Udbudsretten - året der gik (2014)

  • View
    303

  • Download
    4

Embed Size (px)

DESCRIPTION

Gennemgang af årets principielle kendelser fra Klagenævnet og domstolene med fokus på emner som: -Grænseoverskridende interesse -Horisontale samarbejder -Sociale klausuler -Evalueringsmodeller -Ordregivers undersøgelsespligt -Tildelingsbeslutningen og ordregivers begrundelsespligt -Overdragelse af konkrater ved konkurs -Brug af profylaksebekendtgørelser -Aktindsigt før og under klagesag -Den kommende udbudslov Oplægsholder: Martin Stæhr og Andreas Christensen

Text of Udbudsretten - året der gik (2014)

  • 1. side 1UDBUDSRETTEN RET DER GIK!FOKUS P DE VIGTIGSTE NYE AFGRELSERAndreas Christensen og Martin Sthr26. November 2014

2. side 2Udviklingen i klagesagerKlar grnseoverskridende interesseHorisontale samarbejdsaftaler uden udbudArbejdsklausulerEvalueringsmodellerOrdregivers undersgelsespligtBegrundelsespligtKonkurs og udbudProfylaksebekendtgrelserAktindsigtNyt udbudsdirektiv ny udbudslovDAGENS EMNER 3. side 3UDVIKLINGEN I KLAGESAGER 4. side 4Antal kendelser ved Klagenvnet for Udbud (eksklusiv erstatning, opsttende virkning, aktindsigt):2011: 1012012: 912013: 702014: 40 (pr. 23. november)Mulige rsager til fald:Strre klagegebyr (femdoblet p 2 r!)Mere ordregivervenligt klagenvn svrt at vinde som klager!Dygtigere udbydere/konsulenterKlagesager lukkes tidligereKLAGESAGER 5. side 5KLAR GRNSEOVERSKRIDENDE INTERESSE 6. side 6Relevant i forhold til bilag II B-tjenesteydelser, kontrakter under trskelvrdierne, visse undtagne kontrakter.Efterhnden righoldig praksis fra Domstolen og Klagenvnet for Udbud.KLAR GRNSEOVERSKRIDENDE INTERESSE 7. side 7Klagenvnet for Udbuds kendelse af 6. marts 2014 G4S Security Services A/S mod Region SyddanmarkKontrakt om varetagelse af sikkerhedsfunktionen p psykiatrisk afdeling i Middelfart bilag II-B ydelse.Regionen havde p baggrund af en indstilling fra en teknisk rdgiver udpeget 4 virksomheder, som man opfordrede til at afgive tilbud.Oplyst i udbudsmaterialet, at kontrakten ikke blev vurderet til at have klar grnseoverskridende interesse, og dermed ikke var omfattet af nogle udbudsretlige regler.Efter tildelingen valgte den forbigede tilbudsgiver at klage til Klagenvnet for Udbud over tildelingen og gjorde i den forbindelse gldende, at kontrakten havde klar grnseoverskridende interesse.KLAR GRNSEOVERSKRIDENDE INTERESSE 8. side 8Klagenvnet udtalte blandet andet:Den ordregivende myndighed har ansvaret for at vurdere, om den ptnkte kontrakttildeling har grnseoverskridende interesse. Ved vurderingen heraf skal der foretages en samlet vurdering af alle de omstndigheder, der gr sig gldende i det konkrete tilflde, herunder kontraktens genstand og anslede vrdi, de srlige forhold, der kendetegner den berrte sektor (markedets strrelse og struktur, handelspraksis og lignende), samt det geografiske sted, hvor kontrakten skal udfres. Indklagede har foretaget denne vurdering, jf. arbejdsnotatet af 6. september 2013.Tjenesteydelser, som er omfattet af bilag II B til udbudsdirektivet, er optaget p bilaget ud fra en antagelse om, at kontrakter vedrrende sdanne tjenesteydelser ikke umiddelbart, i betragtning af deres srlige karakter, frembyder nogen grnseoverskridende interesse. Der m derfor, til fastlggelse af, at der alligevel foreligger en klar grnseoverskridende interesse, pvises mere end blot en teoretisk potentiel interesse.KLAR GRNSEOVERSKRIDENDE INTERESSE 9. side 9Klagenvnet mente ikke, at der var klar grnseoverskridende interesse henset