige vareindkøbskontrakter: Offentlige kontrakter, som vedrører køb, leasing eller leje med eller uden forkøbsret af varer”

VAREKØB

side 18

Udbudslovens § 24, nr. 25:

”Offentlige tjenesteydelseskontrakter: Offentlige kontrakter, der vedrører levering af tjenesteydelser, bortset fra udførelse af bygge- og anlægsarbejder.”

− Sondringen mellem A- og B-ydelser afskaffes.

− I stedet indføres et nyt light-regime

TJENESTEYDELSER

side 19

Udbudsloven § 25:

”Stk. 1. En ordregiver skal tildele kontrakter, der vedrører en kombination af bygge- og anlægsarbejder, tjenesteydelser eller varer, efter de regler, der gælder for den type ydelse, der udgør kontraktens hovedformål, jf. dog stk. 2.

Stk. 2. En ordregiver skal tildele en kontrakt efter de regler, der gælder for den type ydelse, der har den højeste værdi, når kontrakten vedrører både tjenesteydelser omfattet af afsnit 3 og andre tjenesteydelser. Det samme gælder for kontrakter, der både vedrører tjenesteydelser og varer.”

BLANDEDE KONTRAKTER

side 20

Klagenævnet for Udbuds kendelse af 23. september 2010 - Getinge A/S mod Region Midtjylland

− ”Direktivet indeholder ikke en bestemmelse om, hvorledes der skal forholdes ved samtidigt udbud af varer og byggeri i dette tilfælde køb af maskinerne inkl. montage, installation og servicekontrakten overfor ændringer i bygningsmassen. I tilfælde, hvor hovedformålet med kontrakten er udskiftning af maskinerne, må det antages, at der foreligger en vareindkøbskontrakt.”

BLANDEDE KONTRAKTER

side 21

Klagenævnet for Udbuds kendelse af 20. februar 2015 – Michael Wulff mod Rebild Kommune

− Kontrakt om demontering af de eksisterende armaturer, levering og opsætning af nye armaturer samt drift og vedligeholdelse af gadebelysningsanlæg på veje, stier og pladser i Rebild kommune. Licitation efter tilbudslovens afsnit 1.


− ”Det følger af bilag I til udbudsdirektivet, at installation af belysning til veje er en bygge- og anlægsaktivitet, der omfattes af udbudsdirektivet, jf. artikel 1, stk. 2, litra b. […]

− At en entreprenør – som i det foreliggende tilfælde og på helt sædvanlig måde – med henblik på at opfylde en kontrakt om et bygge- og anlægsarbejde indgår kontrakt om køb af varer (armaturer m.v.), bevirker omvendt ikke, at kontrakten må anses som en vareindkøbskontrakt, jf. artikel 1, stk. 2, litra c, uanset værdien af varekøbet i forhold til kontraktens samlede værdi.”


side 22

− Udbudslovens § 26:

‒ En blandet kontrakt, der vedrører såvel ydelser, der er omfattet af udbudsloven og ydelser, der ikke er omfattet af udbudsloven, skal udbydes efter udbudsloven, hvis den anslåede værdi af den del, der er omfattet af loven, overstiger den gældende tærskelværdi.

‒ Tilsvarende regel i forsyningsvirksomhedsdirektivets 5, stk. 4.

BLANDEDE KONTRAKTER

side 23

UDBUD AF BREDE SORTIMENTER

side 24

Udbudslovens § 45

− ”En ordregiver kan henvise til produktkategorier i udbudsmaterialet, når henvisningen gør det klart for de potentielle tilbudsgivere, hvilke konkrete produkter inden for de omfattede produktkategorier der efterfølgende kan blive omfattet af kontrakten eller rammeaftalen.

− Stk. 2. En ordregiver kan i forbindelse med gennemførelsen af udbud, hvor ordregiveren henviser til specifikke produktkategorier, gennemføre tilbudsevalueringen, jf. § 160, på grundlag af et repræsentativt udsnit af sammenlignelige produkter i tilbudsgivernes tilbudte sortiment.”

SORTIMENTSUDBUD

side 25

Uddrag af forarbejderne:

− ”(…) Ved sortimentsudbud kan antallet af varelinjer have en sådan størrelse, eller indkøbet kan have en sådan karakter, at det vil være uproportionalt i et økonomisk henseende at foretage en udtømmende beskrivelse af kontraktens genstand ved angivelse af funktionsdygtighed og/eller ved henvisning til standarder m.v., (…)”

− ”Ved spørgsmål om, hvorvidt ordregiveren er berettiget til at benytte sig af denne bestemmelse, er det afgørende, hvorvidt beskrivelsen ved anvendelse af produktkategorier af det påtænkte indkøb udgør en tilstrækkelig klar beskrivelse, således at potentielle tilbudsgivere er i stand til at vurdere, om de har interesse i at afgive tilbud og hvilke produkter eller ydelser, der kan afgives tilbud med.”

SORTIMENTSUDBUD

side 26

Uddrag af forarbejderne (fortsat):

− ”Ved produktkategorier forstås en betegnelse, der kendetegner, ikke et specifikt produkt, men en flerhed af produkter eller varianter heraf med de samme grundlæggende karakteristika. (…) En produktkategori kan dog være så bred, at det bliver uklart, hvilke produkter eller varianter heraf, der kan blive omfattet af kontrakten eller rammeaftalen.”

− ”Det er hensigten med bestemmelsen at gøre det lettere for ordregiveren at beskrive de egenskaber, som kræves af kontraktens genstand, hvis ressourceforbruget til beskrivelsen af samtlige produkter eller ydelser, der påtænkes indkøbt, ville være uforholdsmæssig stor eller en udtømmende beskrivelse i realiteten ikke er mulig på grund af det påtænkte indkøbs karakter.”

SORTIMENTSUDBUD

side 27

Klagenævnets kendelse af 28. juni 2016 – Stadsing A/S mod SKI

− Begrænset udbud af fireårig rammeaftale om levering af forbrugsartikler (bl.a. rengøringsmidler, personlig pleje og hygiejne mv.) til skoler, daginstitutioner, hjemmepleje og lignende. Udbuddet omfattede 1.765 varelinjer. Tildelingskriteriet var det ”økonomisk mest fordelagtige tilbud” med underkriterierne pris (50 %) og kvalitet (50 %).

− Varerne var opdelt i 12 hovedproduktgrupper, der havde forskellig vægtning, og igen underinddelt i 115 produktgrupper, der havde forskellig vægtning. Vægtningen var fastsat på baggrund af vigtigheden af disse produkter (baseret på historisk omsætning).

− Den økonomiske ramme skulle fastsættes efter modtagelse af tilbuddene. Evalueringsmodellen var lineær, således at laveste pris tildeltes 5 point og laveste pris +100% tildeltes 1 point. Alle priser, der var højere end denne tildeltes også 1 point.

