PROCESSO PENAL

INQUÉRITO POLICIAL STF HC 107.644 (final de 2011): disse ser legal a condução coercitiva de investigado à autoridade policial para

prestar esclarecimentos, ainda que sem mandado de prisão ou estado de flagrância. o Tal julgamento, fundado nos poderes da polícia do art. 144, §4º da CF, é revolucionário. Até porque

no caso em questão, após a oitiva o delegado pediu a prisão preventiva do investigado.

1. CONCEITO DE INQUÉRITO POLICIAL É um procedimento administrativo inquisitório e preparatório, presidido pela autoridade policial consistente

em um conjunto de diligências realizadas com o objetivo de colher elementos de informação quanto à autoria e materialidade do delito, a fim de que o titular da ação penal possa ingressar em juízo.

Investigação preliminar é gênero do qual são espécies: (a) Inquérito policial, (b) Termo Circunstanciado e (c) Peças de Informação. (A denúncia do chamado “mensalão” teve como base somente peças de informação)

Inquérito policial: é atribuição exclusiva do Delegado de Polícia Civil e Federal (art. 144, CF)o O MP busca no STF o direito de presidir investigação própria e não o direito de presidir inquérito

policial. A matéria com repercussão geral reconhecida está sendo discutida em Recurso Extraordinário. (4 x 4)

A polícia federal tem exclusividade na presidência do inquérito quando houver interesse da União, de suas empresas e de suas autarquias públicas (dentro das polícias, só ela pode investigar).

Pessoa com prerrogativa de função: o Delegado de Polícia perde a atribuição de investigar para um Desembargador ou Ministro; a denúncia cabe ao PGJ ou PGR. (lembrando que o recebimento deve ser fundamentado por trata-se de ação originária)

o STJ, STF e TJ/SP: Julgado inconstitucional o dispositivo que impunha a revisão pelo Colégio de Procuradores da determinação de arquivamento pelo Procurador Geral de Justiça ou Procurador Geral da República.

1.1. POLÍCIA JUDICIÁRIA X POLÍCIA INVESTIGATIVA X POLÍCIA ADMINISTRATIVA Polícia judiciária: é a polícia (função policial) que auxilia o poder Judiciário no cumprimento de suas ordens.

Exemplo: quando a polícia civil cumpre mandado judicial, está atuando na condição de polícia judiciária. Polícia investigativa: é a polícia (função policial) que auxilia a apuração de infrações penais e sua autoria. Polícia administrativa: de caráter eminentemente preventivo, visa, com seu papel ostensivo de atuação,

evitar crimes. O Distinção dada pela doutrina, baseada na Constituição Federal, esta sim faz a diferença entre essas

funções policiais, vez que o código utiliza indiscriminadamente o termo polícia judiciária. O artigo 144, §1º, I, fala em apurar infrações penais, já o inciso IV fala exercer, com exclusividade as funções de polícia judiciária da União. Ou seja, notam-se duas funções distintas, previstas em incisos distintos.

O No STJ é usada essa diferenciação, mas no STF não.

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2. NATUREZA JURÍDICA DO INQUÉRITO POLICIAL Inquérito policial é um procedimento administrativo, porque dele não resulta a imposição de sanção.

2.1. VÍCIOS DO INQUÉRITO POLICIAL Tendo em vista a natureza administrativa do inquérito policial, eventuais vícios nele constantes, em regra,

não contaminam o processo a que der origem. Exemplo: crime que deveria ter sido investigado pela polícia federal, mas foi investigado pela polícia civil.

Ora, há uma irregularidade, mas nada que possa contaminar o processo. Assertiva errada Procurador Federal 2010: “embora o inquérito policial tenha natureza de procedimento

informativo, e não de ato de jurisdição, os vícios nele existentes podem contaminar a ação penal subseqüente, com base na teoria norte-americana dos frutos da árvore envenenada, ou fruits of the poisonouss tree”

o As provas objetivas em geral cobram que os vícios do IP não contaminam a ação penal

2.1.1. Exceção a não contaminação Caso o vício do inquérito policial tenha relação à produção de provas ilícitas, a Jurisprudência dos tribunais

entende que é possível sua repercussão ao processo penal. Exemplo: caso o IP tenha como elemento único prova testemunhal obtida via tortura dos interrogados,

haverá clara repercussão no processo penal, vez que será ausente a justa causa que lhe deu início. Exemplo2: o processo criminal contra Daniel Dantas foi anulado, porque a justa causa cingia-se a uma

interceptação telefônica ilegalmente decretada.

2.2. VALOR PROBATÓRIO Serve para dar subsídios ao titular para oferecimento de denúncia ou queixa. Durante o inquérito serão

produzidas provas renováveis, cautelares, periciais e eventualmente antecipadas. Todas essas provas serão apresentadas ao juiz, que aplicará o contraditório frontal as renováveis v.g. testemunha, vítima, perito, assistente técnico. As demais não são repetidas em juízo em regra, podendo apenas haver apuração do modo que foi elaborada, tendo o juiz plena liberdade de levá-las por consideração para formação da convicção.

Exemplo: menina morta asfixiada. É coletado material genético do corpo nas unhas do suspeito. A Polícia consegue calça do suspeito, com autorização da esposa, dentro da qual havia sangue do próprio suspeito. Após exame 99,9% de compatibilidade. Há apenas testemunhas circunstâncias e réu nega, questionando o exame. Ele requer novo exame e na hora da extração do sangue desiste de fornecer o material. Poderia o juiz formar sua convicção com base nessa prova? O juiz formará sua convicção com provas produzidas em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos de informação colhidos na investigação, exceto provas cautelares, antecipadas, irrepetíveis e periciais (art. 155).

Em suma: prova só de inquérito não pode embasar condenação.

2.3. INVESTIGAÇÃO DOS CRIMES MATERIAIS CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA De acordo com a súmula vinculante n 24 do STF, o lançamento definitivo do tributo nos crimes materiais

contra a ordem tributária assume natureza elementar do crime, assim, de acordo com o mesmo tribunal, a pendência de procedimento administrativo-fiscal impede a instauração da ação penal, como também o inquérito policial (STF HC 89.902/2007)

o STF HC 95443: é possível a instauração de inquérito policial antes do encerramento do procedimento administrativo-fiscal quando se mostrar imprescindível para viabilizar a fiscalização.

o STJ, 5ª Turma, HC 148.829 (21/08/2012): Não há nulidade na decretação de medidas investigatórias para apurar crimes autônomos (no caso, formação de quadrilha e falsidade ideológica), conexos ao crime de sonegação fiscal quando o crédito tributário ainda pende de lançamento definitivo.

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Atualização 14.06.2012: não há descaminho sem prévia constituição do crédito tributário - Para o Superior Tribunal de Justiça, o entendimento do STF a respeito dos crimes contra a ordem tributária também se aplica ao crime de descaminho. Logo, não se pode instaurar procedimento investigativo ou dar início a ação penal sem a prévia constituição do crédito tributário. O posicionamento é da Quinta Turma do Tribunal da Cidadania e, de acordo com o Min. Marco Aurélio Bellizze, relator do RHC em questão, ante à similitude entre o descaminho e os crimes contra a ordem tributária, há que se adotar o posicionamento no sentido de que é possível extinguir a punição do descaminho pelo pagamento do tributo. Tudo em razão do que dispõe a Súmula Vinculante nº 24, in verbis: NÃO SE TIPIFICA CRIME MATERIAL CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA, PREVISTO NO ART. 1º, INCISOS I A IV, DA LEI Nº 8.137/90, ANTES DO LANÇAMENTO DEFINITIVO DO TRIBUTO.

3. FINALIDADE DO INQUÉRITO POLICIAL a) Colheita de elementos de informação quanto à autoria e materialidade do delito (opinio delicti)

Os elementos de informação colhidos servirão de fundamento para (a) a proposição da ação penal, seja de ação pública ou privada e (b) decisão do Magistrado, desde que de maneira não exclusiva.

Elementos informativos isoladamente considerados não podem fundamentar uma condenação, porém não devem ser desprezados, podendo se somar à prova produzida em juízo para formar a convicção do Magistrado. (RE 425.734 e 287.658)

Prática penal: o inquérito policial faz parte dos autos da ação penal

b) Servir de base para a decretação de medidas cautelares. Muitas vezes as medidas cautelares são decretadas inclusive na fase de inquérito policial, não havendo

processo. Normalmente não há provas (exceto se já houver provas cautelares, art. 155, caput) na fase de inquérito. Assim, a medida cautelar acaba sendo deferida com base nos elementos de informação.

c) Colheita de provas urgentes Muita vez, a prova que deveria ser produzida durante a instrução criminal, por motivos vários, deve ter seu

momento de produção antecipado para o inquérito policial, tendo em vista a possibilidade de não serem repetíveis ou se perderem.

3.1. ELEMENTOS DE INFORMAÇÃO X PROVAS Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. (Redação Lei nº 11.690/2008)

Fundamento da distinção: a distinção não é oferecida por mera teoria doutrinária; o art. 155, caput oferece a exata diferença entre os termos, ressalvada que a redação é fruto da lei 11.690/08.

Elementos de informação Provas 1. Momento de produção: fase investigatória 1. Momento de produção:

a) em regra na fase judicial.b) excepcionalmente na fase de inquérito (cautelares)

2. Contraditório e ampla defesa não são obrigatórios a) corrente minoritária ao extremo diz que sim. b) ora, a surpresa é fundamental para sua eficiência.

2. Contraditório e ampla defesa obrigatórios ainda que diferidos.

3. Papel do juiz: só deve intervir quando provocado para preservar direitos e garantias individuais e para autorizar a limitação de direitos sujeitos à reserva de jurisdiçãoa) busca domiciliarb) interceptação telefônica

3. Papel do juiz: é imprescindível. Prova só pode assim ser chamada se produzida em sua presença.

a) princípio da identidade física do juiz: o juiz que acompanha a instrução deve, pelo menos em regra, proferir sentença. (art. 399, §2º)

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c) decretação de prisões cautelares. 4. Finalidadea) formar a opinio delictib) servir de amparo para a decretação de cautelares c) formação da convicção do juiz (desde que não de maneira exclusiva)

3.1.1. “Provas cautelares” – art. 155, caput – há risco de desaparecimento do objeto

Provas cautelares são aquelas em que há um risco de desaparecimento do objeto da prova em razão do decurso do tempo, em relação às quais o contraditório será diferido.

Exemplo: interceptação telefônica decretada na fase investigatória. É prova. O contraditório é diferido.

3.1.2. “Provas não repetíveis” – art. 155, caput – impossível pelo desaparecimento da fonte São aquelas que não podem ser novamente coletadas ou produzidas, em virtude do desaparecimento ou

destruição da fonte probatória. Contraditório diferido. Exemplo: exame pericial em crimes cujos vestígios podem desaparecer. (nem todo exame pericial é

irrepetível, p. ex: 1000 t apreendidas será possível novo exame com aquela pequena parte guardada para provar que realmente era cocaína)

3.1.3. “Provas antecipadas” – art. 155, caput – sob contraditório, em momento distinto São aquelas produzidas com a observância do contraditório real, perante a autoridade judiciária, em

momento processual distinto daquele legalmente previsto, ou até mesmo antes do início do processo, em virtude de situação de urgência e relevância. Contraditório não é diferido

O contraditório é real (“contraditório para a prova”)

3.1.3.1. Exemplo: depoimento “ad perpetuam rei memorium” Art. 225. Se qualquer testemunha houver de ausentar-se, ou, por enfermidade ou por velhice, inspirar receio de que ao tempo da instrução criminal já não exista, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, tomar-lhe antecipadamente o depoimento.

Exemplo: testemunha em situação grave de saúde. Para evitar que o delegado colha o depoimento e ele seja considerado mero elemento de informação, ele mesmo representa ao juiz requerendo que a testemunha seja ouvida em presença do promotor, juiz, advogado para que adquira a qualidade de “prova”.

3.2.3.2. Exemplo2: art. 366, CPPArt. 366. Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312. (Redação nº 9.271, de 17.4.1996)

Cuidado: súmula 455 dispõe “A DECISÃO QUE DETERMINA A PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS COM BASE NO ART. 366 DEVE SER CONCRETAMENTE FUNDAMENTADA, NÃO A JUSTIFICANDO UNICAMENTE O MERO DECURSO DO TEMPO.”

4. PRESIDÊNCIA DO INQUÉRITO POLICIAL Fala-se em atribuição e não competência É exclusiva do Delegado Policial Civil ou Federal. Em regra será o delegado do local em que se consumar o delito, ainda que autoridade distinta lavre o auto

de prisão em flagrante, ou que seja o réu encontrado em local distinto daquele em que se consumou o delito.

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A fixação da presidência do inquérito é fixada de acordo com a competência para julgar o delito. Exemplo: crime eleitoral cometido em Campo Grande deve ser investigado pela polícia federal.

Possui o Delegado capacidade postulatória? Pacelli: ainda que não seja amplo, não há que se negar que o CPP atribui capacidade postulatória ao Delegado de Polícia, em especial para requerer diligências cautelares (interceptação telefônica, prisão cautelar, busca e apreensão). Detalhe: essa capacidade postulatória restrita independe de aquiescência do titular da ação penal.

4.1. CRIMES MILITARES 4.1.1. Crime militar de competência da Justiça militar da União

São as próprias forças armadas que irão investigar esse crime Inquérito Policial Militar

4.1.2. Crime militar de competência da Justiça militar dos Estados Própria policial militar ou corpo de bombeiros militar Inquérito Policial Militar Obs: Lembrar do filme tropa de elite 1 – “crime militar”

4.2. CRIME DE COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL A investigação é da policial federal Não havendo polícia federal na cidade, não há ilegalidade nas investigações da polícia civil. A polícia federal tem exclusividade na presidência do inquérito quando houver interesse da União, de suas

empresas e de suas autarquias públicas (dentro das polícias, só ela pode investigar).

4.3. CRIME DE COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ELEITORAL A investigação é da policial federal Não havendo polícia federal na cidade, não há ilegalidade nas investigações da polícia civilObs: lembrar que a justiça eleitoral pertence a União

Polícia Federal e Defensoria Pública da UniãoSão os órgãos que devem atuar fortemente na seara eleitoral. Sempre ressalvada a possibilidade de atuarem as polícias estaduais e defensorias públicas estaduais em sua falta.

4.4. CRIME DE COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL Em regra é a polícia civil Polícia Federal poderá atuar em alguns crimes de competência da Justiça Estadual

4.4.1. 1ª hipótese de atuação da Polícia Federal em crimes de competência da justiça Estadual na CFCF, art. 144, §1º: I - apurar infrações penais contra a ordem política e social ou em detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas, assim como outras infrações cuja prática tenha repercussão interestadual ou internacional e exija repressão uniforme, segundo se dispuser em lei;

Será possível a atuação da Polícia Federal em crime que seja da competência da justiça Estadual quando eles tiverem repercussão interestadual ou internacional e exijam repressão uniforme nos termos da lei. Ora, tal lei existe e é a 10.446/07

4.4.1.1. Lei 10.446/02: Dispõe sobre infrações penais de repercussão interestadual ou internacional que exigem repressão uniforme, para os fins do disposto no inciso I do § 1o do art. 144 da Constituição

Art. 1o Na forma do inciso I do § 1 o do art. 144 da Constituição , quando houver repercussão interestadual ou internacional que exija repressão uniforme, poderá o Departamento de Polícia Federal do Ministério da Justiça, sem

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prejuízo da responsabilidade dos órgãos de segurança pública arrolados no art. 144 da CF, em especial das Polícias Militares e Civis dos Estados, proceder à investigação, dentre outras, das seguintes infrações penais:I – seqüestro, cárcere privado e extorsão mediante seqüestro (arts. 148 e 159 do Código Penal), se o agente foi impelido por motivação política ou quando praticado em razão da função pública exercida pela vítima;II – formação de cartel (incisos I, a, II, III e VII do art. 4 o da Lei n o 8.137, de 27 de dezembro de 1990 ); eIII – relativas à violação a direitos humanos, que a República Federativa do Brasil se comprometeu a reprimir em decorrência de tratados internacionais de que seja parte; eIV – furto, roubo ou receptação de cargas, inclusive bens e valores, transportadas em operação interestadual ou internacional, quando houver indícios da atuação de quadrilha ou bando em mais de um Estado da Federação.Parágrafo único. Atendidos os pressupostos do caput, o Departamento de Polícia Federal procederá à apuração de outros casos, desde que tal providência seja autorizada ou determinada pelo Ministro de Estado da Justiça.Art. 2o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

4.4.2. 2ª hipótese de atuação da Polícia Federal em crimes de competência da justiça Estadual na CFArt. 144 II - prevenir e reprimir o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o contrabando e o descaminho, sem prejuízo da ação fazendária e de outros órgãos públicos nas respectivas áreas de competência;

A constituição Federal expressamente atribui à Polícia Federal a competência para prevenir e reprimir o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, dispensando qualquer manifestação de lei.

4.5. OUTROS TIPOS DE INQUÉRITO Investigação preliminar é gênero do qual são espécies: (a) Inquérito policial, (b) Termo Circunstanciado e (c)

Peças de Informação. (A denúncia do chamado “mensalão” teve como base somente peças de informação)

4.5.1. Inquéritos parlamentares Patrocinados pelas Comissões Parlamentares de inquérito, cujas autoridades remeterão os respectivos

relatórios com a resolução que o aprovar aos chefes do Ministério Público da União ou dos Estados, ou ainda às autoridades administrativas ou judiciais com poder de decisão, conforme o caso, para a prática de atos de sua competência.

STF súmula 397: O PODER DE POLÍCIA DA CÂMARA DOS DEPUTADOS E DO SENADO FEDERAL EM CASO DE CRIME COMETIDO NAS SUAS DEPENDÊNCIAS COMPREENDE, CONSOANTE O REGIMENTO, A PRISÃO EM FLAGRANTE DO ACUSADO E A REALIZAÇÃO DO INQUÉRITO.

4.5.2. Inquérito civil Disciplinado no art. 8º, §1º da Lei 7.347/85, é presidido pelo Ministério Público e objetiva reunir elementos

para a propositura da ação civil pública. Pode perfeitamente embasar ação de âmbito criminal.

4.5.3. Inquéritos por crimes praticados por magistrados ou promotores Pessoa com prerrogativa de função: o Delegado de Polícia perde a atribuição de investigar para um

Desembargador ou Ministro; a denúncia cabe ao PGJ ou PGR. (lembrando que o recebimento deve ser fundamentado por trata-se de ação originária)

o STJ, STF e TJ/SP: Julgado inconstitucional o dispositivo que impunha a revisão pelo Colégio de Procuradores da determinação de arquivamento pelo Procurador Geral de Justiça ou Procurador Geral da República.

Promotor de Justiça investigado: chefe da instituição PGJ ou PGR. Juízo natural do promotor e do juiz: TJ, TRE pelo critério da regionalidade (CF 96, III)

o Cuidado: não responde no TRF, pois o CF, 96, III não admite. E tb art. 108 da CF.

5. CARACTERÍSTICAS DO INQUÉRITO POLICIAL

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5.1. INQUÉRITO POLICIAL É UMA PEÇA ESCRITA Art. 9o Todas as peças do inquérito policial serão, num só processado, reduzidas a escrito ou datilografadas e, neste caso, rubricadas pela autoridade.

5.1.1. Registro eletrônico do inquérito policial?Art. 405, § 1o Sempre que possível, o registro dos depoimentos do investigado, indiciado, ofendido e testemunhas será feito pelos meios ou recursos de gravação magnética, estenotipia, digital ou técnica similar, inclusive audiovisual, destinada a obter maior fidelidade das informações. (Lei nº 11.719, de 2008).

Esta disposição está dentro do capítulo que trata do processo judicial, porém alguns doutrinadores entendem que é plenamente aplicável ao inquérito policial.

5.2. PROCEDIMENTO DISPENSÁVEL Art. 39, § 5o O órgão do Ministério Público dispensará o inquérito, se com a representação forem oferecidos elementos que o habilitem a promover a ação penal, e, neste caso, oferecerá a denúncia no prazo de quinze dias.

Se o titular da ação penal contar com elementos de informação a partir de peças de informação distintas poderá dispensar o inquérito policial.

5.3. PROCEDIMENTO SIGILOSO A surpresa é essencial à eficácia das diligências investigatórias. Crítica: hoje ocorre uma publicidade exagerada nas investigações. A mídia costuma ser informada

antecipadamente das diligências a serem realizadas.

5.3.1. Acesso aos elementos constantes do inquérito policialSÚMULA VINCULANTE Nº 14 É DIREITO DO DEFENSOR, NO INTERESSE DO REPRESENTADO, TER ACESSO AMPLO AOS ELEMENTOS DE PROVA QUE, JÁ DOCUMENTADOS EM PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO REALIZADO POR ÓRGÃO COM COMPETÊNCIA DE POLÍCIA JUDICIÁRIA, DIGAM RESPEITO AO EXERCÍCIO DO DIREITO DE DEFESA.

a) Órgão do Ministério públicob) Advogado: somente quanto os elementos já documentados.Cuidado: somente o advogado do acusado. c) Juiz

5.3.1.1. Instrumentos contra a denegação do acesso a) MS: sempre será possível em nome do advogado (direito líquido e certo do advogado).b) Reclamação: medida morosa, porém cabívelc) HC: sempre que puder resultar, ainda que de modo potencial, prejuízo à liberdade de locomoção será cabível

o HC em nome do paciente.

5.4. PROCEDIMENTO INQUISITORIAL Não é obrigatória a observância do contraditório e da ampla defesa.

5.4.1. Inquérito para expulsão do estrangeiro (lei 6.815/80) É obrigatória a observância do contraditório e da ampla defesa

5.4.2. Manifestações da inquisitoriedadea) Na condução da investigação o Delegado age de ofício. (oficiosidade)b) Os poderes de investigação se concentram nas mãos de uma só pessoa, o Delegado de Polícia.

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c) Ao determinar as diligências necessárias, o Delegado age com discricionariedade, analisando a conveniência e a oportunidade das diligências. Tanto é assim que o art. 14 do CPP prevê que o ofendido e o indiciado podem requerer à autoridade a realização de diligências, que serão realizadas a critério da autoridade.

a. Tal discricionariedade, no entanto, não se aplica às requisições de diligências feitas pelo Ministério Público ou Juiz, art. 13, II do CPP.

d) Não vigoram no inquérito policial os princípios do contraditório e da ampla defesa.a. Nada impede, entretanto, que a defesa participe de determinada diligência, isto é, não há nulidade

em tal conduta; há, sim, possibilidade de atribuir maior valor à prova ou elemento de informação.e) Não é possível argüir-se no inquérito policial a suspeição do Delegado de Polícia, embora o art. 107 do CPP

preveja que o Delegado deve se afastar quando ocorrer motivo legal.f) O assistente técnico não atua na fase investigatória

5.4.3. Inquérito policial e direito de defesa Ainda que não se apliquem os princípios do contraditório e da ampla defesa, há possibilidade de defesa:

o Direito de permanecer caladoo Direito de estar acompanhado de advogado o Direito de não produzir provas contra si mesmo.

Direito de estar acompanhado de advogadoPela própria dicção da expressão, percebe-se que a presença do advogado é dispensável. Devendo a autoridade policial apenas garantir ao preso, na delegacia de polícia, a possibilidade de ser assistido por um.

5.5. PROCEDIMENTO DISCRICIONÁRIO O inquérito é conduzido de maneira discricionária pela autoridade policial, que deve conduzir as

investigações de acordo com as peculiaridades do caso em concreto.

5.5.1. Não tem natureza absoluta Art. 14. O ofendido, ou seu representante legal, e o indiciado poderão requerer qualquer diligência, que será realizada, ou não, a juízo da autoridade.

Ainda que uma leitura superficial tenda à crença de que os poderes da autoridade policial são ilimitados, para os tribunais só é possível o indeferimento de diligências inúteis, protelatórias e desnecessárias.

Cuidado: o delegado não poderá recusar o pedido de exame de corpo de delito.

5.5.2. Rol de diligência do art. 6º e 7º Art. 6o Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá:I - dirigir-se ao local, providenciando para que não se alterem o estado e conservação das coisas, até a chegada dos peritos criminais; II - apreender os objetos que tiverem relação com o fato, após liberados pelos peritos criminais; III - colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias;IV - ouvir o ofendido;V - ouvir o indiciado, com observância, no que for aplicável, do disposto no Capítulo III do Título Vll, deste Livro, devendo o respectivo termo ser assinado por duas testemunhas que Ihe tenham ouvido a leitura;VI - proceder a reconhecimento de pessoas e coisas e a acareações;VII - determinar, se for caso, que se proceda a exame de corpo de delito e a quaisquer outras perícias;VIII - ordenar a identificação do indiciado pelo processo datiloscópico, se possível, e fazer juntar aos autos sua folha de antecedentes;IX - averiguar a vida pregressa do indiciado, sob o ponto de vista individual, familiar e social, sua condição econômica, sua atitude e estado de ânimo antes e depois do crime e durante ele, e quaisquer outros elementos que contribuírem para a apreciação do seu temperamento e caráter.Art. 7o Para verificar a possibilidade de haver a infração sido praticada de determinado modo, a autoridade policial poderá proceder à reprodução simulada dos fatos, desde que esta não contrarie a moralidade ou a ordem pública.

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Não é taxativo; meramente exemplificativo e não vinculativo.

5.6. PROCEDIMENTO INDISPONÍVELArt. 17. A autoridade policial não poderá mandar arquivar autos de inquérito.

O delegado não pode arquivar o inquérito.

5.7. PROCEDIMENTO TEMPORÁRIO Se o investigado está solto, o prazo para a conclusão do inquérito pode ser sucessivamente prorrogado.

5.7.1. Princípio da garantia da razoável duração de processo Entende a doutrina mais moderna que essa garantia se aplica no momento do inquérito policial STJ HC 96.666: o inquérito policial tramitava há sete anos. STJ decidiu que havia infringência à razoável

duração do processo.

5.8. AUTORITARIEDADE Significa que o inquérito policial é conduzido por um órgão pertencente ao Estado, oficial, e que age com

poderes de autoridade pública (por exemplo, para conduzir testemunha coercitivamente).

5.9. OFICIALIDADE O delegado de polícia de carreira, autoridade que preside o inquérito policial, constitui-se em órgão oficial do

Estado (art. 144, §4º da CF)

5.10. DISPENSA A PRESENÇA DO ADVOGADO Dado o caráter administrativo e a inexistência de contraditório, a autoridade policial apenas deve informar

ao preso que lhe é cabível a presença de advogado.

6. FORMAS DE INSTAURAÇÃO DO INQUÉRITO POLICIAL6.1. CRIMES DE AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA

Art. 5o Nos crimes de ação pública o inquérito policial será iniciado:I - de ofício;II - mediante requisição da autoridade judiciária ou do Ministério Público, ou a requerimento do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo.

6.1.1. Instauração de ofício Por conta do princípio da obrigatoriedade, se a autoridade policial toma conhecimento da prática de um

delito é obrigada a instaurar o inquérito policial. Peça inaugural: portaria

6.1.2. Requisição do juiz ou MP Juiz: nada mais estranho do que juiz requisitando inquérito, vez que demonstra tendência a condená-lo. Tal

disposição é fruto do modelo fascista italiano que o inspirou, afinal é de 1942. Na verdade, aceitar tal prática seria aceitar uma violação ao princípio do sistema acusatório.

Peça inaugural: requisição

6.1.2.1. Obrigatoriedade Para prova de MP: o delegado é obrigado a acatar a requisição.

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Para prova de Delegado: não existe hierarquia entre MP e Delegado, quando este atende à requisição atua em conformidade ao princípio da obrigatoriedade da ação penal pública.

6.1.3. Requerimento do ofendido ou de seu representante legal Obrigatoriedade: entende-se que não está a autoridade policial obrigada a instaurar o inquérito policial.

Deve o delegado verificar a procedência das informações. Peça inicial: portaria

6.1.3.1. Indeferimento do requerimento do ofendidoArt. 5º, § 2o Do despacho que indeferir o requerimento de abertura de inquérito caberá recurso para o chefe de Polícia.

Cabe recurso para o chefe de policia Chefe de polícia: delegado geral da polícia civil ou secretário de segurança pública Interessante: melhor para o interessado representar ao MP, pois caso esse requisite a instauração, deverá a

autoridade policial obedecer.

6.1.4. Notícia oferecida por qualquer do povo Art.5º, § 3o Qualquer pessoa do povo que tiver conhecimento da existência de infração penal em que caiba ação pública poderá, verbalmente ou por escrito, comunicá-la à autoridade policial, e esta, verificada a procedência das informações, mandará instaurar inquérito.

Delegado também deve verificar a procedência nas informações Delatio criminis: é a expressão em latim correspondente Nada mais é do que uma notitia criminis realizada por qualquer do povo

6.1.5. Auto de prisão em flagrante delito Peça inaugural: Auto de prisão em flagrante CPPM: se o auto de prisão em flagrante for suficiente para a elucidação do fato, constituirá o próprio

inquérito.

Autoridade coatora para HC1. Inquérito instaurado por Portaria: o Delegado será a autoridade coatora (competência: juiz de 1ª instância)2. Inquérito instaurado por Requisição do MP: o MP será a autoridade coatora (competência: tribunal de justiça) – E não juiz de direito.3. Inquérito instaurado por Requisição do MPF: o MPF será autoridade coatora (competência: TRF)

6.2. CRIMES DE AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA A 5º,§ 4o O inquérito, nos crimes em que a ação pública depender de representação, não poderá sem ela ser iniciado.

Requerimento do ofendido ou seu representante legal; ou Requisição do Ministro da Justiça .

6.3. CRIMES DE AÇÃO PENAL PRIVADA

Art. § 5o Nos crimes de ação privada, a autoridade policial somente poderá proceder a inquérito a requerimento de quem tenha qualidade para intentá-la.

Requerimento do ofendido

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7. NOTITIA CRIMINIS É o conhecimento, espontâneo ou provocado por parte da autoridade policial acerca de um fato delituoso

o O que é “delatio criminis”? Nada mais é do que espécie de notitia criminis Notitia criminis de cognição imediata: ocorre quando a autoridade policial toma conhecimento do delito por

meio de suas atividades rotineiraso Exemplo: enquanto investiga um delito, a autoridade policial toma conhecimento de outro.

Notitia criminis de cognição mediata ou provocada: ocorre quando a autoridade policial toma conhecimento do crime por meio de um expediente escrito.

Notitia criminis de cognição coercitiva: ocorre quando a autoridade policial toma conhecimento do crime através da apresentação de alguém preso em flagrante.

7.1. DELATIO CRIMINIS INQUALIFICADA É VÁLIDA PARA INSTAURAR INQUÉRITO? Tendo em vista ser a denúncia anônima uma realidade inafastável de grande importância (preserva a

integridade da vítima), entende-se que, ainda que por si só não sirva para fundamentar a instauração de um inquérito policial, mas a partir dela a polícia pode realizar diligências preliminares para verificar a veracidade das informações e então instaurar o inquérito policial. (STF HC 99.490) (STJ tem julgados permitindo o uso de denúncia anônima par instaurar Inquérito Policial)

Cuidado: se o documento em questão tiver sido produzido pelo próprio acusado, ou constituir o próprio corpo de delito não haverá vedação a sua utilização para instaurar inquérito policial.

8. IDENTIFICAÇÃO CRIMINAL Identificação fotográfica: é realizada num primeiro momento. Não deve, entretanto, ser a única fonte de

identificação, tendo em vista a possibilidade de manipulação dos dados. Identificação datiloscopia: colheita de impressões digitais É mais segura.

8.1. CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988Art. 5º, o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei;

Antes da CF 88: a identificação criminal era a regra, mesmo que o indivíduo se identificasse civilmente. “Súmula 568 STF: a identificação criminal não constitui constrangimento ilegal, ainda que o indiciado já tenha sido identificado civilmente”, Súmula anterior a CF 88.

Depois da CF 88: a identificação é exceção, cabível somente nas hipóteses previstas em lei.

8.1.1. Evolução das leis de identificação criminal8.1.1.1. Lei 8.069/90 – estatuto da criança e adolescente

Art. 109. O adolescente civilmente identificado não será submetido a identificação compulsória pelos órgãos policiais, de proteção e judiciais, salvo para efeito de confrontação, havendo dúvida fundada.

8.1.1.2. Lei 9.034/95 – lei das organizações criminosas Art. 5º A identificação criminal de pessoas envolvidas com a ação praticada por organizações criminosas será realizada independentemente da identificação civil.

Prevê a identificação criminal compulsória daqueles envolvidos com organizações criminosas. Teve eficácia afastada: durante o vigor da lei 10.054/00

8.1.1.3. Lei 10.054/00 – lei de identificação criminal Trouxe um rol de crimes nos quais seria possível a identificação criminal

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Organizações criminosas: para o STJ, como as atividades de organizações criminosas não estavam no rol, entendia-se que essa lei afastava o art. 5º da lei 9.034/95.

8.1.1.4. Lei 12.037/09 – nova lei de identificação criminala) 1ª consideração

Art. 1º O civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nos casos previstos nesta Lei.

Por força do artigo 1º dessa lei, hoje, a identificação criminal está regulamentada apenas nessa lei: não mais se considera as leis anteriores (ECA, lei 9.034/95 e 10.054/00).

b) 2ª consideração Art. 3º Embora apresentado documento de identificação, poderá ocorrer identificação criminal quando:I – o documento apresentar rasura ou tiver indício de falsificação;II – o documento apresentado for insuficiente para identificar cabalmente o indiciado;III – o indiciado portar documentos de identidade distintos, com informações conflitantes entre si;IV – a identificação criminal for essencial às investigações policiais, segundo despacho da autoridade judiciária competente, que decidirá de ofício ou mediante representação da autoridade policial, do Ministério Público ou da defesa;V – constar de registros policiais o uso de outros nomes ou diferentes qualificações;VI – o estado de conservação ou a distância temporal ou da localidade da expedição do documento apresentado impossibilite a completa identificação dos caracteres essenciais.

Ao contrário da lei 10.054/00, a lei 12.037/09 não trouxe um rol taxativo de delitos em que seria possível a identificação criminal.

Inciso IV: nalgumas situações a colheita da identificação pode ser de fundamental importância para as investigações. Seria uma violação ao direito de não-incriminação? Renato acredita que não, mas inegável que, em sendo encontrada digital no local do crime, a realização de identificação criminal é ato do acusado que lhe é prejudicial, sendo, portanto, protegido pelo direito de não auto-incriminação.

c) 3ª consideração Caso ocorra a absolvição do agente, ou o não-oferecimento de denúncia, é possível a retirada da

identificação fotográfica do inquérito.

9. INCOMUNICABILIDADE DO INDICIADO PRESO Art. 21. A incomunicabilidade do indiciado dependerá sempre de despacho nos autos e somente será permitida quando o interesse da sociedade ou a conveniência da investigação o exigir.Parágrafo único. A incomunicabilidade, que não excederá de três dias, será decretada por despacho fundamentado do Juiz, a requerimento da autoridade policial, ou do órgão do Ministério Público, respeitado, em qualquer hipótese, o disposto no artigo 89, inciso III, do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei nº 5.010, de 30.5.1966)

O CPP autoriza a incomunicabilidade por até 3 dias. “Despacho fundamentado do juiz”: seja por requerimento da autoridade policial ou do órgão do MP,

somente juiz pode decretar a incomunicabilidade. Doutrina majoritária: “nem mesmo durante o estado de defesa é possível a incomunicabilidade” Vicente Greco Filho e Damásio: somente eles defendem a recepção pela CF 1988. Até porque, não há

qualquer prejuízo, vez que a incomunicabilidade não é absoluta, pois permitido o acesso do advogado. Assim, não existe grande restrição a direito fundamental.

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O RDD importa em incomunicabilidade? Não, segundo a doutrina amplamente majoritária

10. INDICIAMENTO Embora haja a expressão “indiciado” no CPP, não há qualquer regramento específico sobre o indiciamento. Conceito: indiciar é atribuir a alguém a prática de determinada infração penal. É a informação ao suposto

autor da infração penal a respeito do fato objeto das investigações. É a cientificação ao suspeito de que ele passa a ser o principal foco do inquérito.

10.1. MOMENTO EM QUE PESSOA TORNA-SE INDICIADA Num primeiro momento, a polícia busca suspeitos (ex: imagens de câmeras de vigilância). A partir disso, são

feitas as investigações. Com a obtenção de maiores elementos de informação, os suspeitos passam a ser indiciados. Com a denúncia do MP, o indiciado passa a ser acusado ou denunciado. Com o trânsito em julgado o denunciado passa a ser réu.

10.2. REQUISITOS PARA INDICIAMENTO a) Indispensável a presença de elementos de informação quanto à autoria e materialidade do delito.

Portanto, para os tribunais, ausentes elementos de informação quanto ao envolvimento do agente é possível a impetração de HC buscando-se o desindiciamento. (STJ HC 43.599)

Indiciamento incorreto traz sim, constrangimento à pessoa. Crítica: é muito difícil não haver qualquer elemento de informação, sempre há alguma testemunha,

depoimento ou documento, ainda que de baixa culpabilidade.

10.3. QUEM PODE SER INDICIADO Em regra, qualquer pessoa pode ser indiciada.

10.3.1. Membros do MP não podem ser indiciados Lei 8.625/93 Art. 41. Constituem prerrogativas dos membros do Ministério Público, no exercício de sua função, além de outras previstas na Lei Orgânica:II - não ser indiciado em inquérito policial, observado o disposto no parágrafo único deste artigo;Parágrafo único. Quando no curso de investigação, houver indício da prática de infração penal por parte de membro do Ministério Público, a autoridade policial, civil ou militar remeterá, imediatamente, sob pena de responsabilidade, os respectivos autos ao Procurador-Geral de Justiça, a quem competirá dar prosseguimento à apuração.

É prerrogativa funcional do membro do MP não ser indiciado pela autoridade policial.

10.3.2. Membros da Magistratura não podem ser indiciados Art. 33 - São prerrogativas do magistrado:Parágrafo único - Quando, no curso de investigação, houver indício da prática de crime por parte do magistrado, a autoridade policial, civil ou militar, remeterá os respectivos autos ao Tribunal ou órgão especial competente para o julgamento, a fim de que prossiga na investigação.

Deputados e senadores 1. Não há nada expresso proibindo seu indiciamento 2. STF em caso concreto (Inquérito 2411): entendeu que senador somente será indiciado com autorização do STF3. Aplicação analógica: se esse é o entendimento para Senadores, deverá ser para outras atividades com foro por prerrogativa de função.

10.4. INDICIAMENTO DIRETO E INDIRETO

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Indiciamento direto: é aquele feito na presença do investigado Indiciamento indireto ou remoto: é aquele feito na ausência do investigado

10.5. INDENIZAÇÃO POR INSTAURAÇÃO INDEVIDA DE INQUÉRITO POLICIAL STJ informativo 337: para fins de indenização por dano moral decorrente de instauração indevida de

inquérito policial, é necessária a comprovação do dano sofrido. O dano não é presumido.

11. CONCLUSÃO DO INQUÉRITO POLICIAL11.1. PRAZO PARA A CONCLUSÃO DO INQUÉRITO POLICIAL11.1.1. Código de processo penal

Réu preso: 10 dias Réu solto: 30 dias

11.1.2. Crimes de competência da justiça federal – lei 5.010 Réu preso: 15 dias prorrogáveis por mais 15 dias Réu solto: 30 dias

11.1.3. Inquérito policial militar Réu preso: 20 dias Réu solto: 40 dias

11.1.4. Lei de drogas – 11.343/06 Réu preso: 30 dias prorrogáveis por mais 30 Réu solto: 90 dias prorrogáveis por mais 90

11.1.5. Crimes contra a economia popular Réu preso: 10 dias Réu solto: 10 dias

11.1.6. Decretação de prisão temporária em crimes hediondos e equiparados Réu preso: 30 dias prorrogáveis por mais 30 .

Obs: para casos normais, será de 5 dias a prisão prorrogáveis por mais 5 dias.Réu preso Réu solto

Regra do CPP 10 dias 30 dias Justiça federal 15 dias (prorrogável por mais 15) 30 dias Inquérito policial militar 20 dias 40 dias Lei de drogas 30 dias (prorrogáveis por mais 30) 90 dias (prorrogáveis por mais 90)Crimes contra a economia popular 10 dias 10 dias Prisão temporária 30 dias (prorrogáveis por mais 30) Não se aplica a quem está solto

11.2. PRORROGAÇÃO DOS PRAZOS PARA CONCLUSÃO DO INQUÉRITO Em se tratando de investigado solto prevalece o entendimento de que é possível a prorrogação dos prazos,

raciocínio que não se aplica ao investigado preso. Razoável duração do processo: em observância a esse princípio, o STF já julgou que a prorrogação indefinida

do inquérito policial é ilegal.

11.3. CONTAGEM DO PRAZO 11.3.1. Investigado solto

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Será prazo processual (art. 798, CPP): exclui-se do início e inclui-se o do fim e cabe prorrogação.

11.3.2. Investigado preso Há controvérsias Prazo penal (art. 10, CP) inclui-se o do início e exclui-se o do fim, além de não se prorrogar para o próximo

dia útil caso encerre-se em dia sem expediente forense. (Defensoria, NUCCI) Prazo processual (art. 798, CPP) exclui-se do início e inclui-se o do fim (MP, Mirabete, Feitosa)

AQUI 8 de 0111.4. RELATÓRIO DA AUTORIDADE POLICIAL

Trata-se de peça com conteúdo eminentemente descritivo, com síntese das diligências realizadas na fase investigatória.

Peça de caráter descritivo: assim, não deve haver julgamento de valor. Dispensabilidade: não é peça indispensável para o início do processo

11.4.1. Crime de drogas – lei 11.343/06 Art. 52. Findos os prazos a que se refere o art. 51 desta Lei, a autoridade de polícia judiciária, remetendo os autos do inquérito ao juízo: I - relatará sumariamente as circunstâncias do fato, justificando as razões que a levaram à classificação do delito, indicando a quantidade e natureza da substância ou do produto apreendido, o local e as condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão, a conduta, a qualificação e os antecedentes do agente; ou

É hipótese em que o delegado deve dar juízo de valor em seu relatório.

11.5. DESTINATÁRIO DO INQUÉRITO POLICIAL11.5.1. CPP: art. 10, §1º

Pela leitura do CPP, o inquérito policial sairia da polícia e iria ao Judiciário, que só então enviaria para o Ministério Público.

11.5.2. Doutrina moderna Resolução 63 do Conselho da Justiça Federal e eventuais resoluções de Tribunais estaduais: concluído o

inquérito policial, este deve ser encaminhado diretamente ao MP, salvo na hipótese em que houver a necessidade de medidas cautelares. Tal medida é motivada pela ineficiência da obrigação de remessa primeiro ao Judiciário para somente após ao MP, visto que somente a ele é que realmente importa receber os autos do inquérito.

12. PROVIDÊNCIAS A SEREM ADOTADAS PELO MEMBRO DO MP APÓS A REMESSA DO INQUÉRITO12.1. OFERECIMENTO DE DENÚNCIA

Quando convencido da existência de indícios suficientes de autoria e materialidade.

12.2. PROMOÇÃO DE ARQUIVAMENTO Quem decide pelo arquivamento é o juiz (será estudado abaixo)

12.3. REQUISIÇÃO DE DILIGÊNCIASArt. 16. O Ministério Público não poderá requerer a devolução do inquérito à autoridade policial, senão para novas diligências, imprescindíveis ao oferecimento da denúncia.

Desde que imprescindíveis ao oferecimento da denúncia: se estiver faltando diligência mínima, não-imprescindível, o promotor denuncia para requisitar a diligência durante a ação penal.

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Lembrando que o art. 129, VIII da CF oferece o poder de requisição ao membro do MP. O MP requisita diretamente à autoridade policial independentemente do juiz. Cuidado: se a informação que o membro do MP deseja estiver sob cláusula de reserva de jurisdição, deverá

o MP requerer ao juiz e não à autoridade policial. (a) interceptação telefônica; (b) busca e apreensão; (c) decretação de prisão.

E a quebra de sigilo de dados telefônicos? Não está sob a cláusula de reserva de jurisdição.o Nova lei de lavagem de capitais (lei 12.683/12) prevê expressamente o acesso do MP aos dados

telefônicos: “Art. 17-B. A autoridade policial e o Ministério Público terão acesso, exclusivamente, aos dados cadastrais do investigado que informam qualificação pessoal, filiação e endereço, independentemente de autorização judicial, mantidos pela Justiça Eleitoral, pelas empresas telefônicas, pelas instituições financeiras, pelos provedores de internet e pelas administradoras de cartão de crédito. (Incluído Lei nº 12.683, de 2012) ”

E a estação rádio base (ERB)? É um instrumento investigatório muito útil hoje. É a possibilidade de determinar a localização aproximada do celular com base na conexão com a estação rádio base. O MP pode ter acesso a essa informação independentemente do Judiciário.

