CASILLA: N° 117.EXPEDIENTE: Nº 00954-2011-15-2701-JR-PE-02ESPECIALISTA: Ever Omar López Suxso SUMILLA: INTERPONGO RECURSO DE CASACION POR LA CAUSAL DE DESARROLLO DE LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

SEÑOR PRESIDENTE DE LA SALA PENAL SUPERIOR MIXTA Y DE APELACIONES DEL DISTRITO JUDICIAL DE MADRE DE DIOS:

JOSÉ LUIS AGUIRRE PASTOR, en el presente

proceso penal seguido en mi contra por el

supuesto he hipotético negado, delito de

Usurpación de Funciones, en agravio del

Gobierno Regional de Madre de Dios, con el

debido respeto me presento ante usted y digo:

I. PRETENSIÓN CONCRETA DEL RECURSO DE CASACION: (Art. 427º, inciso 4 Código Procesal Penal del 2004):

Estando dentro del plazo que franquea la Ley, conforme a lo establecido en el

artículo 413º numeral 3), 414º numeral 1) literal a), 427º numeral 4), del Código

Procesal Penal, siendo el plazo de diez días de notificada la sentencia que me

confirma la sentencia venida en grado, por la cual se me condena como autor

del delito Contra la Administración Pública-Usurpación de Funciones, en

agravio del Gobierno Regional de Madre de Dios, a cuatro años de pena

privativa de libertad suspendida y al pago de tres mil nuevos soles de

reparación.

Siendo mi pedido que sean elevados los actuados ante la Sala Penal de la

Corte Suprema y que en su debida oportunidad la Corte Suprema de Justicia

declare:

1. FUNDADO el recurso de casación para el desarrollo de la DOCTRINA

JURISPRUDENCIAL, señalado en el artículo 427º inciso 4 Código

Procesal Penal del 2004 –Aplicación del Acuerdo Plenario Nº 06-2010.-

Con respecto al Proceso Inmediato y la fijación de los hechos inmutables

en la formalización de la investigación preparatoria- interpuesto por el

recurrente contra la sentencia dictada mediante Resolución Nº 42, del 20

de setiembre del 2012, de vista que confirma la sentencia de primera

instancia, en la cual se me condena como autor del delito de Contra la

Administración Pública-Usurpación de Funciones, en agravio del Gobierno

Regional de Madre de Dios, a cuatro años de pena privativa de libertad

suspendida y al pago de tres mil nuevos soles de reparación. En

consecuencia: NULO el auto de vista e INSUBSISTENTE la sentencia de

primera instancia, dictada mediante Resolución Nº 07, del 30 de mayo del

2012 del Tercer Juzgado Unipersonal-Sede Tambopata.

2. SE ORDENE que otro Juez Unipersonal realice nuevo juicio oral y,

cumplidas las formalidades correspondientes, dicte una resolución sobre el

fondo del asunto.

II. MOTIVOS DEL RECURSO:

1. Inadecuada aplicación de la presunción del conocimiento de las normas en oposición al rol en la distribución funcional del trabajo. (Art. 429º inciso 3) del Código Procesal Penal del 2004)

2. Indebida inaplicación de la confesión del delito como supuesto para la incoación del Proceso Inmediato. (Art. 429º inciso 3) del Código Procesal Penal del 2004)

3. Falta de motivación al expedir sentencia inaplicando el Acuerdo Plenario Nº 6-2010/CJ-116 fundamentando su desvinculación en la no obligatoriedad de los acuerdos plenarios; sin motivación alguna al pronunciarse alejándose de lo estatuido en el acuerdo plenario. (Art. 429º inciso 4) del Código Procesal Penal del 2004)

4. La sentencia emitida por la Sala Superior se aparta de la doctrina jurisprudencial establecida por la Corte Suprema, al determinar las causales especiales para aplicar la institución del Proceso Inmediato. (Art. 429º inciso 5) del Código Procesal Penal del 2004)

III. OBJETO DEL RECURSO

1. Fijar los parámetros objetivos, para la correcta delimitación entre la obligatoriedad del conocimiento de las normas y la presunción de inocencia.

2. Fijar parámetros objetivos que establezcan el contenido de la confesión del delito como supuesto de incoación del proceso inmediato.

3. Fijar los parámetros objetivos que sustenten la motivación de las Salas al momento de apartarse de los acuerdos plenarios.

4. Fijar como doctrina jurisprudencial la vinculación del fundamento 07 del Acuerdo Plenario Nº 6-2010/CJ-116.

IV. FUNDAMENTO DE LA CASACIÓN EXCEPCIONAL:

La finalidad de la interposición del presente recurso, encuentra su fundamento

en la intención del legislador de innovar la Casación Penal en el Código

Procesal Penal del 2004. CÉSAR SAN MARTÍN CASTRO, señala que la

finalidad de la llamada “CASACIÓN EXCEPCIONAL”, es necesaria para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial en casos sensibles y necesitados de una correcta interpretación y unidad”;1 el recurso, permite a la Corte

Suprema discrecionalmente crear doctrina jurisprudencial. (Subrayado y

resaltado en nuestro)

El Nuevo Código Procesal Penal divide a la CASACIÓN EXCEPCIONAL en

dos vertientes: Por un lado, garantizar la debida o correcta interpretación del

Derecho Penal y Procesal Penal – tutela de derecho objetivo, como base de la

justicia – y, por otro, asegurar la unidad en la interpretación y aplicación del

Derecho Penal y Procesal Penal, así como es el afirmar la unidad jurídica como

base de la seguridad jurídica.

V. PROCEDENCIA DEL RECURSO DE CASACIÓN EXCEPCIONAL.

Al respecto, cabe indicar que el procesalista SÁNCHEZ VELARDE, respecto a

la procedencia del RECURSO CASATORIO EXTRAORDINARIO, refiere que el

recurrente deberá explicar puntualmente las razones que justifican el desarrollo

de la doctrina jurisprudencial que pretende.2 Agrega SALAS BETETA, que en

1 SAN MARTÍN CASTRO, César Eugenio. Estudios de Derecho Procesal Penal. Editorial GRIJLEY. Lima. 2012. Pág. 501.2 SANCHEZ VELARDE, Pablo. El Nuevo Proceso Penal. Editorial IDEMSA. Lima. 2009. Págs. 421 y 422.

tal supuesto, la Sala Superior, para la concesión del recurso, constatará la

existencia de la fundamentación específica exigida en estos casos.3

Ahora bien, es de precisar que en un sistema casatorio – al que apunta el

Código Procesal Penal del 2004- se empieza a desmitificar las muchas veces

rígida exigencia de requisitos para la procedencia del recurso de Casación

Penal, y a reducirse los controles formales que convirtieron a la casación más

en un rito que en un instrumento para remediar una sentencia ilegal.4

Es por ello, que el presente recurso excepcional, se ampara en la constante

preocupación del Código Procesal Penal del 2004 por hacer de la casación un

remedio que apunte a la unidad del derecho. El Nuevo Código fija las pautas

para ampliar la cobertura prestacional de la Casación Penal vía Casación

Excepcional.