PRAKSIS

side 28


− ”En ordregiver er tillige imidlertid også berettiget til at fastlægge, hvilken pris der udgør ”tålegrænsen” for et bestemt indkøb, og er i den forbindelse navnlig ikke forpligtet til at fastlægge et økonomisk spænd, som alle de afgivne tilbud kan rummes indenfor.”

− ”Et sortimentsudbud som det omhandlede på et marked med, som det kan antages, tæt konkurrence må ordregiveren som også anført af Stadsing kunne gå ud fra, at tilbudsgiverne i høj grad tænker ”strategisk” ved udformningen af tilbuddene. Dette indebærer imidlertid ikke, at ordregiveren så at sige skal afskære sig fra at drage fordel heraf ved fastlæggelsen af det økonomiske spænd og være forpligtet til at fastsætte spændet således, at alle afgivne tilbud ”rummes” af pointmodellen.”

PRAKSIS

side 29

Klagenævnet udtalte (fortsat):

− ”Den valgte evalueringsmodel er egnet til at afspejle spredningen i de indkomne tilbud, idet tilbud, som er tilnærmelsesvis lige fordelagtige, også vil få tildelt tilnærmelsesvist samme point. Der kan ikke stilles krav om, at ordregiveren ved fastlæggelsen af det økonomiske spænd i et sortimentsudbud som det omhandlede skal sondre mellem de enkelte varelinjer ved fastlæggelsen af det økonomiske spænd begrundet i, at de tilbudte priser er udtryk for tilbudsgivernes ønske om at optimere deres tilbud, således at udsvingene på visse – i princippet uforudsigelige – varelinjer meget vel kan være mere end 100 %, og på den baggrund variere den økonomiske ramme så at sige fra varelinje til varelinje.”

PRAKSIS

side 30

FORBEHOLD I TILBUDDET

side 31

− Forbehold: enhver afvigelse fra udbudsmaterialets krav/beskrivelser!

‒ ”Det forudsættes, at….”

‒ ”Tilbudsgiver lægger til grund, at …..”

− Der er ikke alene tale om forbehold i de situationer, hvor tilbudsgiver direkte har anført i tilbuddet, at der er taget forbehold!

− Også undladelser, præciseringer, suppleringer, forudsætninger eller lignende kan udgøre forbehold.

− Standardforbeholdene (f.eks. Dansk Byggeris Standardforbehold) kan i visse tilfælde udgøre forbehold for grundlæggende elementer i udbudsbetingelserne) – konkret vurdering fra udbud til udbud.

FORBEHOLD?

side 32

− Hvis ordregiver har skrevet, at forbehold ikke accepteres, er der pligt til at forkaste!

− Tilbud indeholdende forbehold for grundlæggende elementer i udbuddet, skalforkastes.

− Tilbud med forbehold for ikke grundlæggende elementer kan forkastes. Hvis de ikke forkastes, skal forbeholdene prissættes:

− Ordregiver må ikke konsultere tilbudsgiver må ikke påvirke prissætningen

− Husk: ligebehandlingsprincippet!

− Husk: Hvis umuligt at kapitalisere – pligt til at afvise.

− Husk: Flere forbehold for ikke-grundlæggende elementer kan tilsammen udgøre et forbehold for grundlæggende element.

− Tilbud, som indeholder bagatelagtige forbehold, må (formentlig) ikke forkastes.

HÅNDTERING AF FORBEHOLD

side 33

Klagenævnet for Udbuds kendelse af 20. juli 2010 - Otto P. Nedergaard mod Boligforeningen Bispegården

− Licitation efter tilbudslovens afsnit I vedr. ”fundamentsforstærkning”. Tildelingskriteriet var ”laveste pris”.

− Det fremgik af udbudsbrevet, at ordregiver accepterede ”Dansk Byggeris Standardforbehold - dog ikke punkt 3 og punkt 8”. Vindende tilbudsgiver havde taget Dansk Byggeris Standardforbehold i sin helhed.

− Ved tilbudsåbningen gjorde den vindende tilbudsgiver dog opmærksom på, at det var en fejl, at pkt. 3 og pkt. 8 var medtaget i forbeholdet.

− Ordregiver valgte at betragte uoverensstemmelsen mellem udbudsmateriale og tilbuddet som et forbehold for ikke-grundlæggende elementer. Ordregiver prissatte forbeholdet til 340.000 DKK ex. moms.

FORBEHOLD

side 34

Klagenævnet:

− ”Det tilbud, som blev afgivet af [den vindende tilbudsgiver], blev afgivet med alle Dansk

Byggeris standardforbehold af maj 2008, herunder pkt. 3 og 8. Af licitationsbetingelserne

fremgik eksplicit, at forbeholdenes pkt. 3 og 8 ikke kunne accepteres.

− De to forbehold udgjorde derfor en afvigelse fra grundlæggende elementer i

licitationsbetingelserne. Indklagede har derfor handlet i strid med Tilbudslovens § 2, stk.

3, ved at tage tilbuddet fra Børge Jakobsen og Søn A/S i betragtning.”

− Erstatning: DKK 1.000.000

FORBEHOLD

side 35

Klagenævnet for Udbuds kendelse af 14. juli 2009 - Updata A/S mod Lyngby-Taarbæk Kommune

− Offentligt udbud af telefoni- og datainfrastruktur.

− En tilbudsgiver havde taget 11 forskellige forbehold.

− Ordregiver mente, at (1) der ikke var tale om forbehold over for grundlæggende elementer, og (2) at ordregiver i udbudsmaterialet havde tilladt forbehold.

− Klagenævnet foretog selvstændig vurdering af forbeholdene, og konstaterede, at i hvert fald tre af forbeholdene var forbehold for grundlæggende elementer: forbehold for 1) ansvarsfraskrivelse, 2) hævebeføjelse, 3) erstatningsbestemmelse om forsinkelse.

− Klagenævnet konstaterede endvidere, at et underkriterium der hed ”Forbehold over for kontrakt” ikke var egnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud.

FORBEHOLD

side 36

Klagenævnet for Udbuds kendelse af 26. august 2009 - Barslund A/S mod Københavns Kommune

− Begrænset EU-udbud af ombygning af krydset ved Sundkrogsgade.

− To tilbudsgivere havde taget Dansk Byggeris Standardforbehold.

− Ordregiver vurderede, at standardforbeholdet ikke udgjorde et forbehold for grundlæggende elementer i udbudsbetingelserne og kapitaliserede forbeholdet til 100.000 kr. (stilstandsomkostninger).

− Klagenævnet gav ordregiver medhold i, at forbeholdet ikke vedrørte grundlæggende elementer i udbudsbetingelserne, men konstaterede at forbeholdet skulle have været kapitaliseret til 240.000 kr.