E se o juiz indefere a requisição de diligências feita pelo MP à autoridade policial? Cabe correição parcial, pois é direito do MP obter mais informações para a formação de sua opinio delictis

12.4. PEDIDO DE DECLINAÇÃO DE COMPETÊNCIA (ARQUIVAMENTO INDIRETO) Ocorre quando o MP entende que o juiz perante o qual atua não é dotado de competência para o

julgamento do feito. Exemplo: o promotor estadual recebe inquérito policial e visualiza o crime de moeda falsa. Deverá requerer ao juiz perante o qual oficia a remessa dos autos à Justiça Federal, para que lá seja designado membro do MPF.

o Se o juiz estadual concorda: os autos são enviados à justiça federal.o Se o juiz estadual discorda: não há norma específica, então entende-se a aplicação do 28 do CPP

(remete ao PGJ). E se o membro do MP que receber, posteriormente o inquérito, discordar do arquivamento indireto? Ele

deverá suscitar o conflito de atribuições. OBS: conflito de atribuições entre MPE x MPU é competência do STF.

12.5. SUSCITAÇÃO DE CONFLITO DE COMPETÊNCIAArt. 113. As questões atinentes à competência resolver-se-ão não só pela exceção própria, como também pelo conflito positivo ou negativo de jurisdição.Art. 114. Haverá conflito de jurisdição:I - quando duas ou mais autoridades judiciárias se considerarem competentes, ou incompetentes, para conhecer do mesmo fato criminoso;II - quando entre elas surgir controvérsia sobre unidade de juízo, junção ou separação de processos.

Não se confunde com declinação de competência. No conflito de competência uma outra autoridade jurisdicional já havia se manifestado anteriormente quanto à competência.

Exemplo: o promotor estadual recebe inquérito policial e visualiza o crime de moeda falsa. Os autos dão entrada na Justiça Federal. O juiz federal abre vista ao Procurador da República que entende que não é moeda falsa, e sim estelionato (súmula 73 do STJ). Se o juiz federal entende que é de estelionato, não poderá declinar de sua competência novamente para a Justiça Estadual; deverá suscitar conflito de competência.

o Conflito de competência: é aquele que se estabelece entre duas ou mais autoridades jurisdicionaiso Conflito de atribuições: entre duas ou mais autoridades administrativas em regra órgãos do MP

Espécies de conflito: (a) positivo: os órgãos jurisdicionais se consideram competentes para o julgamento do feito e (b) negativo: os órgãos jurisdicionais se consideram incompetentes para o julgamento do feito.

Art. 114, II: ocorre quando os juízes não entram em acordo quanto à conexão ou continência.

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o Lei de lavagem de capitais: geralmente o crime de lavagem apresenta conexão probatória com o crime antecedente. Quem decidirá sobre essa reunião dos processos ou não é o juiz da lavagem; o outro juízo, entretanto, pode suscitar conflito de competência. “Art. 2º O processo e julgamento dos crimes previstos nesta Lei: II - independem do processo e julgamento das infrações penais antecedentes, ainda que praticados em outro país, cabendo ao juiz competente para os crimes previstos nesta Lei a decisão sobre a unidade de processo e julgamento;”

Até que momento pode ser suscitado o conflito? Há doutrinadores que dizem que somente pode haver suscitação depois do início do processo, mas a posição mais correta é dizer que desde o início das investigações até o trânsito em julgado de eventual sentença condenatória será possível suscitar o conflito.

o Súmula STJ 59: NÃO HÁ CONFLITO DE COMPETÊNCIA SE JÁ EXISTE SENTENÇA COM TRÂNSITO EM JULGADO, PROFERIDA POR UM DOS JUÍZOS CONFLITANTES.

O conflito se estabelece entre dois órgãos judiciários. Poderia o tribunal reconhecer a competência de um terceiro juízo? É possível que terceiro juízo seja reconhecido o competente, ainda que o conflito tenha se estabelecido entre somente dois órgãos.

12.5.1. Julgamento dos conflitos de competência Competência do STF: só julga conflito que envolva tribunal superior Competência do TRF: só julga conflito entre juízes da mesma região (federais, estaduais na função federal e

juízes de juizado) Competência do TJ: só julga conflitos entre juízes estaduais vinculados ao Tribunal Competência do STJ: é muito grande sua competência, por isso é bom afirma que “o resto” será dele.

o Exemplo: conflito entre juiz federal e juiz do trabalho. Juiz federal da 3ª região X juiz de juizado federal de SP: o TRF resolverá (STF RE 590.409: se esses dois juízos

estiverem vinculados ao mesmo tribunal será esse órgão – STJ revogou súmula 348 e editou a 428 no sentido da decisão do STF)

Juiz federal da 3ª região X juiz de juizado federal do Paraná: cuidado, pois nessa hipótese será competência do STJ resolver o conflito de competência.

TJ/SP e juiz estadual de SP: Não há conflito. Quando houver superioridade hierárquica não há conflito. Haverá a chamada “avocatória”, que é utilizada quando o tribunal verifica que um juiz subordinado a ele está usurpando a sua competência.

12.6. SUSCITAÇÃO DE CONFLITO DE ATRIBUIÇÕES É a divergência estabelecida entre órgãos do MP acerca da responsabilidade ativa para a persecução penal.

Para que se possa falar em conflito de atribuições não é possível qualquer manifestação prévia do Poder Judiciário acerca da competência, sob pena de caracterização de conflito de competência.

Exemplo: o procedimento investigatório criminal. É a investigação feita pelo MP, a qual no momento inicial não tramita perante o Poder Judiciário.

12.6.1. Julgamento dos conflitos de atribuições entre os membros do MP MPE/SP x MPE/SP: Procurador-Geral de Justiça de São Paulo MPF/MS x MPM/MS: Procurador-Geral da República (MPM e MPF estão dentro do MPU) MPE/RJ x MPE/ES: (a) será o STF se for real conflito de atribuição (haveria um conflito entre Estados e

União); (b) se trouxer consigo conflito de jurisdição será o STJ. MPF/RJ x MPE/RJ: (a) será o STF se for real conflito de atribuição (haveria um conflito entre Estados e

União); (b) se trouxer consigo conflito de jurisdição será o STJ. o Exemplo: se o juízes apenas se limitaram a enviar os autos um para o outro de acordo com os

pedidos dos membros há conflito de atribuições.

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Há quem diga que nos dois últimos exemplos há um conflito virtual de competência. Haveria um conflito entre um juiz do Estado do Pará e um Juiz Federal do Ceará. É chamado virtual, porque não houve manifestação de ambos os juízos, assim, entendem que a competência seria do STJ (não é a posição que prevalece)É a posição de Pacelli: para ele seria um conflito de competência “virtual”, porque, afinal de contas “a atribuição do Ministério Público exerce-se perante a jurisdição”. Seria somente conflito de atribuições se se relacionasse às funções extrajudiciais do Ministério Público.

E se o crime for de ação penal de iniciativa privada? Quais a medidas a serem tomadas Art. 19. Nos crimes em que não couber ação pública, os autos do inquérito serão remetidos ao juízo competente, onde aguardarão a iniciativa do ofendido ou de seu representante legal, ou serão entregues ao requerente, se o pedir, mediante traslado.

Nessa hipótese o juiz determinará a permanência dos autos em cartório, aguardando a iniciativa do ofendido (para ajuizar a ação penal).Na prática: juiz manda tudo pro MP

12. ARQUIVAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL Natureza jurídica: decisão judicial, ainda que o CPP o trate como mero despacho (art. 67, I). Trata-se de procedimento complexo: existe a promoção de arquivamento, elaborada pelo MP, a ser

apreciada pelo juiz. o Pode o MP retratar-se da promoção de arquivamento? Ainda que por outro membro? STF

respondeu que não, salvo se presentes provas novas. (Pacelli discorda desse posicionamento) Arquivamento de peças de informação e TCO: ainda que pouco tratado pela doutrina, é perfeitamente

possível o arquivamento de peças de informação e de termo circunstancial de ocorrência (art. 76, lei 9.099/95). OBS - Peça de informação: é todo e qualquer conjunto investigatório fora do inquérito policial.

Recurso: em regra é irrecorrível (ver abaixo) Lembrete: é sempre o MP que dá a última palavra, pois caso o PGJ decida pelo arquivamento ou não

arquivamento, após a aplicação do art.28, o juiz deverá obedecer (o MP é o titular da ação)o Inclusive ante o STF, se o PGR decidir pelo arquivamento, assim será feita sua vontade (Pet. 2.509)o Interessante: existe projeto de lei, elaborado por doutrinadores que defendem que o controle da

obrigatoriedade da ação penal ou a decisão pelo arquivamento do inquérito sequer deve passar pelo Judiciário. Projetam um controle interno nos moldes do arquivamento do inquérito civil.

Promovido o arquivamento é cabível a ação penal privada subsidiária? Não, só na hipótese de inércia.o Decadência imprópria: ocorre quando diante da inércia do MP, vê-se inércia do particular durante 6

meses que causa a decadência do direito de entrar com ação penal privada subsidiária da pública.

Posição interessante de Câmara Leal, do Des. Borges de Souza e de Hélio Ivo Angrisani DóriaO artigo 28 do CPP consagra uma indevida invasão nas atribuições judiciárias pelo Ministério Público, pois o direito de decidir é inerente à judicatura e denegá-lo, sob qualquer forma, é violação da lei às prerrogativas judiciárias. Isto é, o poder de ter a última palavra sobre o arquivamento, que foi dado pela lei ao Ministério Público, não passa do poder de julgar sumariamente a realidade história, antes mesmo de haver processo judicial.

12.1. FUNDAMENTOS PARA O ARQUIVAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL Não há previsão expressa no CPP 1ª causa – Ausência de pressupostos processuais ou de condições da ação penal: v.g., falta de

representação ou retratação da representação antes do oferecimento

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2ª causa – Ausência de elementos de informação quanto à autoria e materialidade do delito 3ª causa – Atipicidade, causas excludentes da ilicitude e causas excludentes da culpabilidade.

o Cuidado com a inimputabilidade do art. 26: ele deverá ser denunciado, processado para que ao final lhe seja aplicada sentença absolutória imprópria.

o Dica na vida profissional: não pedir o arquivamento com base em excludentes de ilicitude. É melhor esperar a instrução probatória para aferir sua presença.

o HC 95.211: decidiu fazer coisa julgada formal em situação excepcional/HC 87.395 ainda não concluído, porém será julgado no plenário. (é hipótese de arquivamento com fraude: policial não foi denunciado por estar em legítima defesa, mas depois viu-se que não havia tal excludente)

4ª causa – Causa extintiva da punibilidade: não deve o MP denunciar crimes prescritos ou cujo autor já morreu.

o Mas não seria a causa extintiva da punibilidade hipótese de absolvição sumária? Somente será causa de absolvição sumária do art. 397 do CPP, se ocorrer após o oferecimento da denúncia. Não há como defender que o promotor denuncie crime sabendo da extinção da punibilidade para que o réu seja citado, apresente resposta e somente aí seja reconhecida extinta a punibilidade (fundamento art. 61 do CPP: Art. 61.Em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, deverá declará-lo de ofício.)

12.2. COISA JULGADA NA DECISÃO DE ARQUIVAMENTO A coisa julgada formal é fenômeno endoprocessual, isto é, a decisão tornou-se imutável dentro do processo

em que foi proferida. A coisa julgada material é aquela que se projeta para fora do processo em que foi proferida. E a decisão de arquivamento? Faz coisa julgada formal ou material? Em regra faz coisa julgada material,

salvo na hipótese de (a) ausência dos pressupostos processuais ou das condições da ação e (b) falta de elementos probatórios. OU seja, preenchidos tais requisitos, pode ser proposta a denúncia.

OBS – Lembrar q o STF impede que outro promotor se retrate de promoção de arquivamento já feita, logo faz coisa julgada material.

12.2.1. Certidão de óbito falsa Doutrina minoritária: nada poderia ser feito, por inexistir revisão criminal pro societat. Tribunais Superiores: essa decisão pode ser revogada já que não produz coisa julgada em sentido estrito

(STF HC 84.525). Existe inclusive a possibilidade de revisão criminal pro societat contra decisão de extinção da punibilidade fundada em certidão de óbito falsa.

o Dica da vida prática: não acreditar na certidão que o advogado apresenta. O ideal é requerer diligência para verificar corretamente.

12.3. PROCEDIMENTO DO ARQUIVAMENTO12.3.1. Procedimento na justiça estadual

Promotor de justiça elabora promoção de arquivamento. Juiz concorda: profere decisão judicial arquivando os autos, da qual não cabe recurso. Juiz não concorda: envia os autos do inquérito ao PGJ, exercendo função anômala de fiscal do princípio da

obrigatoriedade da ação penal pública e aplicando o princípio da devolução (art. 28, CPP). O PGJ poderá (a) oferecer a denúncia ele mesmo, (b) requisitar diligências, (c) designar outro órgão do MP para oferecer denúncia – não pode designar o mesmo promotor que requerera o arquivamento – visto sua independência intelectual; o promotor nomeado tem a obrigação de oferecer a denúncia, pois age como “longa manus” do PGJ – (d) insistir no pedido de arquivamento – do qual não poderá o juiz declinar.

o “Promotor do 28”: é um promotor que atua diretamente com o PGJ. 19

o Interessante: o juiz, por meio do artigo 28 exerce uma função anômala de fiscal do princípio da obrigatoriedade. Doutrina moderna critica essa função anômala: o juiz que se recusa a arquivar estaria predisposto a condenar.

Princípio da devolução: significa simplesmente que o juiz, em não concordando com a decisão do MP, remete a decisão ao PGJ. Esse princípio também é aplicado nos casos de: (a) mutatio libeli; (b) recusa injustificada de oferecimento de transação penal ou suspensão condicional do processo.

12.3.2. Procedimento na justiça federal e na justiça comum do DF Na justiça federal e na justiça comum do DF atuam os membros do MPU, respectivamente MPF e MPDFT. Há que se observar a lei complementar 75/93.

12.3.2.1. Procedimento Promoção de arquivamento do procurador da república a ser apreciado pelo juiz federal Juiz federal concorda com a promoção: arquivados os autos do inquérito policial. Juiz federal não concorda: os autos são enviados para a manifestação da Câmara de Coordenação e Revisão

do MPF (2ª Câmara é a que trata de matéria criminal) que possui caráter opinativo, vez que após tal procedimento os autos serão encaminhados ao PGR para a decisão final. (art. 62, IV, LC 75/93)

Obs: lembrar que na justiça federal há um órgão há mais, que a câmara de coordenação e revisão do MPF.

12.3.3. Procedimento do arquivamento na justiça eleitoral Promoção de arquivamento ao juiz eleitoral. Juiz eleitoral concorda com a promoção: arquivados os autos do inquérito policial. Juiz eleitoral não concorda com a promoção: o Código Eleitoral (art. 357, §1º) serão os autos enviados ao

Procurador Regional Eleitoral. o Doutrina majoritária moderna: se o juiz eleitoral não concorda com a moção de arquivamento os

autos deverão ser encaminhados à Câmara de Coordenação e Revisão do MPF, tendo em vista a lei complementar 75/93 ser posterior ao Código Eleitoral.

12.3.4 . Procedimento do arquivamento na justiça militar da união Promotor militar faz a promoção de arquivamento ao juiz auditor. Juiz auditor não concorda com a promoção: MPM também está sujeito à LC 75/93, portanto os autos serão

encaminhados à Câmara de Coordenação e Revisão do MPM e eventualmente a decisão será do Procurador Geral da Justiça Militar.

Juiz auditor concorda com a promoção: o juiz auditor remeterá os autos ao juiz-auditor-corregedor que apreciará o arquivamento.

o Juiz-auditor-corregedor concorda com a promoção: arquivados os autos do IPM o Juiz-auditor-corregedor não concorda com a promoção: existe a previsão legal de interposição de

correição parcial pelo juiz auditor a ser apreciada pelo STM. (Em julgados antigos do STF, já se manifestou no sentido da legalidade desse recurso – HC 74.816. ADI 4153 visa a impugnar tal situação) STM nega provimento: arquivam-se os autos. STM dá provimento: os autos serão encaminhados à Câmara de Coordenação e Revisão do STM para após serem encaminhados ao Procurador Geral da Justiça Militar.

12.3.5. Procedimento do arquivamento nas hipóteses de atribuição originária do PGJ ou PGR

20

Em regra o arquivamento é feito a partir de decisão judicial após promoção formulada pelo MP, porém, nos casos de atribuição originária do PGJ ou PGR não há necessidade de se submeter a análise da decisão de arquivamento ao Poder Judiciário, pois o respectivo tribunal não teria como não acatar a decisão do chefe do MP.

Exceção: hipóteses em que a decisão de arquivamento seja capaz de fazer coisa julgada formal e material, quando então será obrigatória a apreciação do arquivamento pelo tribunal.

Pedido de revisão: ao Colégio de Procuradores cabe julgar pedido de revisão no caso de atribuição originária do PGJ. (é hipótese única de atuação do Colégio como órgão de Execução)

STJ, STF e TJ/SP: Julgado inconstitucional o dispositivo que impunha a revisão pelo Colégio de Procuradores da determinação de arquivamento pelo Procurador Geral de Justiça ou Procurador Geral da República.

12.4. DESARQUIVAMENTO E OFERECIMENTO DE DENÚNCIA Não é o mesmo que oferecimento de denúncia num inquérito que havia sido arquivado. Desarquivamento é

apenas a reabertura das investigações. É uma decisão de natureza administrativa. Requisito para o desarquivamento: bastam “notícias” de provas novas. As provas em si são necessárias

somente para o oferecimento da denúncia e não para o desarquivamento.

12.4.1. “Provas novas” São aquelas que alteram o contexto probatório dentro do qual foi proferida a decisão de arquivamento.

Exemplo: encontrada a 6ª testemunha. Se ela somente repetir o que as outra disseram, não é prova nova; se trouxer informações relevantes, é prova nova.

Súmula 524 STF: NÃO PODE A AÇÃO PENAL ARQUIVADA SER REINICIADA SEM NOVAS PROVAS

Substancialmente novas: é aquela prova que até então estava oculta, v.g., aparecimento do corpo. Formalmente novas: são aquelas que já eram conhecidas, mas que ganharam nova versão, v.g., testemunha

ameaçada que presta depoimento falso.o Ambas autorizam a repropositura da denúncia

12.5. ARQUIVAMENTO IMPLÍCITO X ARQUIVAMENTO INDIRETO1 2.5.1 Arquivamento implícito

Ocorre quando o MP deixa de incluir na denúncia algum correu (subjetivo) ou algum fato investigado (objetivo), sem se manifestar expressamente quanto ao arquivamento. Melhor seria dizer “arquivamento tácito”

Não é admitido pelos Tribunais, devendo o juiz devolver os autos ao MP para que se expresse diretamente sob pena de aplicação do art. 28, CPP

Ação penal privada subsidiária da Pública: não se admite como maneira de “suprir o arquivamento”, pois a APP Subsidiária tem como finalidade atacar a inércia. Em não sendo admitido o arquivamento implícito não há que se dizer inércia.

12.5.2. Arquivamento indireto Nada mais é do que a hipótese do MP deixar de oferecer denúncia por entender que o juízo é incompetente,

requerendo que o juiz remeta os autos ao órgão do MP com atribuições para o caso. Caso o magistrado discorde do pleito ministerial, como não há como obrigar o promotor a oferecer denúncia, restaria, por analogia, invocar o art. 28, remetendo os autos ao Procurador Geral, para que este delibere a respeito.

E se o membro do MP que receber o inquérito discordar do arquivamento indireto? Ele deverá suscitar o conflito de atribuições a ser decidido pelo Chefe da instituição

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12.6. ARQUIVAMENTO EM CRIMES DE AÇÃO PENAL PRIVADA Se o ofendido sabe quem é o autor do delito e pede o arquivamento, tal manifestação deveria ser acolhida

como espécie de renúncia tácita, com a conseqüente extinção da punibilidade. No entanto, se o ofendido não sabe quem é o autor do delito é perfeitamente possível o pedido de arquivamento, preservando-se, assim, o direito de queixa para quando a autoria for identificada.

12.7. IRRECORRIBILIDADE DA DECISÃO DE ARQUIVAMENTO Em regra, incabível recurso contra a decisão de arquivamento. (assim entendem os concursos) Exceção1: recurso de ofício nos crimes contra a economia popular ou contra a saúde pública (Lei 1.521/51) Exceção2: recurso em sentido estrito no caso das contravenções de jogo de bicho e corrida de cavalos fora

do hipódromo (Lei 1.508/51, art. 6º, parágrafo único). Exceção3: correição parcial caso o juiz arquive de ofício. Exceção4: pedido de revisão ao Colégio de Procuradores pelo ofendido nas hipóteses de atribuição originária

do PGJ cabe pedido de revisão do Colégio de Procuradores (lei 8.625/93, art. 12, XI)

12.8. ARQUIVAMENTO DETERMINADO POR JUÍZO INCOMPETENTE18.1. DOUTRINA

Paccelli: o arquivamento determinado por juízo incompetente não pode ser considerado válido. É possível o oferecimento de denúncia perante o juízo competente, porém, simultaneamente deve ser

suscitado um conflito de competência.

18.2. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Para o STF, pouco importa se a decisão foi proferida por juízo incompetente, a decisão de arquivamento é

válida. (HC 94.982)

12.9. TRANCAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL É medida de força que acarreta a extinção do procedimento investigatório. Trata-se de medida de natureza excepcional, somente sendo permitido nas seguintes hipóteses: (a)

manifesta atipicidade formal ou material da conduta delituosa, (b) presença de causa extintiva da punibilidade, (c) ausência de requerimento da vítima, ou seu representante legal ou de requisição do Ministro da Justiça em crimes de ação penal privada ou crimes de ação penal pública condicionada.

Instrumento de trancamento do IP: Habeas Corpus, desde que ao delito seja cominada pena privativa de liberdade.

13. INVESTIGAÇÕES CRIMINAIS A CARGO DO MP Argumento1: é excepcional. O MP não quer usurpar as atribuições das polícias, porém em determinadas

situações o MP tem a atribuição de investigar, v.g. crimes cometidos por policiais e contra a administração pública.

Argumento2: não há violação ao contraditório, não se cria situação de excessiva força ao MP. Os elementos de informação por ele obtidos devem ser confirmados em juízo sob o crivo do contraditório para que possam ser chamados de prova.

Argumento3: teoria dos poderes implícitos. Tem origem no direito norte-americano. Se a Constituição concede uma atividade fim a determinado órgão ou instituição, implícita e simultaneamente também concede a ele todos os meios necessários para a consecução daquele objetivo. A CF diz que o MP é o destinatário final das investigações (é o titular da ação penal pública).

Argumento4: o MP não quer a titularidade do inquérito policial. O instrumento de investigação criminal do MP é o PIC (procedimento de investigação criminal) regulado pela resolução 13 do CNMP.

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o Esse PIC está submetido a controleo O advogado deve ter acesso ao PIC, nos mesmos moldes do inquérito policial.

Argumento5: é realidade em outros países que adotam o sistema acusatório, v.g., EUA, Itália, Chile, Alemanha ou em Portugal.

Argumento6: o Estatuto de Roma (que instituiu o TPI) atribui poderes de investigação ao órgão de acusação. Argumento7: a CF não deu exclusividade às polícias da função investigatória; na verdade, a CF apenas atribui

com exclusividade à polícia federal a atribuição de polícia judiciária da União. Além do que a inexistência de monopólio da função investigativa é inequívoca, v.g., CPI’s, Presidente do Tribunal de Justiça presidindo investigação contra juízes; PGJ presidindo investigação contra promotores.

ARGUMENTOS CONTRÁRIOS ARGUMENTOS FAVORÁVEIS1. A investigação pelo MP atenta contra o sistema acusatório, pois cria um desequilíbrio entre acusação e defesa.

1. A investigação pelo MP não atenta contra o sistema acusatório. Os elementos produzidos pelo MP terão o mesmo valor que aqueles produzidos em um inquérito policial, devendo ser ratificados perante a autoridade judiciária sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

2. O MP pode requisitar diligências e a instauração de inquéritos policiais, mas não pode presidi-los.

2. Teoria dos poderes implícitos: surge no precedente McCulloch vs. Maryland (1819). A constituição ao conceder uma atividade fim a determinado órgão ou instituição, implícita e simultaneamente também lhe concede todos os meios necessários para alcançar esse objetivo.

3. A atividade investigatória é exclusiva da polícia judiciária.

3. A atividade investigatória não é exclusividade da polícia. O art. 4º, § único do CPP desde 1942 prevê competências investigatórias de outras autoridades além da polícia.

4. Não há previsão legal de instrumento para as investigações.

4. Há previsão constitucional e legal (CF art. 129, I; art.7º da lei 8.625/93; inquérito civil – ACP; ECA art. 201, VII)4.1. Instrumento: procedimento investigatório criminal é o instrumento de natureza administrativa e inquisitorial presidido pelo membro do MP com atribuição criminal e terá como finalidade a ocorrência de infrações penais de natureza pública, fornecendo elementos para o oferecimento ou não da denúncia.Resolução 13 do CNMP.

20.1. POSIÇÃO JURISPRUDENCIAL20.1. STJ

Amplamente favorável à possibilidade de investigação pelo MP Súmula 234: a participação de membro do MP na fase investigatória criminal não acarreta seu impedimento

ou suspeição para o oferecimento da denúncia.

20.2. STF Atualmente tem prevalecido a possibilidade de investigação pelo MP Marco Aurélio: contrário HC 91.661: Ellen Gracie faz menção à teoria dos poderes implícitos HC 89.837 HC 94.173

21. CONTROLE EXTERNO DA ATIVIDADE POLICIALArt. 129. São funções institucionais do Ministério Público:VII - exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior;

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Deve ser compreendido como o conjunto de normas que regulam a fiscalização exercida pelo MP, na prevenção, apuração e investigação de fatos delituosos, na preservação dos direitos e garantias dos presos que estejam sob custódia policial e na fiscalização do cumprimento de determinações judiciais. Esse controle decorre do sistema de freios e contrapesos inerentes a um regime democrático e não pressupõe subordinação ou hierarquia.

É uma preocupação crescente dentro dos Ministérios Públicos Brasil afora. Perceba que é função institucional constitucional do Parquet.

“atividade policial”: todas as polícias, incluídas a civil, militar, bombeiros, etc. Resolução 20 do CNMP trata do controle externo (STF não conheceu ADI 4.220 contra essa resolução, por

entender não ser a resolução objeto passível de controle concentrado) O que é o controle externo? É o conjunto de normas que regulamentam a fiscalização exercida pelo

Ministério Público em relação à polícia, na prevenção, apuração e investigação de fatos delituosos; na preservação dos direitos e garantias fundamentais dos presos e na fiscalização do cumprimento das determinações judiciais.

o É um desdobramento inerente do sistema de freios e contrapesos.o Não pressupõe hierarquia e subordinação: aí está a crítica que as polícias fazem a esse controle

(“como que não é meu chefe e me fiscaliza”) Quais as espécies de controle externo? (a) controle difuso é aquele exercido por todos os membros do MP

com atribuição criminal: controle de ocorrências policiais, verificação do cumprimento de prazos de inquéritos policiais, verificação da qualidade do inquérito policial, verificação da destinação de bens apreendidos, propositura de medidas cautelares; (b) controle concentrado é aquele exercido por membros do MP com atribuição específica para o controle externo da atividade policial: ações de improbidade administrativa, ações civis públicas na defesa de interesses difusos, procedimentos investigatórios criminais, termos de ajustamento de conduta, verificação das comunicações de prisão em flagrante.

CONTROLE DIFUSO CONTROLE CONCENTRADO1. É aquele exercido por todos os membros do MP com atribuição criminal, sendo possível a adoção das seguintes medidas:a) controle de ocorrências policiais;b) verificação de prazos de IP;c) verificação da qualidade do IP;d) controle e verificação dos bens apreendidos;e) propositura de medidas cautelares.

1. É aquele exercido através de membros do MP com atribuição específica para o controle externo a) realização de visitas periódicas a repartições policiais;b) ações de improbidade administrativa;c) ações civis públicas na proteção de interesses difusos;d) termos de ajustamento de conduta e recomendações;.e) verificação das comunicações de prisões em flagrante e instauração de procedimentos investigatórios criminais.Resolução 20 do CNMP

A

ÇÃO PENAL Ação penal popular Ação penal adesiva Ação penal secundária Ação pública subsidiária da pública Ação de prevenção penal Ação penal extensiva Ação penal privada personalíssima Ação penal ex officio Decadência imprópria Ação penal acidentalmente privada ou ação penal privada supletiva.

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Ação penal indireta

1. CONCEITO É o direito público subjetivo de pedir ao Estado-juiz a aplicação do Direito objetivo a um caso concreto. A partir do momento em que o Estado retira dos particulares o direito de fazer justiça com as próprias mãos,

ele coloca à disposição mecanismos para ativar sua máquina de punição.

1.1. PREVISÃO CONSTITUCIONALArt. 5º, XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

Princípio da inafastabilidade do Judiciário

2. CONDIÇÕES DA AÇÃO PENAL Apesar de o direito de ação ser abstrato, é necessário o preenchimento de certas condições para o seu

exercício regular. Momento em que são aferidas: essas condições devem ser analisadas pelo juiz por ocasião do oferecimento

da peça acusatória. Ou seja, com o oferecimento da peça acusatória deve o juiz analisar as condições (na prática os juízes recebem todas as peças iniciais).

Condições da ação são também chamadas de condições de procedibilidade.

Qual é o mérito de uma ação penal?a) existência de um fato (materialidade) b) ser este imputável ao acusado (autoria)c) constituir este fato uma ação típica, ilícita e culpável.d) não se encontrar extinta a punibilidade

2.1. CAUSAS DE REJEIÇÃO (antigo não recebimento) DA PEÇA ACUSATÓRIA Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando: (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).I - for manifestamente inepta; (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).II - faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou III - faltar justa causa para o exercício da ação penal. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

O inciso II coloca com causa de rejeição da ação penal a (a) falta de pressuposto processual ou (b) condição para o exercício da ação penal.

Recurso contra rejeição de denúncia: (a) CPP é RESE em 5 dias; (b) 9.099/95 é apelação em 10 dias.

2.2. CARÊNCIA SUPERVENIENTE? Caso o juiz verifique a falta de uma das condições da ação durante o processo caberão medidas várias para

sanar tal defeito. Ressalva à posição de Pacelli, cobrada no MP/MG. Exemplo: denúncia oferecida contra homônimo, porém somente durante o processo percebe-se a

inexistência da condição de legitimidade de parte. Pacelli: verificada ausência de condição durante o processo aplica-se o art. 267, VI do CPC (extinção do

processo sem resolução do mérito.)Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito: (Redação dada pela Lei nº 11.232, de 2005)Vl - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual;

2.3. TEORIA DA ASSERÇÃO

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A presença das condições da ação deve ser analisada pelo juiz com base nos elementos fornecidos na própria peça acusatória, sem a necessidade de aprofundamento probatório.

Exemplo: alguém é acusado de praticar crime. Ao se defender negando a autoria, estará ensejando a análise de provas, portanto deverá ser matéria de instrução processual e não de condições da ação.

2.4. CONDIÇÕES POR ESPÉCIE Condições genéricas: deverão estar presentes em toda e qualquer ação penal. Condições específicas: somente estarão presentes em relação a algumas infrações penais.

2.4.1. Condições Genéricas da Ação Penal2.4.1.1. Possibilidade jurídica do pedido

O pedido deve se referir a uma providência admitida pelo direito objetivo. Exemplo 1: pelo menos em tese (teoria da asserção) o fato narrado na peça acusatória deve referir-se a

conduta típica, ilícita e culpável. o Minha opinião: está errado o exemplo, pois ele disse um exemplo de impossibilidade jurídica da

causa de pedir. Exemplo correto seria o promotor pedir a morte de acusado por furto.o Pacelli: ainda que o MP peça a condenação à morte, o processo não deve ser extinto, pois cabe ao

juiz fazer a emendatio e condenar a pena privativa de liberdade. Mas a lei diz que não deve ser recebida tal acusação.

Exemplo2: denúncia por fato insignificante.

2.4.1.2. Legitimidade ad causam É a pertinência subjetiva da ação.

a) Legitimidade ativa Crimes de ação penal pública (condicionada ou incondicionada): Ministério Público (art. 129, I). Crimes de ação penal privada: o ofendido ou seu representante legal.

Questão MPF 2ª faseTício candidato a deputado federal. Mévio também candidato a deputado federal. Durante a propaganda eleitoral, Tício decide praticar um crime de calúnia contra Mévio, que resolve propor uma queixa-crime contra Tício pela prática do crime do art. 138, CP. De sua opiniãoResposta: crime de calúnia praticado durante a propaganda eleitoral é crime eleitoral, cuja ação penal, em regra, é pública incondicionada. Mévio, portanto, não tinha legitimidade ativa para a ação penal.

b) Legitimidade passiva Provável autor do fato delituoso com mais de 18 anos. Geralmente é uma questão ligada ao mérito, vez que a principal tese de defesa é negação de autoria. Exemplo de ilegitimidade passiva: denúncia contra animal que causou a morte de alguém.

c) Legitimidade da Pessoa Jurídica no Processo Penal Legitimidade ativa da pessoa jurídica: pessoa jurídica pode ser vítima de crime de ação penal privada (ex:

difamação) podendo oferecer queixa crime. Art. 37. As fundações, associações ou sociedades legalmente constituídas poderão exercer a ação penal, devendo ser representadas por quem os respectivos contratos ou estatutos designarem ou, no silêncio destes, pelos seus diretores ou sócios-gerentes

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Legitimidade passiva: os tribunais têm admitido o oferecimento de denúncia em face de pessoas jurídicas pela prática de crimes ambientais, desde que haja a imputação simultânea do ente moral e da pessoa física que atua em seu nome ou benefício (sistema da dupla imputação). STF HC 92.921.

d) Legitimidade ordinária no Processo Penal (art. 6º, CPC) É a regra: alguém age em nome próprio na defesa de interesse próprio É exatamente o que acontece na ação penal pública, vez que o MP é titular da ação penal pública e o direito

de punir é do Estado, mas este colocou o MP como órgão para tutelar tal direito, por isso é ordinária. Afinal de contas lhe é atribuído pela Constituição tal competência.

e) Legitimidade extraordinária no Processo Penal (art. 6º, CPC) Alguém age em nome próprio na defesa de interesse alheio. É excepcional. Exemplo1: ação civil ex delicto proposta pelo MP em favor de vítima pobre. (art. 68, CPP). Enquanto não

houver defensoria pública na comarca é possível que o MP ingresse com ação civil ex delito em favor de vítima pobre, tendo em vista após a 1988 o MP tem a atribuição de defesa apenas dos direitos difusos, coletivos e individuais indisponíveis e não de direitos patrimoniais.

Exemplo2: ação penal de iniciativa privada. O direito de punir pertence ao Estado, que transfere ao ofendido a legitimidade para ingressar em juízo.

Exemplo3: nomeação de curador especial. (art. 33, CPP)

2.4.1.3. Interesse de agir a) Interesse “necessidade”

É presumida em processo penal, porque não há pena sem processo. Scarance: mesmo nos juizados existe necessidade de processo. Exemplo: era com base nesse elemento que se baseavam as promoções de arquivamento nas hipóteses de

prescrição virtual. Hoje não mais possível dada a súmula 438 STJ: É INADMISSÍVEL A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA COM FUNDAMENTO EM PENA HIPOTÉTICA, INDEPENDENTEMENTE DA EXISTÊNCIA OU SORTE DO PROCESSO PENAL.

b) Interesse “adequação” Não tem tamanha importância no processo penal condenatório, pois não há diferentes espécies de ações

penais condenatórias, nas ações não condenatórias sua importância sobressai. Exemplo: HC é adequado somente quando a coação ilegal gerar risco à liberdade de locomoção. Súmula 693 STF: NÃO CABE HABEAS CORPUS CONTRA DECISÃO CONDENATÓRIA À PENA DE MULTA, OU RELATIVA A

PROCESSO EM CURSO POR INFRAÇÃO PENAL A QUE A PENA PECUNIÁRIA SEJA A ÚNICA COMINADA.

c) Interesse “utilidade” Consiste na eficácia da atividade jurisdicional para satisfazer o interesse do autor. Exemplo: pai que esquece filha em carro e ela morre. Não podendo conceder ele o perdão judicial, o MP

pode usar a “utilidade” para evitar o peso do processo sobre esse pai, promovendo o arquivamento entendendo pela aplicação da bagatela imprópria.

2.4.1.4. Justa causa Doutrina majoritária: justa causa é condição da ação penal. Conceito: é o lastro probatório mínimo indispensável para o início de um processo penal. Ratio: a mera instauração de processo penal já um fardo muito grande na esfera da dignidade humana. Por

tal motivo, não se admite a instauração de processos penais sem qualquer fundamentação probatória mínima.

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Exemplo: funcionária do STJ acusava Ministro de assédio sexual. No inquérito havia tão somente a palavra da vítima. STF considerou que não houve justa causa, ainda que a palavra da vítima nos crimes sexuais tenha peso maior do que nos crimes comuns.

2.4.2. Condições Específicas da Ação Penal São necessárias apenas em relação a alguns delitos Exemplo1: representação do ofendido nos casos de ação penal pública condicionada. Exemplo2: requisição do Ministro da Justiça. Exemplo3: laudo pericial nos crimes contra a propriedade material. (art. 525) Exemplo3: laudo preliminar no caso de drogas. Exemplo4: qualidade de militar no crime de deserção.

2.5. CONDIÇÕES DA AÇÃO (CONDIÇÕES DE PROCEDIBILIDADE) X CONDIÇÕES DE PROSSEGUIBILIDADE 2.5.1. Condição de procedibilidade

É uma condição necessária para o início do processo. Exemplo: as condições específicas da ação penal.

2.5.2. Condição de prosseguibilidade Nesse caso o processo já está em andamento e a condição deve ser implementada para que o processo

possa seguir seu curso normal Exemplo1: ver abaixo estupro com violência real após a lei 12.015/09.

2.5.2.1. Exemplo2 Representação nos crimes de lesão corporal leve e lesão corporal culposa. A partir da entrada em vigor da lei

9.099/95 esses crimes passaram a ser de ação penal pública condicionada, assim, estenderam-se tais requisitos aos processos que já estavam em andamento, de modo que a representação tornou-se uma condição de prosseguibilidade.

2.6. CONDIÇÃO DA AÇÃO X CONDIÇÃO OBJETIVA DE PUNIBILIDADE 2.6.1. Condições da ação

Estão relacionadas ao direito processual penal, Conceito: são condições necessárias para o exercício regular do direito de ação. Podem ser genéricas ou específicas. Ausência: sua ausência causa a rejeição da peça acusatória (art. 395, II) ou segundo Pacelli, se ausente

durante o processo haverá a possibilidade de aplicação subsidiária do art. 267, VI, CPC, isto é, extinção processo sem julgamento do mérito.

2.6.2. Condições objetivas de punibilidade (algo exigido pelo legislador para que o fato seja punível, localizada entre o preceito primário e o secundário do tipo, independendo de dolo ou culpa)

Estão relacionadas ao direito penal Conceito: cuida-se de condição exigida pelo legislador para que o fato se torne punível. Essa condição está

localizada entre o preceito primário e secundário da norma penal incriminadora, sendo denominada de condição objetiva, porque independe do dolo ou da culpa do agente.

Ausência: a ausência de condição objetiva de punibilidade impedirá o início da persecução penal. Se verificada ao final do processo haverá uma decisão de mérito.

2.6.2.1. Exemplos

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a) Sentença declaratória da falência: por conta da lei 11.101/05 (art. 180) ela passou a ser condição objetiva de punibilidade, assim, sem seu implemento não pode o estado dar início à persecução penal

b) Decisão final do procedimento administrativo de lançamento nos crimes materiais contra a ordem tributária: de acordo com a doutrina majoritária, pois para o STF não é. a. LFG e STF: entendem ser elementar do crime. Vide súmula vinculante 24: NÃO SE TIPIFICA CRIME

MATERIAL CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA, PREVISTO NO ART. 1º, INCISOS I A IV, DA LEI Nº 8.137/90, ANTES DO LANÇAMENTO DEFINITIVO DO TRIBUTO. Ora, se antes do lançamento não tipifica, antes do lançamento sequer há crime, para que seja analisada a presença de condição objetiva da punibilidade.

Atenção STF HC 95443Julgou ser possível a instauração do inquérito policial antes do encerramento do procedimento administrativo-fiscal quando se mostrar imprescindível para viabilizar a fiscalização (mas vale lembrar que isso é diferente de começar o processo). No caso em concreto houve a recusa da empresa em fornecer documentos indispensáveis à fiscalização da Fazenda estadual, daí que houve a necessidade de formalizar inquérito policial a fim de instrumentalizar o pedido de quebra do sigilo bancário.

Condição de processabilidade Condição objetiva de punibilidade Condição objetiva de prosseguibilidade

Denúncia oferecida PGR contra denunciado Presidente da República (somente por crimes funcionais ele pode ser responsabilizado) é encaminhada ao STF, porém este não poderá recebê-la salvo por autorização de 2/3 da Câmara dos Deputados. Da decisão no juízo de admissibilidade não cabe recurso

(a) decretação da quebra nos crimes falimentares ou homologação do plano judicial ou extrajudicial, (b) Decisão final do procedimento administrativo de lançamento nos crimes materiais contra a ordem tributária:

(a) É a resposta escrita no procedimento ordinário e sumário (sem resposta escrita o processo não prossegue). (b) alegações finais (salvo na 1ª fase do procedimento do júri em que sua apresentação sucinta é considerada tática defensiva)Exemplo: Citação para resposta escrita em processo que versa sobre crime de roubo. O advogado apresenta no 20º dia e não no 10º. O juiz deve receber, pois mera irregularidade, vez que se trata de condição objetiva de prosseguibilidade, e o prazo é impróprio.

Condição da ação Condição objetiva de punibilidadeEstá ligada ao direito processual penal. São condições exigidas pela lei para o exercício regular do direito de ação. (sinônimo de condições de ação)

Está ligada ao direito penal. Cuida-se de condição exigida pelo legislador para que o fato se torne punível. E que está fora do injusto penal. Chama-se condição objetiva, pois independe do dolo ou culpa do agente, estando situada entre o preceito primário e secundário da norma penal incriminadora, condicionando a existência da pretensão punitiva do Estado.

Podem ser de natureza genérica (possibilidade, legitimidade, interesse) e de natureza específica (representação, requisição nos crimes contra a honra do Presidente da República) Ausência de condição de procedibilidade: a) Se o juiz verificar a ausência da condição no momento do oferecimento da peça acusatória: deverá rejeitá-la. b) Se essa ausência for verificada no curso do processo: há doutrinadores que entendem que é possível a extinção do processo sem julgamento do mérito, aplicando-se subsidiariamente o art. 267, VI do CPC. - A ausência dessas condições não acarreta a absolvição

Ausência da condição de punibilidadea) se verificada antes do início do processo: não haverá justa causa para o início da persecução criminal.b) se verificada ao final do processo: acarretará a absolvição do agente.

Exemplos cobrados em prova1. Decisão final no procedimento administrativo nos crimes

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do agente, pois não há análise do mérito. Produz-se coisa julgada formal – removido o vício, nova peça acusatória pode ser oferecida.

materiais tributários.2. Sentença declaratória da falência nos crimes falimentares.

3. CLASSIFICAÇÃO DAS AÇÕES PENAIS CONDENATÓRIAS A classificação toma por base o sujeito que se encontra no pólo ativo da ação penal.

3.1. AÇÃO PENAL PÚBLICA É a ação penal cujo titular é o Ministério Público (art. 129, I, CF). Peça acusatória: denúncia

3.1.1. Ação penal pública incondicionada A atuação do Ministério Público não depende de representação do ofendido ou de requisição do Ministro da

Justiça. Cuidado: para se descobrir qual a ação penal do tipo, é necessário não só estudar o tipo penal, mas também

todas as disposições referentes a ele, como nos crimes contra o patrimônio ou dignidade sexual. Art. 24, § 2o: Seja qual for o crime, quando praticado em detrimento do patrimônio ou interesse da União, Estado e

Município, a ação penal será pública. (Incluído pela Lei nº 8.699, de 27.8.1993)

3.1.2. Ação penal pública condicionada A atuação do MP depende de representação do ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça Tendência: crimes de ação penal privada vêm paulatinamente sendo transformados em ação penal pública

condicionada à representação (ex: estupro).

3.1.3. Ação penal pública subsidiária da pública É a ação intentada por membro do Ministério Público no lugar de outro membro do Ministério Público a

quem originariamente competia a ação penal.

3.1.3.1. Exemplo 1 (LFG): decreto-lei 201/67, no art. 2º, §2º Art. 2º O processo dos crimes definidos no artigo anterior é o comum do juízo singular, estabelecido pelo Código de Processo Penal, com as seguintes modificações: § 2º Se as providências para a abertura do inquérito policial ou instauração da ação penal não forem atendidas pela autoridade policial ou pelo Ministério Público estadual, poderão ser requeridas ao Procurador-Geral da República.

Se o Ministério Público Estadual não agir, o PGR poderá ser provocado para atuar. Não-recepção: a maioria da doutrina entende que tal dispositivo não foi recepcionado pela Constituição,

pois atenta contra a autonomia dos Ministérios Públicos Estaduais. O correto é solucionar o conflito dentro da própria estrutura do MP estadual.

3.1.3.2 Exemplo 2: Código eleitoralArt. 357. Verificada a infração penal, o Ministério Público oferecerá a denúncia dentro do prazo de 10 (dez) dias.§ 3º Se o órgão do Ministério Público não oferecer a denúncia no prazo legal representará contra êle a autoridade judiciária, sem prejuízo da apuração da responsabilidade penal.§ 4º Ocorrendo a hipótese prevista no parágrafo anterior o juiz solicitará ao Procurador Regional a designação de outro promotor, que, no mesmo prazo, oferecerá a denúncia.