Teniendo en cuenta lo mencionado por el Dr. CÉSAR SAN MARTÍN5 que el

Código Procesal, sigue el modelo alemán y reconoce solo dos causales de

inadmisibilidad:

1) La falta de fundamento: Cuando se adolece de una falta evidente

de razón jurídica de los motivos alegados o una falta de contenido

casacional.

2) La presencia de precedente establecido: Existencia de doctrina

jurisprudencial consolidada, que la causa verse sobre un caso igual

sin datos diferenciales y que no se presente argumentos

alternativos que merecen una revisión de la jurisprudencia.

VI. ADMISIBILIDAD EXTRAORDINARIA DE LA CASACIÓN EXCEPCIONAL

El numeral 4) del artículo 427º del Código Procesal Penal del 2004 establece

que: Excepcionalmente, será procedente el recurso de Casación en casos “distintos” de los arriba mencionados, cuando la Sala Penal de la Corte

3 SALAS BETETA, Christian. El Proceso Penal Común. En Gaceta Penal & Procesal Penal. Editorial Gaceta Jurídica. Lima. 2011. Pág. 2914 HITTERS, Juan Carlos. Técnica de los recursos extraordinarios y de la Casación. Editorial Platense. Buenos Aires. 1984. Pág. 25 y ss.5 SAN MARTÍN CASTRO, César Eugenio. Ob. Cit., Pág. 502.

Suprema, “discrecionalmente” lo considere necesario para el desarrollo de la

doctrina jurisprudencial.

Es de precisar que el criterio de admisibilidad que fija la norma procesal penal

para la Casación Excepcional, atiende a criterios distintos a los fijados para el Recurso de Casación Penal Material, Procesal Penal y Constitucional. Puesto que “el juicio de admisibilidad” del recurso de Casación

Excepcional, se monopoliza en virtud del la DISCRECIONALIDAD la Sala

Penal del Tribunal Supremo.

VII. SOBRE EL “JUICIO DE ADMISIBILIDAD Y ESTRUCTURACIÓN DEL PROCEDIMIENTO CASATORIO EXCEPCIONAL”

La doctrina procesal nacional, refiere que el procedimiento casatorio está

estructurado en tres grandes fases:

1) La primera fase de es la de interposición. En esta fase el

protagonista es el recurrente, quien debe fundamentar la razón

jurídica y los motivos que determinen el desarrollo jurisprudencial.

2) La segunda fase destaca, en primer término, el denominado “juicio

de admisibilidad” en cuya virtud la Sala Penal del Tribunal Supremo, mediante auto inimpugnable decide acerca de la viabilidad

de la casación.

3) Finalmente, la tercera fase es la decisoria, en la cual es función de la

Corte Suprema unificar criterios de aplicación de la norma con el fin

de garantizar el principio de seguridad jurídica.

Sobre la estructuración del recurso Casatorio Excepcional, debemos precisar

que la SALA PENAL DE LA CORTE SUPREMA, ES QUIEN ATIENDE EL

JUICIO DE ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE CASACIÓN EXCEPCIONAL;

es decir, que en atención a que la Casación es un medio de impugnación

extraordinario, que produce los efectos devolutivos no suspensivos y

extensivos en lo favorable, la Sala Penal Superior, sin atender a los criterios de

admisibilidad de la Casación Ordinaria, observará:

1) La fundamentación y el contenido casacional y

2) Que no exista precedente jurisprudencial establecido.

Consecuentemente, la Sala Superior, elevará los actuados a la Sala Penal

Suprema, para que esta, finalmente, determine la viabilidad de la Casación

Excepcional.

VIII. DELIMITACIÓN DEL PETITORIO

Al amparo del artículo 427º inciso 4 Código Procesal Penal interpongo recurso

de casación penal. El presente recurso se está basando en que la Sala Penal

de la Corte Suprema aplicando su criterio de discrecionalidad, y que de forma,

exclusiva y excluyente, le concede el artículo 427º inciso 4 Código Procesal

Penal del 2004 la Corte Suprema de Justicia realice un desarrollo de la

Jurisprudencia en fijación de los parámetros objetivos para la correcta

delimitación entre la obligatoriedad del conocimiento de las normas y la

presunción de inocencia, fijación de los parámetros objetivos que establezcan

el contenido de la confesión del delito como supuesto de incoación del proceso

inmediato y la aplicación del Acuerdo Plenario N° 06-2010, teniendo en cuenta

que vuestro digna Sala Suprema es la única que pueden calificar la misma y

admitir el Recurso de Casación.

IX. PRETENSIONES QUE SE BUSCAN ALCANZAR CON LA CASACIÓN

Teniendo en cuenta la particularidad de esta figura jurídica (proceso

inmediato) dentro de nuestro novísimo Código Procesal Penal,

consideramos de vital importancia que Vuestra Excelentísima Sala le

otorgue IMPORTANCIA JURISPRUDENCIAL a los temas planteados.

Una figura jurídica especial dentro de una nueva normativa procesal,

requiere no solo de un adecuado tratamiento sino de PARÁMETROS

OBJETIVOS que guíen a las Salas para poder alcanzar el objetivo fijado

con este cambio normativo procesal.

Vemos la necesidad de enfrentar el cambio normativo a través de

precisiones otorgadas por la jurisprudencia, precisiones que al

plantearse dentro de un visto común sentarían las bases para una

adecuada utilización de las figuras jurídicas, en consecuencia,

alcanzaríamos el objetivo que contiene nuestro Código Procesal Penal:

CELERIDAD EN EL PROCESO GARANTIZANDO LOS DERECHOS DE

LAS PARTES PROCESALES.

Concordar es una herramienta que emana de un órgano Supremo,

mediante el cual se dictaminan las bases para cubrir los vacíos o malas

interpretaciones que sentarían lineamientos ÚNICOS permitiendo una

adecuada aplicación normativa procesal. Tratándose de una figura

jurídica especial (proceso inmediato), hemos expuesto la importancia de

su especial tratamiento bajo parámetros objetivos que SOLO VUESTRA

EXCELENTÍSIMA SALA puede fijar con el objetivo de sentar bases

únicas de aplicación normativa procesal, a su vez, garantizar el

cumplimiento de las garantías procesales.

X. ANTECEDENTES SOBRE EL DESARROLLO DEL PROCESO:

1. Con fecha 23 de febrero del 2011 la Dirección Regional de Salud, solicita la

aprobación de la modificación de TUPA año 2010, en virtud de ello, el

Presidente Regional de Madre de Dios, emitió una Resolución Ejecutiva

Regional Nº 243-2011-GOREMAD/PR con fecha 25 de abril del 2011, en la

cual aprueba la modificación del TUPA-2010. Sin embargo, la aprobación

del TUPA se hace a través de una Ordenanza Regional, siendo

competencia del Consejo Regional, en virtud del artículo 15º del Decreto

Supremo Nº 079-2007-PCM. Por lo que, el 31 de mayo del 2011 el

Presidente Regional, mediante Resolución Ejecutiva Regional Nº 326-2011-

GOREMAD/PR resuelve declarar de oficio la nulidad de la Resolución

Ejecutiva Regional Nº 243-2011-GOREMAD/PR.