FORBEHOLD

side 37


− ”Ordregiveren skal foretage denne prissætning således, at der skabes fuld sikkerhed for, at den pågældende tilbudsgiver ikke ved at tage forbeholdet opnår en økonomisk fordel i forhold til de tilbudsgivere, som ikke har taget et tilsvarende forbehold, men i stedet har afgivet tilbud i overensstemmelse med udbudsbetingelserne.

− ”Det følger af det anførte, at indklagede ikke ved prissætningen af de pågældende forbehold har kunnet taget udgangspunkt i en sandsynlighed på 35 % for, at der indtræffer en hård vinter, som giver anledning til stilstandsomkostninger. Indklagede har derimod været forpligtet til at tage udgangspunkt i den udgift, som maximalt ville kunne opstå, såfremt der forekom vejrforhold, som indebar stilstandsomkostninger.”

FORBEHOLD

side 38

Højesterets dom af 5. april 2011

− Bygge- og anlægsentreprise vedrørende opførelsen af Amager Strandpark.

− Udbudsgrundlaget: ”Hvis tilbuddet indeholder væsentlige forbehold, herunder forudsætninger og bestemmelser i øvrigt, som strider mod udbudsmaterialet, vil dette medføre, at bygherren erklærer et sådant tilbud for ukonditionsmæssigt, hvorved tilbuddet ikke optages til bedømmelse. Bygherren afgør, hvorvidt der foreligger et forbehold, og om det er væsentligt.”

− Den økonomiske risiko skulle i udgangspunktet bæres af entreprenøren (alene i begrænset omfang adgang til tidsfristforlængelse ved nedbør, ligesom alle nødvendige vejrligsforanstaltninger, inkl. udvidede vejrligsforanstaltninger skulle være indeholdt i tilbudssummen)

FORBEHOLD

side 39

− I tilbuddet fra tilbudsgiver Hoffmann/Boskalis JV var det anført, at Dansk Byggeris Standardforbehold af marts 2001 var en del af tilbuddet.

− Det fremgår bl.a. af Dansk Byggeris Standardforbehold, at: ”Udgifter i forbindelse med gennemførelse af de overenskomstmæssige vinterforanstaltninger, bortset fra snerydning, er indeholdt i tilbuddet. Snerydning og ikke-overenskomstmæssige vinterforanstaltninger betales særskilt som ekstraarbejder. Afviser bygherren at betale disse merudgifter, har entreprenøren ret til tidsfristforlængelse og ved arbejder omfattet af vinterbekendtgørelsen samt alle bygge- og broarbejder og lign. tillige ret til betaling af stilstandsomkostninger.”

− Ordregiver fandt, at disse forbehold ikke var grundlæggende, hvorfor tilbuddet blev taget i betragtning og forbeholdet kapitaliseret.

FORBEHOLD

side 40

Højesteret udtalte:

− ”Hoffmann/Boskalis JV angav i sit tilbud, at Dansk Byggeris Standardforbehold af marts 2001 skulle være gældende. Efter pkt. 5 i disse forbehold skal udgifter til snerydning og ikke-overenskomstmæssige vinterforanstaltninger betales særskilt som ekstraarbejder, og afviser bygherren at betale disse merudgifter, har entreprenøren ret til tidsfristforlængelse og i visse tilfælde betaling af stilstandsomkostninger. Ved dette forbehold blev den økonomiske risiko for vinterforanstaltninger i vidt omfang pålagt bygherren.”

− ”Da pkt. 5 i Dansk Byggeris Standardforbehold således var i strid med et grundlæggende element i udbudsbetingelserne, var Amager Strandpark I/S i medfør af den udbudsretlige lighedsgrundsætning, jf. artikel 6, stk. 6, i det dagældende rådsdirektiv 93/37, forpligtet til at se bort fra Hoffmann/Boskalis’ tilbud.”

FORBEHOLD

side 41

Højesteret udtalte (fortsat):

− ”Det følger af det anførte, at Amager Strandpark var forpligtet til ikke at tage tilbuddet fra Hoffmann/Boskalis i betragtning, selv om forbeholdet vedrørende vinterforanstaltninger i pkt. 5 i Dansk Byggeris Standardforbehold måtte kunne prissættes på en tilstrækkelig saglig og objektiv måde.

− Højesteret finder dog anledning til at bemærke, at en sådan prissætning under alle omstændigheder måtte tage udgangspunkt i, at det beregnede beløb med sikkerhed eller i hvert fald med en høj grad af sikkerhed skulle kunne dække den tillægsbetaling, som forbeholdet ville kunne indebære for bygherren. Prissætningen af forbeholdet kunne derfor ikke som anført i bilag 5 til Amager Strandparks tilbudsvurdering beregnes på grundlag af ”traditionelt niveau for prissætningen af vinterforanstaltninger” eller som anført af COWI i dennes vurdering af 25. november 2004 på grundlag af en ”normalvinter”.

− Pålagt erstatning på 8 mio. kr.

FORBEHOLD

side 42

Klagenævnet for Udbuds kendelse af 29. august 2012 – HP Byg A/S mod Boligselskabet af 1964 i Hjørring

− EU-udbud af totalentreprisekontrakt om opførelse af almene boliger. Ordregiver forhøjede en virksomheds tilbudspris med 442.000 kr. efter at have kapitaliseret manglende træbeklædning på altangulve, for lille elevator, manglende maling af trappe-tårne og overflader på trapper var beton og ikke terrazzo.

− Ordregiver tillagde også disse forhold negativ betydning ved vurderingen af tilbuddet i forhold til underkriteriet »Kvalitet«.

− Tilsvarende blev tilbudsgiverens tilbudspris forhøjet med 256.000 kr., fordi der manglede 4 p-pladser, og fordi køkken-omfanget var for lille. Disse forhold blev også tillagt negativ betydning ved vurdering af tilbuddet i forhold til underkriteriet »Arkitektonisk kvalitet«.

FORBEHOLD: DOBBELT STRAF

side 43


”Forbehold i et tilbud, som ikke vedrører grundlæggende elementer i udbuddet, og som ordregiveren har valgt at kapitalisere, kan ikke inddrages ved evalueringen af tilbuddet i forhold til de kvalitative underkriterier.”

FORBEHOLD: DOBBELT STRAF

side 44

− Tænk forbehold allerede ved udarbejdelsen af udbudsmaterialet!

− Ved bygge- og anlægsopgaver: Overvej at indarbejde Dansk Byggeris Standardforbehold i udbudsbetingelserne (vær dog opmærksom på, at de skal indarbejdes fuldstændigt!)

− Gør tilbudsgiverne opmærksomme på, at det kan blive særdeles dyrt for dem at tage Dansk Byggeris Standardforbehold.

− Tag kun tilbud med forbehold i betragtning, hvis I kan kapitalisere forbeholdet på et sagligt og objektivt grundlag!