Se promotor eleitoral não agir quando deve, o juiz solicitará ao Procurador Regional a designação de outro promotor, que, no mesmo prazo, oferecerá a denúncia.

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3.1.3.3. Exemplo 3: Constituição Federal Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:V-A as causas relativas a direitos humanos a que se refere o § 5º deste artigo; (EC nº 45, de 2004)

É o famoso Incidente de Deslocamento de Competência, criado pela EC 45/04.

3.2. AÇÃO PENAL DE INICIATIVA PRIVADA O estado outorga ao ofendido a possibilidade de ingressar em juízo nos crimes que atingem interesse

essencialmente próprio da vítima. Obs: lembrar que é uma forma de legitimidade extraordinária.

3.2.1. Ação penal privada personalíssima (não confundir com ação penal privada exclusiva) A queixa só pode ser oferecida pelo próprio ofendido, não sendo cabível a sucessão processual (ainda que

com a morte do titular). Se ele morrer, não se aplica o art. 31, CPP: há um único caso de ação penal privada personalíssima, qual seja

o art. 236, CP “induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento para casamento que não seja casamento anterior.”

3.2.2. Ação penal exclusivamente privada É ação penal que só pode ser oferecida pelo próprio ofendido, mas que admite sucessão processual.

3.2.3. Ação penal privada subsidiária da pública Somente é cabível diante da inércia do Ministério Público. (art. 29 CPP). Prazo de decadencial: 6 meses a contar depois de ter se encerrado o prazo para o M.P. oferecer a denúncia.

(art. 38 CPP).

4. PRINCÍPIOS DA AÇÃO PENAL

AÇÃO PENAL PÚBLICA AÇÃO PENAL PRIVADA1. Princípio da inércia da Jurisdição: “ne procedat iudex ex officio”

2. Princípio do “ne bis in idem” processual3. Princípio da intranscendência

4. Princípio da obrigatoriedade 4. Princípio da oportunidade ou conveniência5. Princípio da indisponibilidade 5. Princípio da disponibilidade6. Princípio da divisibilidade??? 6. Princípio da indivisibilidade

4.1. PRINCÍPIO DA INÉRCIA DA JURISDIÇÃO: “NE PROCEDAT IUDEX EX OFFICIO” Ao juiz não se permite dar início a um processo penal condenatório de ofício “condenatório”: nada impede a concessão de ordem de HC de ofício. “Art. 654, § 2o Os juízes e os tribunais têm

competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal.”

Previsão: está previsto implicitamente no art. 129, I, CF. (sistema acusatório penal)

4.1.1. Processo judicialiforme ou ação penal ex officio (diferente da produção de prova de oficio pelo magistrado) CPP, art. 26. A ação penal, nas contravenções, será iniciada com o auto de prisão em flagrante ou por meio de portaria expedida pela autoridade judiciária ou policial.

Não-recepcionado: o processo tinha início a partir de auto de prisão em flagrante ou portaria expedida pelo delegado ou juiz. Era cabível na contravenção penal, homicídio culposo e lesão corporal culposa.

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Obs: mas o juiz poder produzir prova de ofício, isso ainda é possível. 4.2. PRINCÍPIO DO “NE BIS IN IDEM” PROCESSUAL

Ninguém pode ser processado duas vezes pela mesma imputação. Previsão: convenção interamericana de direito humanos art. 80, §4º.

4.3. PRINCÍPIO DA INTRANSCENDÊNCIA A denúncia ou queixa só podem ser oferecidas em face do suposto autor do fato delituoso.

4.4. PRINCÍPIOS EXCLUSIVOS DA AÇÃO PENAL PÚBLICA 4.4.1. Princípio da obrigatoriedade ou da “legalidade processual”

Presentes as condições da ação penal e havendo lastro probatório suficiente o Ministério Público é obrigado a oferecer denúncia.

Esse princípio não tem envergadura constitucional, estando presente apenas no artigo 24 do CPP. Cuidado: a obrigatoriedade é de iniciar a persecução penal. O MP tem plena liberdade para pedir a

absolvição do acusado (e o juiz não é obrigado a absolver) “Art. 385. Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada.”

É obrigado a denunciar ainda que diante de excludentes de ilicitude ou culpabilidade? Nessas hipóteses deverá requerer o arquivamento. É o que prevalece; não deve o membro do MP dar início a processo penal sabendo antemão, com base em um lastro probatório suficiente, que o crime foi praticado em estado de necessidade.

4.4.1.1. Mecanismos de controle do princípio da obrigatoriedadea) Artigo 28 do CPP: juiz não concorda com o pedido de arquivamento do promotor, exercendo uma função

anômala de fiscal do princípio da obrigatoriedade. b) Ação penal privada subsidiária da pública.

4.4.1.2. Exceções ao princípio da obrigatoriedade a) Transação Penal (art. 76 da lei 9.099/95): o MP faz acordo como o ofensor que implicará no não

oferecimento da denúncia. Alguns dizem que nesse artigo haveria o princípio da obrigatoriedade mitigada ou da discricionariedade regrada.

a. Pacelli critica tal princípio da “discricionariedade regrada”: se ao MP não é dado escolher entre livremente qual a solução mais adequada ou conveniente à administração da jurisdição, não há se falar em discricionariedade.

b) Acordo de leniência (art. 35, “c” da lei 8.884/94): Damásio chama de “acordo de doçura” ou “acordo de brandura”. É espécie de delação premiada em crimes contra a ordem tributária. Sua realização impede o oferecimento da denúncia.

c) Termo de ajustamento de conduta nos crimes ambientais: caso haja a reiteração da conduta delituosa, o STF já decidiu que o MP poderá oferecer denúncia (STF HC 92.921).

d) Parcelamento do débito tributário (art. 68 e 69 da lei 11.941/09):

4.4.2. Princípio da indisponibilidade ou indesistibilidadeArt. 42. O Ministério Público não poderá desistir da ação penal.Art. 576. O Ministério Público não poderá desistir de recurso que haja interposto.

O Ministério Público não pode dispor do processo em andamento. Exceção: suspensão condicional do processo do art. 89 da lei 9.099/95.

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Obs: Lembrar que o M.P. pede o arquivamento, mas quem arquiva de verdade pelo arquivamento é o juiz.

4.4.3. Princípio da divisibilidade??? (Na ação publica) STF e STJ: aplica-se o princípio da divisibilidade, significando que o MP pode oferecer denúncia contra alguns

acusados sem prejuízo do prosseguimento das investigações em relação aos demais. Na verdade é uma regra que visa efeitos práticos, para que não enseje a prescrição ou perda do direito

quanto a uns em razão da investigação quanto a outros. Alguns doutrinadores: também se aplica o princípio da indivisibilidade na ação penal pública (Tourinho, Auri

Lopes Jr). O entendimento da indivisibilidade para eles é: havendo lastro probatório o MP é obrigado a oferecer denúncia contra todos os autores do crime

4.5. PRINCÍPIOS EXCLUSIVOS DA AÇÃO PENAL PRIVADA 4.5.1. Princípio da oportunidade ou conveniência

Mediante critérios próprios de oportunidade ou conveniência, o ofendido pode optar pelo oferecimento ou não da queixa-crime.

Aplica-se antes do início do processo. Caso o ofendido não queira exercer seu direito será possível: (a) aguardar a decadência pelo fluxo do prazo

de 6 meses que causará a extinção da punibilidade; (b) renúncia expressa ou tácita para abrir mão do direito de queixa (art. 49 - “ A renúncia ao direito de queixa , em relação a um dos autores do crime, a todos se estenderá”).

4.5.2. Princípio da disponibilidade O querelante pode dispor do processo em andamento: (a) perdão do ofendido que depende de aceitação,

(b) perempção e (c) desistência do processo em virtude de reconciliação no procedimento dos crimes contra a honra de competência do juiz singular: “Art. 522. No caso de reconciliação, depois de assinado pelo querelante o termo da desistência, a queixa será arquivada.”

4.5.3. Princípio da indivisibilidade (atenção só na ação privada e só quanto aos sujeitos) Art. 48. A queixa contra qualquer dos autores do crime obrigará ao processo de todos autores, e o Ministério Público velará pela sua indivisibilidade.Art. 49. A renúncia ao exercício do direito de queixa, em relação a um dos autores do crime, a todos se estenderá.Art. 51. O perdão concedido a um dos querelados aproveitará a todos, sem que produza, todavia, efeito em relação ao que o recusar.

O processo penal de um agente obriga ao processo penal de todos agentes. Cuidado: a indivisibilidade se refere aos autores e não aos fatos. Assim, aquele que é vítima de 2 crimes

distintos, ambos cometidos por “a” e “b”, deve denunciar tanto “a” quanto “b”, sempre, mas não é obrigada a denunciar pelos dois crimes de que foi vítima. (Eficácia objetiva da representação)

4.5.3.1. Consequências do princípio da indivisibilidade a) Renúncia concedida a um dos co-autores estende-se aos demais (Art. 49, CPP)b) Perdão concedido a um dos acusados estende-se aos demais (art. 51, CPP), desde que haja aceitação.

4.5.3.2. Fiscal do princípio da indivisibilidade O Ministério Público é o fiscal do princípio da indivisibilidade (art. 48, CPP) Ao MP não é permitido aditar a queixa para incluir co-autores, pois não tem legitimidade para tanto.

Verificando-se que a omissão do querelante foi voluntária, deve ser reconhecido que houve renúncia

tácita em relação àquele que não foi incluído na queixa, renúncia esta que se estende aos demais.

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Verificando-se que a omissão foi involuntária, deve o Ministério Público requerer a intimação do querelante para que promova o aditamento, sob pena de renúncia tácita ao direito de queixa.

Minoritária (Tourinho, Mirabete e Pacelli): caberá ao MP aditar a queixa, conforme prevê a letra do art. 45, CPP

Obs: - a indivisibilidade é só na ação penal de iniciativa privada.- ela só se refere aos sujeitos, não aos fatos.- por ela, a renúncia ou o perdão a um réu, se estende aos demais.- é fiscalizada pelo M.P. que se constatar violação, deverá verificar se foi involuntária para intimar o

querelante para aditamento, ou voluntária na qual será tida com renuncia tácita a um dos agentes, estendendo aos demais.

5. REPRESENTAÇÃO DO OFENDIDO5.1. CONCEITO

É a manifestação do ofendido ou de seu representante legal no sentido de que possui interesse na persecução penal do fato delituoso.

Forma: para os tribunais não há necessidade de formalismo STF HC 66.122 (ex: exame de corpo de delito em crimes sexuais é manifestação suficiente de que deseja a persecução criminal) STF HC 86058 (requerimento de instauração de inquérito é o bastante para caracterizar a representação do ofendido.)

o FGV 2010: o requerimento do marido não serve como representação.

5.2. NATUREZA JURÍDICA Processos que não estiverem em andamento: será condição de procedibilidade Processos em andamento que passaram de pública incondicionada a pública condicionada: será condição

de prosseguibilidade (ex: leão corporal culposa na lei 9.099/95).

5.3. DESTINATÁRIO DA REPRESENTAÇÃOArt. 39. O direito de representação poderá ser exercido, pessoalmente ou por procurador com poderes especiais, mediante declaração, escrita ou oral, feita ao juiz, ao órgão do Ministério Público, ou à autoridade policial.

Obs: embora a ação será promovida pelo M.P., não é apenas ele o destinatário da representação.

Tanto à (a) autoridade policial, (b) Ministério Público e (c) ao juiz. Doutrina moderna: o ideal, com vistas a preservar o sistema acusatório, é que a representação seja

apresentada somente à autoridade policial ou Ministério Público. Em sendo apresentada ao juiz, que ele não profira juízo de valor.

5.4. TITULARIDADE PARA O OFERECIMENTO DA REPRESENTAÇÃOa) Ofendido com ao menos de 18 anos completos ou seu representante legalb) Ofendido com menos de 18 anos, mentalmente enfermo ou retardado mental por seu representante legal

ou curador especialc) Sucessores do ofendido morto

5.4.1. Ofendido com 18 anos completos ou maisArt. 34. Se o ofendido for menor de 21 e maior de 18 anos, o direito de queixa poderá ser exercido por ele ou por seu representante legal.

A doutrina processual penal acabou cedendo ao Código Civil, afastando o CPP.

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Súmula 594 STF: não tem mais aplicação.

5.4.2. Ofendido com menos de 18 anos, mentalmente enfermo ou retardado mentalAt 33 Se o ofendido for menor de 18 anos, ou mentalmente enfermo, ou retardado mental, e não tiver representante legal, ou colidirem os interesses deste com os daquele, o direito de queixa poderá ser exercido por curador especial, nomeado, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, pelo juiz competente para o processo penal

Representante legal: qualquer pessoa que de alguma forma seja responsável pelo menor. Em não havendo representante legal, ou houver colidência de interesses: será nomeado curador especial,

que não estará obrigado a oferecer representação ou queixa. Deverá realizar o juízo de oportunidade e oferecê-las ou não.

5.4.2.1. A inércia do representante legal pode causar a decadência do direito de queixa e representação?a) 1ª corrente (Mirabete, Capez, Nucci): não, cuidando-se de incapaz, o prazo decadencial não corre. b) 2ª corrente (Pacelli, LFG): sim, a decadência para o representante legal acarreta a extinção da punibilidade,

mesmo que o menor não tenha completado a maioridade. Não há previsão de suspensão ou interrupção do prazo decadencial

5.4.3. Sucessores Art. 24, § 1o No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de representação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão. (Lei nº 8.699, de 27.8.1993)

Com a morte da vítima, desde que não seja a ação penal privada personalíssima, haverá a sucessão processual ao CADI. (alguns doutrinadores acrescentam o companheiro, inclusive Magis/SP 2009) o Renato Brasileiro: o companheiro não pode ser acrescido, pois seria analogia in malam partem, tendo

em vista tratar-se de norma processual substancial, que diminui as possibilidades de não se iniciar a ação penal.

5.4.3.1. Características da sucessão processual A ordem é preferencial (se favorável ao início do processo): Art. 36. Se comparecer mais de uma pessoa com

direito de queixa, terá preferência (1º) o cônjuge, e, em seguida, o parente mais próximo na ordem de enumeração constante do art. 31, podendo, entretanto, qualquer delas prosseguir na ação, caso o querelante desista da instância ou a abandone.

Havendo divergência entre os sucessores, prevalece a vontade daquele que deseja dar início à persecução penal.

O sucessor terá direito ao prazo decadencial restante, contado a partir do conhecimento da autoria.

5.5. PRAZO DECADENCIAL PARA O OFERECIMENTO DA REPRESENTAÇÃO (TAMBÉM À QUEIXA-CRIME)Art. 38. Salvo disposição em contrário, o ofendido, ou seu representante legal, decairá no direito de queixa ou de representação, se não o exercer dentro do prazo de seis meses, contado do dia em que vier a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do art. 29 (subsidiária da pública), do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia.

Prazo: 6 meses Decadência: causa extintiva da punibilidade. Termo inicial: (a) em regra, é o dia em que se conhece a autoria; (b) no caso do crime de ação penal privada

personalíssima (Art. 236), o termo inicial será depois de transitado em julgado a sentença que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento (parágrafo único do art. 236)

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Contagem do prazo de 6 meses: sendo prazo de natureza penal, ocorre de acordo com o art. 10 do CP “o dia do começo inclui-se no cômputo do prazo”

Obs: o prazo seria penal em razão de influir diretamente no jus puniendi, tendo então natureza penal e não processual.

Características do prazo: o prazo é fatal e improrrogável (prescrição, ao contrário possui causas suspensivas e interruptivas)

Art. 41 da Lei de imprensa: “o direito de queixa ou representação prescreverá, se não for exercido dentro de 3 meses da data da publicação ou transmissão”

Importante: prática criminal 1. O pedido de instauração de inquérito policial não interrompe ou suspende o prazo decadencial para o oferecimento da queixa-crime. Como na prática os inquéritos policiais nunca ficam prontos no prazo de 6 meses, será necessário grande cautela do querelante, pois, se sabe quem é autor deve oferecer no prazo, ainda que sem o inquérito, deve protocolar. Se não souber quem é o autor, a partir do término do IP terá o conhecimento, começando dessa data a correr o prazo de 6 meses 2. Queixa protocolada ante juiz incompetente: ainda que perante juízo incompetente não há que se falar em decadência, vez que não há inércia. (é o entendimento contrário ao relativo à prescrição)

5.6. RETRATAÇÃO DA REPRESENTAÇÃOArt. 25. A representação será irretratável, depois de oferecida a denúncia

Retratação: voltar atrás, arrependimento, ou seja, pressupõe o prévio exercício de um direito. Cuidado: pode ser feita até o “oferecimento da denúncia” e não do “recebimento da denúncia”. Retratação da retratação da representação: a maioria da doutrina entende que é possível desde que

respeitado o prazo decadencial.

Exceção: 5.6.1. Lei 11.340/06: lei Maria da penhaArt. 16. Nas ações penais públicas condicionadas à representação da ofendida de que trata esta Lei, só será admitida a renúncia (retratação) à representação perante o juiz, em audiência especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público.

Cuidado: o prazo é distinto, pode haver retratação “antes do recebimento da denúncia” “renúncia”: é termo errado, pois renúncia é não exercer direito. Na verdade, deveria ser retratação.

5.7. EFICÁCIA OBJETIVA DA REPRESENTAÇÃO (OBJETIVIDADE QUANTO AOS SUJEITOS) Caso: “a” faz representação por crime de estupro em 05/04/11 identificando “b” pela autoria do crime. É

realizado o inquérito policial, em que a polícia conclui que ela realmente foi estuprada, porém duas vezes, uma no dia 05/04/11 e no dia 23/03/11. Em relação a esses dois crimes de estupro, “b” esteve acompanhado com “c”.

Pergunta: é possível a denúncia de ambos os crimes? É possível a denúncia contra ambos autores? Resposta: feita a representação contra apenas um dos co-autores, esta se estende aos demais. (lembrar que

aqui é ação penal pública, diferente da ação penal de iniciativa privada com seu principio da indivisibilidade). Feita a representação a somente um fato delituoso, esta não se estende aos demais. (STF RHC 83.009) (NUCCI)

o LFG: não concorda com essa corrente.

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Obs : por isso, acima, no inicio do material havia esta referencia a eficácia objetiva da representação, não se estendendo ao outro fato citado no problema. Obs: A eficácia objetiva da representação na ação penal publica é o inverso da indivisibilidade da ação privada.

6. REQUISIÇÃO DO MINISTRO DA JUSTIÇA É a manifestação da vontade do Ministro da Justiça no sentido de que deseja a persecução penal do quadro

delituoso. Não é sinônimo de ordem: o MP é o titular da ação penal, tendo a requisição natureza jurídica de condição

específica da ação penal da mesma forma que a representação. Prazo (IMPORTANTE): não há prazo decadencial de 6 meses, sujeita-se apenas ao prazo prescricional para o

delito. Retratação da requisição: não há unanimidade na doutrina. (a) Tourinho entende que não é possível, (b)

prevalece, entretanto que é retratável até o oferecimento da denúncia (Feitosa, LFG, Pacelli) Exemplo: crimes contra a honra do Presidente da República e Chefe do Governo estrangeiro.

7. AÇÃO PENAL PRIVADA SUBSIDIÁRIA DA PÚBLICA Também conhecida como (a) ação penal acidentalmente privada; ou (b) ação penal privada supletiva. Status constitucional: “art. 5º, LIX - será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for

intentada no prazo legal;” Cabimento: inércia do MP (logo, não cabe caso o MP requeira o arquivamento) Funciona como um mecanismo de controle do MP. Controle ao principio da obrigatoriedade ou legalidade

processual.

7.1. DELITOS EM RELAÇÃO AOS QUAIS CABE AÇÃO PENAL SUBSIDIÁRIA DA PÚBLICA Ainda que a Constituição Federal não limite seu cabimento, é lógico que seja restrito aos crimes que

possuam ofendido que possa ser individualizado. Exemplo: quem ofereceria a subsidiária num crime de drogas em que o bem protegido é a saúde pública e o

crime é de perigo abstrato?

7.1.1. Exceção 1: Crime previstos no CDC Art. 80. No processo penal atinente aos crimes previstos neste código, bem como a outros crimes e contravenções que envolvam relações de consumo, poderão intervir, como assistentes do Ministério Público, os legitimados indicados no art. 82, inciso III e IV, aos quais também é facultado propor ação penal subsidiária, se a denúncia não for oferecida no prazo legal.

Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente: III - as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este código;IV - as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este código, dispensada a autorização assemblear.

Obs: diferente da legitimação para o M.S. coletivo.

Nos crimes previstos no CDC será possível que as associações de defesa do consumidor e os Procons proponham a queixa-crime subsidiária

7.1.2. Exceção 2: Crimes de falência Art. 184. Os crimes previstos nesta Lei são de ação penal pública incondicionada.

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Parágrafo único. Decorrido o prazo a que se refere o art. 187, § 1o, sem que o representante do Ministério Público ofereça denúncia, qualquer credor habilitado ou o administrador judicial poderá oferecer ação penal privada subsidiária da pública, observado o prazo decadencial de 6 (seis) meses.

A ação privada subsidiária poderá ser oferecida por qualquer credor habilitado ou o administrador judicial

7.2. PRAZO DECADENCIAL PARA O OFERECIMENTO DA QUEIXA SUBSIDIÁRIA OU SUBSTITUTIVA Prazo: 6 meses Termo inicial: contados a partir da inércia do MP (5 dias se acusado preso e 15 se solto). Efeito do transcurso do prazo: o transcurso do prazo de 6 meses não enseja a extinção da punibilidade, pois

o crime em questão é de ação penal pública incondicionada que se sujeita somente ao prazo prescricional. o Chama-se decadência imprópria (decadência de queixa substitutiva em ação penal pública

incondicionada).

7.2.1. Caso prático: 02.05.11 (segunda-feira) os autos do IP contra réu solto vão com vista para o MP, quando se dará a decadência do prazo de queixa substitutiva?

O primeiro dia do prazo será dia 03.05.11 (prazo processual para oferecer a denúncia). Com o réu solto o MP possui 15 dias para o oferecimento da denúncia, assim o dia 17.05.11 (terça-feira) é o último dia do prazo do MP. No dia 18.05.11 está caracterizada a inércia do MP. O prazo começou a fluir no próprio dia 18.05.11 (decadência é prazo penal, inclui o dia do início), e a decadência do direito de queixa substitutiva se dará no dia 17.11.11.

7.3. PODERES DO MP EM AÇÃO PENAL PRIVADA SUBSIDIÁRIA DA PÚBLICAArt. 29. Será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal, cabendo ao Ministério Público aditar a queixa, repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva,(pois não deixou de ser ação publica)intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal.

a) Opinar pela rejeição da peça acusatória (art. 395)b) Aditar a queixa: tanto para incluir co-autores ou outros fatos delituosos como para incluir circunstancias de

tempo ou de lugar (cuidado: o MP não pode incluir co-autores na exclusivamente privada)c) Repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva: se repudiar é obrigado a oferecer a substitutiva.

a. Cuidado: não poderá repudiar para oferecer denúncia mais restrita ou mesmo repudiar para requerer o arquivamento do inquérito (admitir tal prática seria lesar o direito fundamental previsto no art. 5º, LIX)

d) Intervir em todos os termos do processo: a falta de intervenção é causa de nulidade e) Fornecer elemento de prova;f) Interpor recurso;g) Em caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal: chamada “ação penal indireta”

Obs: ação penal indireta é diferente de decadência imprópria. A conseqüência é a mesma, mas o fato causador é diferente.

8. AÇÃO PENAL POPULAR? A doutrina cita dois exemplos de ações penais que qualquer um pode ingressar

8.1. HABEAS CORPUS

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Art. 654, CPP: “O habeas corpus poderá ser impetrado por qualquer pessoa, em seu favor ou de outrem, bem como pelo Ministério Público”.

Não é ação penal condenatória.

8.2. FACULDADE DE QUALQUER CIDADÃO OFERECER DENÚNCIA CONTRA AGENTES POLÍTICOS PELA PRÁTICA DE CRIMES DE RESPONSABILIDADE

Ainda que esse seja um exemplo apresentado pela doutrina penal nacional, tais “crimes de responsabilidade” não são infrações penais, mas infrações político-administrativas.

“denúncia”: ainda que a lei 1.079 diga que os cidadãos podem oferecer denúncia, na verdade é notitia criminis, porém é a partir dela que se inicia o processo, pois não se exige que o PGR ofereça peça inicial acusatória.

9. AÇÃO PENAL ADESIVA9.1. 1ª CORRENTE

No direito alemão é possível que o MP promova a ação penal em crimes de ação penal privada, desde que visualize o interesse público. Nessa hipótese o ofendido pode se habilitar como assistente.

Tourinho, Feitosa

9.2. 2ª CORRENTE A segunda corrente entende que a ação penal adesiva ocorre nos casos de litisconsórcio ativo entre o MP, no

crime de ação penal pública, e o querelante no crime de ação penal privada. Exemplo: 2 crimes praticados em conexão, em que um seja de ação penal pública e ação penal privada.

10. AÇÃO DE PREVENÇÃO PENAL É aquela ajuizada com o objetivo de se aplicar medida de segurança ao inimputável do art. 26, caput

11. AÇÃO PENAL SECUNDÁRIA (diferente da extensiva) Ocorre quando as circunstâncias do caso em concreto modificam a espécie de ação penal. Exemplo: crimes contra a honra, pois em regra é ação penal privada, mas se contra funcionário público ou

contra o Presidente será ação penal condicionada.

12. AÇÃO PENAL E CRIMES 12.1. AÇÃO PENAL NOS CRIMES CONTRA A HONRA

Regra: ação penal de iniciativa privada Crime de injúria real mediante vias de fato: ação penal privada Crime de injúria real de que resulte lesão corporal leve: ação penal pública condicionada Crime de injúria real de que resulte lesão corporal grave: ação penal pública incondicionada Crimes contra a honra de Presidente ou chefe de governo estrangeiro: AP condicionada à requisição Crime contra a honra de funcionário público em razão da função: SÚMULA 714 STF: A LEGITIMIDADE DO

OFENDIDO MEDIANTE QUEIXA E DO MINISTÉRIO PÚBLICO CONDICIONADA À REPRESENTAÇÃO DO OFENDIDO, PARA A AÇÃO PENAL POR CRIME CONTRA A HONRA DE SERVIDOR PÚBLICO EM RAZÃO DO EXERCÍCIO DE SUAS FUNÇÕES O STF em caso concreto: uma vez oferecida a representação incabível a queixa-crime, portanto trata-se

de legitimação alternativa e não concorrente. Crimes contra a honra durante a propaganda eleitoral: ação penal pública incondicionada, pois eleitoral Crimes contra a honra do CPM: ação penal pública incondicionada Injúria racial: antes da 12.033 (vigor: 30.09.09) era ação penal privada, depois ação penal condicionada. (é

quase um racismo, logo é quase incondicionada).

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o Crime de racismo: imprescritível apurado por ação penal incondicionada.

1. Questão: no dia 30.08.09 cidadão foi vítima de injúria racial. O advento da nova lei em 30.09.09. A ação penal é proposta em 30.10.09. Qual a espécie de ação penal? Resposta de Brasileiro: essa mudança repercute do Direito Penal, pois se de ação penal privada, o acusado pode ser beneficiado com três possíveis causas extintivas da punibilidade: (a) decadência, (b) renúncia, (c) perdão e (d) perempção. Assim, a lei 12.033/09 é atinente ao Direito Penal, portanto não se aplica o tempus regit actum, mas sim o da irretroatividade da lei mais gravosa.

12.2. AÇÃO PENAL NOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL

Antes da lei 12.015/09 Depois da lei 12.015/09Regra: ação penal privada Regra: ação pública condicionada. Não retroage para não

retirar a possibilidade de (a) decadência, (b) renúncia, (c) perdão e (d) perempção.Exceções previstas expressamente no CP, em que a ação penal será pública incondicionadaa) Vítima menor de 18 anosb) Hipótese de estupro de vulnerável (217-A)b.1.) menor de 14 anosb.2.) contra pessoa que não possa se defenderb.3.) contra pessoas incapazes.

Vítima pobre: ação penal condicionada, mesmo que houvesse DP na comarca. (STF) - Prova da pobreza: atestado de pobreza, o que gerava problema, pois os advogados provavam que a vítima não era pobre o que gerava decadência por falta de queixa-crime.

Vítima pobre: a lei nova não fala nada, assim segue a regra, que coincidentemente é a mesma do que na lei antiga.

Crime com abuso do poder familiar: ação penal pública incondicionada.

Crime com abuso do poder familiar: a lei nova não fala nada. Assim, deve-se olhar para o caso concreto e ver se é menor de 18 anos ou pessoa vulnerável. (CC 1630: os filhos estão sujeitos ao poder familiar enquanto menores)

Crime cometido mediante o emprego de violência real: ação penal pública incondicionada, mesmo que resultasse apenas lesão corporal leve. - Violência real: emprego de força física sobre o corpo da vítima como forma de constrangimento. - Súmula 608 STF: no crime de estupro praticado mediante violência real, ação penal é pública incondicionada.

Crime cometido mediante o emprego de violência real: como a lei nova não diz nada, entende-se que seguirá a regra, qual seja, ação penal pública condicionada à representação. Súmula 608 STF: não tem mais aplicação

Crime cometido com violência presumida: ação penal privada

Crime cometido com violência presumida: é hipótese de estupro de vulnerável, logo ação penal pública incondicionada.

Crime qualificado pela lesão grave ou morte: ação penal pública incondicionada

Crime qualificado pela lesão grave ou morte: a lei não fala nada. É muito complicado imaginar um crime com resultado morte que dependa de representação (proteção insuficiente ao bem jurídico). Doutrina: a ação penal deve continuar sendo de ação penal pública incondicionada. (ADI 4.301)

12.2.1. Fundamento legal da súmula 608 do STFCódigo Penal, art. 101 - Quando a lei considera como elemento ou circunstâncias do tipo legal fatos que, por si mesmos, constituem crimes, cabe ação pública em relação àquele, desde que, em relação a qualquer destes, se deva proceder por iniciativa do Ministério Público.

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Ação penal extensiva: em um crime de ação penal privada composto por elementos que isoladamente constituem crimes de ação penal pública, opera-se uma extensão da natureza da ação pública.

Crítica à sumula 608: na verdade o crime de estupro não é crime complexo (a conjunção carnal, por si só não é crime), assim o STF aplicou o artigo 101 onde não deveria.

12.2.2. Estupro com violência real: representação do ofendido passou a ser condição de prosseguibilidade? Processo criminal em andamento pela prática de estupro com violência real (lei 12.015/09 de 10 de agosto

de 2009). Até 2005 o crime era de ação penal pública incondicionada (súmula 608 STF), depois tornou-se ação penal pública condicionada.

1ª corrente (boa para MP) (Rogério Sanches): Ao contrário da lei dos juizados que trouxe dispositivo expresso sobre o assunto, a lei 12.015/09 não exigiu a representação para os processos que já estavam em andamento.

2ª corrente (boa para DP): a representação deve funcionar como condição de prosseguibilidade para os processos penais pela prática de estupro com violência real que estavam em andamento quando da entrada em vigor da lei 12.015/09. Norma processual material benéfica retroage.

o Minha opinião: a retroatividade só deve ocorrer se o crime ainda não foi denunciado. Dessa maneira concilia-se o princípio do tempus regit actum e a retroatividade da norma processual material benéfica.

12.3. AP NO CRIME DE LESÃO CORPORAL LEVE COM VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER12.3.1. Ação penal no crime de lesão corporal leve

Lei 9.099/95 Art. 88. Além das hipóteses do Código Penal e da legislação especial, dependerá de representação a ação penal relativa aos crimes de lesões corporais leves e lesões culposas.

A lei 9.099/95 estabelece a ação penal pública condicionada à representação para os crimes de lesão corporal leve.

12.3.2. Dispositivos conflitantes da lei Maria da PenhaArt. 16. Nas ações penais públicas condicionadas à representação da ofendida de que trata esta Lei, só será admitida a renúncia à representação perante o juiz, em audiência especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público.Art. 41. Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995. (não menciona contravenção)

É cabível a representação (art. 16)? Ou não é cabível, tendo em vista a representação nos crimes de lesão corporal leve estar na 9.099/95 (art. 41)?

Atenção para STJ REsp 1.097.042/DF: 3ª seção (junção da 5ª e 6ª turma) decidiu que a ação penal pública é condicionada à representação, para preservar a possibilidade de conciliação do casal.

STJ 6ª turma: também seria cabível suspensão condicional do processo, nos casos da lei Maria da Penha (HC 154.801)

Atenção para STF HC 106.212 (março de 2011): declarada a constitucionalidade do art. 41 da lei Maria da Penha, entendendo-se que não é cabível suspensão condicional do processo

Atenção STF ADI 4424 (09.02.12): os crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher são apurados por ação penal pública incondicionada

13. PEÇA ACUSATÓRIA Denúncia: oferecida pelo MP

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Queixa-crime: (a) ofendido, (b) representante legal, (c) sucessores. Ver aula intensivo II: procedimento comum

14. PROCURAÇÃO DA QUEIXA-CRIMEArt. 44. A queixa poderá ser dada por procurador com poderes especiais, devendo constar do instrumento do mandato o nome do querelante (na verdade é querelado) e a menção do fato criminoso, salvo quando tais esclarecimentos dependerem de diligências que devem ser previamente requeridas no juízo criminal.

A procuração com (c) poderes especiais, além de requisito do art. 44, é imprescindível para evitar uma possível imputação de denunciação caluniosa pelo suposto ofensor.

Deve conter o (a) nome do querelado , (b) menção ao fato delituoso, bastando a indicação ao artigo de lei, Eventuais vícios da procuração podem ser sanados se o querelante assina a queixa com o advogado. Procuração defeituosa: poderá ser corrigida mesmo depois do prazo decadencial de 6 meses, na verdade, os

tribunais aceitam que sejam os vícios sanados a qualquer momento mediante ratificação, inclusive após o decurso do prazo decadencial (STF HC 83.412)

15. PRAZO PARA O OFERECIMENTO DA PEÇA ACUSATÓRIAArt. 46. O prazo para oferecimento da denúncia, estando o réu preso, será de 5 dias, contado da data em que o órgão do Ministério Público receber os autos do inquérito policial, e de 15 dias, se o réu estiver solto ou afiançado. No último caso, se houver devolução do inquérito à autoridade policial (art. 16), contar-se-á o prazo da data em que o órgão do Ministério Público receber novamente os autos.§ 1o Quando o Ministério Público dispensar o inquérito policial, o prazo para o oferecimento da denúncia contar-se-á da data em que tiver recebido as peças de informações ou a representação

Prazo para acusado preso: 5 dias em regra Prazo para acusado solto: 15 dias em regra Queixa estando o acusado preso: deve-se aplicar o mesmo prazo de 5 dias Queixa estando o acusado solto: prazo decadencial de 6 meses contados a partir do conhecimento da

autoria do fato delituoso.

15.1. PRAZOS ESPECÍFICOS PARA OFERECIMENTO DA DENÚNCIA 15.1.1. Lei de drogas

Lei de drogas e acusado preso: 10 dias Lei de drogas e acusado solto: 10 dias

15.1.2. CPM Igual ao CPP

15.1.3. Crimes contra a economia popular Prazo de 2 dias

15.1.4. Crime de abuso de autoridade Prazo de 48h

15.1.5. Crime eleitoral Prazo de 10 dias

15.2. CONSEQUENCIAS DA INÉRCIA DO MPa) Cabimento de ação penal privada subsidiária da pública.

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b) Perda do subsídio: “Art. 801. Findos os respectivos prazos, os juízes e os órgãos do Ministério Público, responsáveis pelo retardamento, perderão tantos dias de vencimentos quantos forem os excedidos. Na contagem do tempo de serviço, para o efeito de promoção e aposentadoria, a perda será do dobro dos dias excedidos.”. Entende-se que não foi recepcionado, por conta da irredutibilidade dos subsídios.

c) Em se tratando de acusado preso, caso o excesso seja abusivo, deve haver o relaxamento da prisão.

16. DENÚNCIA GENÉRICA E CRIMES SOCIETÁRIOS Na hipótese de crime praticado por mais de uma pessoa, a peça acusatória deve descrever o quanto possível

a conduta delituosa de cada um dos agentes. (ex: se dois encapuzados é difícil descrever qual fez o que) “Crimes societários” ou “crimes de gabinete”: são crimes praticados sob o manto protetor de uma pessoa

jurídica. Melhor exemplo são os crimes contra a ordem tributária. Problema: é difícil identificar exatamente o que cada um fez para contribuir com o crime. Conclusão: entendimento antigo era no sentido do cabimento da denúncia genérica, a identificação

ocorreria durante o processo. Hoje prevalece que não é possível o oferecimento de denúncia genérica: a denúncia deve estabelecer o vínculo do administrador ao ato ilícito que lhe está sendo imputado. (STJ HC 171.976) Vinculação Mínima.

16.1. ACUSAÇÃO GENÉRICA X ACUSAÇÃO GERAL (PACELI) Acusação genérica (vários fatos): ocorre quando vários fatos típicos são imputados aos integrantes da

sociedade, de maneira indistinta. Essa acusação genérica viola a ampla defesa. Acusação geral (um fato): ocorre quando um mesmo fato delituoso é imputado a todos os integrantes da

sociedade. Exemplo: todos os sócios de determinada sociedade, no exercício de sua gerência e administração, com poderes de mando e decisão, em data certa, teriam deixado de recolher, “no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontado de pagamento efetuado a segurados, a terceiro” (art. 168-A)

17. CAUSAS EXTINTIVAS DA PUNIBILIDADE RELATIVAS À AÇÃO PENAL EXCLUSIVAMENTE PRIVADA E PRIVADA PERSONALÍSSIMA17.1. RENÚNCIA AO DIREITO DE QUEIXA

Art. 50. A renúncia expressa constará de declaração assinada pelo ofendido, por seu representante legal ou procurador com poderes especiais.Parágrafo único. A renúncia do representante legal do menor que houver completado 18 (dezoito) anos não privará este do direito de queixa, nem a renúncia do último excluirá o direito do primeiro.

Conceito: é o ato unilateral e voluntário por meio do qual a pessoa legitimada abre mão do seu direito de queixa. Esta não chega a ser proposta.

É um desdobramento do princípio da oportunidade ou conveniência Extraprocessual: a renúncia ao direito de queixa se dá antes do início do exercício do direito de queixa. É ato unilateral: independe de aceitação. Renúncia ao direito de representação? Em regra não cabe, salvo na hipótese de composição civil dos danos

da lei 9.099/95

17.1.1. Espécies de renúncia Renúncia expressa: é aquela feita por declaração inequívoca. Renúncia tácita: é a prática de ato incompatível com a vontade de processar.

o Ex: convidar o autor do delito para ser padrinho de casamento

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Recebimento de indenização (art. 104, § único do CP)Via de regra Não implica em renúncia tácita, salvo no âmbito dos juizados, pois constitui composição civil dos danos.

17.1.2. Renúncia X princípio da indivisibilidadeArt. 49. A renúncia ao exercício do direito de queixa, em relação a um dos autores do crime, a todos se estenderá.

Por conta do princípio da indivisibilidade, renúncia concedida a um dos co-autores estende-se aos demais.

Obs: lembrando que de certa forma se aceita a renuncia nas ações penais publicas, visto a exceção da transação civil nos juizados implicando renúncia tácita e também quando o Ministério Público não ajuíza ação penal nos casos de transação penal, tac, acordo de leniência e parcelamento tributário.

17.2. PERDÃO DO OFENDIDO (já há processo iniciado) É o ato bilateral e voluntário por meio do qual o querelante, no curso do processo resolve não prosseguir

com a demanda, perdoando o acusado com a conseqüente extinção da punibilidade. (endoprocessual) Momento: só pode ser oferecido no curso do processo. (CESPE 2004, pg 534: não cabe após o trânsito em

julgado da sentença condenatória) Cabível: ação penal exclusivamente privada e ação penal privada personalíssima

17.2.1. Características Depende de aceitação: é o contrário da renúncia. Endoprocessual: somente pode ser concedido durante o processo até o trânsito em julgado. Código Penal

“Art. 106, § 2º - Não é admissível o perdão depois que passa em julgado a sentença condenatória.”

17.2.2. Perdão do Ofendido X Perdão judicial Ambos perdões são causas extintivas da punibilidade (art. 107, CP), porém não se confundem.

17.2.3. Princípio da indivisibilidadeArt. 51. O perdão concedido a um dos querelados aproveitará a todos, sem que produza, todavia, efeito em relação ao que o recusar.

Tendo em vista que deve ser aceito, é possível que apenas alguns querelados sejam perdoados. A exigência da lei é que aproveitem todos, ou seja, todos devem ter a oportunidade de aceitá-lo.

17.2.4. Perdão expresso ou tácitoArt. 57. A renúncia tácita e o perdão tácito admitirão todos os meios de prova.

Além do perdão, a aceitação do perdão pode ser tácita ou expressa.

17.2.5. Aceitação do perdãoArt. 58. Concedido o perdão, mediante declaração expressa nos autos, o querelado será intimado a dizer, dentro de três dias, se o aceita, devendo, ao mesmo tempo, ser cientificado de que o seu silêncio importará aceitação.

Admite-se a aceitação expressa ou tácita Silêncio: importa aceitação do perdão

ImportanteTanto a renúncia, como o perdão são admitidos de forma tácita

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17.3. PEREMPÇÃO (já há processo) É a perda do direito de prosseguir no exercício da ação penal privada em virtude da negligência do

querelante. Também é causa extintiva da punibilidade Cabimento: crimes de ação penal exclusivamente privada e ação penal privada personalíssima

17.3.1. Perempção X decadência Decadência é a perda do direito de dar início à ação penal privada, enquanto que a perempção é a perda do

direito de prosseguir com o processo.

17.3.2. Hipóteses de perempçãoArt. 60. Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se-á perempta a ação penal:I - quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30 dias seguidos;II - quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo, ressalvado o disposto no art. 36;III - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais;IV - quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar sucessor.

Rol taxativo

17.3.2.1. Inciso I Prevalece o entendimento de que o juiz deve intimar o querelante antes de extinguir a punibilidade, tendo

em vista a possibilidade de haver alguma justificativa para o abandono durante 30 dias.

17.3.2.2. Inciso II Prevalece o entendimento de que o juiz não necessita intimar cada um dos sucessores.

17.3.2.3. Inciso IIIa) Conseqüência da ausência do querelante à audiência de conciliação em crimes contra honra

Não se considera essa ausência causa de perempção. Entende-se que o querelante está simplesmente demonstrando que não possui interesse na conciliação.

b) Consequencia da ausência do advogado do querelante na audiência una de instrução e julgamento (foda hein) Se o advogado não estiver em audiência não poderá fazer suas alegações orais, assim não haverá pedido de

condenação, que por sua vez causará a perempção por força do art. 60, III in fine.

18. ADITAMENTO DA DENÚNCIAArt. 46, § 2º O prazo para o aditamento da queixa será de 3 dias, contado da data em que o órgão do Ministério Público receber os autos, e, se este não se pronunciar dentro do tríduo, entender-se-á que não tem o que aditar, prosseguindo-se nos demais termos do processo.

Aditar significa acrescentar ou complementar a peça acusatória com fatos, sujeitos, ou elementos novos que não constaram, inicialmente, da denúncia ou queixa. Está diretamente relacionada às hipóteses de conexão ou continência, permitindo que processos que deviam tramitar separadamente sejam julgados em um simultaneus processus .

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o O MP é sempre obrigado a fazer o aditamento? Não, é possível que diante do surgimento de novo agente em vez haver aditamento, o promotor prefira propor denúncia em relação a este para não prejudicar a marcha do processo que está em andamento.

Diferença da emendatio: a emendatio ocorre após a instrução probatória, aliás só ocorreu em razão da instrução probatória.

É cabível nas queixas-crime? Sim, desde que respeitado o prazo decadencial de 6 meses contados do conhecimento da autoria

18.1. ESPÉCIES DE ADITAMENTO18.1.1. Aditamento próprio

Ocorre o acréscimo de fatos ou de sujeitos Aditamento próprio real: diz respeito a fatos delituosos, qualificadoras ou causas de aumento de pena. Aditamento próprio pessoal: diz respeito à inclusão de coautores e partícipes.

18.1.2. Aditamento impróprio Apesar de não haver acréscimo de fato novo ou de outro acusado, busca-se corrigir alguma falha da

denúncia, através da retificação, suprimento ou esclarecimento de algum dado que já havia constado originalmente da peça acusatória. (art. 569 do CPP: Art. 569. As omissões da denúncia ou da queixa, da representação, ou, nos processos das contravenções penais, da portaria ou do auto de prisão em flagrante, poderão ser supridas a todo o tempo, antes da sentença final.)