2. No obstante a ello, el Consejo Regional del Gobierno Regional de Madre de

Dios representado por el Procurador Público, cursa una carta de fecha 26

(sin mes) del 2011, dirigida al Presidente de Junta de Fiscales Superiores

del Distrito Judicial de Madre de Dios, donde hace de conocimiento los

hechos denunciados.

3. En atención a ello, el 05 de febrero del 2012 la Segunda Fiscalía Provincial

Penal Corporativa de Tambopata – Segundo Despacho Fiscal de

Investigación, formula requerimiento de acusación penal contra José Luis

Aguirre Pastor por la presunta comisión del delito Contra la Administración

Pública en la modalidad de Usurpación de la Función Pública, estipulado en

el artículo 361º del Código Penal.

4. Asimismo, el 2º Juzgado de Investigación Preparatoria, emite la Resolución

Nº 03 de fecha 13 de enero del 2012, en la cual dispone la INCOACIÓN DEL PROCESO INMEDIATO contra José Luis Aguirre Pastor por la

presunta comisión del delito Contra la Administración Pública en la

modalidad de Usurpación de Funciones, toda vez que cumple con lo

descrito en el artículo 446º del Código Procesal Penal; señalando además

el ACUERDO PLENARIO Nº 06-2010 para la procedencia de la incoación

del proceso.

5. En ese sentido, el 3º Juzgado Penal Unipersonal de Tambopata emite Auto

de Enjuiciamiento con fecha 22 de marzo del 2012, contra José Luis

Aguirre Pastor, por la presunta comisión de delito Contra la Administración

Pública en la modalidad de Usurpación de Funciones, previsto y

sancionado en el artículo 361º del Código Penal.

6. Una vez terminada la audiencia pública de Juicio Oral, el 3º Juzgado Penal

Unipersonal de Tambopata emite Sentencia Condenatoria el 18 de mayo

del 2012, en la cual se me condena como autor del delito Contra la

Administración Pública – Usurpación de Funciones, en agravio del

Gobierno Regional de Madre de Dios, a cuatro años de pena privativa de

libertad suspendida y al pago de tres mil nuevos soles de reparación civil.

7. A fin de salvaguardar mis intereses, presente un recurso de apelación

contra la Sentencia Condenatoria contenida en la Resolución Nº 07 del 18

de mayo del 2012, solicitando que se declare la Nulidad Absoluta del Juicio

Oral seguido en mi contra y como consecuencia Nula La sentencia

Impugnada. Sin embargo, dicho recurso es declarado inadmisible por el 3º

Juzgado Penal Unipersonal de Tambopata, mediante la Resolución Nº 10

de fecha 07 de junio del 2012, en virtud de que supuestamente no se

habrían señalado los puntos de impugnación ni los argumentos de derecho

que lo apoyen.

8. Ante dichas circunstancias, interpuse un recurso de Queja ante la Sala

Superior Mixta y Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de

Madre de Dios, el 10 de junio del 2012, contra la Resolución Nº 10 que

declara inadmisible mi recurso de apelación. Siendo Admitido a Trámite por

la Sala Penal de Apelaciones, mediante Resolución Nº 01, de fecha 11 de

junio del 2012.

9. Respecto a lo anterior, la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior

de Justicia de Madre de Dios, emitió su VOTO EN MAYORÍA, siendo

notificada el 04 de julio del 2012, en la cual declararon FUNDADO mi

recurso de queja, concediendo mi recurso de apelación y ordenaron al Juez

de la causa envíe los actuados correspondientes.

10. Cabe tener en cuenta, que no solo me fue notificado el VOTO EN

MAYORÍA de la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia

de Madre de Dios, sino también una Resolución Nº 02, de fecha 20 de junio

del 2012, cuyo encabezado es de una resolución señala Sala Superior Mixta y Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Madre de Dios, siendo independiente al voto en mayoría emitido por el Colegiado CAUSANDO CONFUSIÓN SOBRE SI ES UN RESOLUCIÓN DEL COLEGIADO O UN VOTO SINGULAR, MÁS AÚN SI ESTA RESOLUCIÓN ES CONTRARIA A LA RESOLUCIÓN EMITIDA EN VOTO EN MAYORÍA.

11. Asimismo, cabe precisar que en la Resolución emitida por el juez DENNI MANFRED ESCOBAL SALINAS se aprecia en la parte de la decisión lo

siguiente: “POR LOS FUNDAMENTOS ANTES EXPUESTOS, EL COLEGIADO DE LA SALA SUPERIOR MIXTA Y PENAL DE APELACIONES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRE DE DIOS”, es decir es un voto singular o del colegiado?, teniendo en cuenta

que al emitir ambas resoluciones sin cumplir con el formato de un voto

singular, se estaría causando una confusión e indefensión por la decisión

adoptada por la Sala Superior Mixta y Penal de Apelaciones de la Corte

Superior de Justicia de Madre de Dios, toda vez que ambas resoluciones

son distintas y contrarias entre sí.

12. Adicionalmente, es preciso señalar que en la resolución emitida el juez

DENNI MANFRED ESCOBAL SALINAS no se indica en ninguna parte que

es un voto adicional o singular, más aún en los considerandos de dicha resolución hace un ADELANTO DE OPINIÓN SOBRE LA IMPROCEDENCIA DE LA APELACIÓN, TENIENDO EN CUENTA QUE SOLO SE DEBÍA PRONUNCIAR POR LA QUEJA INTERPUESTA, antes de pronunciarse sobre la apelación, ya que la apelación aún no había sido admitida. Motivo por el cual, el suscrito interpuso RECUSACIÓN por

haber emitido un criterio con antelación al pronunciamiento que debió ser

en el recurso de apelación interpuesto, poniendo en tela de juicio su

imparcialidad, la cual vicia su idoneidad para seguir interviniendo en la

tramitación del Recurso de Apelación interpuesto contra la Sentencia

contenida en la Resolución Nº 07, emitida el 18 de mayo del 2012, en virtud

de que el señor Denni Manfred Escobal Salinas, incluyo en su “voto

singular” de fecha 20 de junio del 2012, criterios sobre el fondo del Recurso

de Apelación, sin tomar en cuenta, que solo debía pronunciarse por la

procedencia o improcedencia del Recurso de Queja, más aún si el Recurso

de Apelación, aún no habría sido declarado admisible ante su Despacho.

Sin embargo, el juez antes mencionado no se dio por recusado, formando

parte de la Sala para evaluar mi Recurso de Apelación presentado.

13. Por lo que, finalmente la Sala Superior Mixta y Penal de Apelaciones de la

Corte Superior de Justicia de Madre de Dios, emite la Resolución Nº 42, de

fecha 20 de setiembre del 2012, en la cual resuelve declarar INFUNDADO

mi Recurso de Apelación interpuesto, no motivando ni precisando

claramente los motivos en los cuales se funda para declarar infundado

dicho recurso, más aún no se pronuncia por varios puntos apelados en mi

recurso, los cuales de forma insalvable acarrean la nulidad absoluta de la

Resolución Nº 07 que contiene la sentencia condenatoria; por tal razón

interponemos CASACIÓN EXCEPCIONAL, en virtud de que sea lo

considerado necesario para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial,

dado que habrían una serie de vacios sobre la conducción del presente

proceso.