GODE RÅD

side 45

REPARATION AF FEJL OG MANGLER

side 46

Udbudsloven § 159, stk. 5

− ”Ordregiveren kan under overholdelse af principperne i § 2 anmode ansøgeren eller tilbudsgiveren om at supplere, præcisere eller fuldstændiggøre ansøgningen eller tilbuddet ved at indsende relevante oplysninger eller dokumentation inden for en passende frist, hvis de oplysninger eller dokumenter, som ansøgere eller tilbudsgivere har indsendt i forbindelse med en ansøgning eller tilbud, er ufuldstændige eller fejlbehæftede, eller når der mangler specifikke dokumenter. Anmodningen må ikke føre til, at ansøgeren eller tilbudsgiveren fremsætter en ny ansøgning eller et nyt tilbud.”

REPARATIONSREGLEN

side 47

Udbudsloven § 159, stk. 5

− Forarbejderne: ”[…] kan ordregiveren som udgangspunkt uden tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet anmode ansøgeren eller tilbudsgiveren om at supplere, præcisere eller fuldstændiggøre oplysninger i det fælles europæiske udbudsdokument. Dette finder også anvendelse i den situation, hvor en ansøger eller tilbudsgiver ikke har fremsendt det fælles europæiske udbudsdokument til ordregiveren. I denne situation kan ordregiveren som udgangspunkt anmode ansøgeren eller tilbudsgiveren om at fremsende det fælles europæiske udbudsdokument efter ansøgnings- eller tilbudsfristens udløb.”

− ”[…] ansøgeren eller tilbudsgiveren må ikke opnå en fordel i viden eller tid ved at få mulighed for at indsende relevante oplysninger og dokumentation efter ansøgning- eller tilbudsfristens udløb. […] En anmodning om relevante oplysninger eller dokumentation skal rettes mod alle virksomheder i samme situation i samme udbud.”

REPARATIONSREGLEN

side 48

Hvornår er der tale om fremsættelse af et nyt tilbud?

Forarbejderne: ”[…] Det vil eksempelvis ikke betragtes som en fremsættelse af et nyt tilbud, hvis ansøgeren eller tilbudsgiveren efter anmodning, indsender relevante oplysninger, hvis det objektivt kan konstateres, at de relevante oplysninger forelå på tidspunktet for ansøgnings- eller tilbudsfristens udløb. Det er ikke et krav, at selve dokumentet forelå på tidspunktet forud for ansøgnings- eller tilbudsfristens udløb, men det skal objektivt konstateres og dokumenteres, at oplysningerne forelå, og at ansøgeren eller tilbudsgiveren ikke har opnået nogen konkurrencemæssig fordel […]

”Ordregiver kan også anmode ansøgeren eller tilbudsgiveren om at genfremsende et dokument med den manglende datering, såfremt de relevante dele af ansøgningen eller tilbuddet kan anses for bindende, uden den manglende underskrift eller datering. Endvidere vil det være muligt for ordregiver at anmode en ansøger eller tilbudsgiver om at udbedre formelle fejl, såsom for få indsendte eksemplarer eller indsendelse i et forkert format.”

NB: EU-Domstolen fastlagde tilsvarende betingelser i Manova-dommen (C-336/12)

REPARATIONSREGLEN

side 49

OFFENTLIGGØRELSE AF EVALUERINGSMETODE

side 50

Udbudslovens § 160

− En ordregiver skal i udbudsmaterialet angive kriterierne for tildeling, beskrive evalueringsmetoden og beskrive, hvad der tillægges betydning ved tilbudsevalueringen.

− Stk. 2. En evalueringsmetode, der er beskrevet i udbudsmaterialet i overensstemmelse med stk. 1, kan ikke tilsidesættes af klage- og retsinstanser, hvis den er gennemsigtig og overholder ligebehandlingsprincippet.”

EVALUERING

side 51

Forarbejderne:

− Ordregiverens beskrivelse skal gøre det klart for de potentielle ansøgere og tilbudsgivere, hvad ordregiveren vil tillægge betydning vedrørende det enkelte under-og delkriterium, således at ordregiveren ikke har et ubetinget frit valg ved evalueringen, og således at de potentielle ansøgere og tilbudsgivere har et grundlag for at vurdere, om de ønsker at bruge ressourcer på at udarbejde en ansøgning eller et tilbud og hvordan tilbudsgivere kan optimere deres tilbud.

− Ordregiveren må derfor ikke ved evalueringen lægge vægt på forhold, som ikke har været angivet i udbudsmaterialet, og som en rimeligt oplyst og normalt påpasselig tilbudsgiver ikke har kunnet udlede af dette, og som kunne have været af betydning for tilbudsgiverne ved udformningen af deres tilbud eller ved deres stillingtagen til, om de ønskede at afgive tilbud.

EVALUERING

side 52

Forarbejderne (fortsat):

− ”Evalueringsmetoden kan eksempelvis basere sig på en prosamodel, prismodel eller pointmodel. Modellen skal være beskrevet klart i udbudsmaterialet Det er ikke et krav, at evalueringsmetoden kan beskrives ved hjælp af en matematisk formel, jf. dog § 162, stk. 1, nr. 2, angående tildelingskriteriet »omkostninger«.”

− Blåstempling af praksis vedrørende særligt statens brug af prosamodeller.

EVALUERING

side 53

Forarbejderne (fortsat)

− ”Ordregiveren kan også frit vælge, om tilbuddene skal evalueres relativt i forhold til hinanden på økonomiske eller kvalitative kriterier, eller om de skal evalueres i forhold til en absolut standard, og dette skal ligeledes fremgå af beskrivelsen i udbudsmaterialet.”

− Klar overruling af Klagenævnets praksis, jf. Dansk Høreteknik mod Københavns Kommune!

RELATIV VURDERING

side 54

Klagenævnets kendelse af 26. april 2016 (Bekey A/S mod Viborg Kommune)

− Offentligt udbud efter direktiv 2004/18/EF (udbudsdirektivet) af 5-årig kontrakt om et elektronisk låsesystem med option på visse yderligere leverancer samt forlængelse.

− Klagenævnet:

− Hvis ordregiveren vurderer, at flere forskellige evalueringsmodeller kunne være egnede, kan ordregiveren inden for de nævnte rammer vælge den model, som efter ordregiverens vurdering er den sagligt set mest velegnede til at identificere ”det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Den omstændighed, at forskellige modeller fører til forskellige resultater, og at ordregiveren først har truffet valget mellem modeller efter at have modtaget tilbuddene, ændrer ikke herpå, men kravene til ordregiverens begrundelse for modelvalget vil imidlertid som udgangspunkt blive forøget.