til:alene udfres ved fysisk tilstedevrelse i Danmarkstillet et sagligt og proportionalt krav om, at de medarbejdere, der skal udfre opgaven, skal kunne tale og forst dansk.stillet krav om, at sikkerhedsfunktionen skal bemandes hele dgnet.betinget af en autorisation hertil, samt af at de enkelte medarbejdere i vagtvirksomheden er godkendt til ansttelse i virksomheden.varighed er som udgangspunkt 2 r, dog med mulighed for forlngelse i yderligere 2 r, men tillige med risiko for en kortere periode. ikke oplysninger om, i hvilket omfang tilsvarende opgaver tidligere er tildelt udenlandske virksomheder.ikke oplysning om, i hvilket omfang der i de i bilaget anfrte udbud har vret interesse fra udenlandske virksomheder.KLAR GRNSEOVERSKRIDENDE INTERESSE 10. side 10Klagenvnets kendelse indbragt for domstolene med pstand om overtrdelse af forvaltningsretlige og aftaleretlige principper.Henvist af Retten i Kolding til Vestre Landsret.VersererKLAR GRNSEOVERSKRIDENDE INTERESSE 11. side 11Klagenvnet for Udbuds kendelse af 9. juli 2014 Attendo mod Holbk KommuneKonkurrenceprget dialog efter udbudsdirektivet vedrrende opfrelse og drift af et plejecenter i form af OPP. Driften skulle bl.a. omfatte udfrelse af plejen. Der var tale om en skaldt blandet kontrakt med bde udbudsretlige elementer og et ikke-udbudsretligt elementDe udbudsretlige elementer: opfrelsen af plejecentret og en del af driften, der skulle best i vedligeholdelse m.m.Det ikke-udbudsretlige element: den del af driften, der skulle best i udfrelse af pleje (omfattet af udbudsdirektivets bilag II B og derfor ikke er udbudspligtigt)Klagen omfattede nogle klagepunkter om, at udbyderen havde overtrdt udbudsreglerne i forbindelse med en prkvalifikation. Et af klagepunkterne gik ud p, at udbyderen havde overtrdt bl.a. forbuddet mod forskelsbehandling p grundlag af nationalitet ved at tillgge det negativ betydning, at klageren havde angivet nogle svenske referencer.Udbyderen pstod klagen afvist med henvisning til, at den udbudte opgave ikke var udbudspligtig og heller ikke havde klar grnseoverskridende interesse.KLAR GRNSEOVERSKRIDENDE INTERESSE 12. side 12Klagenvnet fandt, at det ikke-udbudspligtige element (plejen), var kontraktens hovedforml, og at kontrakten derfor ikke var EU-udbudspligtig.Klagenvnet fastslog desuden, at kontrakten havde klar grnseoverskridende interesse, sledes at almindelige EU-retlige principper skulle overholdes, og udtalte i denne forbindelse:Ved vurderingen heraf skal der foretages en samlet vurdering af alle de omstndigheder, der gr sig gldende i det konkrete tilflde, herunder kontraktens genstand og anslede vrdi, de srlige forhold, der kendetegner den berrte sektor, samt det geografiske sted, hvor kontrakten skal udfresKLAR GRNSEOVERSKRIDENDE INTERESSE 13. side 13Klagenvnet henviste herefter til flgende udtalelse i klagenvnets kendelse af 27. juli 2009, Alfa Laval mod Odense Vandselskab:[d]et flger af karakteren af det skn, en ordregiver skal foretage over kontraktens anslede vrdi, og af hensynet til EU udbudsdirektivernes effektivitet, at en ordregiver ved sknnet over kontraktens anslede vrdi skal foretage en forsigtig vurdering. Dette medfrer, at en ikke ubetydelig grad af usikkerhed med hensyn til, om kontraktens anslede vrdi er mindst den samme som en trskelvrdi, som udgangspunkt skal medfre, at kontrakten udbydes efter det relevante direktiv.Herefter fandt Klagenvnet efter en samlet vurdering af de foreliggende oplysninger, herunder navnlig den anslede vrdi af til anlgsudgiften