XI. FUNDAMENTACIÓN DE LA PRETENSIÓN DE CASACIÓN

1. LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA COMO LÍMITE A LA PRESUNCIÓN DEL CONOCIMIENTO.

1.1 Una de las características más importantes de las Ciencias Penales, es su

constante evolución. La misma que encuentra su fundamento en la eterna

discusión sobre las instituciones que la componen y, a través de un

proceder científico, pretende encontrar el objeto de conocimiento de las

Ciencias Penales, el denominado Derecho Penal.

1.2 Ahora bien, para centrar el tema que será objeto a tratar a cargo de la Sala

Penal de la Corte suprema, con el fin de dilucidar la correcta interpretación

de la norma penal, antes hemos de desarrollar los fundamentos básicos

sobre los cuáles descansa nuestra petición.

1.3 Pues bien, debemos precisar, en virtud de lo señalado por el doctor

POLAINO NAVARRETE, que todo Derecho presenta una dimensión

normativa, es decir, todo ordenamiento jurídico es un complejo de normas

con determinadas características. Dichas normas son positivadas por un

órgano legítimo de poder y recogidas en leyes u otras disposiciones

normativas.6

1.4 Estas normas, vigentes en un Ordenamiento jurídico determinado, cumplen

la función: ser el parámetro de actuación de los sujetos que pertenecen a la

sociedad. Este modelo referencial de comportamiento –norma – se

caracteriza por ser el reflejo de la intención del legislador, quien a través de

la misma pretende orientar a las personas a comportarse de determinada

forma.

1.5 No obstante a lo anterior, cabe señalar, que el ordenamiento jurídico, en

determinadas oportunidades, adolece de falta de unidad y coherencia en la

interpretación de los preceptos normativos – valorativos, por la existencia

de las denominadas lagunas legales o lagunas de la ley, las mismas que

deben ser colmadas, en la medida de lo posible.

6 Véase en Miguel POLAINO NAVARRETE. Derecho Penal Parte General. t. I. Fundamentos Científicos del Derecho Penal. 4ª. Ed. Totalmente renovada y actualizada con la colaboración de Miguel POLAINO-ORTS. Editorial Bosch. Barcelona. 2001. Pág. 59 y ss.

1.6 Estas Zonas de Penumbra, de difícil acceso, conllevan a que los destinatarios de la norma secundaria, muchas veces apliquen de una manera inadecuada las consecuencias jurídicas.

1.7 En esta ocasión, sale a la luz la problemática de la presente CASACIÓN

EXCEPCIONAL: La determinación de los parámetros o criterios objetivos del “conocimiento” de las normas jurídicas o del procedimiento administrativo o del Derecho en general en el delito de Usurpación de Funciones.

1.8 En tal sentido, la ilustre Sala Penal de la Corte Suprema, en atención a los

criterios de unificación de la interpretación normativa y como órgano

máximo del Poder Judicial, deberá crear y/o fijar los criterios normativos a

fin de determinar de manera más próxima, una línea jurisprudencial como

precedente para la resolución de conflictos posteriores7 y determinar

¿CUÁL ES LA EXIGENCIA DE CONOCIMIENTO QUE EXIGE EN ESTE TIPO DE DELITO?

1.9 Lo anterior se fundamenta en la Resolución Nº 42 emitida por La Sala

Superior Mixta y de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Madre

de Dios, que habiendo atendido las Consideraciones del Ministerio Público

no se pronunció respecto al elemento subjetivo del tipo - dolo:

“(…) En la acusación escrita se estableció la conducta antijurídica del

imputado, esto es haber firmado el 25 de abril de 2011 la resolución

número 243 – 2011, siendo facultad única del Consejo Regional, la

afirmación del Ministerio Público que debería conocer las normas es

una presunción Iuret et de Duret, se presume que todas las autoridades

conocen de las normas no hubo variación de los hechos”

1.10 Además de ello, debemos acotar que, la misma resolución, recoge en sus

considerandos, la denominada Autodefensa del Acusado:

“(…) Señaló que su abogado pudo alegar más, fue elegido por voluntad

popular y no necesariamente debe conocer toda la legislación

Administrativa, ha cometido error por haber recibido los documentos de

7 GONZALES-CUELLAR SERRANO, Nicolás / GARBERU LLOBREGAT, José. Apelación y Casación en el Proceso Civil. Editorial COLEX. Madrid. 1994. Pág. 173.

asesoría legal, y haber firmado la Resolución del TUPA, no ha tenido la

intención de hacer daño al Consejo Regional, no se ha beneficiado en

nada, ni dañó a nadie pues la resolución no se ejecutó, se anuló (…)”

1.11 Ahora bien, uno de los problemas de fondo, de la presente Casación

Excepcional, es que actualmente la regulación Penal Nacional, adolece de

falta de criterios objetivos que determinen fehacientemente la

determinación del conocimiento que exige el elemento subjetivo dolo.

Específicamente, la determinación del dolo en el Delito de Usurpación de

Funciones.

1.12 La pretensión concreta es: Que se fijen los parámetros objetivos a fin de determinar cuándo se conoce el derecho.

1. ¿SE PUEDE FIJAR A TRAVÉS DE UNA PRESUNCIÓN IURET ET DE IURET, EL CONOCIMIENTO DEL DERECHO A UN CIUDADANO COMÚN?

2. ¿CUÁLES SERÍAN LOS PARÁMETROS PARA FIJAR TAL CONOCIMIENTO?

3. ¿LA EXIGENCIA DE CONOCIMIENTO EXIGIDA POR EL DOLO DEL DELITO DE USURPACIÓN DE FUNCIONES ES ACERCA DE LAS NORMAS DEL DERECHO O DE LOS ELEMENTOS TÍPICOS DEL TIPO OBJETIVO?

1.13 Es necesario analizar el tema determinante: la comunicación de la norma penal material y cuál es la función que cumple como medio orientador de conductas.

1.14 En primer término, es de señalar que las normas comunican. SANTIAGO

MIR PUIG señala que la estructura de las normas penales es una

estructura basada en la recíproca conexión –comunicación de los tres

sujetos (sujeto activo, sujeto pasivo y Estado) presentes en ellas. Ahora

bien, como se sabe, la codificación de la comunicación normativa está a

cargo del poder respectivo.

1.15 El sentido comunicativo de la norma Penal, se torna importante debido a

que si el decodificador o destinatario de la norma primaria no es capaz de

distinguir el sentido comunicativo de la norma, ¿CUMPLIRÍA LA NORMA

PENAL SU FUNCIÓN ORIENTADORA DEL COMPORTAMIENTO?.

1.16 Por otro lado, debemos detenernos en la postulación del representante del

Ministerio Público, quien pretende probar el dolo del imputado, aduciendo

que el imputado debería conocer las normas del Derecho y por ende esa

situación se presume y no admite prueba que demuestre lo contrario. Es

más, aduce que el imputado debería conocer las normas y el haberse

comportado de otro modo, implicaría incurrir en el delito de Usurpación de

Funciones.