EVALUERINGSMETODE

side 55

EU-Domstolens dom af 14. juli 2016 i sag C-6/15, TNS Dimarso NV mod Vlaams Gewes:

− Hverken artikel 53, stk. 2 i direktiv 2004/18 eller nogen anden bestemmelse heri pålægger imidlertid en forpligtelse for den ordregivende myndighed til gennem offentliggørelse i udbudsbekendtgørelsen eller udbudsbetingelserne at oplyse eventuelle tilbudsgivere om den bedømmelsesmetode, som den ordregivende myndighed har anvendt med henblik på at vurdere og konkret klassificere tilbuddene i forhold til tildelingskriterierne og den relative vægtning heraf, der forud blev fastsat i dokumenterne vedrørende den pågældende kontrakt.

− En sådan generel forpligtelse fremgår heller ikke af Domstolens praksis.

− Denne frihed er ligeledes begrundet i praktiske hensyn. Den ordregivende myndighed skal kunne tilpasse den bedømmelsesmetode, som den vil anvende med henblik på at vurdere og klassificere tilbuddene, i forhold til den konkrete sags omstændigheder.

EVALUERINGSMETODE

side 56

EU-Domstolens dom af 14. juli 2016 i sag C-6/15, TNS Dimarso NV mod VlaamsGewes:

− I overensstemmelse med de i artikel 2 i direktiv 2004/18 fastsatte principper for indgåelse af offentlige kontrakter og for at undgå enhver risiko for favorisering kan den bedømmelsesmetode, som den ordregivende myndighed anvender med henblik på at vurdere og konkret klassificere tilbuddene, i princippet ikke fastsættes efter den ordregivende myndigheds åbning af tilbuddene. I det tilfælde, hvor fastsættelsen af denne metode af påviste grunde ikke er mulig inden denne åbning, kan det, som den belgiske regering har anført, ikke foreholdes den ordregivende myndighed, at den først fastsatte metoden efter, at den selv eller bedømmelsesudvalget fik kendskab til indholdet af tilbuddene.

EVALUERINGSMETODE

side 57

Klagenævnets kendelse af 13. september 2016 (Forenede Service A/S mod SKAT)

− Rammekontrakt vedrørende rengøring. Klagen vedrørte miniudbud under rammeaftalen.

− Klagenævnet udtaler: ”Der er ikke i forarbejderne til udbudsloven taget udtrykkeligt stilling til, om kravet om offentliggørelse af evalueringsmetode gælder ved miniudbud i henhold til en rammeaftale, der tidsmæssigt ligger før lovens ikrafttræden den 1. januar 2016.”

− ”Klagenævnet finder på den ovenfor under pkt. 1 anførte baggrund, at kravet efter udbudslovens § 160 om offentliggørelse af evalueringsmetoden ikke gælder ved miniudbud i henhold til en rammekontrakt, der har været i udbud før lovens ikrafttræden den 1. januar 2016.”

EVALUERINGSMETODE

side 58

Klagenævnet udtaler (fortsat):

− Efter fast praksis fra klagenævnet havde den ordregivende myndighed under den hidtidige retstilstand (dvs. før indførelsen af udbudslovens § 160) ikke pligt til at offentliggøre evalueringsmetoden i udbudsmaterialet, medmindre der anvendtes en helt usædvanlig og for tilbudsgiverne upåregnelig bedømmelsesmetode, jf. klagenævnets kendelse af 8. oktober 2013, Ansaldo STS S.p.A. mod Banedanmark. En forpligtelse for den ordregivende myndighed til at offentliggøre evalueringsmetoden i udbudsmaterialet i forbindelse med et miniudbud som i den foreliggende sag kan heller ikke antages at følge af EU-retten, jf. i den forbindelse EU-Domstolens dom af 14. juli 2016 i sag C-6/15, TNS Dimarso NV mod Vlaams Gewest.

− KFST har ændret udmelding om offentliggørelse af evalueringsmodeller og tilbudsloven

− KFST’ begrundelse for § 160 holder ikke?

− Betydning for fortolkningen af § 160?

EVALUERINGSMETODE

side 59

KÆDEANSVAR

side 60

Klagenævnets kendelse af 2. august 2016 (Dansk Byggeri mod Region Hovedstaden):

− Region Hovedstaden udbød i juli 2014 en entreprisekontrakt ved et begrænset udbud.

− Udbudsmaterialet indeholdt bl.a. krav om, at entreprisen skulle leveres med respekt for menneskerettigheder, arbejdstagerrettigheder, miljø og antikorruption. Den valgte tilbudsgiver skulle have et såkaldt kædeansvar for underentreprenørens og underleverandørens manglende overholdelse af sædvanlige overenskomstmæssige krav til løn og arbejdsvilkår og for deres anvendelse af folk uden krævet opholds- eller arbejdstilladelse.

− Dansk Byggeri indgav en klage til Klagenævnet med påstand om, at disse krav var i strid med de grundlæggende EU-retlige principper om proportionalitet og gennemsigtighed.

KÆDEANSVAR

side 61

− Klagenævnet:

− ”Den omstændighed, at en hovedentreprenør ved arbejdsklausuler med kædeansvar hæfter over for bygherren for en underleverandørs manglende overholdelse af en arbejdsklausul, er i overensstemmelse med sædvanlige obligationsretlige principper inden for entrepriseretten, hvor hovedentreprenøren ved f.eks. mangler ved underentreprenørens arbejde er henvist til efterfølgende at rette krav mod underentreprenøren.”

− Det fremgår af forarbejderne til bestemmelsen, at proportionalitetsprincippet ikke finder anvendelse i forhold til vurderingen af, om varetagelsen af de hensyn, der ligger bag et kontraktkrav, er de omkostninger værd, som kravet vil medføre. Proportionalitetsprincippet finder derimod anvendelse i forhold til vurderingen af, om et krav til kontraktens gennemførelse kunstigt indskrænker konkurrencen.

KÆDEANSVAR

side 62

KONTRAKTÆNDRINGER

side 63

Meget begrænset adgang til at foretage kontraktændringer uden pligt til fornyet udbud!

− Beskyttelseshensyn

‒ Ligebehandling

‒ Gennemsigtighed der må ikke opstå tvivl om, hvorvidt andre leverandører kunne have deltaget i udbuddet på andre vilkår

‒ Forhandlingsforbuddet

‒ Modstående hensyn

‒ Ressourcehensyn

‒ Tidsfaktor

KONTRAKTÆNDRINGER

side 64

Udbudslovens § 178, stk. 1: simpel hovedregel: Ændring af grundlæggende elementer pligt til at gennemføre nyt et udbud!

− Hvornår foretages ændring af grundlæggende elementer?

− Udbudsloven § 178, stk. 2: ”En ændring af en kontrakt eller rammeaftale anses for at være en ændring af grundlæggende elementer, når den bevirker, at kontraktens eller rammeaftalens karakter er væsentlig forskellig fra den oprindelige kontrakt.”