til boligerne, at den udbudte kontrakt havde klar grnseoverskridende interesse.KLAR GRNSEOVERSKRIDENDE INTERESSE 14. side 14Klagenvnets udtalelser m formegentligt forsts sledes:en ordregivers skn med hensyn til, om en kontrakt har grnseoverskridende interesse, skal udves forsigtigt, ogusikkerhed om sprgsmlet skal som udgangspunkt medfre, at kontrakten skal anses for at have klar grnseoverskridende interesseKLAR GRNSEOVERSKRIDENDE INTERESSE 15. side 15Klagenvnet for Udbuds kendelse af 18. november 2014 - Claus Tingstrm A/S mod BanedanmarkTilbudsindhentning vedrrende en tjenesteydelse bestende i kantinedrift (bilag II B).Vrdi p ca. 6 mio. kr. rligt svarende til en samlet vrdi p 22 31 mio. kr. afhngig af lbetiden.Udfrelsessted: Kbenhavn.Klagenvnet udtalte:Efter en samlet vurdering af de foreliggende oplysninger om den udbudte kontrakts strrelse og udfrelsessted finder klagenvnet ikke, at den udbudte kontrakt har en sdan klar grnseoverskridende interesse. De almindelige EU-retlige principper om ligebehandling og gennemsigtighed finder sledes ikke anvendelse p udbuddet, og klagerens pstande om, at disse principper er overtrdt, tages derfor ikke til flge.KLAR GRNSEOVERSKRIDENDE INTERESSE 16. side 16Relevante elementer, der indgr i vurderingen:Kontraktens genstand (sprogkrav, krav om kendskab til national lovgivning etc.)Kontraktens vrdiBranchesdvaner. F indenlandske aktrer? Normalt med udenlandske bud?Hvor skal kontrakten udfres. Tt p grnser?Kontraktens varighed? Mulighed for etablering.- Ordregiver forpligtet til at foretage undersgelse af klar grnseoverskridende interesse inden indgelse af kontrakt om bilag II B-ydelse.KLAR GRNSEOVERSKRIDENDE INTERESSE 17. side 17HORISONTALE SAMARBEJDER 18. side 18Klagenvnet for Udbuds kendelse af 10. februar 2014 - Snderborg Affald mod Affaldsregion NordAffaldsregion Nord (indklagede) er et flleskommunalt affaldsforsyningsselskab etableret efter kommunestyrelseslovens 60 og godkendt af Statsforvaltningen. Selskabet er organiseret som et interessentskab med Kolding, Tnder, Vejen og Haderslev Kommuner som interessenter.Trekantsomrdets Affaldsselskab I/S (TAS) er et flleskommunalt selskab etableret efter kommunestyrelseslovens 60. Selskabet er organiseret som et interessentskab med Fredericia, Kolding, Middelfart og Vejle Kommuner som interessenter. TAS ejer og driver et forbrndingsanlg i Kolding.Den 10. juli 2012 blev der mellem indklagede og TAS indget en leveringsaftale, vedrrende hndtering af forbrndingsegnet affald fra indklagedes geografiske omrde.Aftalen blev indget uden forudgende EU-udbud.HORISONTALE SAMARBEJDER 19. side 19Under klagesagen fremfrte indklagede blandt andet flgende argumenter for, at leveringsaftalen kunne indgs uden udbud:Den omhandlede leveringsaftale er en del af en strre omorganisering af affaldsomrdet dels i Kolding Kommune og Haderslev Kommune, dels hos indklagede og hos TAS med henblik p at etablere og afprve en mere hensigtsmssig struktur med hensyn til opgavefordeling baseret p behov og srlige kompetencer.Allerede fordi udbudsreglerne ikke plgger ordregivende myndigheder at udbyde bestemte opgaver, er den omhandlede leveringsaftale ikke udbudspligtig. Leveringsaftalen er sledes en udmntning af tvrkommunale beslutninger om den bedst mulige lsning af en kommunal public service-opgave.HORISONTALE SAMARBEJDER 20. side 20At der er tale om et reelt samarbejde kan konstateres ved, at formlet med samarbejdet er at opn synergieffekter ved en mere hensigtsmssig opgavefordeling, samt at begge parter hel