1.17 Su distinguida Sala Penal de la Corte Suprema, deberá aclarar, de manera

consecuente lo siguiente:

SI EN EL DELITO DE USURPACIÓN DE FUNCIONES, EL “PRESUNTO” CONOCIMIENTO DE LAS NORMAS, A TODAS LUCES, DEMUESTRA LA EXISTENCIA DEL DOLO.

1.18 En razón a que, el conocimiento que exige el dolo, es propiamente el

conocimiento de los elementos del tipo objetivo, los mismos que configuran

el delito de Usurpación de funciones. Distintamente, pretender que el

conocimiento exigido por el dolo, descanse en un elemento ajeno al tipo

penal –conocimiento de las normas – se aleja del sistema garantista del

Derecho Penal.

¿BASTA QUE UNA PERSONA TENGA UN CARGO PÚBLICO PARA QUE CONOZCA LA TOTALIDAD DE LAS NORMAS SUSTANCIALES COMO PROCESALES REFERENTES A SU CARGO O AFINES?

1.19 Esta presunción Iuret et de iuret es base para la imputación Penal, no

obstante, se toma de manera indiscriminada que el “conocimiento“ que

bastaría para dilucidar el dolo sería, en este caso, el conocimiento de las

normas referentes; tomar esta rienda vulneraría el Principio de Presunción

de Inocencia.

2. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA IURIS TANTUM vs. PRESUNCIÓN DE CONOCIMIENTO DE LAS NORMAS IURET ET DE IURET

2.1 Para determinar el contenido de este principio, tomaremos como referencia

la Sentencia de nuestro Tribunal Constitucional, apropósito del recurso de

Agravio Constitucional interpuesto por César Hinostroza Pariachi contra la

resolución expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de

Justicia de Lima, que en el fundamento 6) expresa:

“(…) El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el ordinal “e”,

inciso 24 del artículo 2º de la Constitución, como por el artículo 8.2º de la

Convención Americana sobre Derechos Humanos que disponen,

esencialmente, que toda persona es considerada inocente mientras no se

haya declarado judicialmente su responsabilidad, y cuyo fundamento se

halla tanto en el principio-derecho de dignidad humana (“La defensa de la

persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la

sociedad y del Estado”, artículo 1º de la Constitución), así como en el

principio pro hómine. “

2.2 Cabe resaltar que ha quedado establecido por el Tribunal Constitucional8

“por esta presunción iuris tantum, a todo procesado se le considera

inocente mientras no se pruebe su culpabilidad; vale decir, hasta que no se

exhiba prueba en contrario. Rige desde el momento en que se imputa a

alguien la comisión de un delito, quedando el acusado en condición de

sospechoso durante toda la tramitación del proceso, hasta que se expida

sentencia definitiva”. Por tanto, al constituir una presunción iuris tantum, la

presunción de inocencia puede ser desvirtuada o destruida mediante una

mínima actividad probatoria.

2.3 Contrariamente al argumento sostenido por Nuestro Tribunal

Constitucional, Tanto el Ministerio Público de Tambopata ha pretendido

hacer valer la interpretación – dejando de lado la Presunción de Inocencia

Iuris Tantum – que se presumía que el imputado tenía un conocimiento

basto acerca de los parámetros normativos administrativos

correspondientes a la elaboración del TUPA 2010 de la Dirección Regional

de Salud del Gobierno Regional de Puerto Maldonado. Afirmación que a

todas luces contraviene la presunción de inocencia, puesto que solo les

bastó afirmar que el conocimiento de las normas por parte del imputado es

una presunción Iuret et de Iuret.

8 Sentencia recaída en el Expediente Nº 0618-2005-HC/TC, Fundamento N.º 21).

2.4 No obstante, creemos que para estimar que se conoce las normas, por el

hecho de ostentar un Cargo Público, merece criterios objetivos, los cuales

se deben fijar como jurisprudencia vinculante; con la finalidad de ser

modelo de solución para los posteriores casos similares.

3. LA CONFESIÓN DEL IMPUTADO COMO ELEMENTO SUFICIENTE PARA DAR INICIO A UN PROCESO INMEDIATO.

3.1 El proceso inmediato es una institución especial dentro del Nuevo Código

Procesal Penal, el cual le da la particularidad de llevarse a cabo sin realizar

la etapa intermedia, en virtud de la introducción de este cambio en nuestro

proceso es que nos dirigimos a la Excelentísima Sala Penal de la Corte

Suprema para que se pronuncie sentando jurisprudencia sobre un tema

debatible en el ámbito jurídico.

3.2 Nos presentamos ante su Excelentísima Sala Penal del a Corte Suprema

para que ilustren a la comunidad jurídica respecto de los supuestos para la

aplicación del proceso inmediato; tal y como indica el Código Procesal

Penal del 2004, el Fiscal puede peticionar el proceso inmediato de

presentarse alguno de los siguientes supuestos:

a. Cuando el imputado ha sido sorprendido y detenido en flagrante delito;

o,

b. Cuando el imputado ha confesado la comisión del delito; o,

c. Cuando los elementos de convicción acumulados durante las diligencias

preliminares, y previo interrogatorio del imputado, sean evidentes. (Art.

446| del CCP 2004)

3.3 Los supuestos para la aplicación de esta institución especial es lo que

motiva LA PETICIÓN DE CASAR PARÁMETROS OBJETIVOS PARA

DELIMITAR LA CONFESIÓN QUE FUNDAMENTE EL PROCESO

INMEDIATO; en atención a ello, sostengo que la confesión es una

institución jurídica que requiere la admisión de la comisión del ilícito

imputado, en este extremo, preguntamos cuáles son los parámetros para

determinar la admisión del ilícito por parte del imputado.

3.4 En el presente caso se me abre proceso inmediato fundamentándolo en haber confesado la comisión del delito, preguntamos CUÁLES SON LOS ELEMENTOS NORMATIVOS PARA DETERMINAR LA CONFESIÓN DEL DELITO, acaso basta con la admisión de haber ejecutado una acción y advertir que fue sin conocimiento de su ilicitud, es decir, la admisión de haber cometido la acción sin mediar dolo ¿a ello se le puede tener como confesión?.

3.5 Planteo en la presente que la confesión de un delito debe apreciarse en

base normativa de lo que significa un delito, para ello, se debe tener que la

confesión refiere ADMISIÓN DE UNA ACCIÓN TÍPICA ANTIJURÍDICA Y

CULPABLE, se admite el delito si además de reconocerse la ejecución de

la acción que da origen a la denuncia, se admite la tipicidad, antijuricidad y

culpabilidad de la conducta.

3.6 Entiendo que se tiene por confesión del delito cuando el sujeto imputado ha

reconocido su acción típica antijurídica y culpable; siguiendo la teoría del

delito, se afirma que el delito consta de un tipo objetivo y un tipo subjetivo,

antijuricidad de la conducta y culpabilidad atribuible al autor. Nuestro Título

preliminar PROSCRIBE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA DEL AUTOR,

por tanto, entendemos que nadie es responsable penalmente por ejecutar

una acción, la simple acción no da origen a un delito, en consecuencia, la

admisión de haber realizado una acción NO PUEDE SER EL ELEMENTO

SUFICIENTE PARA DAR SUSTENTO AL PROCESO INMEDIATO.