KONTRAKTÆNDRINGER

side 65

En ændring anses altid for at være en ændring af grundlæggende elementer, når:

1. ordregiveren indfører betingelser, som ville have givet adgang for andre ansøgere end de oprindelig udvalgte eller givet mulighed for at acceptere et andet tilbud end det oprindelig accepterede eller ville have tiltrukket yderligere deltagere i udbudsproceduren,

2. kontraktens eller rammeaftalens økonomiske balance ændres til leverandørens fordel på en måde, som den oprindelige kontrakt eller rammeaftale ikke gav mulighed for,

3. ændringen medfører en betydelig udvidelse af kontraktens eller rammeaftalens anvendelsesområde eller

4. en ny leverandør erstatter den, som ordregiveren oprindelig havde tildelt kontrakten.

Undtagelse: ”Medmindre andet følger af §§ 179-183”.

KONTRAKTÆNDRINGER

side 66KONTRAKTÆNDRINGER

Undtagelserne

− Ændringsklausuler § 179

− Bagatelgrænsen § 180

− Supplerende anskaffelser § 181

− Særlige former for leverandørskifte § 182

− Uforudsigelige ændringer § 183


Ændringsklausuler:

− Ændringer i en kontrakt, der er et resultat af klare, præcise og entydige klausuler fastsat i udbudsmaterialet, betragtes ikke som en ændring af væsentlige elementer.

Bagatelgrænsen:

− Mindre ændringer af en kontrakt medfører ikke fornyet udbudspligt. Det er dog en betingelse, at den økonomiske værdi af ændringen er under tærskelværdierne i udbudsloven, samt at værdien af ændringerne er lavere end 10 pct. af den oprindelige kontrakt for vare- eller tjenesteydelser og lavere end 15 pct. for bygge- og anlægsarbejder.

Supplerende anskaffelser:

− Supplerende leverancer fra den oprindelige leverandør anses ikke som ændringer af grundlæggende elementer, når ændringen er nødvendig for gennemførelsen af kontrakten.

− Det er yderligere en betingelse, at anvendelse af en anden leverandør ikke kan lade sig gøre uden væsentlig ulempe og vil forårsage betydelige problemer.


Leverandørskifte

− Ordregiver kan i visse tilfælde tillade, at den valgte tilbudsgiver foretager visse omstruktureringer i løbet af kontraktens løbetid. De oprindelige kriterier for egnethedsvurderingen skal opfyldes af den nye leverandør, og udskiftningen må ikke være et forsøg på omgåelse af udbudslovens regler.

Uforudsigelige ændringer:

− Et uforudset behov kan retfærdiggøre en ændring af en kontrakt, hvis:

− Kontraktens overordnede karakter ikke ændres.

− Værdien af ændringen ikke overstiger 50 pct. af værdien af den oprindelige kontrakt.


EU-domstolen sag C-396/14 (MT Højgaard og Züblin) – dom af 24. maj 2016

− Sagen angår et begrænset udbud med forhandling efter forsyningsvirksomhedsdirektivet. Det fremgik af udbudsbekendtgørelsen, at udbyderen ønskede at prækvalificere 5 ansøgere. Der indkom tilbud fra 5 ansøgere om prækvalifikation, og udbyderen prækvalificerede alle ansøgere. Senere udtrådte en af dem, således at der kun var fire prækvalificerede.

− Blandt de fire tilbageblevne prækvalificerede var et I/S, der bestod af to virksomheder, Per Aarsleff og E. Pihl og Søn A/S. Virksomhederne stiftede I/S’et dagen før tilbudsfristens udløb, og senere samme dag blev E. Pihl og Søn A/S erklæret konkurs. I/S’et afgav på trods heraf tilbud.


− Senere accepterede udbyderen, at Per Aarsleff indtrådte som tilbudsgiver i stedet for I/S’et, og efter at Per Aarsleff havde afgivet to efterfølgende tilbud, indgik udbyderen kontrakt med Per Aarsleff.

− En anden tilbudsgiver indgav herefter en klage til klagenævnet og klagede bl.a. over, at udbyderen havde tilladt Per Aarsleff at indtræde som tilbudsgiver i stedet for I/S’et.

− Klagenævnet forelagde sagen for EU-domstolen med følgende spørgsmål:

”Hvorvidt princippet om ligebehandling ”skal fortolkes således, at det er til hinder for, at en ordregiver tillader en økonomisk aktør, som indgik i en sammenslutning af to virksomheder, der var blevet prækvalificeret og havde afgivet det første tilbud i et udbud med forhandling om tildeling af en offentlig kontrakt, at fortsætte deltagelsen i denne udbudsprocedure i sit eget navn efter opløsningen af den nævnte sammenslutning?”


EU-domstolen udtalte:

− ”En streng anvendelse af princippet om ligebehandling af tilbudsgiverne (…) leder til den konklusion, at alene de økonomiske aktører, der er blevet prækvalificeret som sådanne, kan afgive tilbud og blive tilslagsmodtagere.”

− Det ”anførte krav om juridisk og materiel identitet kan dog sænkes med henblik på i et udbud med forhandling at sikre en tilstrækkelig konkurrence.”

− ”Det kræves imidlertid ydermere, at en økonomisk aktørs fortsatte deltagelse i sit eget navn i et udbud med forhandling – efter opløsningen af den sammenslutning, som vedkommende indgik i, og som var blevet prækvalificeret af ordregiveren – sker på vilkår, som ikke krænker princippet om ligebehandling af samtlige tilbudsgivere.”


EU-domstolen udtalte (fortsat):

− ”I denne forbindelse tilsidesætter en ordregiver ikke dette princip, når denne tillader den ene af de to økonomiske aktører, som indgik i en sammenslutning af virksomheder, der som sådan var blevet anmodet om at afgive tilbud af denne ordregiver, at træde i stedet for denne sammenslutning efter dennes opløsning og at deltage i sit eget navn i et udbud med forhandling om tildeling af en offentlig kontrakt, forudsat at det er fastslået, dels at denne økonomiske aktør selvstændigt opfylder de af vedkommende ordregiver fastsatte krav, dels at denne økonomiske aktørs fortsatte deltagelse i den pågældende udbudsprocedure ikke medfører en forringelse af de øvrige tilbudsgiveres konkurrencemæssige stilling.”

side 73

− Er ordregiver i tvivl om, hvorvidt en kontrakt er udbudspligtig, kan ordregiveren vælge at offentliggøre en profylaksebekendtgørelse efter proceduren i håndhævelseslovens § 4. Det tilkendegives herved, at ordregiver agter at tildele en kontrakt til en leverandør uden udbud.