18.1.3. Aditamento espontâneo Feito pelo titular da ação penal pública como decorrência do princípio da obrigatoriedade.

18.1.4. Aditamento provocado O juiz, no exercício de função anômala de fiscal do princípio da obrigatoriedade, provoca o MP a fazer o

aditamento. É prática muito criticada pela doutrina, por violação à inércia da jurisdição e sua própria imparcialidade. Previsão: art. 384, §1º “Não procedendo o órgão do Ministério Público ao aditamento, aplica-se o art. 28 deste Código”

18.2. ADITAMENTO E INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO Interrompe-se a prescrição com o aditamento? Nos casos de aditamento impróprio, não há interrupção da

prescrição. Nos casos de aditamento próprio real, em que novo fato delituoso é incluído na denúncia, a interrupção da prescrição quanto a este novo fato delituoso dar-se-á quando o aditamento for recebido pelo juízo competente.

Na hipótese de inclusão de co-autores ou partícipes, não haverá interrupção da prescrição, pois na verdade a prescrição já teria sido interrompida por ocasião do recebimento da peça acusatória (atenção para o CP: art. 117, §1º Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo, a interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a todos os autores do crime. Nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a interrupção relativa a qualquer deles)

Masson pensa diferenteInterrompe a prescrição, porém somente em relação ao novo crime ou novo acusado. Na verdade, ele difere a situação em que se sabia do novo acusado ou não. No primeiro caso, o recebimento do aditamento não interrompe a prescrição que foi interrompida pelo recebimento da denúncia; já no segundo, o recebimento do aditamento interrompe a prescrição.

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18.3. PROCEDIMENTO DO ADITAMENTO – Diante do silêncio da lei, a doutrina defende a aplicação do art. 384 da mutatio libelli. Exemplo: denúncia narra furto simples praticado pelo Tício. O promotor tipificou de maneira correta (art.

155, caput). Durante a instrução probatória, vítima e testemunhas relatam o emprego de violência contra a pessoa (que é elementar do crime de roubo), que não estava na peça acusatória. O promotor deverá fazer o aditamento espontâneo para descrever a prática do crime de roubo. Deverá haver a oitiva da defesa antes de o juiz receber o aditamento (tal defesa terá o conteúdo de uma defesa preliminar + resposta à acuação). Manifestada a defesa, os autos irão ao juiz que fará o juízo de admissibilidade.

o Recurso contra a decisão que rejeita o aditamento: (a) será apelação, caso o juiz rejeite o aditamento e prolate sentença em audiência – apelação absorve o Rese; (b) será Rese, caso o juiz rejeite o aditamento por interlocutória.

o Recurso contra a decisão que recebe o aditamento: não há Haverá nova instrução probatória.

o Mesmo que nenhuma testemunha seja arrolada será necessária nova instrução probatória? Sim, pois, no mínimo o acusado terá a oportunidade de defender-se em seu interrogatório.

Sentença: E se o juiz entender que a imputação original é verdadeira? Isto é, poderá o juiz condenar por furto? O artigo 384, §4º do CPP diz que o juiz ficará “adstrito aos termos do aditamento”, logo, o juiz não pode julgar pela imputação originária uma vez recebido o aditamento.

o Exceções doutrinárias: (a) no caso de imputação por crime simples, com posterior aditamento para inclusão de algum elemento especializante (exemplo: denunciado por furto simples, há o aditamento para o qualificado, mas a qualificadora não é provada); (b) no caso de crime complexo, com o posterior aditamento para somar à imputação originária o outro delito, é possível que o juiz condene o acusado tão somente pela imputação originária.

I

NTRODUÇÃO1. MECANISMOS DE SOLUÇÃO DOS CONFLITOS 1.1. AUTOTUTELA

Caracteriza-se pelo emprego da força para a satisfação de interesses. Direito penal: autotutela é crime “exercício arbitrário das próprias razões”, excepcionalmente admite-se a

legítima defesa. Processo penal: prisão em flagrante, autorizada pela própria CF.

1.2. AUTOCOMPOSIÇÃO Caracteriza-se pela busca do consenso entre os conflitantes. Doutrina tradicional: impossível autocomposição em processo penal, vez que se lida com o bem indisponível

que é a liberdade de locomoção. Doutrina moderna: a autocomposição é exatamente o objetivo dos juizados. A própria CF faz menção à

transação penal no procedimento dos juizados.

1.3. JURISDIÇÃO “jurisdição”: Juris + dictio Conceito: é uma das funções do Estado exercida precipuamente pelo Poder Judiciário, que se caracteriza

pela aplicação do Direito Objetivo ao caso concreto. (Ex: Senado, nos crimes de responsabilidade exerce jurisdição)

2. PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL

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Conceito: é o direito que cada cidadão possui de saber antecipadamente a autoridade jurisdicional que irá julgá-lo caso venha a praticar algum delito.

Art. 5º, XXXVII: não haverá juízo ou tribunal de exceção; Art. 5º, LIII: ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente;

o Tribunal de exceção: é aquele juízo criado após a prática do delito. Justiças especializadas (eleitoral e militar, p. ex.) são tribunais de exceção? Não, possuem previsão

constitucional e competências estritamente delimitadas.

2.1. REGRAS DE PROTEÇÃO QUE DERIVAM DO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL a) Só podem exercer jurisdição os órgãos instituídos pela Constituição Federal.b) Ninguém pode ser julgado por órgão jurisdicional criado após a prática do delito (ad post facto).c) Entre os juízos pré-constituídos, vigora uma ordem taxativa de competências, que impede qualquer

discricionariedade na escolha do juiz.

2.2. LEI QUE ALTERA COMPETÊNCIA E SUA APLICAÇÃO AOS PROCESSOS EM ANDAMENTO2.2.1. E xemplo do crime doloso contra a vida praticado por militar contra civil

Exemplo: crime doloso contra a vida praticado por militar contra civil. Em 1994, um policial que matasse alguém dolosamente seria julgado pela Justiça Militar. Imaginando que na primeira instância na época houvesse 65 processos de policiais que mataram civis. No TJM (poucos estados possuem) havia 50 processos julgando apelação de outros processos. Em 1996 entra em vigor a lei 9.299/96 que atribui a competência para a justiça comum. Com a alteração, o tribunal de Júri julgará em primeira instancia e o Tribunal de Justiça em segunda.

Problema1: como ficam os 65 processos em primeira instância? Problema2: como ficam os 50 processos em segunda instância? Conclusão: lei que altera competência deve ter aplicação imediata aos processos em andamento (art. 2º,

CPP), salvo se já houver sentença relativa ao mérito, hipótese em que o processo deve ficar na justiça originária.

2.2.2. Exemplo do tráfico internacional de drogas praticado em cidade que não possua vara federal Antiga lei de drogas: crime de tráfico internacional de drogas praticado em Janeiro de 2006 na cidade de

Pacaraima em Roraima (onde não há sede da Justiça Federal). Nessa época ainda vigia a antiga lei de drogas que estabelecia no art. 27 a possibilidade de o juiz estadual revestir-se da função federal e julgar a causa nas comarcas em que não havia sede de Justiça Federal.

Lei 11.343/06 em outubro de 2006: acabou com essa delegação de competência no art. 70, parágrafo único para o tráfico internacional. Agora, cometido o crime em comarca onde não tenha sede de Vara Federal será julgado pela Vara correspondente da subseção.

Conclusão: lei que altera competência deve ter aplicação imediata aos processos em andamento (art. 2º, CPP), salvo se já houver sentença relativa ao mérito, hipótese em que o processo deve ficar na justiça originária, pois a sentença vincula o tribunal para julgar o recurso.

2.3. CONVOCAÇÃO DE JUÍZES DE 1º GRAU PARA SUBSTITUIR DESEMBARGADORES 2.3.1. Previsão legal: LOMAN

Art. 118. Em caso de vaga ou afastamento, por prazo superior a 30 (trinta) dias, de membro dos Tribunais Superiores, dos Tribunais Regionais, dos Tribunais de Justiça e dos Tribunais de Alçada, (Vetado) poderão ser convocados Juízes, em Substituição (Vetado) escolhidos (Vetado) por decisão da maioria absoluta do Tribunal respectivo, ou, se houver, de seu Órgão Especial: (Redação Lei Complementar nº 54, de 22.12.1986)

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ADI 1481: a escolha do juiz de primeiro grau por decisão da maioria absoluta do tribunal ou, se houver, de seu órgão especial. Afastados quaisquer critérios subjetivos, inclusive escolha pelo Desembargador que esteja se afastando.

2.3.2. Hipótese de votação em que a maioria dos juízes sejam substitutos Para o STF e STJ é perfeitamente válido o julgamento feito por maioria de juízes convocados, desde que

observadas as regras de substituição. STJ HC 110.498 e 100.426: reconheceu a nulidade dos julgamentos de recursos proferidos por Câmara

composta majoritariamente por juízes de primeiro grau, ante a violação do princípio do juiz natural. A Corte de São Paulo determinou um mutirão de julgamentos, valendo-se da convocação de juízes de primeira instância sem observância dos critérios legais de substituição (decisão da maioria do tribunal).

2.4. A COMPETÊNCIA TERRITORIAL POR MATÉRIA, OU SEJA, AQUELA DECORRENTE DE VARAS ESPECIALIZADAS, INTEGRARIA O CONCEITO DE JUIZ NATURAL

Pacelli: não, ainda que às Constituições dos Estados se reserve a definição de competência art. 125 da CF, por meio de lei de organização judiciária. Para ele as regras do juiz natural dizem respeito às determinações constitucionais acerca da jurisdição brasileira, no âmbito da competência em razão da matéria e em razão da prerrogativa de função, bem como da proibição do juiz ou tribunal de exceção.

C

OMPETÊNCIA 1. CONCEITO

Competência é a medida e o limite da jurisdição, dentro dos quais o órgão jurisdicional pode aplicar o direito objetivo. (conceito errado, já que jurisdição é algo uno e indivisível, logo o conceito correto seria divisão do exercício do poder jurisdicional do Estado, já que não há poder ilimitado e absoluto, é pressuposto de Estado Republicano, onde há limitação de exercício de poder e responsabilidade pelo mau uso do poder atribuído).

2. ESPÉCIES DE COMPETÊNCIA CRIMINAL2.1. COMPETÊNCIA RATIONE MATERIAE

É a competência estabelecida de acordo com a natureza do delito.

2.2. COMPETÊNCIA RATIONE PERSONAE É a competência por prerrogativa de função. STF: utiliza a expressão ratione funcionare, tendo em vista ser determinada a competência em razão das

funções e não da pessoa.

2.3. COMPETÊNCIA RATIONE LOCI É a competência territorial

2.4. COMPETÊNCIA FUNCIONAL É fixada de acordo com a função que cada um dos órgãos jurisdicionais exerce no processo.

2.4.1. 1ª classificação2.4.1.1. Competência funcional por fase do processo

De acordo com a fase em que o processo estiver, um órgão jurisdicional diferente exercerá a competência. Exemplo: procedimento bifásico do tribunal do júri. 1ª fase o processo tramita ante o juiz sumariante; 2ª

fase, juiz-presidente e o corpo de jurados. 49

2.4.1.2. Competência funcional por objeto do juízo A competência é fixada de acordo com as questões a serem decididas no processo. Exemplo: sessão de julgamento no plenário do Júri; ao corpo de jurados compete o julgamento sobre a

materialidade, autoria e qualificadoras; ao juiz as questões de direito, agravantes, fixação de pena.

2.4.1.3. Competência funcional por grau de jurisdição Divide a competência entre órgãos jurisdicionais superiores e inferiores.

2.4.2. 2ª Classificação: competência funcional horizontal e vertical 2.4.2.1. Competência funcional horizontal

Ocorre quando não há hierarquia entre os órgãos jurisdicionais. Exemplo: competência funcional por fase do processo ou por objeto do juízo.

2.4.2.2. Competência funcional vertical Ocorre quando há hierarquia entre os órgãos jurisdicionais Exemplo: competência funcional por grau de jurisdição.

3. COMPETÊNCIA ABSOLUTA E RELATIVA 3.1. COMPARATIVO

Incompetência absoluta Incompetência relativa 1. Interesse Público 1. Interesse preponderante das partes (embora haja

público)2. Imodificável: não pode ser prorrogada, removida ou renunciada.

2. Modificável: pode ser prorrogada, caso não alegada no primeiro momento (resposta à acusação)

3. Consequencia: gera nulidade absoluta (Ada Pelegrini defende que o ato seria inexistente)a) pode ser argüida a qualquer momento, mesmo depois do trânsito em julgado de sentença condenatória ou absolutória imprópria (RC ou HC).b) prejuízo é presumido.

4. Consequencia: gera nulidade relativaa) deve ser argüida no momento oportuno sob pena de preclusão, que é enquanto não houver o início da instrução probatória, respeitando-se, assim, o princípio da identidade física do juiz.b) o prejuízo deve ser comprovado

4. Pode ser reconhecida de ofício pelo juiz 4. Pode ser reconhecida de ofício pelo juiz.a) Súmula 33 STJ: a incompetência não pode ser declarada de ofício (válida somente para o civil)

5. Momento em que pode ser alegadaa) poderá ser reconhecida enquanto ele exercer jurisdição no processo. (art. 463, CPC)

5. Momento em que pode ser alegadaa) em virtude da adoção do princípio da identidade física do juiz, a incompetência relativa só pode ser reconhecida de ofício até o início da instrução probatória.

6. Espécies a) Ratione materiaeb) Ratione funcionae ou personaec) Competência funcional

6. Espécies a) Ratione loccib) Competência por prevenção (súmula 706 STF) c) Competência por distribuiçãod) Conexão e continência

7. Nulidade no processo penal*Jurisprudência: apenas dos atos decisórios.Doutrina: tanto os probatórios, como os decisórios.

7. Nulidade no processo penal * Apenas dos atos decisórios

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*Anulação dos atos no CPC: (a) na incompetência absoluta anulam-se os atos decisórios, (b) na incompetência relativa não se anulam os atos decisórios CPC. “Art. 113, § 2o Declarada a incompetência absoluta, somente os atos decisórios serão nulos, remetendo-se os autos ao juiz competente.”

3.2. QUESTÕES 3.2.1. Sentença absolutória proferida por juízo incompetente é válida?

Sim, tanto a absolutória quanto a declaratória extintiva da punibilidade, ainda que proferida por juízo incompetente é capaz de transitar em julgado e produzir seus efeitos.

3.2.2. Reconhecimento da incompetência pelo tribunalSTF SÚMULA 160 É NULA A DECISÃO DO TRIBUNAL QUE ACOLHE, CONTRA O RÉU, NULIDADE NÃO ARGÜIDA NO RECURSO DA ACUSAÇÃO, RESSALVADOS OS CASOS DE RECURSO DE OFÍCIO.

O tribunal não possui a mesma liberdade que os juízes de primeira instância, tendo em vista o princípio do tantum devolum quantum apelataum.

Recurso da defesa: vigora o princípio da non reformatio in pejus. Reconhecida a incompetência pelo tribunal, não é possível a aplicação de pena mais grave, sob pena de violação ao princípio da non reformatio in pejus indireta. (mesmo sendo o anterior que proferiu a sentença incompetente, sua decisão limita quantitativa o novo julgador).

Recurso da acusação: impossível a análise da incompetência não argüida no recurso Recurso de ofício: possível a análise da incompetência de ofício

3.2.3. Consequencia da incompetência absolutaArt. 567. A incompetência do juízo anula somente os atos decisórios, devendo o processo, quando for declarada a nulidade, ser remetido ao juiz competente.

Obs: é a mesma conseqüência da incomptetência relativa no CPP, anula os atos decisório. Mas não confundir com as nulidades que geram, estas são diferentes, uma gera n. absoluta e a outra gera n. relativa.

3.2.3.1. Doutrina Quando reconhecida a incompetência absoluta tanto os atos decisórios e probatórios são nulos.

3.2.3.2. Jurisprudência Para os tribunais somente os atos decisórios são nulos, sendo que, a partir do HC 83.006, o STF passou a

admitir inclusive a ratificação dos atos decisórios pelo juízo competente. Princípio da identidade física do juiz (2008, art. 399, §2º): não há como defender que os atos probatórios

possam ser aproveitados agora com o princípio da identidade física do juiz.

3.2.4. Consequencia da incompetência relativa Doutrina: apenas os atos decisórios são nulos Tribunais: apenas os atos decisórios são nulos Princípio da identidade física do juiz (2008, art. 399, §2º): não há como defender que os atos probatórios

possam ser aproveitados afora com o princípio da identidade física do juiz.

3.2.5. Reconhecida a incompetência, necessária nova denúncia? Se o crime for reconhecido de competência da Justiça Federal, deverá o membro do MPF oferecer nova

denúncia em substituição à do membro do MPE?

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STF: reconhecida a incompetência não é necessário o oferecimento de nova peça acusatória, basta haja a ratificação da denúncia anteriormente oferecida.

o Em se tratando de órgãos do MP pertencentes ao mesmo Ministério Público e de mesmo grau funcional, sequer será necessária a ratificação da peça acusatória.

4. GUIA DE FIXAÇÃO DE COMPETÊNCIA a) Competência de justiça: Qual é a justiça competente?a) Competência originária: O acusado possui foro por prerrogativa de função?b) Competência de foro: Qual é a comarca competente?c) Competência de juízo: Qual é a vara competente?d) Competência interna: Qual é o juiz competente?

a. Esse último critério, na maioria das vezes é inócuo, porque não é comum a existência de juiz substituto e titular na mesma vara. Na Justiça Federal, entretanto, é muito comum. (ex. juiz auxiliar e juiz auxiliado)

e) Competência recursal: Quem julgará o recurso?a. Cuidado: especial a situação do juiz estadual investido na função de juiz federal.

4.1. LEI MARIA DA PENHA – JUIZADO ESPECIAL DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIARArt. 14. Os Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, órgãos da Justiça Ordinária (Comum) com competência cível e criminal, poderão ser criados pela União, no Distrito Federal e nos Territórios, e pelos Estados, para o processo, o julgamento e a execução das causas decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a mulher.

Situação: juiz do juizado de violência doméstica e familiar contra a mulher profere uma sentença condenatória.

Questionamento: apelação dessa decisão deve ser endereçada para qual justiça? Resposta: tendo em vista que esse juizado não é o mesmo previsto na lei 9.099/95, a apelação contra

sentença proferida nesse juizado será endereçado ao Tribunal de Justiça do respectivo estado. (e não a Turma Recursal). o Confusão na prática: muitas vezes a organização judiciária investe o juiz de juizados da lei 9.099/95 em

juiz dos juizados de violência doméstica. Assim, há que se analisar a natureza do ato praticado para a delimitação do órgão recursal.

5. JUSTIÇAS COM COMPETÊNCIA CRIMINAL

Justiça militar da UniãoJustiça Militar

Justiças Especiais Justiça Eleitoral Justiça militar dos EstadosJustiça do Trabalho*Justiça Política ou extraordinária*

Justiça FederalJustiça Comum

Justiça Estadual

5.1. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR

Justiça Militar da União Justiça Militar dos Estados

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a) Previsão constitucional: “Art. 124. à Justiça Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei”.

a) Previsão constitucional: art. 125, §4º e §5º *

b) Competência: julgar crimes militares, que são os previstos no CPM.c) Crime militar praticado em conexão com crime comum: nessa hipótese haverá a separação dos processos, CPP: “Art. 79. A conexão e a continência importarão unidade de processo e julgamento, salvo: I - no concurso entre a jurisdição comum e a militar”;Súmula 90 STJ: no mesmo sentidod) Não possui competência cível d) EC 45/04: a Justiça Militar estadual passou a ter

competência para ações judiciais contra atos disciplinares militares. Cuidado: 5.1.2.

e) Podem ser réus: quaisquer pessoas e) Podem ser réus: somente os militares dos estados Militares dos Estados: Polícia militar, bombeiros e policiais rodoviários estaduais.

f) Órgão Jurisdicional: conselhos de justiça (composto por 4 militares, oficiais além do juiz auditor que é concursado) Presidente: o oficial de posto mais elevado

g) Órgão Jurisdicional: (a) juiz de direito do juízo militar (concursado) e (b) conselhos de justiça, cujo presidente é o juiz de direito.

g) Juízo ad quem: STM g) Juízo ad quem: depende do estado da federação MG, SP e RS: possuem tribunal de Justiça Militar (mais de 20 mil integrantes).Demais estados: quem julgará é o próprio TJ.

* Art. 125, § 4º Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)§ 5º Compete aos juízes de direito do juízo militar processar e julgar, singularmente, os crimes militares cometidos contra civis e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, cabendo ao Conselho de Justiça, sob a presidência de juiz de direito, processar e julgar os demais crimes militares. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

5.1.1. Crimes militares próprios e impróprios 5.1.1.1. Crimes propriamente militares

São aqueles que só podem ser praticados por militares, pois consiste na violação de deveres que lhe são próprios. Exemplos: deserção (art. 8º); dormir em serviço; beber em serviço;

“Art. 235. crime de pederastia ou outro ato de libidinagem”: não tem nada a ver com proibição de homossexuais; o que se proíbe são atos sexuais, homo ou heterossexuais.

a) Repercussão prática da diferença Reincidência: os crimes propriamente militares não são levados em consideração (art. 64, II). Em se tratando de crimes propriamente militares é possível a prisão independentemente de flagrante delito

ou de prévia autorização judicial (art. 5º, LXI).

5.1.1.2. Crimes impropriamente militares São as infrações penais previstas no CPM, cuja prática é possível a qualquer cidadão, passando a ser

considerado crime militar porque praticado em uma das condições do art. 9º do CPM. Exemplo1: estelionato contra o patrimônio militar. Pensionista recebe R$ 10.000,00 e morre. O filho

desejando continuar recebendo apresentava outra pessoa como se fosse seu pai. O estelionato está previsto tanto no CPM como no CP. O agente praticou o crime do art. 251 c/c art. 9º, III, “a” do CPM.

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Exemplo2: crime de “promover fuga de estabelecimento penal”. Está previsto no CP (art. 351) e no CPM (art. 178). Se o estabelecimento for civil o crime será do CP (sendo da União, competência da Justiça Federal, sendo Estadual da justiça estadual); se militar, do CPM.

O SÚMULA 7 STJ: COMPETE À JUSTIÇA COMUM ESTADUAL PROCESSAR E JULGAR O POLICIAL MILITAR POR CRIME DE PROMOVER OU FACILITAR A FUGA DE PRESO DE ESTABELECIMENTO PENAL ( EM RAZAO DO ESTABELECIMENTO)

5.1.2. Ação de improbidade contra militar estadual Não é da competência da justiça militar.

5.1.3. Especialidades da Justiça Militar Estadual 5.1.3.1. Condição de militar para julgamento na Justiça Militar Estadual

A pessoa deve ser militar na época do delito para ser julgado pela justiça militar estadual, ainda que seja demitido após o fato.

5.1.3.2. Civis não podem jamais ser julgados pela Justiça Militar EstadualSÚMULA 53 STJ COMPETE À JUSTIÇA COMUM ESTADUAL PROCESSAR E JULGAR CIVIL ACUSADO DA PRÁTICA DE CRIME CONTRA INSTITUIÇÕES MILITARES ESTADUAIS

Se há participação de civis no crime militar haverá a separação dos processos.

5.1.3.3. Crime militar praticado em outro Estado da Federação: adoção do critério da regionalidade. SÚMULA 78 STJ COMPETE À JUSTIÇA MILITAR PROCESSAR E JULGAR POLICIAL DE CORPORAÇÃO ESTADUAL AINDA QUE O DELITO TENHA SIDO PRATICADO EM OUTRA UNIDADE FEDERATIVA.

Se militar estadual pratica crime militar em outro estado federado será julgado pela Justiça Estadual da sua corporação.

Crime militar praticado por integrante da Força Nacional de SegurançaA Força Nacional de Segurança é composta por integrantes de militares e servidores de inúmeros estados da federação, assim é necessário verificar o cargo de origem.

5.1.4. Ultrapassada a súmula 47 STJCOMPETE À JUSTIÇA MILITAR PROCESSAR E JULGAR CRIME COMETIDO POR MILITAR CONTRA CIVIL COM EMPREGO DE ARMA PERTENCENTE À CORPORAÇÃO MESMO NÃO ESTANDO EM SERVIÇO

Tendo em vista a lei Rambo (Lei 9.299/96) não mais tem aplicação tal súmula. A competência para tal crime hoje dependeria somente do fato de ser ou não militar o crime cometido pelo militar.

5.1.5. Exercícios de fixação5.1.5.1. Exemplo: abuso de autoridade praticado por militar em serviço

SÚMULA 172 STJ COMPETE À JUSTIÇA COMUM PROCESSAR E JULGAR MILITAR POR CRIME DE ABUSO DE AUTORIDADE AINDA QUE PRATICADO EM SERVIÇO.

Ratio: Não está previsto no CPM, assim jamais será julgado pela justiça militar, ainda que praticado por militar ou dentro de quartel (o que importa é a natureza da infração).

Cuidado: ainda que o crime de abuso de autoridade seja praticado contra outro militar

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5.1.1.2. Exemplo2: Sargento de dentro do quartel enviava fotos de pedofilia por e-mail Competência: ainda que cometido por militar e dentro de quartel, o crime não é militar, portanto será

julgado pela justiça comum.

5.1.1.3. Exemplo3: abuso de autoridade em conexão com lesão corporal Competência: A lesão corporal é prevista no CPM, logo é crime militar, já o abuso de autoridade não. Assim,

haverá a separação dos processos (não há reunião dos processos se um for competência da JM e outro da Justiça Comum).

5.1.1.4. Exemplo4: policial que promove fuga de estabelecimento penalSTJ SÚMULA 7 COMPETE À JUSTIÇA COMUM ESTADUAL PROCESSAR E JULGAR O POLICIAL MILITAR POR CRIME DE PROMOVER OU FACILITAR A FUGA DE PRESO DE ESTABELECIMENTO PENAL.

Ratio: o crime de facilitação de fuga de preso não é crime militar. Se for presídio federal: justiça comum federal.

5.1.1.5. Exemplo5: militar culposamente mata civil O crime será julgado pela justiça militar, pois há previsão de homicídio culposo no CPM.

5.1.1.6. Exemplo6: militar mata outro militar O crime será julgado pela justiça militar.

5.1.1.7. Exemplo7: militar quer matar outro militar, mas por erro na execução mata civil Enquanto o direito penal olha para a vítima virtual/pretendida, o processo penal, olha para a vítima efetiva,

logo a competência será da justiça estadual e não da militar.

5.1.1.8. Exemplo8: militar mata civil no contexto da lei do abate (12.432/01 que altera a 7.565/86) A competência será da Justiça Militar por expressa previsão do art. 303 independentemente de quem esteja

dentro da aeronave abatida.

5.1.1.9. Militar mata militar em bar Ainda que ambos sejam militares o STF entendeu que o contexto da morte era civil, portanto competência

do tribunal do júri.

5.2. COMPETÊNCIA CRIMINAL DA JUSTIÇA ELEITORAL À Justiça Eleitoral incumbe o julgamento dos crimes eleitorais e crimes conexos, desde que da competência

da Justiça Estadual. o Essa ressalva é de Brasileiro e não vi em outro lugar. O CPP diz apenas que prevalece a justiça

especial sobre a comum (a justiça eleitoral é especial e comum a federal) Exemplo: falsificação de título de eleitor para votar e da carteira de identidade. O primeiro é eleitoral o

segundo é comum e da Competência da Justiça Estadual, assim a Justiça Eleitoral julga ambos.

5.2.1. Crimes eleitorais São aqueles previstos no Código Eleitoral e praticado durante o processo eleitoral, que se inicia com o

registro da candidatura, terminando no dia da diplomação. Exemplo: falsificação de título de eleitor é crime federal, e não eleitoral.

5.2.2. Conexão entre crime comum e eleitoral

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Prevalece a competência da justiça eleitoral, porque é a vis atractiva, ou seja, juízo universal.

5.2.2.1. Crimes eleitorais conexos a crime doloso contra a vida Exemplo: corrupção para fins eleitorais e homicídio. O político dá dinheiro para a pessoa votar e o mata por

não o haver feito. Resposta: o crime eleitoral será julgado pela justiça eleitoral, e o crime doloso contra a vida pelo Tribunal do

Júri. Ratio: A CF prevê tanto uma como a outra competência, assim ambas devem ser respeitadas.

5.2.3. Competência criminal dos órgão da Justiça Eleitoral TSE: não possui competência originária para ações penais. TRE: julga originariamente as autoridades que possuem foro de prerrogativa de função no TJ e TRF. Juiz Eleitoral: julga os demais crimes eleitorais cometidos por quem não seja dotado de foro por prerrogativa

de função. Junta Eleitoral: não possui competência criminal, mas somente administrativa.

5.3. COMPETÊNCIA CRIMINAL DA JUSTIÇA DO TRABALHOArt. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: ( Emenda Constitucional nº 45, de 2004)IV os mandados de segurança, habeas corpus e habeas data, quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

A emenda constitucional 45/04 deu nova redação ao art. 144, IV. Agora é competência da Justiça do Trabalho o julgamento de HC quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição.

Qual matéria é essa? O melhor exemplo era o depositário infiel de decretado por Juiz do Trabalho, hoje não mais persiste tal possibilidade. Brasileiro não apresentou nenhum exemplo.

5.3.1. ADI 3684 Caso: Em Santa Catarina, com a Emenda Constitucional 45 um determinado procurador do trabalho passou a

achar que a Justiça do Trabalho teria passado a possuir competência criminal para julgar delitos. O Juiz aceitou a ação penal e o PGR teve de impetrar tal ADI para resolver a situação. Houve inclusive concessão de liminar para evitar tal conduta.

Ocorre que a EC 45 não atribui competência criminal genérica à Justiça do Trabalho.

5.4. JUSTIÇA POLÍTICA Também chamada de Jurisdição Extraordinária

5.4.1. Conceito Corresponde à atividade jurisdicional exercida por órgãos políticos alheios ao Poder Judiciário, com o

objetivo de se determinar o afastamento do agente público que comete crimes de responsabilidade.

5.4.2. Previsão ConstitucionalArt. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:I - processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da República nos crimes de responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 23, de 02/09/99)II processar e julgar os Ministros do Supremo Tribunal Federal, os membros do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público, o Procurador-Geral da República e o Advogado-Geral da União nos crimes de responsabilidade; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

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Cuidado: membros do legislativo não respondem por crime de responsabilidade, mas somente processo administrativo por quebra do decoro parlamentar (art. 55, §2º)

5.4.3. “Crimes de responsabilidade”5.4.3.1. Sentidos da expressãoa) Crimes de responsabilidade em sentido amplo

São aqueles em que a qualidade de funcionário público funciona como elementar do delito. Exemplo: peculato, concussão, corrupção passiva.

b) Crimes de responsabilidade em sentido estrito São aqueles que somente determinados agentes políticos podem praticar; não têm natureza jurídica de

infração penal.

5.4.3.2. Competência para julgamento dos crimes de responsabilidadea) Senado: Ministros do STF, CNMP, CNJ, Presidente e Vice, (Ministros e Comandantes, se conexos), PGR, AGUb) STF: Tribunais Superiores, Ministros e Comandantes (não conexos), Chefes de missão diplomática, TCUc) Câmara dos deputados: prefeito

** Governador e Vice: dependerá da CE (normalmente é um órgão misto)

5.5. COMPETÊNCIA CRIMINAL DA JUSTIÇA FEDERAL5.5.1. Atribuições investigatórias da polícia federal

A atuação da polícia federal enseja obrigatoriamente a competência da Justiça Federal? Não, as atribuições investigatórias da polícia federal são mais amplas do que a competência criminal da Justiça Federal.

5.5.2. Análise do art. 109, IV da CFArt. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:IV - os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral;

5.5.2.1. Crimes políticos Esses crimes políticos antes da CF 1988 eram julgados pela Justiça Militar (não recepcionado, portanto o art.

30 da Lei 7.170/83) Crimes políticos: são aqueles previstos na lei 7.170/83, praticados com motivação política (exemplo: matar o

presidente da República para colocar-se em seu lugar) o STJ: não são da competência da justiça federal se não tiverem motivação política.

Recurso contra decisão condenatória: segundo o art. 102, II é ROC para o STF.

5.5.2.2. Crimes contra bens, serviços e interesses da União, autarquias ou empresas públicas federaisSUMULA 107 STJ COMPETE À JUSTIÇA COMUM ESTADUAL PROCESSAR E JULGAR CRIME DE ESTELIONATO PRATICADO MEDIANTE FALSIFICAÇÃO DAS GUIAS DE RECOLHIMENTOS DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS QUANDO NÃO OCORRENTE LESÃO A AUTARQUIA FEDERAL

Exemplos de autarquias federais: INSS, INCRA, BACEN, Ibama e DNIT. Exemplos de empresas públicas federais: CEF, BNDES, EBCT

a) Conta corrente de “a”, na CEF em porto alegre, é invadida por criminoso em Natal que efetua saques. Crime: furto mediante fraude (art. 155, §4º, II)

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Justiça Competente: para os tribunais superiores o sujeito passivo desse delito é a instituição bancária, vez que ela que teve seu sistema de segurança violado. “a” seria mero prejudicado.

Competência territorial: o crime de furto consuma-se no local de onde a coisa é retirada da esfera de disponibilidade da vítima, logo será em porto alegre

b) Assalto à agência dos correios Se a agência for franquia: a competência será da justiça estadual Se a agência for explorada diretamente pela EBCT: a competência será da Justiça Federal

c) Assalto à casa lotérica Casa lotérica é pessoa jurídica de direito privado permissionária de serviço público, logo competência da

Justiça Estadual.

d) Crimes contra fundações públicas federais Na área criminal, as fundações públicas federais são sempre tidas como espécie de autarquia (ainda que

instituída sob regime de direito privado), logo a competência será da Justiça Federal. Exemplo de fundação: Funasa

e) Crimes contra entidades de fiscalização profissional e contra a OAB São tidas como espécie de autarquia, portanto a competência será da Justiça Federal. OAB: (ADI 3026 “natureza jurídica ímpar”), ainda assim a competência é da Justiça Federal.

o Principal exemplo: falsificação de carteiras da OAB.

f) Crimes contra sociedades de economia mista, concessionárias e permissionárias de serviço público federal. SÚMULA 42 STJ COMPETE À JUSTIÇA COMUM ESTADUAL PROCESSAR E JULGAR AS CAUSAS CÍVEIS EM QUE É PARTE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA E OS CRIMES PRATICADOS EM SEU DETRIMENTO

A competência será da Justiça Estadual. Exemplo: Petrobrás; Banco do Brasil; universidades particulares; concessionárias de telefonia. Exemplo importante: crime de concussão praticado por médico em hospital privado conveniado ao SUS.

5.2.2.3. Diagrama da organização

Bens União

Serviços Autarquias federais

Interesses Empresas públicas federais

a) Bens Patrimônio de cada uma dessas entidades Art. 20 da CF: traz os bens da União. Exemplo1: crime contra o patrimônio do presidente da República. No caso concreto foi a invasão da fazenda

de FHC. Ocorre que bens do presidente não são bens da União. Exemplo2: crime praticado contra consulado estrangeiro. Competência da justiça estadual, pois não há bens,

serviços ou interesses da União. Exemplo3: crime de dano cometido contra bens tombados. (a) Se o bem foi tombado pela União (IPHAN) a

competência será da Justiça Federal; (b) se por Estado ou Município, Justiça Estadual.

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Exemplo4: desvio de verbas oriundas de convênios com a União. (a) se a verba estiver sujeita à prestação de contas perante órgão federal será competente a Justiça Federal; (b) se a verba já estiver incorporada ao patrimônio Municipal será competente a Justiça Estadual (súmulas 208 e 209)

b) Serviços A expressão “serviços” está relacionada à finalidade de cada uma dessas entidades. Exemplo: crimes de contrabando e descaminho

O Se os produtos forem apreendidos somente em são Paulo e o descaminho foi na fronteira, a competência territorial será em São Paulo, pois é determinada pelo local de apreensão dos bens (STJ 151), ainda que a consumação tenha ocorrido lá na fronteira. A COMPETÊNCIA PARA O PROCESSO E JULGAMENTO POR CRIME DE CONTRABANDO OU DESCAMINHO DEFINE-SE PELA PREVENÇÃO DO JUÍZO FEDERAL DO LUGAR DA APREENSÃO DOS BENS

c) Interesses Esse interesse deve ser específico e direto. Se o interesse for apenas genérico ou remoto, a competência será

da Justiça Estadual. Exemplo1: moeda falsa. Competência da Justiça Federal, vez que cabe à Casa da Moeda (união). Exemplo2: falsificação de moeda falsa estrangeira. Competência da Justiça Federal, pois cabe ao Banco

Central fiscalizar a circulação de moeda estrangeira no Território nacional. Exemplo3: falsificação grosseira de moeda não caracteriza o crime de moeda falsa. Porém, se a falsificação

foi capaz de enganar alguém a fim de obter vantagem indevida o crime é de estelionato de competência da Justiça Estadual (súmula 73 STJ)

Exemplo4: crime contra os serviços de telecomunicações (art. 183, lei. 9.472/97). ”Desenvolvimento clandestino de telecomunicações” chamado de “rádio-pirata”. Competência da Justiça Federal, tendo em vista que o art. 21, XI estabelece ser competência da União explorar os serviços de telecomunicações.

Exemplo5: recepção clandestina de sinal de TV a cabo (“gato”). Não há interesse da União, mas somente das empresas privadas que exploram tal empresa, sendo, portanto competência da Justiça Estadual.

Exemplo6: crimes praticados em programas de televisão. Competência da Justiça Estadual.

5.2.2.4. Crimes praticados contra a Justiça Federal, Trabalhista, Eleitoral e Militar da União SÚMULA 165 COMPETE À JUSTIÇA FEDERAL PROCESSAR E JULGAR CRIME DE FALSO TESTEMUNHO COMETIDO NO PROCESSO TRABALHISTA.

Exemplos: falso testemunho, desacato. Todas essas Justiças fazem parte do Poder Judiciário da União. Se o crime é praticado contra o Poder

Judiciário da União o crime compete à Justiça Federal da União. Por que tais justiças não julgam os crimes contra elas praticados? Ora, a justiça militar só julga crimes

militares e a justiça trabalhista não tem competência criminal. Quanto à justiça eleitoral, ela julga os crimes eleitorais e as infrações conexas, assim, a competência da justiça federal lhe é subsidiária.

Cuidado: exercem funções eleitorais juízes estaduais e promotores estaduais, assim há que se cuidar se o crime ocorreu contra o promotor em suas funções normais ou na função eleitoral.

5.2.2.5. Crimes praticados por ou contra funcionário público federalSÚMULA 98 TFR COMPETE À JUSTIÇA FEDERAL PROCESSAR E JULGAR OS CRIMES PRATICADOS CONTRA SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL, NO EXERCÍCIO DE SUAS FUNÇÕES COM ESTAS RELACIONADAS.SÚMULA 147 STJ COMPETE À JUSTIÇA FEDERAL PROCESSAR E JULGAR OS CRIMES PRATICADOS CONTRA FUNCIONÁRIO PÚBLICO FEDERAL, QUANDO RELACIONADOS COM O EXERCÍCIO DA FUNÇÃO.

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A competência será da Justiça Federal se o crime estiver relacionado ao exercício das funções (o servidor não precisa estar trabalhando, mas deve haver o nexo funcional)

Exemplo: fiscais do MPT que foram assassinados em vistoria. Competência do Tribunal do Júri federal. Exemplo2: crime praticado contra dirigente sindical. Competência da Justiça Estadual. Exemplo3: crime praticado contra servidor do TJDFT. Competência da Justiça comum do DF. Exemplo4: sujeito quer matar servidor público federal, mas por erro na execução acerta servidor estadual.

Competência da Justiça estadual, pois é sempre fixada em critérios objetivos, devendo ser levada em consideração a vítima efetiva e não a pretendida.

Exemplo5: ao roubar coletivo, o agente leva arma de militar federal que lá estava. Como a competência é fixada por critérios objetivos esse roubo da arma será da competência da Justiça Federal, ainda que o agente sequer saiba que a arma era de militar.

Exemplo6: abuso de autoridade praticado por militar das forças armadas (é funcionário federal)

Cuidado (CESPE juiz substituto/PB): se o servidor federal estiver aposentado, a competência de julgamento será da justiça estadual, ainda que o crime seja relacionado com suas funções.

5.2.2.6. Crimes praticados contra o meio ambienteSÚMULA 91 STJ (CANCELADA EM 2000) COMPETE À JUSTIÇA FEDERAL PROCESSAR E JULGAR OS CRIMES PRATICADOS CONTRA A FAUNA.

Cancelamento da súmula 91: foi correta, tendo em vista que o meio ambiente não é bem da União e a competência da União é taxativa.

Exemplo1: pesca predatória no mar territorial. Art. 20 diz que o mar territorial é bem da União, competência, portanto da Justiça federal.

Exemplo2: manutenção em cativeiro de animais da fauna exótica. Competência da Justiça Federal, pois quem dá a autorização para ingresso e posse desses animais é o IBAMA.

Exemplo3: extração ilegal de recursos minerais. O art. 20, IX da CF coloca os recursos minerais como bens da União, a competência, portanto é da Justiça Federal.

Exemplo4: crimes ambientais relacionados com organismos geneticamente modificados (art. 24 a 29 da lei 11.105/05). Há uma comissão diretamente ligada à Presidência da República que cuida desse assunto (Comissão de biossegurança), o interesse, portanto é da União e a competência da Justiça Federal.

Exemplo5: crime ambiental praticado na floresta Amazônica. Competência da Justiça Estadual, vez que a previsão do art. 225, §4º coloca-os como patrimônio nacional, mas não significa ser bem da União.

Exemplo6: introdução ilegal de espécie exótica no país é da Justiça Federal. Exemplo7: conduta que ultrapassa os limites de um único estado ou as fronteiras do país, como na hipótese

de pesca em rio internacional ou interestadual é da Justiça Federal.

a) Crimes contra a fauna da competência da justiça Federal (aula Pedro Taques) Crimes cometidos contra animais que se encontram em lista elaborada pelo IBAMA (interesse de autarquia

federal) de animais em extinção. Contrabando de animais silvestres, peles, couros de anfíbios ou répteis ao exterior (o Brasil é signatário de

convenções internacionais no qual se compromete a reprimi-lo). Crimes cometidos contra animais silvestres que se encontrem em unidades de conservação da União

(reservas, parques, etc.).o Será Justiça Estadual: se cometido em APP, pois essa é simplesmente fiscalizada pelo IBAMA.

Crimes cometidos contra animais que se encontrem em reservas indígenas – Justiça Federal. Crimes cometidos contra animais que se encontrem no mar territorial nacional – Justiça Federal.

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b) Crimes ambientais em detrimento da flora (aula Pedro Taques) Em regra a competência é da justiça estadual Será da Justiça Federal: crime praticado em bens da União (unidades de conservação, terras indígenas,

reservatórios de hidrelétricas).

5.2.2.7. Crimes praticados contra a fé públicaa) 1ª regra: em se tratando de falsificação a competência será determinada pelo órgão responsável pela confecção do documento.

Exemplo1: falsificação da carteira nacional de habilitação. É o Detran quem emite, sendo, portanto, a competência da Justiça Estadual.

Exemplo2: falsificação da CPF. É a secretaria da receita federal quem emite, sendo, portanto, a competência da Justiça Federal.

Exemplo3: falsificação de carteira de habilitação de “Arrais-amador”. Quem emite o documento é a marinha do Brasil, o crime deveria ser da Justiça Militar da União, mas é da Justiça Federal segundo o STF.

Exemplo4: falsificação de carteira da OAB. A competência é da Justiça Federal.

b) 2ª regra: em se tratando de crime de uso de documento falso por terceiro que não tenha sido o responsável pela falsificação do documento, a competência será determinada em virtude da pessoa física e jurídica prejudicada pelo uso, independentemente da natureza do documento.

Exemplo1: STJ CC 104.334. Sujeito comprou declaração de renda falsa e apresentou perante o consulado. O crime não teve como vítima a União (secretaria da receita federal), mas sim o consulado dos EUA em que foi apresentada a declaração, porque o sujeito apenas utilizou o documento. O falsificador de quem o sujeito comprou a declaração é que atentou contra interesse da União.

c) 3ª regra: em se tratando de falsificação ou uso de documento falso cometido como meio para a prática de estelionato, a competência será determinada em virtude do sujeito passivo do crime patrimonial

SÚMULA 17 STJ QUANDO O FALSO SE EXAURE NO ESTELIONATO SEM MAIS POTENCIALIDADE LESIVA É POR ESTE ABSORVIDO.

Exemplo1: pessoa falsifica folha de cheque para efetuar compra.

c.1) Súmula 31 TFRCOMPETE À JUSTIÇA ESTADUAL O PROCESSO E JULGAMENTO DE CRIME DE FALSIFICAÇÃO OU DE USO DE CERTIFICADO DE CONCLUSÃO DE CURSO DE 1º E 2º GRAUS, DESDE QUE NÃO SE REFIRA A ESTABELECIMENTO FEDERAL DE ENSINO OU A FALSIDADE NÃO SEJA DE ASSINATURA DE FUNCIONÁRIO FEDERAL.

A súmula fala de curso de 1º e 2º grau. Certificado universitário: a certificação é do MEC, assim a competência é da Justiça Federal.

c.2) SÚMULA 62 STJ DE 1995 – FALSA ANOTAÇÃO EM CARTEIRA DE TRABALHOCOMPETE À JUSTIÇA ESTADUAL PROCESSAR E JULGAR O CRIME DE FALSA ANOTAÇÃO NA CARTEIRA DE TRABALHO E PREVIDÊNCIA SOCIAL, ATRIBUÍDO A EMPRESA PRIVADA.