3.7 La sentencia que resuelve condenando al suscrito basa la incoación del

proceso inmediato en la supuesta confesión hecha por mi persona en virtud

de reconocer haber ejecutado la acción de expedir la Resolución Ejecutiva

Regional 243-2011 que aprueba la modificación TUPA 2010 de la Dirección

Regional de Salud del Gobierno Regional, siendo atribución del Consejo

Regional expedirla; si bien reconozco haber expedido la resolución en

mención, hago la precisión que al momento de realizar la acción por la cual

se me condena, NO TENÍA CONOCIMIENTO RESPECTO A QUE ELLO

ERA ATRIBUCIÓN DEL CONSEJO REGIONAL, reconozco haber

ejecutado la conducta y al mismo tiempo haberlo realizado en

desconocimiento de las atribuciones de mi cargo, por tanto, sin

conocimiento ni voluntad, realizo la acción sin dolo alguno-razón por la

cual- al tomar conocimiento de que ello era ajeno a mi función, declaro nulo

lo expedido en dicha resolución.

3.8 La Fiscalía tomó la admisión que hice respecto a haber expedido la

resolución por ignorancia de mis concretas atribuciones, como elemento

constitutivo de confesión del delito; por ello me dirijo a su Excelentísima

Sala Penal de la Corte Suprema para que SIENTE LOS PARÁMETROS DE

LA CONFESIÓN DEL DELITO COMO SUSTENTO PARA LA INCOACIÓN

DEL PROCESO INMEDIATO, a qué tipo de confesión hace referencia

nuestro novísimo Código Penal, acaso se está materializando la proscrita

responsabilidad objetiva a través de la controvertida norma, la comunidad

jurídica –en especial las Salas que aplicarán esta especial institución del

proceso inmediato- están llamadas a proceder mediando parámetros

objetivos que indique los fundamentos de la confesión del delito como

sustento en la aplicación del proceso inmediato.

3.9 Reafirmo mi postura, en que la confesión del delito implica el

reconocimiento de una acción típica antijurídica y culpable, confesar un

delito implica necesariamente la aceptación de haber realizado un delito y

no el haber realizado una simple acción sin dolo alguno. Nos enseña la

teoría del delito que no basta una acción ni la vulneración objetiva de un

tipo penal, sino que se trata de un complejo proceso que tiene como inicio

un accionar y necesita la vulneración de una norma previa con

conocimiento y voluntad, sumarle la contravención al derecho (antijuricidad)

y que aquello pueda ser imputado a quien cometió la acción, previendo un

llamado de la norma que el sujeto pudo responder y no lo hizo.

4. LA RESOLUCIÓN MATERIA DE GRADO NO SE ENCUENTRA DEBIDAMENTE MOTIVADA AL FUNDAMENTAR SU ALEJAMIENTO DEL ACUERDO PLENARIO 06-2010.

4.1 INEXISTENCIA DE MOTIVACIÓN O MOTIVACIÓN APARENTE

4.1.1 La Resolución Nº 42, emitida por la Sala Superior Mixta y Penal de

Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Madre de Dios no da

cuenta de las razones mínimas que sustentan la decisión o de que no

responde a las alegaciones de las partes del proceso, o porque solo

intenta dar un cumplimiento formal al mandato, amparándose en frases

sin ningún sustento fáctico o jurídico. Se ve inexistencia de motivación

en la resolución casada en los siguientes considerandos:

10° Considerando: dice “(…) sin haber presentado ninguna solicitud

de incorporación o exclusión de piezas procesales, por ende, no se ha

infringido el deber constitucional de motivación de las resoluciones

judiciales (…)”, tal como se puede apreciar de la Resolución Nº 42 que

confirma la sentencia en primera instancia.

4.1.2 Aquí hay una inexistencia de motivación, toda vez que confunde la

resolución en casación, porque donde existe la MOTIVACIÓN es en la decisión de los jueces –en la sentencia- No existe en el

procedimiento administrativo, como aparenta la apelada, para justificar

el resto del 10º considerando.

4.1.3 También hay inexistencia de motivación en el siguiente considerando:

21° Considerando: “(…) No hay arbitrariedad, ni abuso en el hecho, sino incompetencia del órgano funcional (…)” (de las Resolución

Ejecutiva Regional N° 243-2011-GOREMAD-PR)

4.1.4 Con este considerando se prueba de manera indirecta, que la

resolución casada admite que no hubo dolo, sino una simple

incompetencia del órgano funcional, al firmar un documento, que por

incompetencia funcional se puede llegar hasta el grado de culpa, pero

no de dolo, siendo que la Usurpación de funciones requiere

necesariamente el dolo para su consumación, se prueba mediante este

considerando que no está tipificado el delito de usurpación de

funciones, por ello hay inexistencia de motivación.

4.1.5 Asimismo, en el 24° Considerando que indica lo siguiente: “Siendo esto

así, se encuentra acreditada la comisión del delito, así como la

responsabilidad penal del procesado (…)”, sin existir una motivación

considerable para determinar la comisión del delito.

4.2 LA MOTIVACIÓN SUSTANCIALMENTE INCONGRUENTE.

4.2.1 Resulta un imperativo constitucional que los justiciables obtengan de los

órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente de

las pretensiones efectuadas; pues precisamente el principio de

congruencia procesal exige que el juez, al momento de pronunciarse

sobre una causa determinada, no omita, altere o se exceda en las

peticiones ante él formuladas.

4.2.2 El derecho a la debida motivación de las resoluciones obliga a los

órganos judiciales a resolver las pretensiones de las partes de manera

congruente con los términos en que vengan planteadas, sin cometer,

por lo tanto, desviaciones que supongan modificación o alteración del

debate procesal (incongruencia activa). EL DEJAR INCONTESTADAS

LAS PRETENSIONES SOBRE LA NULIDAD ABSOLUTA, tales como:

La sentencia condenatoria se ampara en hechos que no fueron materia de incoación del proceso inmediato ni de la acusación fiscal escrita ni de la disposición de la continuación de la investigación preparatoria, tales como:

Que como presidente del gobierno regional estaba obligado a conocer las normas, sus facultades y obligaciones, sin embargo no haciendo

caso a las normas, que rigen la sociedad y de los funcionarios públicos. (el cual fue modificado por el Fiscal en el Juicio Oral).

y en el caso de autos se puede apreciar que el acusado al no haber tomado acciones contra quienes indica que le hicieron, incurrir en error, se aprecia que el acto fue doloso, mas aun podemos apreciar que frente a los demás funcionarios estos tenía una grado de subordinación frente al acusado. (el cual fue modificado por el Juez Unipersonal).