− Offentliggør ordregiver en profylaksebekendtgørelse, er ordregiveren som udgangspunkt sikret mod at blive mødt med sanktionen ”uden virkning” og/eller en ”økonomisk sanktion”.

− Ordregivers tildelingsbeslutning kan dog fortsat annulleres, såfremt kontrakten ifølge Klagenævnet for Udbud er blevet indgået i strid med udbudsreglerne.

PROFYLAKSEBEKENDTGØRELSE

side 74

EU-domstolens dom af 7. september 2016 (sag C-549/14, Finn Frogne)

− Sagen angår en ordregivende myndigheds indgåelse af en kontrakt med en leverandør om ændring af en oprindelig kontrakt om en it-ydelse. Den oprindelige kontrakt var indgået efter et udbud, hvorimod ændringskontrakten blev indgået uden udbud.

− Ændringskontrakten havde karakter af en forligsmæssig løsning i anledning af problemer med gennemførelsen af den oprindelige kontrakt. Ordregiveren havde forinden ændringskontrakten indrykket en profylakse-bekendtgørelse om ændringen i EU-Tidende.

EU-domstolen udtalte:

− Principperne om ligebehandling og gennemsigtighed er til hinder for væsentlige ændringer i en udbudspligtig kontrakt uden nyt udbud. Dette gælder også, selvom ændringen er en forligsmæssig løsning mellem ordregiveren og leverandøren med det formål at undgå en retstvist i anledning af, at der er opstået problemer med gennemførelsen af kontrakten.

PRAKSIS

side 75

Klagenævnets kendelse af 4. maj 2016 CGI Danmark A/S mod Moderniseringsstyrelsen

− Sagen angår en kontrakt indgået i 2015 mellem en ordregivende myndighed og en virksomhed om virksomhedens levering af en it-ydelse. Kontrakten var en tillægskontrakt til en oprindelig kontrakt mellem ordregiveren og virksomheden, indgået i 2012 efter et udbud.

− Tillægskontrakten blev indgået uden udbud, men efter en forudgående profylakse-bekendtgørelse. I profylakse-bekendtgørelsen var angivet, at tillægskontrakten ikke var udbudspligtig, fordi den var omfattet af en ændringsklausul i den oprindelige kontrakt.


− Tillægskontrakten var udbudspligtig, idet den ydelse, som den angik, ikke var omfattet af den oprindelige kontrakt, og idet det ikke i udbudsmaterialet for den oprindelige kontrakt var beskrevet, at kontrakten kunne blive ændret til også at omfatte den pågældende ydelse. En ændringskontrakt skal klart beskrive den mulige ændring, således at den har været forudsigelig for tilbudsgivere og potentielle tilbudsgivere.

PRAKSIS

side 76

Klagenævnet udtalte (fortsat):

− Tillægskontrakten blev erklæret for uden virkning og ordregiveren blev pålagt en økonomisk sanktion.

− Klagenævnet henviste herved til, at en profylakse-bekendtgørelse om en påtænkt kontrakt kun kan fritage ordregiveren for at få kontrakten erklæret for uden virkning, hvis ordregiveren ”har udvist den fornødne omhu” ved sin vurdering af, at kontrakten ikke er udbudspligt.

− Henvisning til EU-domstolens dom af 11. september 2014 i sag C 19/13, Fastweb.

PRAKSIS

side 77

Klagenævnets kendelse af 14. december 2015, Abbott Laboratories A/S mod Region Syddanmark

− Klage over, at en ordregivende myndighed ville indgå en kontrakt med en virksomhed uden udbud. Klagen var foranlediget af en profylaksebekendtgørelse fra ordregiveren.

− Kontrakten omhandlede levering af laboratorieudstyr til et sygehus, og var et tillæg til en eksisterende kontrakt, der var indgået efter et udbud mellem ordregiveren og samme virksomhed om levering af tilsvarende ydelser til nogle andre sygehuse.


− Klagenævnet udtalte, at de pågældende ydelser ikke kunne tilkøbes uden udbud som et tillæg til den eksisterende kontrakt. Klagenævnet henviste herved til ydelsernes omfang og karakter samt til, at der var tale om væsentlige ændringer i forhold til den eksisterende kontrakt.

PRAKSIS

side 78

− Tænk ændringsbehov og -muligheder ind i kontrakten!

− Fastsæt objektive reguleringsklausuler, så der ikke bliver behov for forhandling af priser.

− Overvej at anvende optioner – bemærk dog, at disse skal være klare!

− Ved udvidelser af kontrakt på grund af uforudsete forhold – overvej om udbudslovens §83, eller delydelsesbestemmelsen i udbudslovens § 8, stk. 2, kan danne grundlag for en lovlig tillægsaftale.

− Profylaksebekendtgørelse

GODE RÅD I FORHOLD TIL ÆNDRINGER

side 79

BEGRUNDELSESPLIGT

side 80

Udbudslovens § 171, stk. 1 og 2:

− En ordregiver skal hurtigst muligt og samtidig underrette alle berørte ansøgere og tilbudsgivere skriftligt om, hvilke beslutninger ordregiveren har truffet, herunder beslutninger om

1) udvælgelse af økonomiske aktører,

2) begrænsning af antallet af tilbud og løsninger,

3) tildeling af en kontrakt,

4) optagelse i et dynamisk indkøbssystem og

5) annullation af udbudsproceduren.

− Stk. 2. Underretning om beslutninger som nævnt i stk. 1, nr. 1, skal til forbigåede ansøgere være ledsaget af en begrundelse for, hvorfor ansøgerens anmodning om deltagelse er blevet afvist, og navnet på de ansøgere, som er blevet udvalgt.

UNDERRETNING

side 81

Udbudslovens § 171, stk. 4:

− En ordregiver skal i underretninger om beslutninger som nævnt i stk. 1, nr. 3, angive, hvornår standstill-perioden udløber, jf. § 3 i lov om Klagenævnet for Udbud. Beslutningerne skal være ledsaget af følgende begrundelser:

1. Til tilbudsgivere, der afgiver et uantageligt tilbud, skal ordregiveren angive grundene til, at tilbudsgiverens tilbud er afvist.

2. Til tilbudsgivere, som har afgivet et antageligt tilbud, skal ordregiveren angive det vindende tilbuds karakteristika og fordele set i forhold til det afviste tilbud og navnet på den vindende tilbudsgiver eller parterne i rammeaftalen. Ved innovationspartnerskab, udbud med forhandling eller konkurrencepræget dialog skal ordregiveren herudover redegøre for forløbet af forhandlingerne eller dialogen med tilbudsgiverne.”

UNDERRETNING - TILDELINGSBESLUTNING

side 82

”Berørte tilbudsgivere/ansøgere”

− Tilbudsgivere anses for at være berørte, hvis de endnu ikke er endeligt udelukket.