Em 2000 o art. 197 do CP ganhou os parágrafos 3º e 4º que modificaram a súmula. Se a falsa anotação na carteira de trabalho tiver sido produzida com o objetivo de produzir efeitos perante a

previdência social, a competência será da Justiça Federal; caso contrário, será da Justiça Estadual.

c.3) SÚMULA 104 DO STJ

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COMPETE À JUSTIÇA ESTADUAL O PROCESSO E JULGAMENTO DOS CRIMES DE FALSIFICAÇÃO E USO DE DOCUMENTO FALSO RELATIVO A ESTABELECIMENTO PARTICULAR DE ENSINO.

5.2.2.8. Competência do juízo da ExecuçãoSÚMULA 192 STJ COMPETE AO JUÍZO DAS EXECUÇÕES DO ESTADO A EXECUÇÃO DAS PENAS IMPOSTAS A SENTENCIADOS PELA JUSTIÇA FEDERAL, MILITAR OU ELEITORAL, QUANDO RECOLHIDOS A ESTABELECIMENTOS SUJEITOS A ADMINISTRAÇÃO ESTADUAL.

A competência é determinada em virtude da natureza do estabelecimento prisional, pouco importando o juízo da condenação.

Lei 11.671 no art. 4º, §1º estabelece tal regra.

5.2.2.9. Contravenções penais e atos infracionaisSÚMULA 38 STJ COMPETE À JUSTIÇA ESTADUAL COMUM, NA VIGÊNCIA DA CONSTITUIÇÃO DE 1988 O PROCESSO POR CONTRAVENÇÃO PENAL, AINDA QUE PRATICADA EM DETRIMENTO DE BENS, SERVIÇOS E INTERESSES DA UNIÃO OU DE SUAS ENTIDADES.

Tanto as contravenções penais, quanto aos atos infracionais praticados pela União não são julgados pela Justiça Federal de primeira instância ainda que em conexão com crimes da competência da Justiça Federal.

Cuidado: a justiça federal de 2ª instância julgará detentor de foro por prerrogativa de função se cometer contravenção penal.

5.5.3. Análise do art. 109, V da CFArt. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: V - os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente;

5.5.3.1. Requisitos para a aplicação a) Crime previsto em tratado ou convenção internacional;b) Internacionalidade territorial do resultado em relação à conduta delituosa

5.5.3.2. Exemplo paradigmático: tráfico internacional de drogas. Situação 1: agente é pego com drogas dentro do embarque internacional, mas antes de entrar na aeronave.

O crime é da competência da Justiça Federal, vez que há o intuito de transferência da droga envolvendo mais de um país, não sendo obrigatória a efetiva ocorrência do resultado.

Situação 2: venda de cocaína da rua 25 de março é tráfico internacional? Não é necessariamente tráfico internacional. O simples fato de a droga não ser produzida no Brasil não caracteriza obrigatoriamente tráfico internacional de drogas.

Situação 3: agente preso em Foz do Iguaçu é tráfico internacional? Não necessariamente. Há que se demonstrar a transnacionalidade do delito, pois perfeitamente possível que a compra tenha se dado no Brasil e a venda também, ou seja, tráfico doméstico.

Situação 4: Maradona preso em Porto Alegre com lança-perfume da vindo da Argentina de ônibus. Lança-perfume não é droga na Argentina, assim não há tráfico internacional. Para que se possa falar em tráfico internacional de drogas é indispensável que a droga apreendida no Brasil também seja considerada ilícita no país de origem.

o Sendo a Holanda a origem da maconha é impossível o exemplo: como o agente tem de vir de avião ou embarcação o crime é da competência da justiça Federal

Situação 5: tráfico internacional de drogas cometido por militares em avião da FAB. STF decidiu que a competência é da Justiça Federal em detrimento da Justiça Militar, porque o art. 109, V não ressalva a Justiça Militar tal quais os incisos IV e IX.

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Situação 6: desclassificação de tráfico internacional para tráfico doméstico. Para o STJ e STF, a partir do momento em que o juiz federal decide não ser tráfico internacional está reconhecendo sua incompetência absoluta, devendo reverter o processo à Justiça Estadual (STJ HC 37.581)

5.3.3.3. Outros crimes que estão previstos em tratado e convenção internacional – não são da competência da J. Federal

a) Tráfico internacional de armas: art. 18, lei 10.826/03b) Tráfico internacional de pessoas: art. 231 CP (homens, mulheres e crianças)c) Transferência ilegal de criança ou adolescente para o exterior: art. 239, ECA. d) Pedofilia por meio da internet: a competência será da Justiça Federal apenas quando ficar evidenciado que o

acesso ao material se deu além das fronteiras nacionais. Quanto à competência territorial, a consumação ocorre no local de onde emanaram as imagens, pouco importando a localização do provedor.

5.3.4. Incidente de deslocamento de competência Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:V-A as causas relativas a direitos humanos a que se refere o § 5º deste artigo; (Incluído EC nº 45, de 2004)§ 5º Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal.(EC nº 45)

5.3.4.1. Requisitos a) Crime praticado com grave violação aos direitos humanosb) Risco de descumprimento de tratados internacionais firmados pelo Brasil diante da inércia do Estado-

membro.

5.3.4.2. IDC’s IDC 1: Dorothy Stang. Foi julgado improcedente. STJ decidiu que não houve inércia do Estado-membro. IDC2: julgado procedente. Assassinato de advogado que vinha denunciando grupos de extermínio na região

nordestina.

5.3.4.3. Questões processuaisa) Legitimidade para fazer o pedido: Procurador Geral da Repúblicab) Julgamento do IDC: STJc) Deslocamento: para a Justiça Federal

5.4.4. Análise do art. 109, inciso VI da CFArt. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:VI - os crimes contra a organização do trabalho e, nos casos determinados por lei, contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira;

5.4.4.1. Crimes contra a organização do trabalhoSÚMULA 115 TFR COMPETE À JUSTIÇA FEDERAL PROCESSAR E JULGAR OS CRIMES CONTRA A ORGANIZAÇÃO DO TRABALHO, QUANDO TENHAM POR OBJETO A ORGANIZAÇÃO GERAL DO TRABALHO OU DIREITOS DOS TRABALHADORES CONSIDERADOS COLETIVAMENTE.

Serão julgados pela Justiça Federal quando violados direitos dos trabalhadores considerados coletivamente. Art. 149, crime de redução à condição análoga de escravo: hoje prevalece que a competência é da Justiça

Federal. (RE 398.041)

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5.4.4.2 Nos casos determinados por lei, os crimes contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira Importante: só serão julgados pela Justiça Federal se houver LEI nesse sentido

a) Lei 7.492/86: crimes contra o sistema financeiro nacional Crime de competência da Justiça Federal (art. 26 – “a ação penal, nos crimes previstos nesta Lei, será

promovida pelo MPF, perante e Justiça Federal”).

b) Lei 4.595/64 Competência da Justiça Estadual, pois a lei nada fala.

c) lei 1.521/51: crime contra a economia popular Súmula 498 STF: Competência da Justiça Estadual, pois a lei nada fala.

d) Lei 8.176/91: adulteração de combustíveis A lei nada fala, logo a competência é da Justiça Estadual, pouco importando a fiscalização da ANP.

e) Lei 8.137/90: crimes contra a ordem tributária Têm sua competência definida em razão da natureza do tributo.

f) Lei 9.613/98: lavagem de capitais Art. 2º, III - são da competência da Justiça Federal:a) quando praticados contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira, ou em detrimento de bens, serviços ou interesses da União, ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas;b) quando o crime antecedente for de competência da Justiça Federal.

Em regra a competência é da Justiça Estadual, salvo se o crime antecedente for federal ou se houver lesão a bens, serviços ou interesses da União, autarquias e empresas públicas federais.

5.4.5. Análise do art. 109, IXArt. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:IX - os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a competência da Justiça Militar;

“Navios”: somente a embarcação apta à navegação em alto-mar. (Iates de propriedade particular: se for capaz de navegação em alto-mar a competência será da Justiça federal).

“a bordo”: STJ entende que significa “no interior do navio”. Caso concreto: pessoa que se acidentou subindo as escadas do navio teve o caso julgado na Justiça Estadual.

“Aeronaves”: todo aparelho manobrável em vôo que possa sustentar-se e circular no espaço aéreo mediante reações aerodinâmicas, apto a transportar pessoas e coisas. (Código Brasileiro de Aeronáutica)

o Dispensa motor; insignificante o tamanho. Necessita estar voando? Pouco interessa se a aeronave está no ar ou em terra.

5.4.6. Análise do art. 109, XArt. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:X - os crimes de ingresso ou permanência irregular de estrangeiro, a execução de carta rogatória, após o "exequatur", e de sentença estrangeira, após a homologação, as causas referentes à nacionalidade, inclusive a respectiva opção, e à naturalização;

5.4.7. Análise do art. 109, XI

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Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:XI - a disputa sobre direitos indígenas.

Crime praticado por ou contra índio é da competência da Justiça Estadual, salvo se o delito envolver a disputa sobre direitos indígenas.

Súmula 140 STJ: COMPETE A JUSTIÇA COMUM ESTADUAL PROCESSAR A JULGAR CRIME EM QUE O INDÍGENA FIGURE COMO AUTOR OU VÍTIMA

5.4.7.1. “Direitos indígenas” Constituição federal, Art. 231. São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.

O art. 231 da CF apresenta rol exemplificativo de direitos indígenas

5.4.7.2. Genocídio contra índios Justiça competente: o genocídio contra índios será julgado pela Justiça Federal, afinal de contas, o

extermínio total ou parcial de uma etnia envolve disputa sobre direitos indígenas. Órgão competente: em regra, genocídio contra indígenas deve ser julgado por juiz singular federal, afinal,

não se trata de crime doloso contra a vida, mas sim de crime contra a existência de grupo nacional, étnico, racial ou religioso (a lei 2.889-56 prevê diferentes formas de prática desse delito). Porém, se praticado mediante morte de membros do grupo o agente deverá responder pelos crimes de homicídio e pelo delito de genocídio, não sendo possível a aplicação do princípio da consunção. Nesse caso, os homicídios serão julgados por um tribunal do júri federal, que exercerá força atrativa em relação ao crime conexo de genocídio (art. 78, inciso I. CPP).

5.5. CONEXÃO ENTRE CRIMES DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL E DA JUSTIÇA FEDERAL SÚMULA 122 COMPETE À JUSTIÇA FEDERAL O PROCESSO E JULGAMENTO UNIFICADO DOS CRIMES CONEXOS DE COMPETÊNCIA FEDERAL E ESTADUAL, NÃO SE APLICANDO A REGRA DO ART. 78, II, “A” DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.

Havendo conexão entre esses crimes prevalece a competência da Justiça Federal. Exemplo: sujeito traz cocaína do exterior e na hora da prisão mata um policial militar.

C

OMPETÊNCIA POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO 2010: primeira vez que um detentor de foro por prerrogativa foi condenado originariamente pelo STF. Juízo natural do promotor e do juiz: TJ, TRE pelo critério da regionalidade (CF 96, III).

o Cuidado: não responde no TRF, pois o CF, 96, III não admite. (cuidado: caso a prova traga um crime federal cometido por juiz ou promotor não responderá no TRF)

Procurador de justiça: responde no TJ ou TRE (idêntica regra à dos promotores, 96, III)o Cuidado: os desembargadores (estaduais e deferais) são julgados no STJ.

Promotor e juiz do DF: cabe aos TRF o julgamento e não ao TJDF (art. 108, I, “a”)

1. REGRAS BÁSICAS1.1. DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO

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STF: Acusados com foro por prerrogativa de função não têm direito ao duplo grau de jurisdição, aí compreendido como a possibilidade de reexame integral da decisão por órgão jurisdicional diverso e de hierarquia superior (STF RHC 79.785)

Cuidado: poderá recorrer usando recurso especial, extraordinário e embargos de declaração.

1.2. INFRAÇÃO PENAL PRATICADA ANTES DO EXERCÍCIO FUNCIONAL Caso o agente tenha cometido um delito antes do exercício funcional a competência será automaticamente

alterada. A partir do momento em que o agente assumir o exercício da função ou for diplomado os autos serão remetidos ao tribunal em que possui foro por prerrogativa de função. É a chamada “regra da atualidade”.

Igual situação ocorre se a infração for praticada durante o exercício, porém no decorrer do processo ele perde a função. Os autos serão enviados ao juízo competente de 1º grau ou ao tribunal competente, caso ele adquira outro cargo com prerrogativa num tribunal diverso.

1.3. “A” É DIPLOMADO DEPUTADO FEDERAL APÓS SENTENÇA CONDENATÓRIA DE JUIZ SINGULAR POR FATO PRATICADO QUANDO NÃO TINHA FORO POR PRERROGATIVA

Se o acusado tiver sido diplomado deputado federal após ter sido condenado em 1ª instância, condenação da qual haja apelado, caberá ao Supremo o julgamento da respectiva apelação. (STF: AP 428)

1.4. CESSAÇÃO DA FUNÇÃO EM VIRTUDE DE RENÚNCIA DO DEPUTADO

Cessado o exercício parlamentar por conta de renúncia, ficando evidenciado o objetivo de se furtar ao julgamento, em verdadeira fraude processual deve ser mantida a competência por prerrogativa de função. (AP 396)

1.5. INFRAÇÃO PENAL PRATICADA COM NEXO FUNCIONAL E CESSAÇÃO DO EXERCÍCIO FUNCIONAL1.5.1. Evolução da matéria

SÚMULA 394 STF: Cessado o exercício funcional era mantida a competência por prerrogativa de função quanto aos crimes funcionais.

STF em 1999: cancelou a súmula, adotando adotou a regra da “contemporaneidade do cargo”. Lei 10.628/02: altera o art. 84 do CPP acrescentando o parágrafo 1º e 2º. Ressuscitavam a súmula 394 ADI 2.797: inconstitucionalidade dos parágrafos 1º e 2º do art. 84. Ao legislador ordinário não é dado fazer

interpretação autêntica da Constituição, atentando contra a regra da taxatividade constitucional das competências do STF.

Hoje: cessado o exercício funcional, cessa a prerrogativa por função .

1.6. CRIME PRATICADO APÓS A CESSAÇÃO DO EXERCÍCIO FUNCIONALSÚMULA 451 STF A COMPETÊNCIA ESPECIAL POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO NÃO SE ESTENDE AO CRIME COMETIDO APÓS A CESSAÇÃO DEFINITIVA DO EXERCÍCIO FUNCIONAL.

Ex-deputado não tem foro no STF.

1.7. LOCAL DA INFRAÇÃO E FORO COMPETENTE Pouco importa o local do delito, devendo a autoridade ser julgada por seu respectivo tribunal.

1.8. DETENTOR DE FORO POR PRERROGATIVA QUE COMETE CRIME DOLOSO CONTRA A VIDASÚMULA STF 721 A COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL DO TRIBUNAL DO JÚRI PREVALECE SOBRE O FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO ESTABELECIDO EXCLUSIVAMENTE PELA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL.

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Se o foro por prerrogativa de função estiver previsto na CF, prevalece sobre a competência do júri . Se o foro estiver previsto apenas em constituições estaduais prevalece a competência do júri.

1.8.1. Deputado estadual que mata alguém. Doutrina: alguns entendem que está não está presente na CF, outros entendem que está STF: se um deputado estadual mata alguém, deve ser julgado pelo Tribunal de Justiça (CC 105.227).

1.8.2. Vereador O STF entende que a Constituição Estadual pode estabelecer prerrogativa de foro para o vereador no TJ.

Assim, como estará a prerrogativa na CE e não na CF, caso ele cometa crime doloso contra a vida, será a competência do Tribunal do Júri.

Cuidado: prefeito segundo a CF (art. 29) tem foro no TJ

1.9.3. Co-autor não detentor de foro por prerrogativa que comete crime doloso contra a vida Não caso de concurso de pessoas entre detentor e não detentor de foro por prerrogativa que cometem

crime doloso contra a vida, a orientação do STJ é que os processos sejam separados, pois ambas as competências, por estarem previstas na CF, devem ser respeitadas. Além do que, a súmula 704 (ver teor abaixo) do STF não se refere ao específico confronto entre o foro por prerrogativa de função e o Tribunal do Júri.

Cuidado: há posição em sentido contrário no STF

1.9. CO-AUTORIA COM DETENTOR POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃOSÚMULA 704 STF NÃO VIOLA AS GARANTIAS DO JUÍZO NATURAL, DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL A ATRAÇÃO POR CONTINÊNCIA OU CONEXÃO DO PROCESSO DO CORREU AO FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO DE UM DOS DENUNCIADOS

Se um crime for praticado em co-autoria com titular de foro por prerrogativa de função prevalece a competência do Tribunal para julgar ambos os acusados, salvo se o delito for crime doloso contra a vida. Hipótese em que deverá haver a separação dos processos.

Essa reunião dos processos não é obrigatória: por vezes o tribunal entende ser necessária a separação ou dispensada a reunião.

Para o STF prevalece a competência do tribunal de maior graduação caso ambos acusados tenham foro por prerrogativa de função em distintos órgãos.

o E se for um juiz estadual com prerrogativa no TJ e um juiz federal com prerrogativa no TRF? Bem, nesse caso não há tribunal de maior graduação, devendo ser aplicada a súmula 122 do STJ que impõe a competência da justiça federal: COMPETE À JUSTIÇA FEDERAL O PROCESSO E JULGAMENTO UNIFICADO DOS CRIMES CONEXOS DE COMPETÊNCIA FEDERAL E ESTADUAL, NÃO SE APLICANDO A REGRA DO ART. 78, II, "A", DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.

1.10. CONSTITUIÇÕES ESTADUAIS E PRINCÍPIO DA SIMETRIA Considerando que os estados-membros não podem legislar sobre direito processual, as constituições

estaduais só podem atribuir a seus agentes as mesmas prerrogativas que a Constituição Federal concede às autoridades que lhes sejam correspondentes.

o Pacelli: para ele não deveria ser possível que as Constituições Estaduais estabeleçam foro por prerrogativa

ADI 2587: a constituição do estado de Goiás passou a outorgar foro aos defensores públicos, procuradores do Estado e aos delegados de polícia. Teoricamente o STF deveria ter decidido que todos esses foros eram

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inconstitucionais. Na decisão o STF deixou o foro para os defensores e procuradores do Estado, alegando que eles exercem função essencial à Justiça (muito criticado esse julgado e fundamento)

1.11. EXCEÇÃO DA VERDADE CPP, Art. 85. Nos processos por crime contra a honra, em que forem querelantes as pessoas que a Constituição sujeita à jurisdição do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais de Apelação, àquele ou a estes caberá o julgamento, quando oposta e admitida a exceção da verdade.

Exemplo: “a” calunia juiz alegando ele estar praticando tráfico. O juiz ingressa com queixa-crime contra “a”. Tício entra com exceção da verdade. Essa exceção da verdade será julgada pelo Tribunal de Justiça, pois visa a provar um crime.

Se o querelante for titular de foro por prerrogativa de função, ao respectivo tribunal caberá o julgamento da exceção da verdade.

STF: o art. 85 só é aplicável ao crime de calúnia A exceção da verdade deve ser admitida e instruída na primeira instância, cabendo ao tribunal apenas seu

julgamento.

Exceções ao foro por prerrogativa de funçãoExceção1: o co-autor com o detentor por prerrogativa de função não será julgado pelo Tribunal dele, se o crime cometido for doloso contra a vida. Exceção2: em se tratando de co-autores detentores de foro por prerrogativa de função em distintos tribunais, o de maior hierarquia será competente para julgar ambos os agentes.

Crime comum Crime eleitoral Crime da justiça federal Crime doloso contra a vidaJuiz Estado ou DF Trib. de Justiça TRE Trib. de Justiça Trib. de JustiçaPromotor Estadual Trib. de Justiça TRE Trib. de Justiça Trib. de Justiça Prefeito Municipal Trib. de Justiça TRE TRF Trib. De JustiçaDetentores de prerrogativa na CE.

Trib. de Justiça TRE TRF Tribunal do Júri

C

OMPETÊNCIA TERRITORIAL 1. REGRA GERAL QUANTO À COMPETÊNCIA TERRITORIAL

Art. 70. A competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução.§ 3o Quando incerto o limite territorial entre duas ou mais jurisdições, ou quando incerta a jurisdição por ter sido a infração consumada ou tentada nas divisas de duas ou mais jurisdições, a competência firmar-se-á pela prevenção.

Regra: A competência territorial será determinada pelo local da consumação. (teoria do resultado) Crime tentado: local do último ato de execução. Juizados: “Art. 63. A competência do Juizado será determinada pelo lugar em que foi praticada a infração penal.”

o Doutrina vê aí a adoção do critério da ubiquidade. Eca: “Art. 147, § 1º. Nos casos de ato infracional, será competente a autoridade do lugar da ação ou omissão,

observadas as regras de conexão, continência e prevenção.” Lembrete: a regra de competência territorial pode ser prorrogada, porém o juiz pode reconhecer a

incompetência territorial de ofício.o Resumo: o MP pode entrar com ação em foro distinto sem que haja nulidade e, se nem o juiz nem

das partes alegarem em momento oportuno, restará prorrogada a competência.

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1.1. CRITÉRIO SUBSIDIÁRIO 1: NÃO CONHECIDO O LOCAL DA INFRAÇÃOArt. 72. Não sendo conhecido o lugar da infração, a competência regular-se-á pelo domicílio ou residência do réu.§ 1o Se o réu tiver mais de uma residência, a competência firmar-se-á pela prevenção.

Caso não conhecido o lugar da infração, caso o réu seja conhecido, a competência se dará pelo seu domicílio. Em tendo mais de um domicílio, firmar-se-á pela prevenção.

1.1.1. Critério da prevençãoArt. 83. Verificar-se-á a competência por prevenção toda vez que, concorrendo dois ou mais juízes igualmente competentes ou com jurisdição cumulativa, um deles tiver antecedido aos outros na prática de algum ato do processo ou de medida a este relativa, ainda que anterior ao oferecimento da denúncia ou da queixa (arts. 70, § 3o, 71, 72, § 2o, e 78, II, c).

Requisitos: concorrência de dois ou mais juízes igualmente competentes ou com jurisdição cumulativa “algum ato do processo ou de medida a este relativa, ainda que anterior ao oferecimento da denúncia ou

da queixa”: como exemplos temos as decisões de (a) restituição da liberdade do preso em flagrante, mediante a imposição de cautelar ou não; (b) relaxamento da prisão; (c) decretação da prisão preventiva; (d) prisão temporária; (e) determinação da quebra do sigilo bancário; (f) expedição de mandado de busca e apreensão.

o Não estão compreendidos nesses atos: (a) HC; (b) distribuição de mero inquérito policial, pois não há conteúdo decisório.

Lembrete: a competência firmada pela prevenção não é absoluta, logo, se a parte não excepcionar ou o juiz não reconhecer de ofício sua incompetência por ter outro juiz tomado medidas anteriores no mesmo processo, haverá prorrogação.

1.2. CRITÉRIO SUBSIDIÁRIO 2: RÉU NÃO TIVER RESIDÊNCIA CERTA OU IGNORADO SEU PARADEIROArt. 72, § 2o Se o réu não tiver residência certa ou for ignorado o seu paradeiro, será competente o juiz que primeiro tomar conhecimento do fato.

Se além de desconhecido o local da infração, não tiver o réu residência certa ou ignorado o paradeiro, será competente o juiz que primeiro tomar conhecimento do fato.

2. SITUAÇÕES ESPECIAIS2.1. CRIMES FORMAIS

Exemplo: ligações extorsionárias de presídios (disk-sequestro) A competência territorial é definida pelo local da consumação, assim, a comarca onde estava a pessoa que

recebeu o telefonema será a competente, ainda que o dinheiro para o pagamento saia de agencia em outro estado ou que a ligação tenha sido feita de um terceiro estado

2.2. CRIMES PLURILOCAIS Conceito: são aqueles em que a conduta e o resultado ocorrem em comarcas distintas, porém ambas dentro

do território nacional. Competência territorial: a competência se dá no local em que se consuma o crime. Crime de homicídio: para os tribunais a competência territorial para julgar crimes plurilocais de homicídio é

no local da conduta e não do resultado. (é o chamado “princípio do esboço do resultado”)

2.2.1. Competência do furto por internet Caso: conta corrente de na CEF em porto alegre, é invadida por criminoso em Natal que efetua saques

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Competência territorial: o crime de furto consuma-se no local de onde a coisa é retirada da esfera de disponibilidade da vítima, logo será em porto alegre

2.3. CRIMES A DISTÂNCIA OU DE “ESPAÇO MÁXIMO”Art.70, § 1o Se, iniciada a execução no território nacional, a infração se consumar fora dele, a competência será determinada pelo lugar em que tiver sido praticado, no Brasil, o último ato de execução.§ 2o Quando o último ato de execução for praticado fora do território nacional, será competente o juiz do lugar em que o crime, embora parcialmente, tenha produzido ou devia produzir seu resultado.

Conceito: são aqueles em que a execução ocorre no território nacional e o resultado no estrangeiro, ou vice-versa.

Segundo o CP: teoria da ubiqüidade (Art. 6º). Assim considera-se local da ação tanto o local em que se deu a execução quanto o resultado.

Competência territorial (art. 70, §§ 1º e 2º): é do local do último ato de execução, ou do local onde foi produzido o resultado.

Crime em trânsitoCrime que envolve três países

2.4. CRIMES COMETIDOS NO ESTRANGEIROArt. 88. No processo por crimes praticados fora do território brasileiro, será competente o juízo da Capital do Estado onde houver por último residido o acusado. Se este nunca tiver residido no Brasil, será competente o juízo da Capital da República.

Exemplo: “a” morava em Ribeirão Preto. Mudou-se para Buenos Aires, onde cometeu um crime contra o patrimônio do Banco do Brasil. Aplica-se a lei brasileira (art. 7º, I “b”). Será julgado em São Paulo/SP

Competência: são julgados pela justiça estadual, salvo se presente uma das hipóteses do art. 109 da CF Competência territorial: capital do Estado onde houver por último residido, se nunca houver residido no

Brasil, será competente o juízo da capital da república

2.5. FRAUDE NO PAGAMENTO FOR MEIO DE CHEQUE A competência territorial é no local da recusa do pagamento, ou seja, onde fica a agência bancária do

correntista. (pouco importa onde foi dado o cheque). Súmula 521 STF e 244 STJ

2.5.1. Estelionato mediante cheque falso Local da obtenção da vantagem ilícita Súmula 48 STJ: COMPETE AO JUÍZO DO LOCAL DA OBTENÇÃO DA VANTAGEM ILÍCITA PROCESSAR E JULGAR CRIME DE

ESTELIONATO COMETIDO MEDIANTE FALSIFICAÇÃO DE CHEQUE.O Pacelli: o STJ elegeu nem o lugar da atividade, nem o do resultado, mas o do exaurimento!

2.6. CRIMES QUALIFICADOS PELO RESULTADO Exemplo: estupro com resultado morte, roubo seguido de morte Fixar-se-ia a competência onde ocorreu o resultado qualificador, porém seguindo o entendimento do STF, há

exceção, atribuindo-se ao lugar da conduta a competência.

2.7. CRIME DE FALSO TESTEMUNHO PRATICADO MEDIANTE CARTA PRECATÓRIA A competência para processar e julgar o crime será o da comarca do juízo deprecado.

70

2.8. CRIMES FALIMENTARES Lei 11.101/05, art. 183. A competência para processar e julgar os crimes falimentares será o da comarca

o Onde foi decretada a falênciao Onde foi concedida a recuperação judicialo Onde foi homologado o plano de recuperação extrajudicial

2.9. CRIMES PRATICADOS A BORDO DE NAVIOS OU AERONAVES A competência já foi estudada ser da Justiça Federal, agora é momento de se estudar a competência

territorial. Viagens nacionais: se o navio ou aeronave iniciar a viagem e a encerrar em território brasileiro, o juízo

competente é o do local onde primeiro pousar ou o navio atracar após a ocorrência da infração, mesmo que fora da rota original.

Viagens internacionais: se o navio ou aeronave vem do estrangeiro para o Brasil, ou parte do Brasil em direção ao exterior, a competência será firmada pressupondo que a infração ocorreu em território brasileiro, no local da chegada, no primeiro caso, ou no da saída, no último

2.10. CRIMES CONTINUADOS E PERMANENTES Crimes continuados: pouco importa a quantidade de comarcas ou de crime a competência será pela

prevençãoo E se houver conexão? Não se usa o critério da prevenção.

Crime permanente: será o da prevenção, pouco importando onde está a vítima, o sequestrador, o cativeiro de onde vem o pedido de resgate

C

ONEXÃO E CONTINÊNCIA 1. CONCEITO

Tanto um como o outro funcionam como causas modificativas da competência, possibilitando a reunião dos processos em um só (simultaneus processus)

2. CARACTERÍSTICAS Só poderão incidir nas causas de competência relativa. Sua inobservância produz no máximo nulidade relativa.

3. CONEXÃO É a interligação entre duas ou mais infrações, levando a que sejam apreciadas perante o mesmo órgão

jurisdicional. Infrações conexas são aquelas que estão interligadas, merecendo, portanto, em prol da celeridade do feito e para evitar decisões contraditórias, apreciação em processo único.

3.1. HIPÓTESES DE CONEXÃOArt. 76. A competência será determinada pela conexão:I - se, ocorrendo duas ou mais infrações, houverem sido praticadas, ao mesmo tempo, por várias pessoas reunidas, ou por várias pessoas em concurso, embora diverso o tempo e o lugar, ou por várias pessoas, umas contra as outras;II - se, no mesmo caso, houverem sido umas praticadas para facilitar ou ocultar as outras, ou para conseguir impunidade ou vantagem em relação a qualquer delas; (conexão teleológica, lógica ou material)III - quando a prova de uma infração ou de qualquer de suas circunstâncias elementares influir na prova de outra infração. (conexão instrumental)

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Rol é taxativo STF: Para ficar configurada a conexão instrumental não bastam razões de mera conveniência do processo,

sendo necessária a existência de vínculo objetivo entre os diversos fatos criminosos (caiu em prova)

3.1.1. Conexão intersubjetiva (art. 76, I) Evolve vários crimes e várias pessoas obrigatoriamente.

3.1.1.1. Conexão intersubjetiva por simultaneidade Duas ou mais infrações praticadas ao mesmo tempo, por diversas pessoas ocasionalmente reunidas,

aproveitando-se das mesmas circunstâncias de tempo e de lugar. Ex: saque a estabelecimentos comerciais

3.1.1.2. Conexão intersubjetiva por concurso Duas ou mais infrações cometidas por várias pessoas, previamente acordadas em concurso em tempo e

local diversos

3.1.1.3. Conexão intersubjetiva por reciprocidade Duas ou mais infrações cometidas por diversas pessoas umas contra as outras Ex: briga entre duas torcidas rivais Rixa não é exemplo, vez que é crime único

3.1.2. Conexão objetiva, lógica ou material (art. 76, II) Quando um crime ocorre para facilitar ou ocultar outro delito, ou para conseguir vantagem ou impunidade

em relação a outro.

3.1.3. Conexão instrumental, probatória ou processual (art. 76, III) Quando a prova de uma infração influenciar na prova de outra. Roubo e receptação (fica mais fácil provar a receptação após a prova do roubo)

4. CONTINÊNCIA É o vínculo que une vários infratores a uma única infração, ou a reunião de várias infrações em um só

processo por decorrerem de conduta única, ou seja, resultarem de concurso formal de crimes.

4.1. ESPÉCIES DE CONTINÊNCIAArt. 77. A competência será determinada pela continência quando:I - duas ou mais pessoas forem acusadas pela mesma infração; II - no caso de infração cometida nas condições previstas nos arts. 51, § 1o, 53, segunda parte, e 54 do Código Penal.

4.1.1. Continência por cumulação subjetiva (Art. 77, I) Ocorre quando duas ou mais pessoas são acusadas pela mesma infração penal.

4.1.2. Continência por cumulação objetiva (art. 77, II) Ocorre quando várias infrações são reunidas num só processo por advirem de conduta única. Condições: (a) uma ação, (b) dois ou mais resultados; (c) a lei transforma tudo em um só A quais institutos referem-se? (a) concurso formal próprio, v.g. dirigindo embriagado, invadiu a calçada e

matou 32 pessoas (a lei pega a pena de um dos crimes 2 a 4 e exaspera ao máximo de metade, totalizando uma pena de 3 anos); (b) aberratio ictus com resultado duplo ou múltiplo (o artigo 73, in fine, do CP manda

72

aplicar a regra do 70); (c) aberratio criminis com resultado duplo ou múltiplo (o artigo 74 manda aplicar a regra do concurso formal)

O Todos os institutos acima representam uma só ação.

Porque não se diz que o crime continuado é gênero do qual continência é espécie? Porque no crime exige no mínimo 2 ações ou omissões e na continência exige-se impreterivelmente somente 1 ação. No crime continuado há somente o tratamento unitário por ficção jurídica.

5. EFEITOS DA CONEXÃO E CONTINÊNCIA O principal efeito da conexão e continência é o processo e julgamento único (simultaneus processus). Há

hipóteses, entretanto, em que, os processos devem ser separados

5.1. SEPARAÇÃO DOS PROCESSOS CONEXOS OU CONTINENTES5.1.1. Separação obrigatória dos processos

a) Concurso entre a jurisdição comum e militar (art. 79, I) b) Concurso entre a jurisdição comum e do juízo de menores (art. 79, II)c) Corréu adquire doença mental superveniente (art. 79, §1º)d) Corréu citado por edital que não comparece e não constitui advogado (art. 79, §2) e) Separação dos processos em razão da recusa de jurados, não alcançando o mínimo de 7 (estouro de urna)

5.1.2. Separação facultativa dos processos Art. 80. Será facultativa a separação dos processos quando as infrações tiverem sido praticadas em circunstâncias de tempo ou de lugar diferentes, ou, quando pelo excessivo número de acusados e para não Ihes prolongar a prisão provisória, ou por outro motivo relevante, o juiz reputar conveniente a separação.

a) Infrações tiverem sido praticadas em tempo ou lugar diferentesb) Excessivo número de acusados c) Não prolongar a prisão provisória dos acusados ou por outro motivo relevante

5.2. REUNIÃO DOS PROCESSOS5.2.1. Até que momento é possível a reunião dos processos?

Art. 82. Se, não obstante a conexão ou continência, forem instaurados processos diferentes, a autoridade de jurisdição prevalente deverá avocar os processos que corram perante os outros juízes, salvo se já estiverem com sentença definitiva. Neste caso, a unidade dos processos só se dará, ulteriormente, para o efeito de soma ou de unificação das penas.

Enquanto não houver sentença definitiva. “Sentença definitiva”: Súmula 235 STJ – por sentença definitiva entende-se a decisão de mérito recorrível

que comporta a apelação e não a decisão com trânsito em julgado.

5.2.2. Foros prevalentes (art. 78, CPP) Cuidado com as hipóteses de separação obrigatória (ex: militar e juízo de menores) Concurso entre Júri x Jurisdição comum ou especial: prevalece o júri federal ou estadual, a depender do

caso Concurso entre jurisdições de diversas categorias: se a hierarquia dos órgãos for distinta, prevalece a de

maior graduação. Concurso entre jurisdição comum x especial: revalece a especial

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o Exemplo: a justiça eleitoral exerce a vis atrativa em relação aos crimes conexos, salvo a competência do Tribunal do júri.

Concurso entre jurisdições da mesma categoriao 1º critério: preponderará a do lugar da infração à qual for cominada a pena mais grave;

Cuidado: a súmula 122 estabelece uma exceção a essa regra, quando se tratar de crime de competência da justiça federal conexo a um da justiça estadual – o foro prevalente nessa hipótese é o da justiça federal, independentemente da gravidade das infrações.

o 2º critério: prevalecerá a do lugar em que houver ocorrido o maior número de infrações, se as respectivas penas forem de igual gravidade;

o 3º critério: firmar-se-á a competência pela prevenção, nos outros casos;

Cuidado (CESPE juiz substituto/PB): em caso de conexão entre crimes da competência estadual e federal, a absolvição ou desclassificação quanto ao delito que atraiu a competência para a justiça federal não retira a sua competência para apreciar as demais infrações

5.3. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME E COMPETÊNCIA TERRITORIALArt. 74. A competência pela natureza da infração será regulada pelas leis de organização judiciária, salvo a competência privativa do Tribunal do Júri.§ 2o Se, iniciado o processo perante um juiz, houver desclassificação para infração da competência de outro, a este será remetido o processo, salvo se mais graduada for a jurisdição do primeiro, que, em tal caso, terá sua competência prorrogada.

Art. 81. Verificada a reunião dos processos por conexão ou continência, ainda que no processo da sua competência própria venha o juiz ou tribunal a proferir sentença absolutória ou que desclassifique a infração para outra que não se inclua na sua competência, continuará competente em relação aos demais processos.

Quando o juiz não concordar com a classificação feita na denúncia ou queixa ele poderá corrigir a inicial (emendatio libelli, art. 383 do CPP), fazendo a adequação que lhe parecer mais correta. Se houver, com a desclassificação, modificação de competência, deve o juiz encaminhar os autos ao juiz competente (art. 74, §2º do CPP e art. 383, §2º do CPP)

o Pacelli: a decisão de desclassificação somente é admitida após a superação da fase instrutória, assim, se o juiz perceber de início não ser sua a competência para julgar o feito, deverá declinar de sua competência

Ratio do art. 81: ainda que o juiz desclassifique exatamente o crime que casou a atração de outro crime para a sua competência, deverá julgar ambos (aproveitamento dos atos instrutórios e respeito ao princípio do juiz natural)

o Prevê a regra perpetuatio jurisdicionis nas hipóteses de conexão ou continência: A perpetuação da jurisdição é o reconhecimento de que, em havendo reunião de infrações e/ou infratores pela conexão ou continência, o juiz prevalente, mesmo que venha a absolver ou desclassificar a infração que determinou a atração, continuará competente para a julgar as demais.

5.2.1. Desclassificação do crime e competência territorial no tribunal do júriArt. 74. A competência pela natureza da infração será regulada pelas leis de organização judiciária, salvo a competência privativa do Tribunal do Júri.§ 3º Se o juiz da pronúncia desclassificar a infração para outra atribuída à competência de juiz singular, observar-se-á o disposto no art. 410; mas, se a desclassificação for feita pelo próprio Tribunal do Júri, a seu presidente caberá proferir a sentença (art. 492, § 2o).

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Art. 81. Verificada a reunião dos processos por conexão ou continência, ainda que no processo da sua competência própria venha o juiz ou tribunal a proferir sentença absolutória ou que desclassifique a infração para outra que não se inclua na sua competência, continuará competente em relação aos demais processos.Parágrafo único. Reconhecida inicialmente ao júri a competência por conexão ou continência, o juiz, se vier a desclassificar a infração ou impronunciar ou absolver o acusado, de maneira que exclua a competência do júri, remeterá o processo ao juízo competente.

Art. 492, § 2o Em caso de desclassificação, o crime conexo que não seja doloso contra a vida será julgado pelo juiz presidente do Tribunal do Júri, aplicando-se, no que couber, o disposto no § 1o deste artigo. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)

Desclassificada a infração na primeira fase do júri: os autos serão remetidos ao juízo competente. Desclassificada a infração pelos jurados: o julgamento do crime desclassificado e dos conexos ficam afetos

ao juiz Presidente. o Cuidado: e se os jurados absolveram o crime doloso contra a vida? O crime conexo será julgado

pelos jurados. Sempre que qualquer juiz condenar ou absolver (ainda que não togado), ele entendeu, previamente, que era o juiz natural. Logo, julga o acessório.

1. Segue sempre a escada.2. Cuidado com: (a) Ministros e comandantes, (b) Governadores, 3. MS e HD: top julga top (tribunais julgam a si mesmos) (a regra da escada em 4 níveis)

Importante: HD é o mesmo de MS4. Turmas: nunca julgam a si mesmas, 5. TCU: sempre o STF6. HC: regra da escada em 3 níveis

Crimes de responsabilidade (somente o chefe do executivo mais alguns se sujeitam) d) Senado: STF, CNMP, CNJ, Presidente e Vice, (Ministros e Comandantes, se conexos), PGR, AGU

e) STF: Tribunais Superiores, Ministros e Comandantes (não conexos), Chefes de missão diplomática, TCU

f) Tribunal misto: Governadores

g) Câmara de vereadores: prefeitos

Crimes

1. STF

a) Presidente e vice, Ministros, Comandantes, Chefe de missão diplomática

b) STF, Tribunais Superiores, PGR, AGU, TCU

*CNJ e CNMP: depende do cargo de origem

c) Senadores e Deputados Federais

2. STJ: Governador (vice dependerá da CE), TJ, TRF, TRT e TRE, MPU nos tribunais, TCE e TCM

3. TRF: MPU primeira instância (só de 1ª instância), Juízes federais.

4. TJ: PGJ, juízes, prefeitos, MPE (todos: promotores e procuradores)

*Deputados Estaduais: depende da CE

*Vice-governadores: dependem da CE

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* Vereadores: depende da CE

Mandado de Segurança

a) STF: Presidente, Presidente da Câmara ou Senado, TCU, PGR, AGU, himself

b) STJ: Ministro de Estado, Comandantes, CPI’s himself

c) TJ: Governador, Mesa da Assembléia Legislativa, juízes, Turmas Recursais himself

d) TRF: juiz federal, Turmas recursais, himself

e) Juízes Federais: autoridades federais (competência subsidiária)

f) Juízes Estaduais: competência residual

g) Turmas Recursais: juízes do Juizado

h) Justiça do Trabalho: quando envolver matéria sujeita à sua jurisdição

* MP: divergência entre os que defendem ser no TJ e os que defendem ser em 1º grau

Habeas Data

a) STF: Presidente, Presidente da Câmara ou Senado, TCU, PGR, AGU, himself

b) STJ: Ministro de Estado, Comandantes, himself

c) TRF: juiz federal, Turmas recursais, himself

d) TJ: Governador, himself

e) Juízes Federais: autoridades federais (competência subsidiária)

f) TSE: em grau de recurso os HD denegados pelo TRE

g) Justiça do Trabalho: quando envolver matéria sujeita à sua jurisdição

h) Juízes Estaduais: competência residual

Habeas Corpus

1. STF

a) Presidente e vice, Ministros, Comandantes, Chefe de missão diplomática

b) STF, Tribunais Superiores, PGR, AGU, TCU

*CNJ e CNMP: depende do cargo de origem

c) Senadores e Deputados Federais

2. STJ: Governador (vice dependerá da CE), TJ, TRF, TRT e TRE, MPU nos tribunais, TCE e TCM

3. TRF: juízes federais, turmas recursais

4. TJ: juízes estaduais, membro do MPE, turmas recursais

* Justiça Eleitoral: julgará os HC que envolverem matéria sujeita a sua jurisdição

**Justiça do Trabalho: julgará os HC que envolverem matérias sujeita a sua jurisdição

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Mandado de Injunção

a) STF: o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do

a) Presidente da República, do

b) Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas

Legislativas,

c) Tribunal de Contas da União

d) Tribunais Superiores, ou do próprio Supremo Tribunal Federal;

STJ: o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição de

a) órgão, entidade ou autoridade federal, da administração direta ou indireta (excetuada a competência do

STF)

TSE: grau de recurso

a) para julgar mandado de injunção denegado pelo TRE

TJ/SP: art. 124, §1º, CF - organização própria de sua justiça

a) Autoridades estaduais e municipais (art. 74, V da CE/SP)

A

ÇÃO CIVIL EX DELITO1. INTRODUÇÃO

Um mesmo fato pode ter repercussão nas várias searas do direito, em verdadeira múltipla incidência. É inegável que uma conduta tipificada penalmente, também pode se materializar em ilícito cível, trazendo para a vítima, se identificada, pretensões de cunho indenizatório.

CP art. 91, I: “São efeitos da condenação: I - tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime”

Cuidado: entende-se ser ação civil “ex delito” tanto a ação de conhecimento relativa ao fato criminoso, quanto a execução na seara cível da sentença condenatória

2. LEGITIMIDADE PARA A AÇÃO CIVIL2.1. LEGITIMIDADE ATIVA

A legitimidade ativa para a propositura da ação é da vítima, do seu representante legal, no caso de menor de 18 anos ou doente mental, e em havendo óbito ou ausência passa para os herdeiros (art. 63, CPP)

2.1.1. Vítima pobre Art. 68. “Quando o titular do direito à reparação do dano for pobre (art. 32, §§ 1o e 2o), a execução da sentença

condenatória (art. 63) ou a ação civil (art. 64) será promovida, a seu requerimento, pelo Ministério Público.” Considera-se pobre: “CPP Art. 32, § 1o Considerar-se-á pobre a pessoa que não puder prover às despesas do processo,

sem privar-se dos recursos indispensáveis ao próprio sustento ou da família.”

2.2. LEGITIMIDADE PASSIVA Será o autor do crime, sem prejuízo do processamento do responsável civil

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2.2.1. Responsabilidade civil de terceiro e devido processo penal2.2.1.1. Ação de execução cível da sentença penal

Entende-se não é possível executar a sentença penal contra o responsável civil, pois este não participou do devido processo penal. Partes na relação jurídica processual que lhe deu origem forma somente o autor e vítima do crime.