4.2.3 Estos hechos fueron recogidos en la sentencia condenatoria. Sin

embargo, la Resolución Nº 42, que confirma la sentencia de primera

instancia, señala lo siguiente:

4.2.4 En relación al texto anterior, se puede observar que la resolución que

declara infundado el recurso de apelación interpuesto, no precisa ni

motiva, si realmente los hechos sobre la omisión y no de la acción del

delito que se le imputa, al ser propio de una acción y no una omisión,

eran los mismos por los que se habría iniciado el proceso inmediato,

teniendo en cuenta que el Juez debe jugar de acuerdo los hechos

descritos y tipificados inicialmente en el proceso inmediato.

4.2.5 Es por ello que acudimos a su despacho para que en su oportunidad se

considere si ES POSIBLE ¿TENER POR ACREDITADOS HECHOS U OTRAS CIRCUNSTANCIAS QUE LOS DESCRITOS EN LA ACUSACIÓN ESCRITA?

4.2.6 Además de ello, LA INCLUSIÓN DE OTROS HECHOS EN LA SENTENCIA CONDENATORIA LOS CUALES NO FUERON DESCRITOS EN LA INCOACIÓN DEL PROCESO INMEDIATO, ¿PUEDEN SER CONSIDERADOS SI NO EXISTE NINGÚN CUESTIONAMIENTO POR PARTE DE NINGÚN SUJETO PROCESAL O EL JUEZ DE OFICIO DEBE EVALUARLOS?

4.2.7 Teniendo en cuenta, que es de vital importancia precisar si los hechos

por los cuales se inicia un proceso inmediato y precisamente en base a

un a confesión, es que se da origen a este proceso inmediato, según los

requisitos para iniciar dicho proceso, según lo tipificado en el Código

Procesal Penal del 2004, pueden ser variados sin que el juez los

considere irregulares, toda vez que el sujeto procesal no advirtió

ninguna irregularidad y por ende no presento ningún cuestionamiento.

4.2.8 Nuestro fundamento se basa, es la participación activa que debe tener

el juez en el proceso, y más si es un proceso inmediato, el cual se ha

definido para alivianar la carga procesal y evitar un proceso tedioso,

siempre y cuanto cumplan con los supuestos recogidos en el Código

Procesal Penal. Por tal motivo, solicitamos a su excelentísima Sala

Penal de la Corte Suprema, que considere como doctrina

jurisprudencial, si puede haber una ampliación de los hechos materia de

incoación, más aún si sobre esos hechos es que se ha declarado una

confesión, aceptando la acción más no el delito.

4.2.9 Otro de los puntos, de los cuales no la Resolución N°42, emitida por la

Sala Superior Mixta y Penal de Apelaciones de la Corte Superior de

Justicia de Madre De Dios es el Acuerdo Plenario No.- 06-2010/CJ-116

-punto 07- donde los integrantes de la Sala Transitoria de la Corte

Suprema, establecieron que el Juez Unipersonal o Juez de Juicio, debe

de hacer un control de los medio de prueba antes que inicie el Juicio

Oral.

En la Resolución materia de grado, lo absuelven de la siguiente manera:

4.2.10 En el texto anterior, se aprecia que no se pronuncian por la pretensión

que es solicitar la nulidad absoluta, la cual no puede ser convalidada,

sobre que debió efectuarse un control de pruebas. Es más el auto de

enjuiciamiento no hace mención a las pruebas del Fiscal, simplemente

remite a la acusación escrita.

4.2.11 Habiéndose desnaturalizado el proceso previamente establecido en la

ley, toda vez que no se ha valorado que el proceso penal es inmediato,

donde el Juez Unipersonal, antes del inicio del Juicio Oral, debió de

realizar el control de los medios ofrecidos por las partes. Según lo

ordenado en el Acuerdo Plenario No.- 06-2010 punto “7”.

4.2.12 La cuestión de cuándo la aplicación de una modificación legislativa a las

reglas del proceso judicial puede devenir en arbitraria, por irrazonable o

desproporcionada, es una que el Tribunal Constitucional se ha negado a

establecer en abstracto y con carácter general; y ha reclamado, en

cambio, la necesidad de realizar un análisis en función de cada caso

concreto.

4.2.13 No obstante de ello, la Sala Superior no se pronuncia por esta

pretensión, la cual que se encuentra descrita en la Resolución Nº 42

materia de grado; empero la Sala Superior, no motiva específicamente

sobre la nulidad absoluta, al no haber efectuado un control de los

medios ofrecidos antes del inicio del Juicio Oral, sino por el contrario se

aprecia una motivación vaga y distorsionada a lo que se debió

fundamentar, señalando que por no haber cuestionado las pruebas se

podría advertir que no hubo un control de medios probatorios.

4.2.14 Por tal motivo, SOLICITO A SU ILUSTRE SALA PENAL DE LA CORTE SUPREMA, SE PRECISE UNA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL SOBRE SI EL JUEZ DE OFICIO DEBE EFECTUAR UN CONTROL DE PRUEBAS Y TENER EN CUENTA EL ACUERDO PLENARIO 06-2010, O ESTE CONTROL DE PRUEBAS NO SE PUEDE DAR, TODA VEZ QUE EL PROCESADO NO ADVIRTIO NINGUNA IRREGULARIDAD Y POR ENDE NO CUESTIONO LOS ELEMENTOS PROBATORIOS, ES DECIR ¿SI LAS PARTES NO IMPUGNAN EL JUEZ NO REALIZA UN CONTROL DE PRUEBAS EN EL PROCESO INMEDIATO? POR LO QUE ¿NO ES NECESARIO SEÑALAR LA CONTUNDENCIA, PERTINENCIA Y UTILIDAD?

4.2.15 Igualmente en dicha resolución, no se pronuncian sobre si las pruebas

deben salir del CUADERNILLO JUDICIAL formado, lo cual en el presente caso las p ruebas no salen del cuadernillo judicial, sino salen

de lo mencionado por el Fiscal. Ni tampoco se pronuncio sobre la

actuación de pruebas distintas actuadas en el Juicio Oral.

4.2.16 Empero estas pruebas no han sido correctamente postuladas, ni

identificadas plenamente, tampoco se han mencionado en el auto de

enjuiciamiento, la pertinencia, utilidad y conducencia, que debe de

tener cada una de las pruebas y describe el artículo 351º inciso 5 letra

b) del Código Procesal Penal y sobre estas pretensiones la Sala

Superior no se ha pronunciado en su Resolución Nº 42.

4.2.17 Por tal motivo, solicito a su ilustre Sala Penal de la Corte Suprema, se

considere la presente CASACIÓN EXCEPCIONAL a fin de establecer

doctrina jurisprudencial, respecto a SI LAS PRUEBAS ADMITIDAS,

¿DEBEN ACTUARSE NECESARIAMENTE DEL CUADERNILLO JUDICIAL O ES OPCIONAL? Es decir, si no obran en el cuadernillo

judicial las partes pueden presentarlas al juicio oral. ¿EN CASO QUE LA PRUEBAS NO SE ENCUENTREN EN EL CUADERNILLO JUDICIAL SE DAN POR NO ACTUADAS?