− En udelukkelse er endelig, hvis den er meddelt de berørte tilbudsgivere og enten er fundet lovlig af en uafhængig klageinstans eller ikke længere kan blive genstand for klageprocedure.

− Ansøgere anses for at være berørt, hvis den ordregivende myndighed ikke har stillet oplysninger til rådighed om, at deres ansøgning er afvist inden meddelelsen om tildelingsbeslutningen til de berørte tilbudsgivere.

HVEM SKAL UNDERRETTES?

side 83

Klagenævnet for Udbuds kendelse af 26. april 2016 (Bekey A/S mod Viborg Kommune)

− Offentligt udbud vedrørende levering af et låsesystem med tildelingskriterium det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Kendelsen angår alene, hvorvidt klagen skulle tillægges opsættende virkning.

− Klagenævnet: Hvis ordregiveren vurderer, at flere forskellige evalueringsmodeller kunne være egnede, kan ordregiveren inden for de nævnte rammer vælge den model, som efter ordregiverens vurdering er den sagligt set mest velegnede til at identificere ”det økonomisk mest fordelagtige tilbud”. Den omstændighed, at forskellige modeller fører til forskellige resultater, og at ordregiveren først har truffet valget mellem modeller efter at have modtaget tilbuddene, ændrer ikke herpå, men kravene til ordregiverens begrundelse for modelvalget vil imidlertid som udgangspunkt blive forøget.

PRAKSIS

side 84

Klagenævnet for Udbuds kendelse af 27. juni 2016 (Konsortiet QVARTZ P/S og Copenhagen Economics A/S mod Statens og Kommunernes Indkøbs Service A/S):

− Begrænset udbud af en rammeaftale om managementkonsulentydelser. Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud på grundlag af underkriterierne Kvalitet og Pris.

− Klagenævnet: Begrundelsen indeholdt ud over nogle generelle bemærkninger hovedsageligt en evaluering af klagerens tilbud og en forklaring på, hvorfor klageren ikke var blandt de 7 ud af 9 tilbudsgivere, der havde fået tildelt en rammeaftale. Udbyderen havde i meddelelsen redegjort for, på hvilke punkter klagerens tilbud blev vurderet som ringere end tilbuddet fra den ”sidst tildelte”, men begrundelsen indeholdt ikke herudover oplysninger om evalueringen af de vindende tilbud eller af tilbuddet fra den ”sidst tildelte”. Begrundelsen levede derfor ikke op til kravet om, at begrundelsen skal ”angive det vindende tilbuds karakteristika og fordele set i forhold til det afviste tilbud”.

PRAKSIS

side 85

Klagenævnet for Udbuds kendelse af 26. juli 2016 (Holmris.Designbrokers A/S mod Statens og Kommunernes Indkøbs Service A/S):

− Begrænset udbud af en rammeaftale med en enkelt leverandør om levering af møbler m.m. Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud.

− Klagenævnet: Klagenævnet udtalte, at udbyderen ikke havde givet klageren nærmere oplysninger om vurderingen af det vindende tilbud og ikke havde givet en kort overordnet forklaring på, hvilke kvalitative forskelle mellem klagerens tilbud og det valgte tilbud der førte til en forskellig pointtildeling. Der manglende dermed centrale oplysninger om det vindende tilbuds karakteristika og relative fordele, som kunne gøre det muligt at forstå, hvorfor det vindende tilbud var fundet mere økonomisk fordelagtigt end klagerens tilbud.

− Klagenævnet udtalte videre, at en mangelfuld begrundelse for tildelingsbeslutningen ikke kan føre til annullation af tildelingsbeslutningen.

PRAKSIS

side 86

Andreas Christensen er specialiseret i konkurrenceret, EU-ret samt udbudsret og statsstøtte. Han har blandt andet beskæftiget sig med disse emner som ansat i Justitsministeriets lovafdeling og efterfølgende intensivt som advokat. Andreas har betydelig erfaring som rådgiver for private samt hel- og halvoffentlige virksomheder og har ført en lang række rets- og voldgiftssager inden for sine specialer. Han har været involveret i konkurrencesager både som anklager og forsvarer, og er en af de advokater, der har ført flest sager for Klagenævnet for Udbud. Han har stor ekspertise inden for OPP og ESCO og har rådgivet i nogle af Danmarks første OPP-projekter og ESCO-samarbejder.

Andreas Christensen

Partner

SpecialerKonkurrenceretUdbudsretStatsstøtteOffentlige private samarbejderEU-ret ＆menneskerettighederErhvervsstrafferetRetssager

Dir: +4533344226Mob: +4552344226E-mail: [email protected]

KarriereCertificeret som projektleder (PRINCE2 Practitioner), 2012Møderet for Højesteret, 2011Møderet for landsret, 2005Partner (equity), Horten, 2005Advokatbeskikkelse, 2002Advokatfuldmægtig og advokat, Bech-Bruun Dragsted, 2001-2005Justitsministeriet, 1998-2000:

PROFIL | ANDREAS CHRISTENSEN

UddannelseCand.jur., Københavns Universitet 1998

side 87

David Salomonsen er specialiseret i udbudsret – både i EU-retligt og nationalt perspektiv. Han har stor erfaring med at rådgive ordregivere og tilbudsgivere om udbudsretlige forhold, ligesom han har erfaring som projektleder på udbudsprocesser.

David rådgiver også energi- & forsyningsvirksomheder om de særlige vilkår, der gælder for disse brancher.

Siden 2011 har David undervist på Københavns Universitet, og han afholder kurser om blandt andet udbudsret, aftaleret og regulering af offentligt ejede selskaber.

David Salomonsen

Attorney

SpecialerUdbudsretEU-ret ＆menneskerettigheder


KarriereAdvokatbeskikkelse, 2014Advokatfuldmægtig, Horten, 2011Stud.jur., Horten, 2009:

PROFIL | DAVID SALOMONSEN

UddannelseCand.jur., Københavns Universitet, 2011

side 88

Amalie Schmidt Møller rådgiver om konkurrenceret, udbudsret samt statsstøtte – både i EU-retligt og nationalt perspektiv. Hun rådgiver derudover om generel EU-ret.

Amalie Schmidt Møller

Assistant Attorney

SpecialerEU-ret ＆menneskerettighederKonkurrenceretStatsstøtteUdbudsret


KarriereAdvokatfuldmægtig, Horten, 2016Stud.jur., Horten, 2013-2016:

PROFIL | AMALIE SCHMIDT MØLLER

UddannelseCand.jur., Københavns Universitet, 2016Victoria University of Wellington, Wellington, New Zealand, 2014BA.jur., Aarhus Universitet, 2013

Horten AdvokatpartnerselskabPhilip Heymans Allé 7DK-2900 Hellerup, Copenhagen

Tel. 3334 4000Fax 3334 [email protected] horten.dk

Law

Udbudsretten - Året, der gik