2.2.1.2. Ação de conhecimento cível fundada na sentença penal Situação diferente agora é apresentada. Entende-se que esta situação é plenamente possível, pois o

responsável civil está participando da relação processual que culminará com o título executivo judicial cível. Estão-lhe sendo garantidos os meios de defesa e respeitados os direitos ao contraditório e produção de provas. A sentença criminal não será título, mas prova.

a) Amplitude da cognição na ação de conhecimento ex delito Problemática: será que na ação de conhecimento o responsável civil pode rediscutir a autoria e a

materialidade do crime, que já ficaram definidos em sentença penal condenatória transitada em julgado? Será possível a ele rediscutir a autoria ou materialidade, ou ainda alegar excludentes de ilicitude não alegadas na ação penal.

Corrente minoritária: o responsável civil não tem liberdade para trazer a tona tais discussões, pois já foram decididas no processo penal.

Corrente majoritária: o responsável poderá invocar todo argumento que lhe for conveniente dentro da ação indenizatória, pois não pode ser prejudicado por decisão emanada de processo penal em que não foi parte (Mirabete). Afinal a função positiva da coisa julgada (bem como a negativa) atinge somente o dispositivo da decisão.

3. COMPETÊNCIA PARA O PROCESSAMENTOArt. 100. É competente o foro: Parágrafo único. Nas ações de reparação do dano sofrido em razão de delito ou acidente de veículos, será competente o foro do domicílio do autor ou do local do fato.

Embora haja corrente minoritária que defenda que a competência cível deve ser no local do fato ou ato, prevalece que deve ser observada a regra do CPC.

4. SISTEMA DA SEPARAÇÃO OU INDEPENDÊNCIA Código Civil, art. 935. A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal.

O Brasil adota esse sistema, em que se percebem pontos de aproximação com interferências da justiça penal na cível e vice-versa.

4.1. FIXAÇÃO DO MÍNIMO DO VALOR DA INDENIZAÇÃO NA SENTENÇA PENAL A lei 11.719/08, inovando o sistema processual, traz a possibilidade de o juiz no bojo da sentença criminal

trazer um valor mínimo de indenização, desde que haja requerimento da parte. Crítica1: não houve previsão de sistema de apuração dos danos nem seu grau (material ou moral), além do

que, a depender da complexidade do caso, haveria necessidade de extensa produção probatória, o que causaria tumulto processual na seara penal.

Crítica 2: não há disciplina quanto à legitimidade para o requerimento. MP pediria em favor da vítima? Ou só cabível em ações penais privadas?

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Crítica 3: não se deve implementar modificações pela metade. O ideal seria que o juiz penal cominasse o valor real de indenização, dispensando a demanda cível.

4.2. REPERCUSSÃO DAS SENTENÇAS PENAIS NA SEARA CÍVEL Sentença penal condenatória: torna certa a obrigação de reparar o dano, sendo título executivo judicial,

fixando a autoria e a materialidade, que não mais poderão ser discutidas na esfera civil. Há o an debeatur, faltando-lhe o quantum debeatur

Sentença declaratória extintiva da punibilidade (Art. 67, II): não é sentença absolutória, mas também não é condenatória, assim, não pode ser executada, mas também não impede ação civil. Portanto, em havendo dano, será possível a propositura de ação de conhecimento (jamais de execução)

o Nucci, Mirabete, Távora: entendem de maneira contrária. Sentença absolutória: por ser mais complexa será analisada abaixo

Sentença concessiva de perdão judicialEmbora em vigor a súmula 18 do STJ que estabelece ser ela meramente declaratória extintiva da punibilidade, o que não permite que seja executada na seara cível, vozes corretamente se levantam contra tal entendimento, afinal, não se perdoam inocentes, mas sim os culpados. De qualquer forma, hoje aquele que deseja demandar na área cível aquele que foi perdoado deverá entrar com ação de conhecimento.

É possível executar no cível a sentença absolutória imprópria?O artigo 63 do CPP diz que transitado em julgado a “sentença condenatória”, poderão executar-lhe no cível, o ofendido, o representante legal ou seus herdeiros. Logo, impossível executar sentença absolutória imprópria.

4.2.1. Sentença absolutória Art. 67. Não impedirão igualmente a propositura da ação civil:I - o despacho de arquivamento do inquérito ou das peças de informação;II - a decisão que julgar extinta a punibilidade;III - a sentença absolutória que decidir que o fato imputado não constitui crime.Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:I - estar provada a inexistência do fato;II - não haver prova da existência do fato;III - não constituir o fato infração penal;IV – estar provado que o réu não concorreu para a infração penal; (Redação dada Lei nº 11.690, de 2008)V – não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal; (Redação dada Lei nº 11.690, de 2008)VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1o do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência; (Lei n 11.690/08)VII – não existir prova suficiente para a condenação. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

4.2.1.1. Não produzem coisa julgada no cívela) Não haver prova da existência do fato;b) Não constituir o fato infração penal: “Art. 66. Não obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil

poderá ser proposta quando não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato.”c) Não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penald) Não existir prova suficiente para a condenação.

4.2.1.2. Produzem coisa julgada no cível a) Estar provada a inexistência do fato;b) Estar provado que o réu não concorreu para a infração penal;

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4.2.1.3. E no caso de absolvição fundada na presença de excludentes de ilicitude?Art. 65. Faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

Bem, de acordo com o art. 65 do CPP, as excludentes de ilicitude reconhecidas na seara penal não podem ser rediscutidas em eventual ação de reparação de dano. Ocorre que ao mesmo tempo em que fazem coisa julgada, algumas delas admitem ação civil de indenização, nos termos do art. 188 do CC.

a) Regramento do Código Civil Art. 188. Não constituem atos ilícitos: I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido;II - a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente.Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo.

Art. 929. Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do inciso II do art. 188, não forem culpados do perigo, assistir-lhes-á direito à indenização do prejuízo que sofreram.Art. 930. No caso do inciso II do art. 188, se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra este terá o autor do dano ação regressiva para haver a importância que tiver ressarcido ao lesado.Parágrafo único. A mesma ação competirá contra aquele em defesa de quem se causou o dano (art. 188, inciso I).

Estrito cumprimento do dever legal e exercício regular do direito: não subsiste o dever de indenizar, porque não compreendidos na exceção trazida pelo parágrafo único do art. 188.

Legítima defesa: não subsiste o dever de indenizar, pois a lesão é causada exatamente contra aquele que busca causar injusta agressão

Legítima defesa putativa: subsiste o dever de indenizar, pois o Direito Civil não reconhece essa espécie de excludente de responsabilidade (Pacelli e maioria)

Aberratio ictus na defesa putativa: também subsiste o dever de indenizar, pois não há coincidência entre aquele que queria causar a injusta agressão com aquele de quem a vítima se defendeu

Estado de necessidade defensivo: não cabe indenização, pois o perigo foi causado por aquele que gerou o perigo.

Estado de necessidade ofensivo: subsiste o dever de indenizar, pois o terceiro teve interesse seu sacrificado mesmo não tendo sido a causa do perigo.

o Nesta hipótese: o causador direto do dano deve indenizar o proprietário, mas pode entrar com regressiva contra o causador indireto. Exemplo: bato com carro em muro para não atropelar criança. Devo indenizar o dono do muro e requerer em regressiva dos pais da criança.

4.3. SUSPENSÃO DO PROCESSO CÍVEL Código Civil Art. 110. Se o conhecimento da lide depender necessariamente da verificação da existência de fato delituoso, pode o juiz mandar sobrestar no andamento do processo até que se pronuncie a justiça criminal.Parágrafo único. Se a ação penal não for exercida dentro de 30 (trinta) dias, contados da intimação do despacho de sobrestamento, cessará o efeito deste, decidindo o juiz cível a questão prejudicial.Código de Processo Penal Art. 64, Parágrafo único. Intentada a ação penal, o juiz da ação civil poderá suspender o curso desta, até o julgamento definitivo daquela.

Objetivando evitar decisões contraditórias, admite-se que o juiz cível suspenda o curso da ação indenizatória, aguardando o trânsito em julgado da sentença criminal (art. 64, parágrafo único, CPP). Mesmo que a ação penal ainda não tenha se iniciado, a ação civil poderá ser suspensa. Neste caso, se a ação penal não for

80

deflagrada no prazo de trinta dias, contados da intimação do sobrestamento da demanda cível, o feito irá prosseguir (art. 110, parágrafo único do CPC)

Prazo de suspensão: entende-se que ficará suspenso o processo cível por no máximo 01 ano, de acordo com o art. 264, §5º do CPC.

4.4. PRAZO PRESCRICIONAL DA DEMANDA CÍVEL Código Civil, Art. 200. Quando a ação se originar de fato que deva ser apurado no juízo criminal, não correrá a prescrição antes da respectiva sentença definitiva.

A sentença penal pode produzir efeitos civis. Termo inicial do prazo da prescrição civil: trânsito em julgado da sentença penal (caiu Magis/PB) Cuidado: a mora começa a correr do evento danoso; a correção monetária da data do arbitramento.

4.5. REVISÃO CRIMINAL E AÇÃO RESCISÓRIA Havendo ajuizamento da revisão criminal, e sendo julgada procedente, o título materializado na sentença

condenatória transitada em julgado desaparece, impedindo-se o início da execução no âmbito cível ou eliminando-se aquela já iniciada. Se o pagamento já tinha ocorrido, abre-se a possibilidade de ação de restituição, para reaver o que se pagou.

Pode ocorrer ainda o trânsito em julgado da sentença cível assegurando a indenização. Se posteriormente, advier no âmbito penal sentença absolutória reconhecendo a inexistência do fato, admite-se agora, na esfera civil, o manejo da ação rescisória (Art. 485, CPC)

4.5.1. Efeitos cíveis da revisão criminal Os efeitos de sentença de revisão criminal procedente dependem do momento em que foi julgada Julgada rescisória e ainda não há execução cível da sentença criminal: a sentença da revisão criminal que

desconstitui a sentença sequer permite a execução no cível, pois não há mais o que executar. Julgada rescisória e a execução cível da sentença criminal está em trâmite: haverá perda superveniente do

título, logo a execução será extinta sem a resolução do mérito. Julgada rescisória quando já transitou em julgado a execução cível da sentença criminal: haverá direito à

repetição de indébito se o fundamento da revisão criminal excluir a responsabilidade civil, v.g., negativa de autoria. Se o fundamento não excluir também a responsabilidade civil, não haverá direito à repetição indébito, v.g. prescrição penal. o Alexandre Câmara: para evitar a insegurança da imprescritibilidade da revisão criminal, deve-se aplicar

o prazo de 2 anos da rescisória para que a sentença em revisão criminal gere efeitos civis.

Cuidado STJ REsp 722.429/RSExecução em trâmite e julgamento procedente da revisão criminal deveria causar a perda superveniente do objeto. O STJ, entretanto, usou o entendimento para a execução já extinta, ou seja, olhou para o fundamento da revisão criminal antes de extinguir a execução. No caso apreciado o STJ deixou de extinguir execução por motivo de procedência de revisão criminal fundada na prescrição penal.

P

ROVAS 1. PRINCÍPIOS 1.1. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA

Consiste no direito de não ser declarado culpado senão mediante sentença penal condenatória com trânsito em julgado.

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1.1.1. Qual expressão deve ser utilizada?1.1.1.1. Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica)

Art. 8º parágrafo 2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa

“presunção de inocência”: é a expressão usada Igual expressão: na DUDH, e no Pacto internacional de direitos civis e políticos “Enquanto não se comprove legalmente sua culpa”: a CADH não estende a presunção de inocência até o

trânsito em julgado, tal qual o faz a CF 88. Assim, percebe-se que a proteção constitucional é mais intensa do que a proteção convencional, pois vai além do julgamento da apelação.

1.1.1.2. Constituição Federal de 1988Art. 5º, LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;

CF 88: foi a primeira vez que esse princípio apareceu de maneira expressa. Alguns entendiam antes que decorria do sistema acusatório.

“ninguém será considerado culpado”: previsão de maneira negativa. A palavra “inocente” sequer foi utilizada pelo Constituinte. Por tal motivo, muitos doutrinadores alegam que o Brasil adotou o princípio da presunção da não-culpabilidade.

“até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória”: mais benéfica que a CADH, pois o manto da não culpabilidade cobre o acusado até o trânsito em julgado, ou seja, mesmo nas instâncias extraordinárias persiste a presunção de não-culpabilidade.

1.1.2. Manifestações do princípio da presunção de inocência1.1.2.1. Regra probatória: in dúbio pro réu

A parte acusadora tem o ônus de comprovar a culpabilidade do acusado além de qualquer dúvida razoável, sendo que, em caso de dúvida, o acusado deve ser absolvido.

O “in dúbio pro réu” é uma regra de julgamento.

In dúbio pro réu vigora da revisão criminal?Ora, o in dúbio pro réu somente incide até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, logo não se aplica ao julgamento da revisão criminal, que pressupõe o trânsito em julgado de sentença condenatória ou absolutória imprópria.

Decisão setembro de 2012STJ: Empate em julgamento de revisão criminal favorece o réu

1.1.2.2. Regra de tratamento: o acusado, em regra, deve permanecer em liberdade durante o processo O princípio da presunção de inocência impede qualquer antecipação de juízo condenatório, ou seja, antes do

trânsito em julgado o acusado deve permanecer em liberdade, sendo que eventuais medidas cautelares somente poderão ser adotadas se demonstrada sua necessidade.

STF HC 84.078: durante anos, como os recursos extraordinários não foram dotados de efeito suspensivo, admitia-se a prisão como efeito de um acórdão condenatório de tribunal de 2º grau. A partir desse julgado, entretanto, o STF passou a entender que enquanto não houver o trânsito em julgado de sentença condenatória não será possível o recolhimento do acusado à prisão, salvo se presente uma das hipóteses que autorizam a prisão preventiva. (consolidou o que a doutrina já de muito falava) o A nova redação do art. 283 do CPP (redação da 12.403/11) praticamente torna lei o HC 84.078

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1.2. PRINCÍPIO DA BUSCA DA VERDADE1.2.1. Abandono da expressão: “Princípio da verdade real”

Durante muitos anos, utilizou-se essa expressão para designar a verdade do processo penal. Hoje é errado dizer tal expressão. O objetivo principal das provas é tentar reconstruir dentro do processo a realidade histórica (ou seja, o fato delituoso). Tal tarefa é por si só difícil, se não impossível. Por tal motivo falar em verdade real é inexato.

Motivos: (a) verdade real é uma falácia. É impossível reproduzir no processo tal verdade real. (b) Foi usada durante muito tempo como justificativa de práticas condenáveis como tortura e utilização de provas ilícitas.

1.2.2. Conceito No processo penal, como está em jogo a liberdade de locomoção do acusado, admite-se certa iniciativa

probatória do juiz, mas apenas na fase processual. Embora, tendo em vista o sistema acusatório, o ideal seja a passividade do juiz, o princípio da busca da verdade permite que atue na produção de provas.

Então, qual a diferença entre a verdade formal do CPC e a verdade “material” do CPP? Em suma, enquanto no CPC admite-se o julgamento ainda que sem produção de provas, utilizando as regras do ônus da prova, no CPP sempre será indispensável a produção de provas.

1.2.3. Iniciativa probatória do juiz (nova redação do art. 156 do CPP)Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício:I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; (Lei nº 11.690, de 2008)II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

Crítica: segundo o art. 156 caput c/c inciso I, o juiz poderá produzir provas mesmo que não tenha sido provocado, ou seja, tal artigo viola o princípio da inércia da Jurisdição e da imparcialidade do juiz (juiz inquisidor).

Na fase investigatória o Magistrado só deve agir quando for provocado. De acordo com a maioria da doutrina esse art. 156, I do CPP é inconstitucional na parte em que permite a atuação de ofício na fase investigatória. Como fundamento há a ADI 1570, que julgou inconstitucional o artigo 3º da lei 9.034/95. o Não há problemas quanto o inciso II do art. 156: pouquíssima crítica se faz à possibilidade de produção

de provas de ofício pelo juiz durante a instrução.

1.2.3.1. Sistema inquisitorial e acusatório

Sistema inquisitorial Sistema acusatório (ou dispositivo)Concentração de poderes nas mãos do julgador: não há separação das funções de acusar, defender e julgar.

Crítica: é uma clara violação à imparcialidade (presença do juiz inquisidor)

É o sistema adotado pela CF (art. 129, I)Separam-se as funções de acusar, defender e julgar.

Juiz: é o garante das regras do jogo (imparcial)

Não há contraditório, nem ampla defesa. Há contraditório e ampla defesa. O acusado é objeto de investigação. O acusado é sujeito processual e titular de direitos. Papel do juiz na produção probatória: é dotado de iniciativa probatória tanto na fase investigatória quanto na processual.

Papel do juiz na produção probatória: no sistema acusatório, a iniciativa probatória do juiz somente é possível durante o curso do processo.

Início do processo: com a notitia criminis legitima-se a atuação do juiz na fase investigativa

Início do processo: somente com o oferecimento da denúncia.

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O que é sistema acusatório puro ou “adversary”? É aquele adotado nos EUA, por exemplo, em que o juiz é absolutamente inerte. Não é o caso brasileiro em que o juiz, embora não deve atuar precipuamente em nenhuma das fases da persecução criminal, possui alguns poderem de condução do processo, v.g. produção de provas ex oficio durante a fase processual.

Qual sistema vige na fase investigativa? Na condução do Inquérito Policial vige o sistema inquisitorial, porém não se trata de adoção do sistema processual inquisitivo, pois, no Brasil, tal fase é pré-processual/extraprocessual/administrativa. Assim, não resta contaminado o sistema acusatório.

1.2.3.2. Lei das organizações criminosas (lei 9.034/95) Art. 3º Nas hipóteses do inciso III do art. 2º desta lei, ocorrendo possibilidade de violação de sigilo preservado pela Constituição ou por lei, a diligência será realizada pessoalmente pelo juiz, adotado o mais rigoroso segredo de justiça

O art. 3º permitia que a quebra dos sigilos Constitucionais fosse decretada de ofício pelo juiz na fase investigatória. ADI 1570: quanto ao sigilo bancário e financeiro, o STF entendeu que o art. 3º da lei 9.034/95 teria sido revogado tacitamente pela Lei Complementar 105/01. Quanto ao sigilo fiscal e eleitoral a inconstitucionalidade do art. 3º, em virtude de violação ao devido processo legal

1.3. PRINCÍPIO DO “NEMO TENETUR SE DETEGERE” O acusado não é obrigado a produzir prova contra si mesmo. Previsto tanto na CADH, quanto na CF: “LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de

permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;” No direito anglo-americano: “privilege against self-incrimination”

1.3.1. Titular do direito de não produzir prova contra si mesmo O titular, não é apenas aquele que está preso, mas também qualquer pessoa que possa se auto-incriminar

(suspeito, investigado, acusado, testemunha, etc...) “o preso”: é a expressão da CF. Testemunha: em regra a testemunha tem a obrigação de dizer a verdade. Ocorre, que, se das perguntas

puder resultar auto-incriminação, estará protegida pelo “Nemo tenetur se detegere” (STF HC 73.035) (caiu e eu errei no TJ/RS de 2012)

1.3.2. Advertência quanto ao direito de não produzir prova contra si mesmo É necessário dar ciência ao investigado que ele não é obrigado a produzir prova contra si mesmo?

Teoricamente não, pois se presume que as pessoas conheçam seu direito – muitos defendem, inclusive, essa posição. Ocorre que o art. 5º, LXIII da CF estabelece de maneira clara que o “preso será informado de seus direitos”. Assim, a advertência é obrigatória.

1.3.2.1. Polícia não pode produzir uma gravação ambiental para utilizá-la como prova STF HC 80.949/RJ: constitui prova ilícita a gravação ambiental feita para obter confissão, porque (a) constitui

forma de interrogatório ilegal e clandestino, (b) feito sem as garantias constitucionais e processuais, entre as quais o direito de permanecer calado.

O que é interrogatório sub-reptício? É aquele sem as garantias constitucionais e legais (são as conversas informais realizadas entre o investigador e o investigado). Não tem validade.

1.3.2.2. Vídeos produzidos pela imprensa podem ser utilizados como forma de prova? HC 99.558: o dever de advertência quanto ao direito ao silêncio tem como destinatário o Poder Público Exemplo: motorista entrevistado bêbado por repórter. Esse vídeo pode ser utilizado como prova da

influência de álcool.

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Pergunta: e se a imprensa produziu vídeo sem que o acusado saiba que está sendo gravado?

1.3.2.3. O que é “aviso de Miranda”? É chamado nos EUA de “Miranda rights”. Nenhuma validade pode ser dada às declarações feitas à polícia, a não ser que a pessoa tenha sido advertida

de: (a) tem o direito de não responder; (b) tudo o que disser pode ser usado contra ela; (c) tem o direito à assistência de defensor.

1.3.3. Desdobramentos do “nemo tenetur se detegere”1.3.3.1. Direito ao silêncio

CPP Art. 186. Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas. (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)

Está previsto, além da CF no CPP, com a devida ressalva de que esse direito será informado ao réu.

a) Consequências do silêncio do acusadoArt. 198. O silêncio do acusado não importará confissão, mas poderá constituir elemento para a formação do convencimento do juiz.

Se o réu tem o direito ao silêncio, como é possível admitir utilizar esse direito contra a pessoa? Isso é negar a existência do próprio direito. Entende a doutrina que essa segunda parte não foi recepcionada pela Constituição de 1988.

Curiosidade: “Art. 200. A confissão será divisível e retratável, sem prejuízo do livre convencimento do juiz, fundado no

exame das provas em conjunto.” No processo civil é totalmente diferente.

b) Silêncio do acusado no Tribunal do Júri No júri o acusado também tem o direito de ficar calado, embora nesse procedimento não há qualquer

vantagem ao réu. O silêncio normalmente significa culpa na visão dos jurados O silêncio do acusado não pode ser usado como argumento de autoridade para convencer os jurados.

1.3.3.2. Inexigibilidade de dizer a verdade Não é possível exigir do réu a verdade, estaria ele produzindo provas contra si mesmo. Direito de mentir? LFG acredita que sim. Entretanto, não há um direito de mentir, mas a mentira é um

comportamento tolerado. Afinal, fosse um direito subjetivo de mentir, haveria um dever de ouvir e considerar a mentira contada.

“Mentira agressiva”: ocorre quando o acusado incrimina falsamente um terceiro inocente. Não é admitida, e o mentiroso responderá por eventual crime de calúnia ou denunciação caluniosa.

o Pacelli: oferece o questionamento sobre a ilicitude da mentira agressiva. Seria, indubitavelmente, um fato típico, mas seria ilícito e culpável?

1.3.3.3. Direito de não praticar qualquer comportamento ativo que possa incriminá-lo. Pacelli: em geral nos ordenamentos jurídicos, existem previsões de hipóteses em que o acusado

obrigatoriamente deve contribuir na produção da prova, ainda que lhe venha a prejudicar. No Brasil, as poucas previsões legais existentes vêm sendo afastadas pelo STF com base no princípio constitucional da não autoincriminação.

“Comportamento ativo”: se o comportamento for passivo, o réu não estará protegido pelo princípio. Exemplo1: reconstituição do crime. Não é obrigado a participar

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Exemplo2: reconhecimento do acusado. É obrigado a participar. Deve ficar parado ao lado de outros para que o ofendido o reconheça.

o Cuidado: possível até mesmo a condução coercitiva para esse fim (art. 260, parte final) o Pacelli: em pouco tempo acredita que o STF proibirá tal diligência, pois proibiu até mesmo o

fornecimento de padrões de grafia. Que dirá ficar ao lado de outras pessoas para o reconhecimento? Exemplo3: fornecimento de material genético. Não é obrigado a participar.

o Lei 12.654/11: estabelece a obrigatoriedade de coleta de material genético, porém somente para os condenados por crimes dolosos praticados (a) com violência de natureza grave ou (b) hediondo

Exemplo4: fornecimento de padrões de grafia, ainda que o artigo 174 do CPP estabeleça a necessária participação do réu, o STF não admite.

o Art. 174. No exame para o reconhecimento de escritos, por comparação de letra, observar-se-á o seguinte: IV - quando não houver escritos para a comparação ou forem insuficientes os exibidos, a autoridade mandará que a pessoa escreva o que Ihe for ditado. Se estiver ausente a pessoa, mas em lugar certo, esta última diligência poderá ser feita por precatória, em que se consignarão as palavras que a pessoa será intimada a escrever.

Exemplo5: identificação criminal. É obrigado a realizar caso as circunstâncias requeiram

a) Condução sob a influência de álcool ou substância de efeitos análogos (art. 306, CTB) A antiga redação do art. 306 do CTB permitia a caracterização do crime por exame clínico. A nova redação, ao exigir a “concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 decigramas” não

permite a caracterização do crime senão por comportamento ativo do suspeito. O que não se pode obrigar dele por força do “Nemo tenetur se detegere” (STJ HC 166.377)

Fornecimento de material genéticoNão há ilegalidade em utilização de material genético descartado voluntária ou involuntariamente pelo investigado, quando será possível sua apreensão. Renato brasileiro colocou como válido os seguintes exemplosCaso Pedrinho: legal a conduta do delegado pega bituca descartada e faz exame de DNAGlória Trévez: legal a coleta da placenta, pois foi descartada durante o parto. Utilizou o critério da proporcionalidade para permitir tal prova (Recl 2.040/DF).

1.3.3.4. Direito de não produzir nenhuma prova incriminadora invasiva “Provas invasivas”: são as intervenções corporais que pressupõem penetração no organismo humano,

implicando na utilização ou extração de alguma parte dele. Exemplo: exame de sangue, exame retal e endoscopia.

Pergunta de prova: Todo acusado, investigado ou preso tem o direito de?a) não participar de reconstituiçãob) não fornecer padrões de sangue para exame de DNAc) não fornecer padrões de grafiad) permanecer calado (correta) – este é o único direito assegurado de verdade (os demais são jurisprudenciais)

1.3.3.5. Direito a não comparecer ao interrogatórioArt. 260. Se o acusado não atender à intimação para o interrogatório, reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele, não possa ser realizado, a autoridade poderá mandar conduzi-lo à sua presença.

Diante da nova acepção do interrogatório como instrumento de defesa do réu, é de se entender revogada a primeira parte do artigo 260 do CPP que permitia a condução coercitiva do réu.

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1.4. PRINCÍPIO DA COMUNHÃO DAS PROVAS A prova não pertence à parte que a produziu e sim ao processo. Se a parte deseja desistir de prova que tenha

proposto, a parte contrária deve obrigatoriamente ser ouvida. Em havendo aquiescência, ainda assim o magistrado poderá determinar de ofício a realização da prova. Deve ser analisada com cautela a previsão do art. 401, §2º do CPP, autorizando que a parte desista de qualquer das testemunhas arroladas, ressalvando apenas a possibilidade do magistrado determinar a oitiva de ofício. Apesar da omissão legal, se a parte contrária insistir na oitiva, a testemunha deve ser ouvida, em atenção ao princípio da comunhão.

1.4.1. Desistência da oitiva de testemunhasArt. 401. Na instrução poderão ser inquiridas até 8 (oito) testemunhas arroladas pela acusação e 8 (oito) pela defesa. § 2o A parte poderá desistir da inquirição de qualquer das testemunhas arroladas, ressalvado o disposto no art. 209 deste Código. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

É plenamente possível desistir das testemunhas, porém se o juiz quiser ouvi-la com base no art. 209 a parte nada poderá fazer contra.

Necessário consentimento da parte contrária para desistir? Não, é direito potestativo da parte desistir da oitiva de testemunha, desde que ainda não iniciado o testemunho. Por tal motivo, havendo interesse no depoimento, a defesa deverá arrolar a testemunha, ainda que também arrolada pela acusação, porque esta poderá daquela desistir.

Cuidado: no plenário do júri, instalada a sessão de julgamento, a desistência da testemunha depende de concordância da parte contrária, dos jurados e do juiz presidente.

1.5. PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA 1.5.1. Contraditório

Conceito: tradicionalmente, contraditório é conceituado como a garantida de participação no processo como meio de permitir a contribuição das partes para a formação do convencimento do juiz, e assim, para o provimento final almejado. Modernamente, entretanto, acresceu-se ao conteúdo do contraditório o princípio da par conditio ou da paridade de armas, na busca de uma efetiva igualdade processual.

o Súmula 707 STF: CONSTITUI NULIDADE A FALTA DE INTIMAÇÃO DO DENUNCIADO PARA OFERECER CONTRARRAZÕES DO RECURSO INTERPOSTO DA REJEIÇÃO DA DENÚNCIA, NÃO A SUPRINDO A NOMEAÇÃO DO DEFENSOR DATIVO.

Fundamento: uma estrutura dialética do processo se mostra extremamente proveitosa na formação do convencimento judicial, tendo a maior probabilidade de aproximação dos fatos e do direito aplicável, na medida em que puder abranger a totalidade dos argumentos favoráveis e desfavoráveis a uma ou outra pretensão.

1.5.2. Ampla defesa Pacelli discorda da corrente que defende que a ampla defesa vem a ser apenas o outro lado ou outra medida

do contraditório. Para ele a ampla defesa não se limita à garantia de participação que o contraditório oferece. Na verdade, no princípio da ampla defesa está incluído o direito à realização efetiva da participação, sob pena de nulidade, se e quando prejudicial ao acusado.

o Súmula 523 do STF: NO PROCESSO PENAL, A FALTA DE DEFESA CONSTITUI NULIDADE ABSOLUTA, MAS A SUA DEFICIÊNCIA SÓ O ANULARÁ SE HOUVER PROVA DE PREJUÍZO PARA O RÉU

o Súmula 705: A RENÚNCIA DO RÉU AO DIREITO DE APELAÇÃO, MANIFESTADA SEM A ASSISTÊNCIA DO DEFENSOR, NÃO IMPEDE O CONHECIMENTO DA APELAÇÃO POR ESTE INTERPOSTA

o Exemplo STF: defesa que se limita ao pedido de condenação ao mínimo legal é causa de nulidade do processo por falta de defesa efetiva.

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o Exemplo2: o princípio da ampla defesa garante até mesmo o ingresso de provas ilícitas, desde que em favor do réu, afinal, a garantia constitucional destina-se aos indivíduos e não ao titular da ação penal pública.

Até que momento podem documentos serem juntados aos autos?No procedimento ordinário podem ser juntados a qualquer tempo inclusive na fase recursal (garantia do princípio da verdade real). No procedimento do júri, devem ser juntados até 3 dias da realização da sessão de julgamento.

1.6. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ Art. 399. Recebida a denúncia ou queixa, o juiz designará dia e hora para a audiência, ordenando a intimação do acusado, de seu defensor, do Ministério Público e, se for o caso, do querelante e do assistente. (Lei nº 11.719/08).§ 2o O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

A adoção do princípio da identidade física do juiz é importantíssima, já que a coleta pessoal da prova, isto é, o contato imediato com os depoimentos, seja das testemunhas, seja também do ofendido e do acusado, parece-nos de grande significado para a formação do convencimento judicial.

Não é um princípio absoluto. A doutrina e jurisprudência, com base no permissivo que o art. 3º do CCP concede de integrar as normas processuais penais com legislação de outra espécie, defendem a aplicação do art. 132 do CPC quanto às regras de substituição

o “132. O juiz, titular ou substituto, que concluir a audiência julgará a lide, salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado, casos em que passará os autos ao seu sucessor. Parágrafo único. Em qualquer hipótese, o juiz que proferir a sentença, se entender necessário, poderá mandar repetir as provas já produzidas. (Lei nº 8.637, de 1993)

É importante sua observação: professor Levy diz que em São Paulo está havendo um grande problema com a observância desse princípio. Os advogados estão pedido certidão cartorária para atestar se o juiz estava ou não de férias ou licenciado na data da prolação da sentença. E não estava afastado e a sentença foi dada por outro juiz, é difícil não entender como uma lesão ao princípio da identidade física.

2. TERMINOLOGIA DA PROVA2.1. CONCEITO DE “PROVA”2.1.1. Prova como atividade probatória

Prova é um ato ou complexo de atos que tendem a formar a convicção da entidade decidente sobre a existência ou não de determinada situação fática.

As partes têm, na verdade, “direito à prova”, ou seja, as partes têm direito à produção de provas. Do direito dos EUA “right to evidence”.

Natureza jurídica da prova neste sentido: é direito subjetivo do réu, consistindo num desdobramento lógico do direito de ação.

Nesse sentido prova é “ato de provar”. Exemplo: “o ônus da prova é da acusação”

Juiz que indefere pedido de produção de prova do MPO direito à prova é um desdobramento lógico do direito de ação, razão pela qual o Mandado de Segurança é o remédio a ser utilizado pelo MP na hipótese de indeferimento da produção de determinada prova.

2.1.2. Prova como resultado É o convencimento sobre a ocorrência de um fato. Quando se diz que o “fato está provado” ou “isso prova as afirmações da defesa”, quer dizer que o juiz foi

convencido da sua ocorrência. Exemplo: “ouvidas as testemunhas e realizado o exame pericial percebe-se que há prova da autoria e materialidade”.

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É o resultado da atividade probatória na mente do juiz.

2.1.3. Prova como meio de prova Meio de prova é o modo pelo qual se extrai prova de uma fonte e a introduz no processo Faz a ligação entre a fonte e o processo Exemplo: “devemos analisar as provas antes de condená-lo” Exemplo de meios de prova: perícia, juntada de documento, inspeção judicial, depoimento,

2.1.4. Prova como fonte de prova Fonte de prova é tudo aquilo de que se possa extrair prova 1ª fonte de prova – Pessoas: “a testemunha é uma prova”, desde que no sentido de fonte de prova. 2ª fonte de prova – Coisas: documentos, armas 3ª fonte de prova – Fenômenos: barulhos, erosão, luar, gravidez, hematoma, mau cheiro.

2.2. DESTINATÁRIO DA PROVA Todos aqueles que devem formar sua convicção no processo penal (entidade decidendi – será o juiz ou

tribunal)

2.2.1. Seria o MP uma entidade decidendi? 1ª opinião: Como o MP é titular da Ação Penal Pública, pode-se dizer que na fase pré-processual as provas

também tem como finalidade formar a convicção do MP. Além do que se permite ao membro do MP opinar pela absolvição do acusado. (Opinião boa para concurso do mp)

2ª opinião: Prova é produzida com contraditório durante a fase processual. Aquilo produzido durante o Inquérito Policial são elementos informativos. O MP é destinatário dos elementos informativos, mas não das provas. (Opinião condizente com a reforma do cpp)

2.3. SUJEITOS DA PROVA As pessoas responsáveis pela produção da prova: ofendido, testemunhas, perito.

2.4. OBJETO DE PROVA E OBJETO DA PROVA2.4.1. Objeto da prova (acepção de natureza restrita)

É o fato probando. São os fatos relevantes para a solução da lide, ou seja, os fatos litigiosos e controvertidos importantes para

se provar os fatos. Exemplo: se “a” atirou contra “b” ou não é o objeto da prova testemunhal extraída de “c”. “c” não precisa

saber de onde vinha “a” ou o que “b” fazia no local; o objeto da prova é apenas se “a” atirou contra “b”.

2.4.2. Objeto de prova (acepção de natureza ampla) Não precisam ser provados: (a) o direito, salvo se alienígena, estadual, municipal ou consuetudinário, (b)

fatos notórios, (c) fatos axiomáticos ou intuitivos, que são aqueles que saltam aos olhos, (d) fatos inúteis e (e) presunções legais.

Exemplo: no Brasil a prova pode ter como objeto fatos simples ou jurídicos. Quem sabe num país de common law, o Direito aplicado também seja objeto de prova.

2.5. MEIOS DE PROVA São os instrumentos aptos a formar a convicção do juiz quanto à existência ou não de uma situação fática.

2.5.1. Princípio da liberdade das provas89

No Brasil, em vez que o princípio da “taxatividade das provas”, vige o da “liberdade das provas”. o No princípio da liberdade das provas: rol exemplificativo dos meios de provao No princípio da taxatividade das provas: rol taxativo dos meios de prova

Provas nominadas no CPP estão do art. 158 ao 250. Limites à liberdade das provas: vedadas as provas (a) ilícitas, (b) ilegítimas e (c) irregulares, segundo

doutrina de Paulo Rangel (ver abaixo)

2.6. MEIOS DE INVESTIGAÇÃO Chamado também “meio de obtenção de prova”

MEIOS DE PROVA MEIOS DE OBTENÇÃO DE PROVARefere-se a uma atividade endoprocessual Certos procedimentos, em geral extraprocessuais,

regulados por lei.Contraditório e ampla defesa Possuem o “elemento surpresa”Presença das partes Dispensam a presença das partesPerante o juiz Podem ser produzidos por funcionários distintos do juiz.

Objetivo: a busca de provas materiaisEx: será autônomo ou então poderá ser o resultado do meio de obtenção de prova

Ex: busca e apreensão (embora prevista no CPP como meio de prova, é, na verdade, meio de obtenção de prova)

2.7. PROVAS X ELEMENTOS INFORMATIVOS Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. (Lei nº 11.690, de 2008)

ELEMENTOS INFORMATIVOS PROVAS a) Colhidos na fase investigatória a) Em regra é produzida na fase judicialb) Contraditório e ampla defesa: não se observa b) Contraditório e ampla defesa: obrigatóriac) Atuação do juiz: somente quando provocado c) Atuação do juiz: imprescindível, podendo dar-se de

ofício ou mediante provocação. Presença do juizRemota: videoconferênciaDireta: presença física*Princípio da identidade física do juiz (art. 399, §2º)

d) FinalidadeAuxiliar na decretação de medidas cautelaresAuxiliar na formação da opinio dellitie) Influência na decisão: o juiz não pode fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação

2.7.1. Presença remota do juiz (videoconferência)Art. 185, § 2o Excepcionalmente, o juiz, por decisão fundamentada, de ofício ou a requerimento das partes, poderá realizar o interrogatório do réu preso por sistema de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, desde que a medida seja necessária para atender a uma das seguintes finalidades: (Redação dada pela Lei nº 11.900, de 2009)I - prevenir risco à segurança pública, quando exista fundada suspeita de que o preso integre organização criminosa ou de que, por outra razão, possa fugir durante o deslocamento; (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009)II - viabilizar a participação do réu no referido ato processual, quando haja relevante dificuldade para seu comparecimento em juízo, por enfermidade ou outra circunstância pessoal; (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009)

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III - impedir a influência do réu no ânimo de testemunha ou da vítima, desde que não seja possível colher o depoimento destas por videoconferência, nos termos do art. 217 deste Código; (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009)IV - responder à gravíssima questão de ordem pública. (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009)

“Excepcionalmente”: é medida excepcional e não regra “interrogatório”: ainda que o art. 185, §2º fale somente em interrogatório, noutro artigo permite o mesmo

CPP que a videoconferência seja usada para outros atos processuais (art. 185, §8º).

2.8. PROVAS CAUTELARES X NÃO REPETÍVEIS X ANTECIPADAS 2.8.1. Provas cautelares

São aquelas em que há um risco de desaparecimento do objeto da prova em razão do decurso do tempo, em relação às quais o contraditório será diferido (contraditório sobre a prova)

Em regra, dependem de autorização judicial. Exemplo: interceptação telefônica decretada na fase investigatória.

2.8.2. Provas não-repetíveis É aquela que não tem como ser novamente coletada ou produzida em virtude do desaparecimento,

destruição ou perecimento da fonte probatória em relação às quais o contraditório será deferido Em regra, independem de autorização judicial. Exemplo: exame de corpo de delito em infrações cujos vestígios podem desaparecer.

2.8.3. Provas antecipadas São aquelas produzidas com a observância do contraditório real, perante o juiz natural em momento

processual distinto daquele legalmente previsto ou até mesmo antes do início do processo, em virtude de situação de urgência e relevância.

O contraditório é real (“contraditório para a prova”)

2.8.3.1. Exemplo: depoimento “ad perpetuam rei memorium” Art. 225. Se qualquer testemunha houver de ausentar-se, ou, por enfermidade ou por velhice, inspirar receio de que ao tempo da instrução criminal já não exista, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, tomar-lhe antecipadamente o depoimento.

Exemplo: testemunha em situação grave de saúde. Para evitar que o delegado colha o depoimento e ele seja considerado mero elemento de informação, ele mesmo representa ao juiz requerendo que a testemunha seja ouvida em presença do promotor, juiz, advogado para que adquira a qualidade de “prova”.

2.8.3.2. Exemplo2: art. 366, CPPArt. 366. Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo (muitas provas colocam “devendo”) o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312.

Cuidado: súmula 455 dispõe “A DECISÃO QUE DETERMINA A PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS COM BASE NO ART. 366 DEVE SER CONCRETAMENTE FUNDAMENTADA, NÃO A JUSTIFICANDO UNICAMENTE O MERO DECURSO DO TEMPO.”

2.9. PROVA DIRETA E PROVA INDIRETA2.9.1. Prova direta

É aquela que recai diretamente sobre o fato probando. Ex: testemunha que confirma que viu autor esfaqueando a vítima.

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2.9.2. Prova indireta (circunstancial) Refere-se a um outro acontecimento que, por ilação, nos leva ao fato principal.

2.10. PROVAS NOMINADAS E INOMINADAS; PROVAS TÍPICAS E ATÍPICAS; PROVAS ANÔMALAS E PROVAS IRRITUAIS2.10.1. Provas nominadas e inominadas 2.10.1.1. Prova nominada

É aquela que está prevista em lei, ou seja, aquela cujo nomen iuris está previsto na legislação Exemplos: prova pericial, reconstituição do fato delituoso...

2.10.1.2. Prova inominada É aquela que não tem previsão legal. Em virtude do princípio da busca pela verdade, ainda que não haja

previsão legal, a prova inominada pode ser usada no processo penal, desde que não seja (a) ilícita, ou (b) imoral.

Exemplo: as polícias vêm fazendo identificação criminal por fotos enviadas ao e-mail de vítimas.

2.10.2. Provas típicas e atípicas 2.10.2.1. Provas típicas

É aquela que possui procedimento probatório previsto em lei. Exemplo: reconhecimento de pessoas e coisas (não só tem previsão legal, como procedimento probatório

previsto na lei)

2.10.2.2. Prova atípica É aquela que não possui procedimento probatório previsto em lei. Exemplo: a reconstituição do fato delituoso (é nominada – art. 7º, CPP – porém não é típica, vez que não há

procedimento previsto em lei)

2.10.3. Prova anômala É aquela utilizada para fins diversos daqueles que lhe são próprios, com características de outra prova típica.

Ou seja, existe meio de prova legalmente previsto, porém deixa-se de lado esse meio de prova para se valer de outro.

É exemplo de prova ilegítima sujeita à declaração de nulidade : consiste em uma deformação do sistema, não devendo ser aceita, ao contrário da prova atípica que é admitida no processo.

Exemplo: depoimento de testemunha chega ao processo como declaração (documento), em vez que oitiva da testemunha ante o juiz, ainda que por precatória. (testemunhas devem ser ouvidas para que se constitua prova testemunhal)

Exemplo2: depoimento de testemunha é feito por interurbano em vez de precatória. (testemunhas devem ser ouvidas para que se constitua prova testemunhal)

2.10.4. Prova irritual É a prova típica colhida sem a observância do procedimento probatório previsto em lei. Também se trata de

prova ilegítima, sujeita à declaração de nulidade. Exemplo: é prova irritual aquela apresentada após o prazo mínimo de 3 dias antes da julgamento pelo

Tribunal do Júri.

3. SISTEMAS DE AVALIAÇÃO DA PROVA3.1. SISTEMA DA ÍNTIMA CONVICÇÃO DO MAGISTRADO (OU CERTEZA MORAL DO JUIZ)

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O juiz é livre para valorar as provas, inclusive aquelas que não estão nos autos, não sendo obrigado a fundamentar seu convencimento.

Persiste hoje: os jurados submetem-se a esse sistema na 2ª fase do Tribunal do Júri. o Cuidado: o juiz presidente deve fundamentar sua decisão na 2ª fase do TJ.

Crítica: a falta de obrigatoriedade de motivação. A liberdade do juiz beira a arbitrariedade.

3.2. SISTEMA DA PROVA TARIFADA (OU DA CERTERZA MORAL DO LEGISLADOR) Determinados meios de prova têm valor probatório previamente fixados pelo legislador cabendo ao

Magistrado tão somente apreciar o conjunto probatório e atribuir-lhe o valor estabelecido em lei. Em regra não é adotado pelo CPP.

3.2.1. Resquícios de prova tarifada no CPP3.2.1.1. Exame de corpo de delito nas infrações que deixam vestígios

Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.Art. 167. Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta.

Tais dispositivos combinados com o artigo 564, III, “b” do CPP trazem a regra de que é indispensável o exame de corpo de delito quando a infração deixar vestígios e não tiverem esses desaparecido sob consequência de nulidade e ressalvada a possibilidade de exame indireto na hipótese de desaparecimento.

3.2.1.2. Prova quanto ao estado das pessoas Art. 155, Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

Exemplo1: no caso de estupro de vulnerável menor de 14 anos não basta o exame clínico, ainda que evidente. Necessário o documento civil de registro

Exemplo2: o óbito se prova por certidão de óbito SÚMULA 74 STJ: PARA EFEITOS PENAIS, O RECONHECIMENTO DA MENORIDADE DO RÉU REQUER PROVA POR

DOCUMENTO HÁBIL.