4.2.18 Por otro lado, se puede apreciar la FALTA DE JUSTIFICACIÓN INTERNA. Contradicción en el 17° considerando: “Este Superior

colegiado precisa que es indiscutible la existencia de una relación entre

denegación indebida de pruebas de indefensión, en el caso de análisis

no existe indefensión de relevancia constitucional pues aún existiendo

irregularidad procesal, no se llega a producir efectivo y real menoscabo

de derecho de defensa, bien por que no existe relación entre los hechos

que se querían probar y las pruebas no admitidas o rechazadas, a mas

que no se ha precisado cual es la defensa que no pudo efectuar o el

grado de eficacia de sus elementos de juicio irrebatibles a la luz de la

responsabilidad penal que le es atribuida.”

4.2.19 La Sala entiende que nuestros medios probatorios son tan evidentes

que son indiscutibles. Indica: “Lo indiscutible de la existencia de la

denegación de pruebas de indefensión” pero inmediatamente entra en

una seria contradicción al indicar lo siguiente, sin fundamento “en el

caso de análisis no existe indefensión de relevancia constitucional”,

OBSERVESE ESTA CONSECUENCIA OPUESTA AL ORIGEN de

existencia. Con esta Falta de coherencia narrativa se desvía la

decisión del marco del debate judicial generando indefensión. Primero

indica que es indiscutible la denegación de nuestras pruebas y luego las

niega por no tener relevancia constitucional. Esta seria contradicción

excluye nuestras pruebas al considerarlas nimias y poco valederas a la

Sala, calificándolas despectivamente al indicar que no tienen “relevancia

Constitucional”, sin indicar el motivo de esta irrelevancia al excluir

nuestros medios probatorios, por lo que hay modificación o alteración

del debate procesal.

4.3 FALTA DE MOTIVACIÓN INTERNA DEL RAZONAMIENTO

4.3.1 Invalidez de una inferencia a partir de las premisas que establece

previamente el Juez en su decisión; y, por otro lado, cuando existe

incoherencia narrativa, que a la postre se presenta como un discurso

absolutamente confuso, incapaz de transmitir, de modo coherente, las

razones en las que se apoya la decisión.

4.3.2 De igual modo, el 22° Considerando, señala: “El hecho se consuma con la ejecución del acto funcional que corresponde a otro cargo, sin que se requieran provecho para el autor, ni perjuicio contra la administración pública o consecuencia otra alguna”

4.3.3 Subjetivamente el hecho es doloso, se requiere el dolo directo que

comprende la certeza de estar ejecutando actos funcionales que

corresponden a otro cargo.

4.3.4 Aquí hay una falta de motivación interna del razonamiento, basados en

un error de interpretación, ya que la “ejecución del acto funcional” no

empieza por la firma del documento, sino que comienza con la

ejecución de la “Modificación del TUPA”, que es lo que se ordenaba

para su ejecución. Es claro que una “orden” no es lo mismo que la

“Ejecución” de “esa orden” Esta ejecución en el TUPA nunca se hizo y

por ello nunca hubo esa ejecución del acto funcional como requisito del

delito de usurpación de funciones. Ante esta duda queda el “Indubio Pro

Reo”, ya que la sola firma de un documento no es la ejecución del

mismo, sino mas bien es el Visto Bueno (V°B°) del funcionario, que no

es lo mismo que la Ejecución de lo ordenado, en este caso de análisis

nunca hubo modificación del TUPA que se ordenaba, pues dicha orden

se anuló y no hubo “ejecución del acto funcional”.

4.3.5 En ninguna parte del expediente se ha probado el dolo, y no hay certeza

de que nuestro cliente haya sabido a carta cabal que estaba ejecutando

actos funcionales que corresponden a otro cargo. No se puede privar de

la libertad a alguien por presunciones legales. La presunción “iuret et de

iuret” en el que todas las autoridades deben saber las normas, no

implica necesariamente dolo en nuestro cliente. La presunción legal es

por su naturaleza: SUBJETIVA. El dolo tiene que ser OBJETIVO y

probado. Es decir se quiere probar el dolo mediante una presunción

legal que no corresponde al caso.

4.3.6 Ello se corrobora con lo señalado por el doctor Rojas Vargas, quien

precisa que la función pública como se apunta en la doctrina nacional es

el elemento normativo típico que constituye el contenido u objeto de los

actos ejecutivos de usurpación9.

9 Rojas Vargas, F; Delitos contra la administración pública, cit., p. 462.

4.3.7 Es por tal motivo, que solicito a su excelentísima Sala Penal de la Corte

Suprema, tener en cuenta los argumentos antes señalados en los

cuales la Sala Superior se ha alejado del Acuerdo Plenario Nº 06-2010,

teniendo en cuenta que además de ello la Fiscalía en la audiencia de

apelación contra la sentencia condenatoria, señalo que dicho acuerdo

no es vinculante y que además no es obligatorio, tal como se puede

apreciar en el audio de la audiencia de Apelación de la Sentencia,

llevada a cabo el día 06 de setiembre del presente año.

4.3.8 En consecuencia, la Sala Superior al momento de expedir la Resolución

Nº 42, que confirma la sentencia condenatoria, fundamenta su decisión

en base a los argumentos de la fiscalía en los cuales se aprecia, la

referencia al Acuerdo Plenario Nº 06-2010 como doctrina legal

jurisprudencial no vinculante, recayendo toda motivación en la no

vinculatoriedad de los acuerdos plenarios. Es decir, la Sala Superior

advierte su motivación -al alejarse del Acuerdo Plenario- no en el

sustento del mismo; sino, por el contario, en su no vinculatoriedad al

afirmar que no constituye doctrina jurisprudencial de obligatorio

cumplimiento.

4.3.9 De este modo podemos advertir que su fundamentación vaga no es sino

que una motivación de desvinculación y no una fundamentación del

porque se aparta de lo señalado en el Acuerdo Plenario 06-2010.

POR TANTO:

A usted, señor Presidente, solicito admitir este recurso

y disponer su tramitación conforme a su naturaleza y en su momento la Corte

Suprema de la República, declare fundado el recurso de casación, en

consecuencia fije doctrina jurisprudencial sobre los argumentos esbozados,

ordenándose se declare la nulidad de la resolución venida en grado y, como

consecuencia de ello, se anule la sentencia condenatoria de acuerdo a una

debida fundamentación.

PRIMER OTROSÍ DECIMOS: Que de acuerdo a lo establecido en el artículo

430º inciso 3, Código Procesal Penal del 2004, los funcionarios que se excedan

sobre sus atribuciones y se irroguen competencias sobre la procedencia de la

CASACIÓN EXCEPCIONAL, incurrirán en los delitos de Prevaricato y

Usurpación de la Función Pública, toda vez que la Sala Superior sólo puede

constatar la existencia de fundamentación de la CASACIÓN EXCEPCIONAL.

SEGUNDO OTROSÍ DECIMOS: Se debe tener en cuenta que los funcionarios

o servidores públicos que, en forma arbitraria, obstruyan la procedencia de la

presente casación o suministren de modo incompleto el expediente judicial u

obstaculicen de cualquier manera el cumplimiento de la Ley, incurren en una

falta administrativa y, por lo tanto, son susceptibles de ser sancionados

administrativamente, sin perjuicio de la responsabilidad penal de ser el caso.

Puerto Maldonado, 27 de setiembre de 2012