3.3. SISTEMA DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO (SISTEMA DA PERSUASÃO RACIONAL DO JUIZ)Constituição Federal Art. 93, X as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros; (Emenda Constitucional nº 45/04)CPP, art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

De acordo com esse sistema, o Magistrado tem ampla liberdade na valoração das provas constantes dos autos, as quais têm em abstrato o mesmo valor, porém o juiz é obrigado a fundamentar sua decisão.

3.3.1. Consequências da adoção desse sistemaa) Não há prova com valor absoluto, ou seja, todas as provas têm valor relativo, inclusive a confissão. b) Deve o Magistrado apreciar todas as provas constantes do processo, mesmo que para afastá-las. c) Somente são válidas as provas constantes do processo (“o que não está nos autos, não está no mundo”)

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4. CONCEITO DE INDÍCIOS4.1. 1º SENTIDO DA PALAVRA INDÍCIO: INDÍCIO COMO PROVA INDIRETA/CIRCUNSTANCIAL

Art. 239. Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias

É possível condenar alguém com base em indícios no sentido de prova indireta? Sim, é possível decreto condenatório com base em indícios, desde que haja um conjunto de indícios plurais, relacionados entre eles, que autorizem a formação de um quadro probatório coeso acerca da culpabilidade do acusado.

Não se trata de um meio de prova: na verdade é a utilização de um raciocínio dedutivo, para, a partir da valoração da prova de um fato ou de uma circunstância, chegar-se à conclusão da existência de uma outra.

4.2. 2º SENTIDO DA PALAVRA INDÍCIO: INDÍCIO COMO PROVA SEMIPLENA Prova semiplena: prova com menor poder persuasivo. Ela não oferece juízo de certeza, mas autoriza o de

probabilidade. Exemplo do CPP:Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem

econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.

o Quando o legislador diz “prova da existência do crime”, significa dizer juízo de certeza. Quando diz “indício suficiente de autoria”, significa juízo de probabilidade.

5. OBJETO DA PROVA ( THEMA PROBANDUM ) É a verdade ou falsidade de uma afirmação sobre fato que interessa à decisão do processo.

5.1. DEVE SER OBJETO DE PROVA NO PROCESSO PENALa) Imputação constante da peça acusatóriab) Costumesc) Regulamentos e portarias: salvo se funcionarem como complemento de norma penal em brancod) Direito estrangeiro, estadual e municipal: presume-se que o juiz conheça o direito estadual e municipal

apenas do local onde exerce jurisdiçãoe) Fatos não contestados ou incontroversos: regra diferente do processo civil

5.2. NÃO SERÃO OBJETOS DE PROVA NO PROCESSO PENALa) Fatos notórios: aqueles de conhecimento público geralb) Fatos axiomáticos ou intuitivos: são os fatos evidentes (ex: fogo queima, cocaína causa dependência)c) Fatos irrelevantes: aqueles que não interessam à decisão da causa. d) Presunções legais: presunção é a afirmação feita pela lei de que um fato é existente ou verdadeiro,

independentemente de prova. Pode ser de duas espécies: (a) absoluta, que não admite prova em contrário e (b) relativa, que admite prova em sentido contrário.

a. Exemplo de presunção absoluta: inimputabilidade do menor de 18 anosb. Exemplo de presunção relativa: presunção de violência nos crimes sexuais (antes da lei 12.015/09)

caso o menor tivesse menos de 14 anos. (hoje: para a tipificação do crime de estupro de vulnerável, basta a prova da idade, pois se tornou elemento do tipo)

Existe revelia no processo penal?Sim, seja para aquele que foi citado pessoalmente e não compareceu, seja para aquele que foi citado por hora certa e também não compareceu (para o citado por edital que não comparece, aplica-se o art. 366). Porém, no processo penal a revelia não acarreta a presunção da veracidade dos fatos narrados na peça acusatória.

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O único efeito da revelia no processo penal é a desnecessidade de intimação do acusado (salvo sentença condenatória, por que o condenado será intimado por edital)

6. PROVA EMPRESTADA Consiste na utilização em um processo de prova que foi produzida em outro, sendo que esse transporte da

prova de um processo para o outro, sendo que esse transporte é feito para forma documentada. Requisitos: para a doutrina majoritária a utilização da prova emprestada só é possível se (a) o contraditório

foi observado em relação ao acusado em ambos os processos; (b) não for possível repetir a prova no novo processo.

Valor da prova emprestada: como foi observado o contraditório em ambos os processos, o valor da prova emprestada é o mesmo da prova originalmente produzida. Além disso, de acordo com os tribunais, uma prova emprestada por si só não pode fundamentar um decreto condenatório.

6.1. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA E PROVA EMPRESTADA Para o STF, dados obtidos em interceptação telefônica autorizada em processo criminal podem ser usados

em processo administrativo a título de prova emprestada (PET 3.683)

7. ÔNUS DA PROVA7.1. CONCEITO

É o encargo que as partes têm de provar pelos meios legal e moralmente admissíveis a veracidade das afirmações por elas formuladas ao longo do processo, resultando de sua inatividade uma situação de desvantagem perante o direito.

7.2. ÔNUS DA PROVA PERFEITO X ÔNUS DA PROVA MENOS PERFEITO7.2.1. Ônus da prova perfeito

Ocorre quando o prejuízo dá-se necessária e inevitavelmente. Aquele que permanecer inerte ante um ônus da prova perfeito sofrerá invariavelmente prejuízo.

7.2.2. Ônus da prova menos perfeito Ocorre quando os prejuízos que derivam de seu descumprimento se produzem de acordo com a avaliação

judicial. No processo penal, o ônus da prova é menos perfeito, seja em virtude da possibilidade de o juiz produzir

prova de ofício durante o processo, seja por conta do princípio da comunhão da prova.

7.3. ÔNUS DA PROVA OBJETIVO X ÔNUS DA PROVA SUBJETIVO Ônus da prova objetivo: funciona como regra de julgamento a ser aplicada pelo juiz quando permanecer em

dúvida no momento do julgamento, pois não lhe cabe declarar o non liquet. (in dúbio pro réu) Ônus da prova subjetivo: é o encargo que recai sobre as partes de provar a veracidade das afirmações por

elas formuladas ao longo do processo.

7.4. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA7.4.1. Corrente majoritária

Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

Distribuição do ônus à acusação: precisa produzir na cabeça do juiz um juízo de certeza, pois na falta desse juízo prevalecerá o estado de não-culpabilidade.

Distribuição do ônus à defesa: basta que crie dúvida razoável na cabeça do juiz.

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o Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1 o do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência; (Lei nº 11.690/08)

Ônus da prova da acusação Ônus da prova da defesa a) Existência do fato típico (a ilicitude e a culpabilidade seriam presumidas para a corrente majoritária). * Dolo e culpa devem ser provados

a) Excludentes de ilicitude e culpabilidade

b) Autoria e participação b) Causa extintiva da punibilidadec) Nexo causal c) Álibi: é a defesa que o réu apresenta quando

pretende provar que não poderia ter cometido o crime, porquanto estava em local diverso quando o delito foi praticado.

7.4.2. Corrente minoritária Em virtude da regra probatória que deriva do princípio da presunção de inocência, o ônus da prova no

processo penal deve ser atribuído com exclusividade à acusação.

8. LIMITES À PRODUÇÃO DE PROVA O exercício do direito à prova se estenderá a todas as suas fases, é dizer: a da obtenção, a da introdução e

produção no processo e, por fim, a da valoração da prova, na fase decisória. Quanto à fase de produção da prova, a regra no processo penal é que as provas podem ser produzidas a qualquer tempo, incluindo na fase recursal, e até mesmo em segunda instância, desde que respeitado, sempre, o contraditório.

Limite à produção de prova1: no tribunal do júri se exige a antecedência mínima de três dias para a juntada de documento (art. 479)

Limite à produção de prova2: provas ilícitas e ilícitas por derivação, além das ilegítimas. Limite à produção de prova3: nos crimes que deixam vestígios, se estes não tiverem desaparecidos, a lei

limita ao exame de corpo de delito a produção probatória. Limite à produção de provas4: o juiz pode indeferir as diligências manifestamente protelatórias (art. 400, 1º

do CPP.)

A

INADMISSIBILIDADE DE PROVAS ILÍCITAS 1. INTRODUÇÃO

O princípio da liberdade das provas não tem natureza absoluta. Ainda que sejam admitidos meios de prova não previstos expressamente na legislação processual, a vigência de um Estado Democrático de Direito impede que haja abuso nessa atividade probatória.

Daí a vedação às provas ilegais, por dois motivos: (a) a eficiência processual não pode ser levada a efeito sem o necessário respeito aos direitos e garantias fundamentais, v.g. intimidade, privacidade, imagem, inviolabilidade do domicílio e até mesmo integridade física e (b) a vedação às provas ilegais também funciona como fator de inibição e dissuasão à adoção de práticas probatórias ilegais.

Previsão constitucional: “art. 5º, VLI, são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”

1.1. ESPÉCIES DE PROVAS ILEGAIS Segundo a doutrina majoritária “prova ilegal” é gênero de que fazem parte as provas ilícitas e ilegítimas. Prova ilícita: a prova ilícita ocorre quando houver violação a regra de Direito material (Exemplos: confissão

mediante tortura; prova documental obtida por meio de violação de domicílio)o Em regra a prova ilícita é obtida externamente ao processo. .

96

o Direito de exclusão: é a medida que cabe à parte de ter a prova ilicitamente obtida retirada dos autos do processo por meio do desentranhamento.

Prova ilegítima: consubstancia-se pela violação a regra de direito processual, v.g. perícia feita por apenas 1 perito não oficial.

o Geralmente é produzida durante o curso do processoo Pode ser declarada sua nulidade: ao invés de se aplicar o direito de exclusão, aplica-se a teoria das

nulidades.

Prova ilícita Prova ilegítimaDecorre de violação de norma material Decorre de violação de norma processual.Não admite a convalidação Em tese pode ser convalidadaDeve ser excluída do processo Pode ser excluída

1.1.1. Conceito de prova ilícita do CPPArt. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

Situação: o caput do art. 157 não estabelece claramente se as normas constitucionais ou legais violadas podem ser materiais ou processuais ou somente processuais (o que prejudica a classificação em ilícitas e ilegítimas)

Primeira corrente (LFG): como o art. 157 não faz qualquer distinção quanto à natureza da norma legal, será considerada ilícita tanto a prova que viole dispositivos legais materiais, quanto processuais.

Segunda corrente (majoritária): quando o art. 157 faz menção a normas legais, deve ser objeto de interpretação restritiva, entendendo-se que o dispositivo refere-se apenas às normas legais de direito material.

O que é prova irregular (Paulo Rangel)?Seria uma prova incentivada por lei, porém no momento em que produzida ela houve vícioExemplo: perícia particular deve ser realizada por 2 peritos; se realizada apenas por 1 ela seria irregular e não poderia ser aceitaCrítica: a prova irregular não deixaria de ser ilegítima

1.2. CONSEQUENCIA PROCESSUAL DE UMA PROVA ILÍCITA Não causa a nulidade do processo imediatamente, pois é possível que (a) o processo se sustente

independentemente da prova ilícita, v.g., confissão obtida por tortura é ilícita, mas a interceptação telefônica é suficiente para a condenação e (b) a prova ilícita não tenha nexo de causalidade com as outras provas do processo, v.g. apesar de interceptação telefônica ilegal, já havia nos autos prova documental plena do fato criminoso.

Redação do CPP: a prova deve ser desentranhada e destruída. o Nestor Távora: essas provas devem ser desentranhadas e deixadas em apartado para a apuração de

eventual crime em sua prospecção. Cuidado: se a prova ilícita for anterior ao processo e ampla o suficiente, faltará verdadeira justa causa para a

deflagração da ação penal.

1.3. ALGUMAS PROVAS ILEGAIS POR ESPÉCIE1.3.1. Gravações ambientais clandestinas

São aquelas realizadas sem autorização judicial.

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Em princípio são ilegais, na medida e quando violarem o direito à privacidade/intimidade dos interlocutores, razão pela qual, como regra, configuram provas obtidas ilicitamente, pelo que serão inadmissíveis no processo. Ressalva-se que a ilicitude não está na gravação em si por um dos interlocutores, mas sim na divulgação, pois somente aí a intimidade do outro interlocutor restará lesada.

o E se foi terceiro quem gravou (interceptação ou escuta)? Já houve lesão à privacidade. Para que seja válida a revelação da gravação é necessário que esteja presente a situação de relevância

jurídica a que poderíamos chamar de justa causa, conforme se vê do art. 153 do CP: “Art. 153 - Divulgar alguém, sem justa causa, conteúdo de documento particular ou de correspondência confidencial, de que é destinatário ou detentor, e cuja divulgação possa produzir dano a outrem:”

o Possível também analogia ao parágrafo único do art. 233 do CPP: As cartas particulares, interceptadas ou obtidas por meios criminosos, não serão admitidas em juízo. Parágrafo único. As cartas poderão ser exibidas em juízo pelo respectivo destinatário, para a defesa de seu direito, ainda que não haja consentimento do signatário.

Outro argumento em prol da utilização excepcional da gravação ambiental clandestina é a tipicidade conglobante de Zafaroni.

Exemplo muito atual: gravações de câmeras de vigilância. Serão válidas as gravações de crimes que tenham ocorrido, porém inválidas caso utilizadas em programa de televisão para mostrar o dia-a-dia de uma pessoa que não autorizou sua exposição

1.3.2. Gravações ambientais autorizadas Não há se falar em ilegalidade. Tal medida é expressamente prevista na lei 9.034/95

1.3.2. As interceptações e escutas telefônicas e de dados Interceptação e a escuta telefônica: são reguladas pela lei 9.296/96 São plenamente válidas desde que cumpridos os requisitos previstos na CF e na própria lei.

1.3.3. Sigilo bancário Sua quebra está prevista na lei complementar 105/00, cuja constitucionalidade está em discussão no STF. Pacelli: entende que não há ilegalidade em que autoridades que não a judicial tenham acesso aos dados

bancários para fins de investigação, desde que não os tornem públicos. STJ: já decide pela inconstitucionalidade na 105/00

2. PROVA ILÍCITA POR DERIVAÇÃO São os meios probatórios que, não obstante produzidos validamente em momento posterior encontram-se

afetados pelo vício da ilicitude originária, que a eles se transmite contaminando-os por efeito de repercussão causal.

Chamada também de “teoria dos frutos da árvore envenenada” Adotada pelo Supremo, virou texto de lei do art. 157, §1º: “São também inadmissíveis as provas derivadas das

ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)”

2.1. TEORIAS JUSTIFICADORAS DA PROVA ILÍCITA POR DERIVAÇÃO São as teorias que permitem que a utilização das provas derivadas das provas ilícitas.

2.1.1. Teoria da fonte independente Surge no direito norte-americano num precedente que ficou conhecido como caso Bynum X U.S (1960).

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Conceito: se o órgão da persecução penal demonstrar que obteve legitimamente novos elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de provas que não guarde qualquer relação de dependência com a prova ilícita originária, tais dados probatórios são plenamente admissíveis.

STF e STJ: já adotam essa teoria há alguns anos (desde 2004)

2.1.1.1. Previsão legalArt. 157, § 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

Teoria da fonte independente: “quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras”

2.1.2. Teoria da descoberta inevitável Surgiu no caso Nix v.s. Williams-Williams II: determinado cidadão foi constrangido ilegalmente pela polícia

para que declarasse onde se encontrava o cadáver do crime que havia cometido. A localização do cadáver seria uma prova ilícita por derivação, ocorre que no caso em concreto o cadáver foi encontrada à beira de uma estrada onde estavam 200 moradores fazendo uma varredura. Assim, entendeu-se que, ainda que a confissão ilegal tenha sido a causa direta da descoberta do cadáver, este seria encontrado eventualmente

2.1.2.1. Conceito Será aplicável quando se demonstrar que a prova derivada da ilícita seria produzida de qualquer maneira,

independentemente da prova ilícita originária. Para a aplicação dessa teoria, não é possível se valer de dados meramente especulativos, sendo indispensável a existência de dados concretos confirmando que a descoberta seria inevitável.

STJ HC 52.995 de 2010: é o primeiro julgado de tribunais superiores que adotou a teoria.

2.1.2.2. Previsão legal Art. 157, § 2o Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. (Lei nº 11.690, de 2008)

Crítica: apesar de o dispositivo fazer menção a “fonte independente”, teria havido um equívoco por parte do legislador, pois o conceito aí inserido seria o da teoria da descoberta inevitável.

2.1 .3. Teoria do nexo causal atenuado Conhecida também: (a) limitação da mancha purgada, (b) teoria dos vícios sanáveis ou (c) teoria da tinta

diluída. Surgida no caso Wong Sun v.s. US de 1963: cidadão “A”, preso de maneira ilegal, acusa “B”. “B” também foi

detido de maneira ilegal, que acusou “C”. “C” confessa de maneira espontânea (independentemente do testemunho dos demais) o cometimento do crime. Entende-se que, mesmo que a prisão de “c” tenha se dado por motivo da prisão ilegal de “a”, a confissão de “c” não é ilegal, pois o nexo causal é atenuado.

2.1.3.1. Conceito De acordo com essa teoria não se aplica a teoria da prova ilícita por derivação se o nexo causal entre a prova

primária e secundária for atenuado em virtude do decurso do tempo, de circunstâncias supervenientes na cadeia probatória ou por conta da vontade de um dos envolvidos em colaborar com a persecução criminal.

Cuidado: o nexo existe, porém acaba sendo tão insólito que é irrelevante, preservando-se a licitude da prova derivada

Não é aceita: os tribunais nacionais não aplicam essa teoria.

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Corrente minoritária entende que está no art. 157, §1º: Art. 157, § 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.

2.1.4. Teoria do encontro fortuito de provas/serendipidade Será aplicável nos casos em que, no cumprimento de uma diligência relativa a um delito, a autoridade

policial casualmente encontrar provas pertinentes a outro delito, que não estavam na linha de desdobramento normal da investigação. Se esse encontro for casual, a prova será lícita; se houver desvio de finalidade no cumprimento da diligência a prova será ilícita.

2.1.4.1. Aplicação prática dessa teoriaa) Interceptação telefônica

STF HC 83.515: utilização dos elementos por ela obtidos relacionados a outros delitos e/ou outras pessoas

b) Cumprimento de mandado de busca e apreensão em escritórios de advocacia O mandado deve ser específico e pormenorizado, a ser cumprido na presença de representante da OAB,

sendo vedada a utilização de documentos e objetos pertencentes a clientes do advogado investigado, salvo se tais clientes também estiverem sendo investigados como co-autores ou partícipes pela prática do mesmo crime. Inviolabilidade do escritório de advocacia.

A presença do representante não é obrigatória. Caso a OAB não indique representante quando intimada para tanto o mandado será cumprido independentemente de sua presença.

2.1.5. Teoria da boa-fé Objetiva-se aqui evitar o reconhecimento da ilicitude da prova, caso os agentes de polícia, ou da persecução

penal como um todo, tenham atuado destituídos de dolo de infringir a lei, pautados verdadeiramente em situação de erro.

Segundo essa teoria afastada pelo STF no caso Collor (que foi inocentado em seu processo criminal), se a prova ilícita foi produzida de boa-fé ela poderia instruir eventual condenação criminal.

2.1.6. Princípio da proporcionalidade STF: é extraído do devido processo legal substancial

2.1.6.1. Sub-princípios Adequação: a medida adotada deve ser idônea a atingir o fim proposto (relação meio e fim) Necessidade: entre as medidas idôneas deve o Magistrado adotar a menos gravosa. Proporcionalidade em sentido estrito: entre os valores em conflito deve preponderar o de maior relevância

2.1.6.2. Provas ilícitas e princípio da proporcionalidade Muito se discute sobre a possibilidade de utilização de uma prova ilícita no processo com base no princípio

da proporcionalidade, ponderando a vedação à prova ilícita com outros valores.

a) Prova ilícita pro réu Ponderação: liberdade x vedação à prova ilícita Em favor do acusado, doutrina e jurisprudência admitem a utilização da prova ilícita. Seria absurdo cogitar da

condenação de inocente, somente porque a prova é considerada ilícita. Exemplo: através de interceptação telefônica clandestina o réu consegue provas de sua inocência. STF HC 80.949

100

b) Prova ilícita pro societat Ponderação: prevenção em concreto à pratica de crime x vedação à prova ilícita Corrente doutrinária minoritária entende ser possível (Barbosa Moreira, Scarance) em determinadas

situações como de tráfico de drogas e organizações criminosas. “Tik tak bomb scenario”

3. INUTILIZAÇÃO DA PROVA ILÍCITA Art. 157, §3º Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente.

3.1. “DECISÃO DE DESENTRANHAMENTO DA PROVA ILÍCITA” Quanto mais cedo o juiz puder proferir essa decisão, melhor. Natureza da decisão: interlocutória (a ser proferida antes da instrução em julgamento, preferivelmente) Recurso dessa decisão: RESE (interpretação extensiva do art. 581, XXXIII) Na prática: o desentranhamento é determinado no momento da sentença e o recurso é por apelação, ainda

que o recorrente deseje somente impugnar o desentranhamento da prova Cuidado: se o réu não impugnar a prova apresentada haverá preclusão.

3.2. INUTILIZAÇÃO DA PROVA ILÍCITA DESENTRANHADA Quando não couber mais recurso contra essa decisão, a prova ilícita desentranhada deverá ser inutilizada. Crítica: essa prova não deve ser inutilizada quando (a) for um objeto lícito pertencente a alguém, (b) quando

a obtenção dessa prova ilícita ocorreu mediante a violação de lei que impõe sanção, pois deve-se proceder à apuração da infração, v.g. a prova obtida mediante tortura é justa causa da ação penal pelo crime de tortura.

4. DESCONTAMINAÇÃO DO JULGADO O juiz que teve contato com a prova ilícita não poderá proferir sentença ou acórdão Essa descontaminação estava prevista no art. 157,§4º do CPP, porém esse dispositivo foi vetado pelo

Presidente da República. E

XAME DE CORPO DE DELITO1. CONCEITOS INICIAIS

Corpo de delito: é o conjunto de vestígios materiais ou sensíveis deixados pela infração penal. Exame de corpo de delito: é o exame feito sobre o corpo de delito por pessoas com conhecimentos técnico-

científicos. Laudo pericial: é o resultado do exame de corpo de delito.

1.1. LEGITIMIDADE PARA REQUERER A REALIZAÇÃO DE UMA PERÍCIA Tanto a autoridade policial (neste caso é dever), quanto a autoridade judicial (neste caso é faculdade) Exceção: não poderão ser determinadas pela autoridade policial, o (a) exame de insanidade mental (ainda

que nitidamente inimputável o investigado) e (b) exumação de cadáver.

2. PERITOS E EXAME DE CORPO DE DELITO – art. 159Art. 159. O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito oficial, portador de diploma de curso superior. § 1o Na falta de perito oficial, o exame será realizado por 2 (duas) pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame.

101

§ 2o Os peritos não oficiais prestarão o compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo.

2.1. Perito oficial Funcionário público de carreira, cuja função consiste na realização de perícias. Portador de diploma de curso superior. Para a realização de exame de corpo de delito, basta 1 perito oficial.

2.1.1. Perícia complexa Na perícia complexa, que é aquela que abrange mais de uma área do conhecimento, é possível a atuação de

mais de um perito oficial.

2.2. Peritos não-oficiais Pessoa nomeada pelo juiz ou pela autoridade policial para realizar determinada perícia. Necessita de possuir curso superior. Necessita prestar compromisso, porém sua ausência é causa de mera irregularidade. Para a realização de exame de corpo de delito, são necessários 2 peritos não-oficiais

o Caso seja feita por somente 1 perito : é causa de nulidade relativa. (comprovação do prejuízo, argüição em momento oportuno)

Súmula 361 STF: no processo penal é nulo o exame realizado por um só perito, considerando-se impedido o que tiver funcionado, anteriormente, na diligência da apreensãoContinua válida, porém somente em relação aos peritos não-oficiais

A lei 11.343/06 dispõe: art. 50, § 1o Para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante e estabelecimento da materialidade do delito, é suficiente o laudo de constatação da natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea. § 2o O perito que subscrever o laudo a que se refere o § 1o deste artigo não ficará impedido de participar da elaboração do laudo definitivo.

3. ASSISTENTE TÉCNICO É um auxiliar da partes, dotado de conhecimento técnico e científico, que traz ao processo informações

especializadas. Ex: Caso Nardoni.

3.1. Momento em que ingressará no processo LFG: desde o inquérito policial Concurso: somente durante o curso do processo (Magalhães Gomes Filho)

o Art. 159 - § 3o Serão facultadas ao Ministério Público, ao assistente de acusação, ao ofendido, ao querelante e ao acusado a formulação de quesitos e indicação de assistente técnico

o § 4o O assistente técnico atuará a partir de sua admissão pelo juiz e após a conclusão dos exames e elaboração do laudo pelos peritos oficiais, sendo as partes intimadas desta decisão

o § 5o Durante o curso do processo judicial, é permitido às partes, quanto à perícia: (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

II – indicar assistentes técnicos que poderão apresentar pareceres em prazo a ser fixado pelo juiz ou ser inquiridos em audiência. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

o A interpretação desses textos leva a crer que somente mediante a admissão pelo juiz em processo penal é possível a atuação do assistente técnico

102

4. PERITO E ASSISTENTE

PERITO ASSISTENTEAuxilia o juiz Auxilia as parteAtuação imparcial Atuação parcialEstá sujeito às causas de impedimento e suspeição Não está sujeito a essas causasSujeitos (oficiais e não-oficiais) a responder pelo crime de falsa perícia – art. 342, CP – crime próprio

Não está sujeito a responder por esse crime, vez que não é funcionário público. (poderá responder, porém por falsidade ideológica)

5. PERÍCIA E INÍCIO DO PROCESSO O laudo pericial não é indispensável para o início do processo, podendo ser juntado até o momento da

sentença. 5.1. Exceções: casos em que o exame é indispensável para o início do processo

Nesses casos o exame pericial passa a ser condição de procedibilidade, ou seja, sem ele o processo sequer pode ser iniciado.

5.1.1. Laudo de constatação provisória (tóxicos) – art. 50 §1º da lei de drogas. Inclusive para prender a pessoa em flagrante é necessário tal laudo.

5.1.2. Crimes contra a propriedade imaterial – art. 525 do CPP

6. OBRIGATORIEDADE DO EXAME DE CORPO DE DELITO. 6.1. Delicta facti permanentis

São os crimes que deixam vestígios. É obrigatório o exame de corpo de delito.

6.2. Delicta facti transeuntis Crimes que não deixam vestígios.

7. EXAME DIRETO E INDIRETO DE CORPO DE DELITO7.1. EXAME DIRETO

É aquele feito pelos peritos diretamente sobre o corpo de delito. 7.2. EXAME INDIRETO

Art. 167. Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta.

O conceito não é unânime. o Minoritariamente: o exame indireto é um exame feito pelos peritos a partir da análise de

documentos ou do depoimento de testemunhas. O laudo é realizado com base nos documentos e no depoimento da testemunhas.

o Majoritariamente: quando não for possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta.

Os próprios documentos e depoimentos são chamados de exame indireto É a posição do STF.

8. CASUÍSTICA8.1. Crime de mercadoria imprópria ao consumo e perícia (art. 7º lei 8137/90)

2 teoriaso 8.1.1. O prazo de validade expirado é presunção de mercadoria imprópria

103

o 8.1.2. Ainda que o prazo de validade tenha expirado, é indispensável perícia que ateste a imprestabilidade ao consumo

STF: HC 90.7798.2. Ausência da apreensão da arma e incidência da majorante do crime de roubo

STJ: ainda que a arma não tenha sido apreendida, o exame de corpo de delito indireto pode suprir a apreensão da arma. Porém deve ter a arma potencialidade lesiva

o STJ: HC 89.518. STF: ainda que a arma não tenha sido apreendida, o exame de corpo de delito indireto pode suprir a

apreensão da arma. Desnecessita haver comprovação da potencialidade lesiva. o STF: HC 96.099

9. SISTEMAS DE APRECIAÇÃO DOS LAUDOS PERICIAIS9.1. Sistema vinculatório

O laudo pericial vincula o juiz. 9.2. Sistema liberatório

O juiz pode aceitar ou rejeitar o laudo pericial. Adotado pelo Brasi.

Art. 182. O juiz não ficará adstrito ao laudo, podendo aceitá-lo ou rejeitá-lo, no todo ou em parte.

10. CONSEQUENCIA DA AUSÊNCIA DO EXAME DE CORPO DE DELITO EM CRIMES QUE DEIXAM VESTÍGIOS Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos: III - por falta das fórmulas ou dos termos seguintes: b) o exame do corpo de delito nos crimes que deixam vestígios, ressalvado o disposto

no Art. 167;

Caso não haja laudo pericial nos autos, sendo ainda possível fazê-lo, o processo estará contaminado por uma nulidade absoluta (art. 564, III, b), no entanto, caso ao final do processo não haja a comprovação da materialidade por ausência do exame pericial, deve o acusado ser absolvido por ausência de prova.

P

RISÕES (LEI 12.403/11, QUE ENTRA EM VIGOR EM 04/07/11)1. REFORMA DO CPP

Em 2001 formou-se uma comissão por muitos juristas de peso (ex: Ada Pellegrini) que apresentou inúmeras alterações ao CPP

1.1. PROJETOS DE LEI APROVADOS a) PL 4.210/01: dá origem à lei 10.258/01 que altera o art. 295 do CPP na parte relacionada à prisão especialb) PL 4.204/01: dá origem à lei 10.792/03 que alterou o interrogatório (entrevista prévia, entre outros)c) PL 4.203/01: dá origem à lei 11.689/08 alterou o procedimento do júri (2008: caso Nardoni)d) PL 4.205/01: dá origem à lei 11.690/08 que alterou dispositivos relacionados às provas (art. 155, 156...)e) PL 4.207/01: dá origem à lei 11.719/08 que altera o procedimento comum, além da emendatio e mutatiof) PL 4.208/01: dá origem à lei 12.403/11 que altera a prisão e medidas cautelares processuais penais. g) PL 156/09: é o projeto de lei do novo CPP (já aprovado pelo Senado)

1.3. LEI 12.403/11 NO TEMPO

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Essa lei tem vários dispositivos benéficos, assim, ela poderá ser aplicada a vários indivíduos que estão presos hoje, contudo há outros que são ruins e, desta forma, não retroagirão, como algumas hipóteses de liberdade provisória que foram suprimidas.

A lei foi publicada no diário oficial em 05/05/2011; tem “vacatio” de 60 dias (na contagem do prazo deve ser incluído o dia da publicação), passando a viger a partir de 04/07/2011.

Aplicação da lei na “vacatio legis”: LFG defende que é possível; STF não permite.

1.3.1. Decretação de medidas cautelares a quem hoje se encontra em liberdade provisória Seria possível, com a entrada em vigor da lei 12.403/11 que o juiz aplique as medidas cautelares distintas da

prisão a quem se encontra em liberdade provisória? LFG: é possível, pois, se pode decretar prisão temporária e preventiva, também pode decretar das medidas

cautelares, ainda que a lei não vigia na época do fato. Afinal, quem pode o mais pode o menos.

2. MEDIDAS CAUTELARES DE NATUREZA PESSOAL Apesar de não haver um processo penal cautelar autônomo, é certo que medidas cautelares podem ser

adotadas durante o curso das investigações e do processo penal. Essas medidas cautelares podem ser de natureza civil (ex: seqüestro, arresto e hipoteca), de natureza probatória (ex: interceptação telefônica e busca e apreensão) e de natureza pessoal.

As medidas cautelares de natureza pessoal podem ser conceituadas como: medidas restritivas ou privativas da liberdade de locomoção adotadas contra o acusado durante o curso da persecução penal com o objetivo de assegurar a eficácia do processo. (ex: prisão preventiva, temporária e medidas cautelares diversas da prisão do art. 319, CPP)

Lei 9.099/95: trouxe embrionariamente algumas medidas cautelares de natureza pessoal, v.g. possibilidade de o juiz impor como uma das condições da SCP a proibição de sair da comarca

Lei Maria da Penha: trouxe também muitas medidas cautelares, v.g. afastamento do agressor do lar Lei 11.689/08: modificou o § único do art. 387 dizendo que o juiz podia decretar medida cautelar diversa da

prisão quando proferia sentença, porém o projeto de lei ainda não havia sido aprovado. A modificação ficou, portanto inócua.

3. LEI 12.403/11 E O FIM DA BIPOLARIDADE DAS MEDIDAS CAUTELARES DE NATUREZA PESSOAL DO CPP Antes da lei 12.403/11, cabia ao juiz somente duas opções: ou deixava soltou ou prendia, seja

cautelarmente, seja preventivamente.

3.1. APLICAÇÃO DAS MEDIDAS CAUTELARES DE NATUREZA PESSOAL Art. 282, §1º: As medidas cautelares poderão ser adotadas de maneira autônoma ou com vínculos da

liberdade provisória, substituindo anterior prisão. Art. 282, §2º: essas medidas cautelares diversas da prisão só poderão ser concedidas pelo juiz (exceção:

delegado pode arbitrar fiança)

4. PRESSUPOSTOS DAS MEDIDAS CAUTELARES Para a aplicação das medidas cautelares diversas da prisão do art. 319 deve-se observar o (a) fumus comissi

delicti e o (b) periculum libertatis

4.1. FUMUS COMISSI DELICTI Em processo civil adota-se a terminologia “fumus boni iuris” Consiste na plausibilidade do direito de punir, caracterizada pela prova da existência do crime (juízo de

certeza) e de indícios de autoria (juízo de probabilidade)

105

4.2. PERICULUM LIBERTATISArt. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a:(Lei 12.403/11)I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais; (Redação dada pela lei 12.403/11)

Em processo civil adota-se a terminologia “periculum in mora” Consiste no perigo concreto que a permanência do acusado em liberdade representa para a investigação do

fato delituoso, a efetividade do Direito Penal ou a própria segurança da coletividade.

4.2.1. Periculum libertatis do art. 282 e do 312 4.2.1.1. Pressupostos

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. (Redação dada pela Lei nº 8.884, de 11.6.1994)Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4o). (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

Artigo 282: medidas cautelares pessoais Artigo 312: prisão preventivaNecessidade para aplicação da lei penal Garantia de aplicação da lei penal Necessidade para a investigação ou instrução criminal Conveniência da instrução criminalPara evitar a prática de infrações penais Garantia da ordem pública ou ordem econômica

4.3. ADEQUAÇÃO DA MEDIDAArt. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a: (Lei nº 12.403/11).II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

Usando da proporcionalidade o Magistrado (excepcionalmente a autoridade policial quando se tratar de fiança) deverá analisar o cabimento de alguma medida, e, em entendendo positivamente, com base novamente na proporcionalidade deverá escolher a mais adequada.

5. CABIMENTO DAS MEDIDAS CAUTELARES E DA PRISÃO PREVENTIVA5.1. CABIMENTO DAS MEDIDAS CAUTELARES

Art. 283, § 1o As medidas cautelares previstas neste Título não se aplicam à infração a que não for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa de liberdade. (Redação dada pela lei 12.403/11)

O cabimento das medidas cautelares de natureza pessoal diversas da prisão preventiva somente quando houver infração penal a qual seja cominada pena privativa de liberdade.

Percebe-se, assim que seu cabimento é muito mais amplo, pois sendo o crime punido por qualquer das penas privativas de liberdade serão cabíveis as medidas cautelares, inclusive com prisão simples.

5.2. CABIMENTO DA PRISÃO PREVENTIVA Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva: I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal; III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência; IV - (revogado).

106

Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida

A mudança mais significativa foi a necessidade de o crime doloso dever ser punido com pena máxima superior a 4 anos.

Cautelares pessoais Prisão preventivaCabimento Crime punido com privativa de

liberdade (reclusão, detenção ou prisão simples)

a) Crime doloso com pena máxima superior a 4 anosb) Reincidente em crime doloso c) Violência familiard) Dúvida sobre a identidade civile) Descumprimento de medida anteriormente imposta

6. PROCEDIMENTO PARA A DECRETAÇÃO DAS MEDIDAS CAUTELARES DE NATUREZA PESSOAL6.1. COMPETÊNCIA PARA A DECRETAÇÃO

Salvo a fiança em algumas hipóteses, o Magistrado é a autoridade competente para decretar as medidas

6.2. APLICAÇÃO ISOLADA OU CUMULATIVA DAS MEDIDAS (ART. 282, §1º) É importante saber que o rol do art. 319 do CPP segue o juízo da necessidade, podendo ser aplicadas isolada

ou cumulativamente ou mesmo substituídas.

6.3. DECRETAÇÃO DAS MEDIDAS CAUTELARES PELO JUIZ DE OFÍCIOArt. 282, § 2o As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público. (Redação dada pela lei 12.403/11)

Na fase investigatória: não se faculta ao juiz decretar medidas cautelares de ofício sob conseqüência de violação à garantia da imparcialidade.

No curso da ação penal: o juiz atua (a) de ofício, ou (b) a requerimento das partes

6.3.1. Decretação da prisão preventiva pelo juiz de ofício Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial. (Redação dada pela lei 12.403/11)

Mesma redação e mesma interpretação do art. 282, §2º

6.4. LEGITIMIDADE PARA O REQUERIMENTO DE DECRETAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES (ART. 282, §2º E 311)

Fase investigatória Fase processuala) Autoridade policial mediante representação a) Juiz (de ofício)b) MP b) MPc) Ofendido em ação penal privada (a lei não fala expressamente, mas se ele não requerer quem o fará?)

c) Querelante em crimes de ação penal privada

---- (assistente não atua nesta fase) d) Assistentee) Acusado e seu defensor e) Acusado e seu defensor

6.4.1. O MP necessita ser ouvido quando a autoridade policial requerer a medida cautelar?

107

Para a prova de Delegado, deve-se dizer que não há necessidade de concordância com o órgão ministerial, pois possui a autoridade policial capacidade postulatória. (PACELLI)

Para a prova de Ministério Público, deve-se dizer que há necessidade de prévia oitiva e concordância do MP, titular da ação penal pública, sob conseqüência de decretação de medida cautelar pelo juiz de ofício na fase investigatória. Na verdade o Delegado é senhor da tipicidade formal e sua atuação é vinculada, já o MP tem a titularidade da ação penal pública e sua atuação é discricionária, podendo, inclusive, requerer a absolvição do acusado. (ROGÉRIO SCHIETTI MACHADO CRUZ)

6.4.2. Novidade importante da lei 12.403/11: legitimidade do assistente A legitimidade para o assistente requerer a prisão preventiva é novidade da lei Interpretação sistemática: se o assistente pode requerer a preventiva (art. 311), por que não poderia

requerer as demais medidas cautelares? o Cuidado1: não há previsão expressa de legitimidade para cautelares, mas só para a preventiva

Cuidado2: o assistente somente é aceito na fase processual, por isso sua legitimidade para o requerimento de cautelares também é somente durante o processo.

Atenção para a súmula 208 do STFO ASSISTENTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO NÃO PODE RECORRER, EXTRAORDINARIAMENTE, DE DECISÃO CONCESSIVA DE HC

À época considerava-se que o assistente não tinha interesse na liberdade do acusado. Hoje, encontra-se ultrapassada essa súmula, pois o assistente pode, inclusive, requerer a prisão preventiva do acusado, ou seja, com a lei 12.403/11 passou a ter interesse na liberdade do acusado.

6.5. CONTRADITÓRIO PRÉVIO À DECRETAÇÃO DAS MEDIDAS CAUTELARES Art. 282, § 3o Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo. (Redação dada pela lei 12.403/11)

Antes da lei 12.403/11, o contraditório era diferido, ou seja, o acusado e seu advogado somente após a decretação de medida seriam ouvidos. Depois da lei, em regra, deve haver o contraditório prévio. Quando o juiz verificar que o contraditório prévio pode pôr em risco a eficácia da medida, deve decretá-la sem a prévia oitiva da parte contrária.

6.6. DESCUMPRIMENTO DAS MEDIDAS CAUTELARES Art. 312, Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4o). (Lei nº 12.403, de 2011).Art. 282, § 4o No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único). (Redação lei 12.403/11)

Segundo a ordem trazida pela lei o juiz deverá em caso de descumprimento (a) substituir a medida por outra, (b) impor outra em cumulação ou (c) decretar, em último caso, a prisão preventiva.

Audiência admonitória: a lei não estabelece, mas seria interessante que em decorrência do descumprimento a medida que o acautelado seja levado ao juiz para ser advertido antes da aplicação de outra medida.

6.6.1. A prisão preventiva do art. 282, §4º depende dos requisitos do art. 313?

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Exemplo: a ameaça admite as medidas cautelares, mas não admite a prisão preventiva. Se após o juiz aplicar todas as medidas cautelares e elas não forem eficazes, será possível a aplicação da prisão cautelar com base no art. 282, §4º.

6.6.1.1. 1ª corrente: Pacelli Entende que não necessita observar os requisitos do art. 313 nessa situação, pois é uma prisão preventiva

com contornos e requisitos próprios quais sejam o descumprimento reiterado de medidas cautelares e na insuficiência de sua manutenção.

É a visão que vem prevalecendo

6.6.1.2. 2ª corrente: LFG A medida extrema de prisão preventiva em caso de descumprimento das medidas cautelares anteriormente

impostas do art. 282, §4º não dispensa a observância dos requisitos do art. 313.

6.7. REVOGABILIDADE E/OU SUBSTITUTIVIDADE DAS MEDIDAS CAUTELARES Art. 282, § 5o O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem. (Lei 12.403/11)Art. 316. O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no correr do processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem. (Lei nº 5.349/67)

A manutenção de uma medida cautelar depende da persistência dos pressupostos que autorizaram a sua decretação, pois a decisão que impõe o cumprimento de uma medida cautelar é baseada na cláusula rebus sic stantibus.

Qual o prazo máximo? Assim como a prisão preventiva, não há previsão expressa de um prazo máximo por que fica o investigado ou acusado sujeito às medidas. Enquanto permanecerem os motivos que levaram a sua decretação é possível que haja sua manutenção (“rebus sic stantibus”)

Atenção para a resolução conjunta nº 1 do CNJ e CNMPImpõe a obrigatoriedade de reavaliação da necessidade de manutenção das prisões cautelares, a ser realizada com periodicidade mínima anual.

6.8. RECURSOS CABÍVEIS 6.8.1. Recursos em favor da acusação

Art. 581. Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença:V - que conceder, negar, arbitrar, cassar ou julgar inidônea a fiança, indeferir requerimento de prisão preventiva ou revogá-la, conceder liberdade provisória ou relaxar a prisão em flagrante; (Lei nº 7.780/89)

O interessante é fazer uma interpretação extensiva do art. 581, V e colocar a decisão que nega a decretação de medidas cautelares sujeita à Rese.

Doutrina superada: não cabe interpretação extensiva das hipóteses de cabimento do Rese, desde que visível que a lei não proibiu tal recurso na situação.

Atenção1: não poderá ser interposto pela autoridade policial. Atenção2: deve ser observado o contraditório em relação ao oferecimento de contrarrazões, salvo se esse

contraditório prévio puser em risco a eficácia da medida. Atenção3: a depender do caso concreto, é muito mais útil e eficaz a obtenção de novos elementos

probatórios e a formulação de novo pedido.

6.8.2. Recursos em favor da defesa

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Caso a medida cautelar seja imposta em prejuízo do acusado será sempre cabível o HC, pois (a) o pressuposto de sua aplicação é a prática de crime apenado com pena privativa de liberdade e (b) do descumprimento dessa medida cabe a decretação da prisão preventiva.

6.9. DETRAÇÃO Código Penal, Art. 42 - Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior.

Conceito: é o desconto do tempo de prisão provisória no tempo de prisão definitiva. Problema trazido pela lei 12.403/11: com a criação de medidas cautelares distintas da prisão, será possível a

detração penal caso lhe tenha sido imputada alguma medida cautelar distinta da prisão, como por exemplo, uso por mais de 4 anos de monitoramente eletrônico?

Solução trazida pela doutrina: a lei 12.403/11 nada diz a respeito da detração. De acordo com a doutrina, havendo semelhança entre a medida cautelar imposta durante o processo e a pena definitiva aplicada ao acusado, será possível a detração. Caso não haja semelhança, a doutrina vem sugerindo a possível aplicação de um critério semelhante ao da remição, prevista no artigo 126 da LEP.

7. PRISÕES7.1. CONCEITO

É a privação da liberdade de locomoção com o recolhimento da pessoa humana ao cárcere, em virtude de flagrante delito, ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente e nos casos de transgressão militar ou crimes propriamente militares definidos em lei.

7.2. PRISÕES EXTRAPENAIS7.2.1. Prisão civil

A constituição federal, no art. 5º, LVII, permite que o legislador infraconstitucional, na hipótese de devedor de alimentos e do depositário infiel. A CADH, ao tratar da prisão civil, autoriza-a somente na hipótese de devedor de alimentos.

7. 2.2. Prisão do falido Prevista originalmente na no decreto 7661/45, a antiga lei de falências, no art. 35, parágrafo único. Era uma prisão civil, com a finalidade de obrigar o falido a cumprir seus deveres, cujo prazo não excederia 60

dias. Os tribunais sempre entenderam que ela não havia sido recepcionada pela CF (Súmula 280 STJ).

7.2.2.1. Prisão do falido na lei 11.101/05 Art. 99. A sentença que decretar a falência do devedor, dentre outras determinações:VII – determinará as diligências necessárias para salvaguardar os interesses das partes envolvidas, podendo ordenar a prisão preventiva do falido ou de seus administradores quando requerida com fundamento em provas da prática de crime definido nesta Lei;

A prisão preventiva do falido do art. 99, VII da nova lei de falências, de acordo com o disposto no caput estaria sendo decretada no bojo de um processo civil de falência.

1ª corrente: a decretação da prisão preventiva pelo juízo falimentar é plenamente válida, pois cuida-se de autoridade competente, segundo a lei de falência (Denílson Feitosa)

2ª corrente: se se trata de prisão preventiva, espécie de prisão cautelar, não se pode admitir sua decretação por um juiz falimentar no bojo da sentença que decretar a falência. Essa prisão deve ser decretada pelo juízo criminal competente (Paulo Rangel)

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7.2. 3. Prisão administrativa É aquela decretada por autoridade administrativa com o objetivo de compelir alguém a cumprir um dever de

direito público Previsão legal: antes da lei 12.403/11, vinha prevista dentro do CPP, nos artigos 319 e 320 (a doutrina já

entendia que esses dispositivos não haviam sido recepcionados pela CF). Com a nova lei das prisões, foram revogados os artigos que tratam do assunto.

7.2.3.1. Estado de defesa e estado de sítioArt. 136, § 3º - Na vigência do estado de defesa: I - a prisão por crime contra o Estado, determinada pelo executor da medida, será por este comunicada imediatamente ao juiz competente, que a relaxará, se não for legal, facultado ao preso requerer exame de corpo de delito à autoridade policial;

Art. 139. Na vigência do estado de sítio decretado com fundamento no art. 137, I, só poderão ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas:I - obrigação de permanência em localidade determinada; (pena de menagem)II - detenção em edifício não destinado a acusados ou condenados por crimes comuns;

Nessas hipóteses, a própria CF estabelece que autoridades não judiciárias poderão decretar prisão.

7.2.3.2. Estatuto do estrangeiro (lei 6.815/80) Previsão de: prisão para fins de (a) extradição, (b) expulsão, (c) deportação. De acordo com a letra da lei, a prisão do extraditando é decretada pelo Ministro da Justiça. Uma

interpretação conforme leva à conclusão de que essa prisão somente pode ser decretada pelo STF, nos casos de extradição e expulsão e pela Justiça Federal no caso de deportação.

7.3. PRISÃO MILITAR Visa à proteção da hierarquia e da disciplina. Independe de flagrante delito e prévia autorização judicial

7.3.1. Hipóteses de prisão militar Transgressão disciplinar cujo tempo máximo de prisão é 30 dias Cometimento de crimes propriamente militares

Art. 142, §3º CF: “não caberá habeas corpus em relação a punições disciplinares militares”A posição que prevalece é que não caberá HC em relação ao mérito das punições disciplinares militares, o que no entanto, não impede a impetração do remédio constitucional para questionar aspectos relacionados à legalidade da punição.

7.4. PRISÃO PENAL (CÁRCER AD POENA) É aquela que resulta de sentença condenatória com trânsito em julgado que impôs o cumprimento de pena

privativa de liberdade O que é “prisão sem pena”? Os processualistas penais chamam “prisão sem pena” o recolhimento ao

cárcere de indivíduo antes do marco final do processo (é sinônimo de prisão cautelar)

7.4.1. Prisão cautelar ( cárcer ad custodiam )

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Conceito: é aquela decretada antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória com o objetivo de assegurar a eficácia das investigações ou do processo criminal. É plenamente constitucional, desde que preservados seu caráter excepcional e se demonstrada sua necessidade no caso em concreto.

7.4.1.1. Espécies de prisão cautelara) Prisão temporária. b) Prisão preventiva. c) Prisão em flagrante: cuidado com a discussão quanto a sua natureza jurídica

Prisão decorrente de pronúncia e prisão decorrente de sentença condenatória recorrível Desde a Constituição Federal de 1988, essas duas modalidades de prisão cautelar já eram questionadas. Com a entrada em vigor das leis 11.689, 11.719 e 12.403, elas deixaram de ser consideradas espécies autônomas de prisão cautelar. Isso, no entanto, não significa dizer que a prisão não possa ser decretada ou mantida no momento da pronúncia ou da sentença condenatória recorrível, mas desde que presentes os pressupostos que autorizam a prisão preventiva.

7.4.1.2. Características das prisões cautelares a) Autonomia: as prisões cautelares são autônomas, têm requisitos próprios, que não possuem qualquer

relação com o mérito. Basta a presença dos requisitos, ainda que posteriormente não seja comprovada a culpa

b) Instrumentalidade: a prisão cautelar serve para proteger a sociedade, a investigação, a instrução e o julgamento regular de eventual recurso.

c) Acessoriedade: a prisão cautelar caminha conjuntamente com o processo principal.

7.5. MOMENTO DA PRISÃO Em regra, a prisão pode ser efetuada em qualquer dia e hora e em qualquer lugar

7. 5.1. Restrições à prisão 7.5.1.1. Inviolabilidade domiciliar

Art. 5º, XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;

Autoridades fazendárias: também dependem de autorização judicial para entrar no domicílio de uma pessoa, sob pena de ilicitude da prova.

“Dia”: é o período compreendido entre às 6h e às 18h (iniciado o cumprimento de mandado durante o dia, é possível que sua execução se prolongue durante a noite)

“Casa”: o conceito de casa deve ser extraído do art. 150, §4º do CP. (Exemplo: quarto de hotel é casa; morada em loteamento irregular é casa; caixa de papelão pode ser casa.)

a) Mitigações à proteção do domicílioa.1.) Hipótese de flagrante delito

Prevalece o entendimento de que apenas o flagrante próprio autoriza o ingresso em domicílio

b.1.) Hipótese de determinação judicial Somente durante o dia O mandado de prisão, por si só, autoriza a entrada em domicílio de outrem? Há doutrinadores, como

Mirabete, que entendem que sim. Prevalece, entretanto, o entendimento de que um mandado de prisão,

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por si só, não autoriza o ingresso em domicílio, sendo necessária ordem judicial específica de busca domiciliar.

7.5.1.2. Código Eleitoral Art. 236. Nenhuma autoridade poderá, desde 5 (cinco) dias antes e até 48 (quarenta e oito) horas depois do encerramento da eleição, prender ou deter qualquer eleitor, salvo em flagrante delito ou em virtude de sentença criminal condenatória por crime inafiançável, ou, ainda, por desrespeito a salvo-conduto.

“desrespeito a salvo-conduto”: salvo-conduto é a ordem judicial dada em HC preventivo. Na verdade o art. 236 permite a prisão por desrespeito a essa ordem judicial.

A proteção se restringe à prisão preventiva e temporária. Cuidado: o prazo de proteção do candidato é de 15 dias antes até 48h depois.

7.6. IMUNIDADES PRISIONAIS ÀS CAUTELARES 7. 6.1. Imunidade do presidente da república

Não pode ser preso cautelarmente, seja temporária, preventiva ou flagrante. Governadores e prefeitos: essa imunidade do Presidente não pode ser estendida a Governadores de Estado

e Prefeitos (Inq 650 STJ: a prisão preventiva de Governador independe de prévia autorização do Poder Legislativo) (Ex: Arruda)

7.6.2. Imunidade diplomática Embaixadores, chefes de Estado e de Governo Estrangeiro e suas famílias. Cônsules: a imunidade do cônsul é restrita aos crimes funcionais.

7.6.3. Senadores, deputados federais, estaduais ou distritais Art. 53, § 2º Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão (EC 35/01)

Para o STF tais congressistas só poderão ser presos cautelarmente numa única hipótese, a prisão em flagrante por crime inafiançável. Logo, não pode ser preso preventivamente ou temporariamente. o STF HC 89.417: em uma situação de verdadeira anomalia institucional, o STF considerou válida a prisão

preventiva de parlamentares estaduais de Rondônia. Lei 12.403/11: foram diminuídos os crimes inafiançáveis.

7. 6.4. Magistrados e membros do MP Podem ser presos preventivamente, podem ser presos temporariamente. Prisão em flagrante: somente em relação a crime inafiançável.

7.6.4.1. A quem compete lavrar o APFArt. 41, Parágrafo único. Quando no curso de investigação, houver indício da prática de infração penal por parte de membro do Ministério Público, a autoridade policial, civil ou militar remeterá, imediatamente, sob pena de responsabilidade, os respectivos autos ao Procurador-Geral de Justiça, a quem competirá dar prosseguimento à apuração.

No caso de prisão em flagrante por crime inafiançável, o auto de prisão em flagrante não pode ser lavrado pela autoridade policial, mas sim pelo presidente do Tribunal ou pelo Procurador Geral. O APF já é ato de investigação. O Delegado pode somente apreender o promotor ou juiz.

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7.6.5. Advogados O advogado pode ser preso preventivamente e temporariamente Prisão em flagrante: se o crime for relativo ao exercício da função, essa prisão será possível somente se o

crime for inafiançável, sendo também assegurada a presença de representante da OAB (se o crime não for relativo ao exercício da função, a OAB será meramente comunicada)

7.7. PRISÃO ESPECIAL E SEPARAÇÃO DE PRESOS PROVISÓRIOS Prisão especial (art. 295, CPP): não é uma modalidade de prisão cautelar, mas sim uma forma de

cumprimento da prisão cautelar na qual o preso deve ser recolhido em cela distinta dos demais presos. O direito à prisão especial cessa com o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, ressalvada a hipótese do art. 84 do parágrafo 2º da LEP. “O preso que, ao tempo do fato, era funcionário da Administração da Justiça Criminal ficará em dependência separada.”

7. 7.1. Separação obrigatória dos presos provisórios Art. 300. Sempre que possível, as pessoas presas provisoriamente ficarão separadas das que já estiverem definitivamente condenadas.Art. 300. As pessoas presas provisoriamente ficarão separadas das que já estiverem definitivamente condenadas, nos termos da lei de execução penal. (Redação dada pela lei 12.403/11)

Prisão especial não se confunde com a separação dos presos provisórios daqueles que já tenham sido definitivamente condenados.

Nova redação do art. 300: retirou-se a expressão “sempre que possível”. Assim, a separação dos presos provisórios deve ser obrigatória.

Se o estado não tem estrutura? Viável o requerimento ao juiz de medida cautelar diversa da prisão

7.8. SALA DE ESTADO MAIOR É uma sala e não cela instalada no comando das forças armadas ou de outras instituições militares,

destituída de grades ou de portas fechadas pelo lado de fora. O direito à sala de estado maior cessa com o trânsito em julgado de sentença condenatória. Têm direito: MP, Magistrados, Defensores Públicos, Advogados (de acordo com a lei 8.906/94), caso não

haja sala de estado maior o advogado tem direito ao recolhimento domiciliaro STF: não se trata de garantia absoluta, sendo possível o recolhimento de advogado em penitenciária

que possua celas individuais.

P

RISÕES POR ESPÉCIE1. PRISÃO EM FLAGRANTE1.1. CONCEITO

Trata-se de medida de autodefesa da sociedade caracterizada pela privação da liberdade de locomoção daquele que é surpreendido em situação de flagrância, a ser executada independentemente de prévia autorização judicial

1.2. NATUREZA JURÍDICA DA PRISÃO EM FLAGRANTE Antes da lei 12.403/11 não havia muita discussão quanto a esse assunto, pois se entendia que a prisão em

flagrante era espécie de prisão cautelar. Após o advento da norma talvez o ideal seria dizer que ela passa a ser uma medida pré-cautelar.

114

1.3. FLAGRANTE E APRESENTAÇÃO ESPONTÂNEA DO AGENTE Foi eliminado o capítulo da apresentação espontânea do acusado, que vedava a decretação da prisão em

flagrante daquele que se apresentasse espontaneamente (antiga redação do art. 317) Sílvio Maciel: como o capítulo IV não existe mais, apresentando espontaneamente seria possível a prisão em

flagrante Renato Brasileiro (LFG): defende que mesmo que após a modificação do CPP, a norma continuará, pois a

antiga redação do art. 317 era redundante, pois aquele que se apresenta espontaneamente não se encontra em situação de flagrância.

1.4. ESPÉCIES DE FLAGRANTE 1.4.1. Flagrante obrigatório ou coercitivo

É aquele relativo à autoridade policial, que é obrigada a efetuar a prisão em flagrante diante da situação. Estão as autoridades policiais agindo em estrito cumprimento do dever legal.

1.4.2. Flagrante facultativo É o que se aplica aos particulares (qualquer do povo)

1.4.3. Flagrante próprioArt. 302. Considera-se em flagrante delito quem:I - está cometendo a infração penal;II - acaba de cometê-la;

Também conhecido como perfeito, real ou verdadeiro. É o que admite a violação de domicílio.

1.4.4. Flagrante impróprioArt. 302. Considera-se em flagrante delito quem:III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;

Também conhecido como imperfeito, irreal ou “quase-flagrante” Nesse flagrante deve haver uma perseguição, logo após a prática do crime “logo após”: entende-se o lapso temporal entre o acionamento da polícia, seu comparecimento ao local e a

colheita de elementos para que se dê início a perseguição. Duração da perseguição: a perseguição deve ser ininterrupta, podendo assim perdurar por várias horas,

inclusive dias. Vítima vulnerável: há julgado do STJ conferindo maior elasticidade à expressão “logo após” (STJ HC 3.496)

1.4.5. Flagrante presumido, ficto ou assimiladoArt. 302. Considera-se em flagrante delito quem:IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.

“logo depois”: para alguns é igual a “logo após”, para outro é diferente Perseguição: é dispensada no flagrante presumido.

1.4.6. Flagrante preparado ou provocado Também chamado de “delito putativo por obra do agente provocador” ou “crime de ensaio”

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Requisitos: (a) indução à prática do delito pelo agente provocador que pode ser tanto um particular, quanto um policial e (b) adoção de precauções para que o delito não se consume

Exemplo: delegado de polícia prende traficante e obtém dele agende com o organograma de todos os compradores. O delegado começa a ligar para os usuários chamando-os para a compra. O usuário vai ao local combinado e compra a droga do policial. Ao dobrar o quarteirão estão todos esperando por ele.

o Cuidado: se o crime se consumar independentemente das medidas de precaução, será possível a prisão em flagrante.

Entendimento da doutrina: por conta das precauções para que o crime não se consume, a situação trata-se de crime impossível, por ineficácia absoluta do meio. Logo, não pode o agente ser preso em flagrante. Assim, o flagrante preparado é exemplo de prisão em flagrante ilegal.

SÚMULA 145: NÃO HÁ CRIME, QUANDO A PREPARAÇÃO DO FLAGRANTE PELA POLÍCIA TORNE IMPOSSÍVEL SUA

CONSUMAÇÃO. (embora a súmula fale em policial, o entendimento é o mesmo quando a preparação não tenha sido da polícia)

Na prática: é difícil para o acusado provar que houve flagrante preparado

1.4.7. Flagrante esperado Não há indução à prática do delito. Nele a autoridade policial se limita a aguardar a prática do delito Exemplo: assalto à agência bancária que a polícia já sabe que ocorrerá. Coloca policiais à paisana e prende os

agentes no momento do crime.

Mirabete discorda: a súmula 145 não diz o que a doutrina acima diz. A súmula não fala nada sobre esperado ou provocado, ela fala da preparação que torna impossível a consumação, assim, tanto no provocado, quanto no esperado quando a preparação tornar impossível a consumação haverá crime impossível. De igual modo a será válido o flagrante provocado quando sua preparação não tornar impossível a consumação

Venda simulada de drogasÉ hipótese de policial disfarçado comprando droga de traficante. Em relação à venda da droga trata-se de flagrante preparado, pois houve indução. No entanto, como o crime de tráfico de drogas é um crime de ação múltipla, nada impede a prisão em flagrante do agente pelo crime de tráfico nas modalidades de “trazer consigo”, “guardar”, “ter em depósito”, etc., desde que a posse da droga seja preexistente à aquisição pela autoridade policial. Se o traficante tem de adquirir a droga antes de vender está configurada hipótese da sumula 145 do STF

1.4.8. Flagrante prorrogado, retardado ou diferido Também chamado de ação controlada Consiste no retardamento da intervenção policial para que se dê no momento mais oportuno sob o ponto de

vista da colheita de provas.

1.4.8.1. Leis que prevêem ação controlada Lei 9.034/95: organizações criminosas (nessa lei não depende de autorização judicial) Lei 11.343/06: lei de drogas Lei 9.613/98: lei de lavagem de capitais

1.4.9. Flagrante forjado Também conhecido como maquinado ou urdido Policiais ou particulares criam prova de um crime inexistente a fim de legitimar uma prisão em flagrante

manifestamente ilegal.

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1.5. FASES DA PRISÃO EM FLAGRANTE 1.5.1. Captura do agente 1.5.1.1. Uso da força

Art. 284. Não será permitido o emprego de força, salvo a indispensável no caso de resistência ou de tentativa de fuga do preso.

Morte durante captura: é justificável por legítima defesa (impossível matar motorista que fura blitz)

1.5.1.2. Uso de algemas Súmula vinculante 11 SÓ É LÍCITO O USO DE ALGEMAS EM CASOS DE RESISTÊNCIA E DE FUNDADO RECEIO DE FUGA OU DE PERIGO À INTEGRIDADE FÍSICA PRÓPRIA OU ALHEIA, POR PARTE DO PRESO OU DE TERCEIROS, JUSTIFICADA A EXCEPCIONALIDADE POR ESCRITO, SOB PENA DE RESPONSABILIDADE DISCIPLINAR, CIVIL E PENAL DO AGENTE OU DA AUTORIDADE E DE NULIDADE DA PRISÃO OU DO ATO PROCESSUAL A QUE SE REFERE, SEM PREJUÍZO DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO.

Trata-se de medida de natureza excepcional, que só pode ser admitida nas seguintes hipóteses: (a) para impedir a fuga do preso, (b) para prevenir a agressão do preso contra policiais, terceiros ou si mesmo.

1.5.2. Condução coercitiva do agente É medida necessária

1.5.3. Lavratura do auto de prisão em flagrante “Não se imporá prisão em flagrante”: é expressão prevista nalgumas leis que significa que não será lavrado

o APF, possível, entretanto, a captura e a condução coercitiva. o Exemplo1: Lei 9.099/95, art. 69, §º únicoo Exemplo2: Lei 11.343/06, no tratamento ao usuário. o Exemplo3: CTB, art. 301, dispensa a lavratura do APF ao condutor de veículo que prestar socorro

1.5.4. Recolhimento à prisão Observação: existe a possibilidade de concessão de fiança pela autoridade policial, situação que não enseja o

recolhimento à prisão do acusado. “Art. 322. A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos.”

1.5.5. Comunicação e remessa do APF ao juiz, ao MP e à Defensoria PúblicaArt. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada. (Lei 12.403/11)§ 1o Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública. (Redação dada pela lei 12.403/11)§ 2o No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os das testemunhas. (Redação dada pela lei 12.403/11)

Defensoria Pública: a comunicação à defensoria pública só será obrigatória caso o autuado não informe o nome de seu advogado.o Cuidado: a lei não diz nada sobre “autuado pobre”, assim, correto o entendimento que se apurar-se

posteriormente que o preso tem condição financeira, deve o juiz arbitrar honorários a seres depositados em fundo em favor da Instituição.

Antes da lei 12.403/11: a comunicação era somente ao juiz e à família. Antes da lei a comunicação ao MP era previsto na lei orgânica do MP.

“prisão”: tal palavra presente no §1º deve ser entendida como “captura”. 117

Comunicação da prisão e remessa: são atos distintos. Primeiro o juiz é comunicado e o APF deve ser remetido em até 24h.

1.5.5.1. Nota de culpa Trata-se de formalidade essencial quanto à liberdade da pessoa, de forma que a falta da entrega ou a

entrega fora do prazo gera nulidade à prisão, que, como tal, deve ser relaxada, pelo juiz de ofício, ou a requerimento, ou pelo Tribunal via habeas corpus. Para comprovar a entrega, o preso deve passar recibo, inclusive constando o horário. Caso o preso não possa, não queira, ou não saiba assinar, duas testemunhas assinarão o documento comprovando o fato. Deverá ocorrer no mesmo prazo de 24h do encaminhamento ao juiz competente do auto de prisão.

Cuidado: Somente a falta de comunicação ao juiz, quando da prisão em flagrante é causa de abuso de autoridade; se faltar comunicação à família ou ao MP não há abuso de autoridade, mas irregularidade da prisão cabendo relaxamento. Também cabe relaxamento caso não cumprida a formalidade da entrega da nota de culpa nas 24h

1.5.6. Recebimento do APF e providências a serem adotadas pelo juiz (Art. 310)Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente: (Lei 12.403/ 2011).I - relaxar a prisão ilegal; ou (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).Parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

Prazo para o juiz tomar uma das decisões: a lei não diz nada. 24h é o prazo que o delegado tem para remeter o APF ao juiz. Já o artigo 322, parágrafo único diz que a fiança será decidida pelo juiz em 48h. A boa doutrina diz que esse mesmo prazo pode ser trazido para a convalidação judicial da prisão em flagrante.

o Resumo: o Estado tem 72h para decidir o que fazer com aquele que foi preso em flagrante

1.5.6.1. 1ª possibilidade: relaxar a prisão ilegal Lembrete: toda prisão ilegal pode ser relaxada Como saber se o flagrante foi legal? (a) 1º passo: verificação da situação de flagrância; (b) 2º passo:

cumprimento das formalidades legais (ouvir 2 testemunhas e condutor, ouvir o preso, entregar nota de culpa em 24h, comunicação ao MP, comunicação ao advogado e família...)

o Cuidado: o relaxamento da prisão em flagrante ilegal não impede a decretação da preventiva, desde que pressupostos os requisitos legais. Imaginando uma prisão em flagrante ilegal do Beiramar, o juiz relaxa a prisão em flagrante e já decreta preventiva.

1.4.6.2. 2ª possibilidade: converter a prisão em flagrante em preventiva (ou temporária) Esta conversão deve ser fundamentada. O próprio artigo 310 diz isso no caput, isto é, vedada a conversão de

forma automática. o STF: a mera repetição da letra seca da lei não é fundamentação idônea, que consiste em demonstrar

empiricamente a necessidade da prisão. O inciso II do artigo 310 diz “quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código”, isto é, não

faz menção ao art. 313 que traz outros requisitos para a preventiva. A pergunta que fica é: é necessário o art. 313? (a) uma corrente que faz uma interpretação diz que bastam os requisitos do artigo 312; (b) outra

118

corrente faz a interpretação sistemática e coloca o artigo 313 como requisito, ainda que não esteja expressamente previsto na lei. (esta última é a corrente majoritária)

O juiz converte de ofício quando presentes os requisitos? Embora uma primeira leitura do art. 310 leve a crer que sim, a maioria da doutrina entende que o juiz necessita ser provocado, seja por representação do delegado ou requisição do MP.

o O próprio artigo 311 não permite a atuação do juiz de ofício na fase da investigação: Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

Caso haja a conversão deve ser expedido mandado de prisão. O mandado é o instrumento exclusivo que permite que uma pessoa fique legalmente presa. É ele que concretiza a ordem de prisão

1.4.6.3. 3ª possibilidade: conceder liberdade provisória, com ou sem fiança, cumulada ou não com cautelares. Antes da lei 12.403/11, entendia-se que o juiz não era obrigado a analisar de ofício o cabimento da liberdade

provisória. Com o advento da lei, essa análise passa a ser obrigatória, independentemente de provocação das partes.

Conversão em preventiva ou temporáriaPrisão em flagrante legal

Concessão de liberdade provisória

Prisão em flagrante ilegal Relaxamento (nada impede, entretanto a posterior decretação da preventiva)

1.6. FLAGRANTE E CRIME COM EXCLUDENTE DE ILICITUDEArt. 310. Quando o juiz verificar pelo auto de prisão em flagrante que o agente praticou o fato, nas condições do art. 19, I, II e III, do Código Penal, poderá, depois de ouvir o Ministério Público, conceder ao réu liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogação.Parágrafo único. Igual procedimento será adotado quando o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, a inocorrência de qualquer das hipóteses que autorizam a prisão preventiva (arts. 311 e 312). (Incluído pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)

Art. 310, Parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação. (Redação lei 12.403/11)Art. 321. Ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 deste Código e observados os critérios constantes do art. 282 deste Código. (Redação dada pela lei 12.403/11)

Lei 12.403/11: aquele que pratica crime acobertado por excludente de ilicitude será posto em liberdade provisória, cuja única medida cabível será o termo de comparecimento a todos os atos processuais

o Pergunta: se houver descumprimento dessa medida poderá ser decretada sua preventiva?

1.6.2.1. Dúvida que a lei nova trouxe Problema: a nova redação do art. 310, § único deixou de prever a liberdade provisória sem fiança quando o

juiz verificar a inocorrência das hipóteses que autorizam a prisão preventiva;

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Pergunta: o que deve fazer o juiz quando verificar pelo auto de prisão em flagrante que não há necessidade de decretação da prisão preventiva do agente?

Resposta: O juiz deve conceder ao acusado liberdade provisória cumulada ou não com uma das medidas cautelares diversas da prisão, dentre as quais se encontra a fiança.

Fundamento: a lei não fala em liberdade provisória com ou sem fiança nas hipóteses de (a) falta de condições para a preventiva ou (b) crime cometido nas circunstâncias do I a III do art. 23 do CP. A lei fala simplesmente em liberdade provisória. As medidas cautelares a serem cumuladas com a liberdade provisória dependerão da análise do juiz.

1.7. FLAGRANTE E CRIMES Crime permanente: admite prisão em flagrante a todo tempo enquanto não cessada a permanência Crime habitual: Nestor, Nucci Tourinho não admitem (Bittencourt e Mirabete, sim), pois cada ato

individualmente considerado é um indiferente penal, assim é impossível constatar se houve ou não crime pela análise singular do fato objeto de prisão em flagrante.

Crimes de ação penal privada e pública condicionada: nada a impede a realização da prisão, porém a lavratura do auto dependerá de manifestação de vontade do respectivo legitimado. Caso não haja o consentimento, o agente será liberado sem qualquer formalidade, apenas documentando o ocorrido em boletim de ocorrência.

Crime continuado: há a possibilidade de prisão em flagrante sobre cada um dos crimes individualmente considerados; é o que se chama “flagrante fracionado”.

2. LIBERDADE PROVISÓRIA2.1. CONCEITO

Constituição Federal, art. 5º, LXVI: “Ninguém será levado à prisão nem mantido nela quando a lei permitir a liberdade provisória”

Conceito: é um estado de liberdade, circunscrito em condições e reservas, que impede ou substitui a prisão cautelar, atual ou iminente. É uma forma de resistência, uma contracautela, para garantir a liberdade ou a manutenção da mesma, ilidindo o estabelecimento de algumas prisões cautelares.

2.2. NATUREZA JURÍDICA Antes da 12.403: medida de contracautela para quem foi prendido legalmente em flagrante Depois a 12.403: funciona tanto como medida cautelar (para quem estava em liberdade plena), como

medida de contracautela (para quem estava legalmente preso)

2.3. EVOLUÇÃO DA LIBERDADE PROVISÓRIA Pré-história: a liberdade provisória, sempre com fiança, era a única medida que permitia ao preso em

flagrante responder ao processo em liberdade. A prisão preventiva servia somente para aqueles que não foram presos em flagrante. Ninguém defendia que responder a um processo encarcerado, mesmo sem fumus boni iuris e periculum in mora era atentatório à presunção de não-culpabilidade. Crime inafiançável, neste momento era aquele que impunha prisão necessária desde o flagrante, sem qualquer possibilidade de responder em liberdade.

Antes da lei 12.403/11: liberdade provisória era medida de contracautela que funcionava como substitutivo apenas da prisão em flagrante, logo, incabível à prisão temporária e preventiva. Sujeitavam-se à liberdade provisória aquele que fosse preso em flagrante, porém para os quais não era cabível a decretação de preventiva. As mudanças no CPP já haviam acabado com a aplicabilidade da fiança.

Depois da lei 12.403/11: hoje a liberdade provisória é uma medida de cautela concedida àquele que estava solto e também uma medida de contracautela, funcionando como substitutivo da prisão em flagrante, da

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prisão preventiva e da temporária. Além disso, ela poderá ser concedida com ou sem a aplicação das medidas cautelares diversas da prisão, dentre as quais a fiança.

2.3. LIBERDADE PROVISÓRIA COMO MEDIDA CAUTELAR X MEDIDA DE CONTRACAUTELA2.3.1. Liberdade provisória como medida de contracautela

O juiz poderá decretar a liberdade provisória como medida de contracautela às prisões legais: Prisão em flagrante: não presentes os requisitos da preventiva será decretada a liberdade provisória Prisão preventiva: revogada a preventiva poderá ser decretada a liberdade provisória ou concedida a

liberdade plena Prisão temporária: revogada a preventiva poderá ser decretada a liberdade provisória ou concedida a

liberdade plena

2.3.2. Liberdade provisória como medida cautelar Entende-se ser possível a aplicação de liberdade provisória cumulada ou não como medidas diversas da

prisão por conta da regra de “quem pode o mais, pode o menos”. Se o juiz pode decretar a prisão preventiva, pode retirar o acusado do estado de liberdade plena e aplicar-lhe medidas cautelares diversas da prisão.

2.4. LIBERDADE PROVISÓRIA EM CRIMES EM QUE É VEDADA A FIANÇAArt. 323. Não será concedida fiança: (Redação dada pela lei 12.403/11)I - nos crimes de racismo; (Redação dada pela lei 12.403/11)II - nos crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos; (Redação dada pela lei 12.403/11)III - nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático; (Redação dada pela lei 12.403/11)

2.4.1. Compatibilidade dos novos artigos 323 e 324 do CPP A nova redação do art. 323 e 324 do CPP passou a estabelecer quais delitos são inafiançáveis. Ocorre que tal

rol de delitos inafiançáveis não respeitou estritamente as hipóteses em legislação extravagante de liberdade provisória proibida. Na verdade, a lei 12.043/06 considerou inafiançáveis apenas os delitos previstos assim pela Constituição Federal: art. 5º XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei; XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem; XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;

Pergunta: e como fica a situação a inafiançabilidade prevista nas leis esparsas e não respeitada pela nova lei das prisões?

Conclusão: diante da lei 12.403/11 conclui-se que houve a revogação tácita (a) do art. 31 da lei 7.492/96, (b) do art. 7º da lei 9.034/95, (c) e do art. 3º da lei 9.613/98 já que os artigos 323 e 324 do CPP não vedam a concessão de liberdade provisória com fiança nessas hipóteses.

2.4.2. Normas que vedavam a liberdade provisória com fiança Lei 7.492/86: lei que define os crimes contra o sistema financeiro nacional veda a liberdade provisória com

fiança Lei 7.716/89: lei dos crimes de racismo veda a concessão de liberdade provisória com fiança CF: inafiançável a ação de grupos armados contra a ordem ou estão democrático de direito Lei 8.072/90: os crimes hediondos e equiparados não admitem liberdade provisória com fiança Lei 9.034/95: lei de organizações criminosas veda a liberdade provisória com ou sem fiança. Lei 9.455/97: o art. 1º, §6º veda a liberdade provisória com fiança.

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Lei 9.613/98: o art. 3º veda a concessão da liberdade provisória com ou sem fiança. Lei 11.343/06: o art. 44 veda a concessão de liberdade provisória com e sem fiança ao tráfico

2.5. LIBERDADE PROVISÓRIA PARA O TRÁFICO DE DROGAS Antes da lei 11.343/06: a primeira turma do STF entende que não cabe liberdade provisória, incluindo-se na

vedação à fiança; a segunda turma entende que cabe somente ao juiz decidir a questão, constituindo-se usurpação de competência o ato legislativo que decide pelo Magistrado.

Após: a inconstitucionalidade da questão reside na questão de que é a autoridade judiciária que devem decidir sobre a liberdade, e não da autoridade legislativa, de acordo com o art. 5º, LXI “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;”

3. PRISÃO PREVENTIVA3.1. CONCEITO

Espécie de prisão cautelar decretada pela autoridade judiciária durante as investigações ou no curso do processo penal, quando presentes o fumus comissi delicti e o periculum libertatis (art. 312), desde que preenchidos os requisitos do art. 313 e se revelarem inadequadas as medidas cautelares diversas da prisão.

3.2. NOVA REDAÇÃO DO ART. 311Art. 311. Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, ou do querelante, ou mediante representação da autoridade policial. (Redação dada pela Lei nº 5.349, de 3.11.1967)Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial. (Redação dada pela lei 12.403/11)

Nova redação1: a prisão preventiva seria cabível na fase de instrução criminal, agora é na fase de investigação policial ou processo penal

Nova redação2: atribui ao assistente legitimidade para requerer a prisão preventiva Nova redação3: o juiz não poderá mais decretar preventiva de ofício na fase de instrução, ressalvada a

possibilidade de converter o flagrante em preventiva, exigido ainda assim, requerimento do MP ou autoridade policial.

3.2.1. Maria da Penha permite que o juiz decrete de ofício a prisão preventiva Rogério: aplica-se a lei mais recente, que não permite a decretação de ofício na fase investigatória. Alice Bianchini: a lei Maria da Penha é especial, logo não houve derrogação da previsão de decretação de

ofício na fase investigatória da prisão preventiva.

3.3. PRESSUPOSTOS PARA A DECRETAÇÃO DA PREVENTIVA Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4o). (Lei nº 12.403/11)

Requisitos da prisão preventiva: (a) fumus comissi delicti que é a prova da existência do crime, além da prova de indícios de autoria e (b) periculum libertatis, que se manifesta pelas situações abaixo.

3.3.1. Garantia da ordem pública

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1ª corrente: a prisão preventiva decretada com base na garantia da ordem pública não tem natureza cautelar, funcionando como indevida modalidade de cumprimento antecipado da pena (Magalhães Gomes Filho)

2ª corrente: entende-se garantia da ordem pública como o risco considerável de reiteração de ações delituosas por parte do agente caso permaneça em liberdade. (Posição majoritária)

o Observação: segundo essa corrente, não é possível a decretação da preventiva com base na repercussão da infração ou no clamor social provocado pelo delito isoladamente considerado. (STF HC 80.719 – caso pimenta neves)

3ª corrente: além do risco de reiteração delituosa (segunda corrente), a prisão preventiva também poderia ser decretada para garantir a credibilidade da justiça em crimes que provoquem clamor público.

3.3.2. Garantia da ordem econômica Assemelha-se à garantia da ordem pública, ou seja, consiste no risco de reiteração delituosa, porém

relacionado a crimes contra a ordem econômica (Lei 1.521/51; lei 7.134/83; lei 7.492/86; lei 8.078/90; lei 8.137/90; lei 9.279/96; lei 9.613/98)

Hoje, praticamente, no Brasil inteiro, não tem ninguém preso por essa circunstância. Normalmente os juízes não decretam a prisão preventiva sob essa circunstância porque, em regra, não é

cometido com violência ou grave ameaça, o agente tem residência, não tem folha de antecedentes.

3.3.2.1. Art. 30 da lei 7.134/83 (sistema financeiro nacional): Art. 30. Sem prejuízo do disposto no art. 312 do Código de Processo Penal, aprovado pelo Decreto-lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941, a prisão preventiva do acusado da prática de crime previsto nesta lei poderá ser decretada em razão da magnitude da lesão causada (VETADO).

A magnitude da lesão é quase um elemento inerente a esses crimes, logo os tribunais entendem que a magnitude isoladamente não permite a decretação da preventiva. Há necessidade da presença de um dos pressupostos do art. 312 do CPP

3.3.3. Garantia de aplicação da lei penal Deve ser decretada quando o agente demonstrar que pretende fugir do distrito da culpa inviabilizando a

futura execução da pena. Para os tribunais uma ausência momentânea, seja para evitar uma prisão arbitrariamente decretada, seja

para evitar uma prisão em flagrante, não autoriza a decretação da prisão preventiva. Assim como a ausência não justificada ao interrogatório.

3.3.4. Conveniência da instrução criminal Visa a impedir que o agente cause prejuízos à produção das provas. Uma vez encerrada a instrução criminal,

a prisão preventiva decretada com base nessa hipótese poderá ser revogada.

3.3.5. Descumprimento das cautelares diversas da prisão Se a pessoa não cumprir as medidas, o juiz poderá substituí-las, impor outra cumulativamente, ou convertê-

la em prisão. Contraditório: o descumprimento deve ser injustificado. Por tal motivo requer-se o contraditório para a

conversão.

3.4. HIPÓTESES DE CABIMENTO DA PRISÃO PREVENTIVA Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva: I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;

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II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal; III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência; Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.

“crimes dolosos”: na antiga redação tal previsão estava presente no caput e não no inciso I. A nova redação restringiu muito as hipóteses de decretação da prisão preventiva

3.4.1. Crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 anos O crime necessita ser doloso “Pena máxima”: as hipóteses de concursos de crimes devem ser levadas em consideração. Em se tratando

de causa de aumento de pena, deve ser levada em consideração a que mais aumente; na de diminuição a que menos diminua.

“4 anos”: estabeleceu-se tal prazo para a compatibilização com as penas restritivas de liberdade e o cumprimento em regime aberto da pena.

3.4.1.1. Lei penal no tempo Hoje existe muita gente no Brasil presa preventivamente por crime punido com pena máxima igual ou

inferior a 3 anos sendo reincidente. Com a entrada em vigor da lei, essas prisões tornar-se-ão ilegais, devendo ser relaxadas, podendo o juiz, entretanto, aplicar medidas cautelares diversas da prisão.

Coerência do legisladorEscolheu “pena superior de 4 anos”, “crime doloso” e “primário”, pois, se culposo é possível a substituição da pena por penas restrição de direitos, se a pena for igual ou inferior a 4 anos, em tese é cabível regime aberto. Trata-se de adotar a homogeneidade de comportamentos: não admitir a prisão preventiva para crimes que não ensejarão pena privativa de liberdade.

3.4.2. Investigado reincidente em outro crime doloso, salvo se decorrido o lapso temporal de 5 anos. Tanto o crime com trânsito em julgado, quanto o crime por que se está requerendo a preventiva devem ser

dolosos. “Reincidência”: requer o trânsito em julgado e não a simples prática de um crime no passado, além de esse

segundo crime ter sido praticado num prazo inferior a 5 anos. Importante (cuidado): nessa hipótese a decretação da preventiva independe do quantum de pena cominado

ao delito

3.4.3. Quando o crime envolver violência doméstica e familiar contra mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência para garantir a execução das medidas protetivas de urgência

A lei não fala em qualquer crime contra essas pessoas, mas somente os crimes em situação de violência doméstica e familiar, que é uma daquelas previstas no art. 5º da lei 11.340/06.

Importante (cuidado): nessa hipótese a decretação da preventiva independe do quantum de pena cominado ao delito.

Importante (cuidado2): não há expressa na lei a expressão “crime doloso”. Renato Brasileiro, acredita que, apesar de nada se dizer sobre a natureza do delito, o ideal é entender que somente é cabível a preventiva em relação a crimes dolosos. Afinal o dolo é ínsito nos “crimes de gênero”

“medidas protetivas de urgência”: estão no art. 22 da lei 11.340/06

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Descumprimento das medidas protetivas: não é suficiente para a decretação da prisão preventiva; é necessária a demonstração de um dos pressupostos (em especial, nos crimes de violência doméstica, a reiteração de crimes) o Exemplo: Caso Dado Dolabela. Embora tenha infringido a medida de distanciamento que lhe fora

imposta, não havia qualquer dado de que ele voltaria a agredi-la, pois a infração ocorreu de maneira jocosa (fita métrica). Assim, errada a prisão preventiva nessa hipótese. Situação completamente distinta é a de um marido que viola o distanciamento para agredir a ex-mulher. Aí é perceptível a necessidade de prisão preventiva.

3.4.4. Dúvida sobre a identidade civil do acusado e não fornecimento de dados suficientes para esclarecê-la Corresponde ao antigo inciso II do artigo 313, in fine, do CPP Importante (cuidado): nessa hipótese a decretação da decretação preventiva independe do quantum de

pena cominado ao delito. Importante (cuidado2): como a lei não fez qualquer restrição, essa hipótese será cabível tanto em relação a

crimes dolosos, quanto em relação a crimes culposos. (Renato entende que nesse caso é possível incluir os crimes culposos, porque neles também é necessário conhecer o autor; Távora entende que somente nos crimes dolosos, pois não seria razoável admitir a medida extrema de segregação preventiva em delitos de natureza culposa)

Essa prisão deve persistir enquanto não for obtida a identificação do agente (lei 12.037/09)

3.5. PRISÃO PREVENTIVA E CAUSAS EXCLUDENTES DA ILICITUDE Art. 314. A prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condições previstas nos incisos I, II e III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal

A nova lei de prisões apenas adequou o art. 314 à redação do CP dada pela reforma de 1984 São apenas a causas excludentes de ilicitude previstas na parte geral (estado de necessidade, legítima

defesa, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular do direito); a doutrina, entretanto, aplica-o às causas excludentes de ilicitude da parte especial, v.g., aborto necessário e aborto por ser o fato originado de estupro.

o Alguma doutrina também levanta-se pela possibilidade de serem as causas de exclusão da culpabilidade impeditivas da decretação da preventiva.

3.6. DURAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA E EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA3.6.1. Introdução

Ao contrário da prisão temporária, a prisão preventiva não possui prazo pré-determinado. Por conta dessa indeterminação, os tribunais consolidaram o entendimento segundo o qual estando o acusado preso o processo penal deveria ser concluído no prazo de 81 dias, sob pena de caracterização do denominado de “excesso de prazo na formação da culpa”, autorizando o relaxamento da prisão sem prejuízo da continuidade do processo

Natureza do prazo para encerramento de processo com réu preso: para os tribunais esse prazo tem natureza relativa, podendo ser dilatado em virtude da complexidade da causa e pluralidade de acusados

Relaxamento da prisão: serve para qualquer prisão ilegal, não apenas para a prisão em flagrante, como comumente e de maneira errada se entende.

Hipóteses que autorizam o relaxamento da prisão Hipóteses que não autorizam o relaxamentoa) Quando a mora processual for causada por diligências requisitadas exclusivamente pela acusação

Súmula 64 STJ: NÃO CONSTITUI CONSTRANGIMENTO ILEGAL O EXCESSO DE PRAZO NA

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b) Quando a mora processual for decorrente da inércia do Poder Judiciário (Exemplo: desmarcação de audiência por ausência de escolta)c) Quando o excesso for incompatível com o princípio da razoável duração do processo

INSTRUÇÃO, PROVOCADO PELA DEFESA.

3.6.2. Relaxamento da prisão por excesso de prazo após a pronúncia ou após o encerramento da instruçãoSÚMULA 21 STJ: PRONUNCIADO O RÉU, FICA SUPERADA A ALEGAÇÃO DO CONSTRANGIMENTO ILEGAL DA PRISÃO POR EXCESSO DE PRAZO NA INSTRUÇÃO.SÚMULA 52 STJ: ENCERRADA A INSTRUÇÃO CRIMINAL, FICA SUPERADA A ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO POR EXCESSO DE PRAZO.

Atenção para tais súmulas, pois ambas vêm sendo mitigadas pelos tribunais superiores, que têm admitido o reconhecimento do excesso de prazo mesmo após a pronúncia e mesmo após o encerramento da instrução criminal

3.6.3. Relaxamento da prisão por excesso de prazo e decretação de nova prisão Uma vez relaxada a prisão por excesso de prazo, não pode o juiz decretar nova prisão cautelar, salvo diante

de motivo superveniente que a autorize.

3.6.4. Relaxamento da prisão por excesso de prazo e natureza hedionda do delito É plenamente possível o relaxamento da prisão independentemente da natureza do delito Súmula 697 STF: A PROIBIÇÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA NOS PROCESSOS POR CRIMES HEDIONDOS NÃO VEDA O

RELAXAMENTO DA PRISÃO PROCESSUAL POR EXCESSO DE PRAZO.

3.6.5. Reforma processual de 2008 e novo prazo para o encerramento do processo de réu presoa) Encerramento do Inquérito Policial: 10 dias, em regra:

a. Justiça Federal 15+15 b. Prisão temporária em hediondos 30+30 dias:c. Drogas 30 + 30

b) Oferecimento da peça acusatória: 5 diasc) Recebimento da peça acusatória: o juiz terá 5 dias para proferir a decisão interlocutória de recebimento. d) Citação para a apresentação de resposta à acusação: 10 dias

a. A lei prevê que caso não haja apresentação dessa peça, o juiz deverá obrigatoriamente que nomear dativo, que terá mais 10 dias para apresentar a peça.

e) Análise de possível absolvição sumária: 5 diasa. Após a apresentação a resposta à acusação, os autos voltarão ao juiz para que profira nova decisão

interlocutória. f) Audiência una de instrução e julgamento

a. Deverá ser marcada em até 60 dias. b. Teoricamente todo o procedimento deve se exaurir nesse ato há, entretanto, exceções:

g) Memoriais: 5 dias para o MP e 5 para o Advogado de Defesa com sentença: até 10 dias podendo ser duplicado (em havendo justo motivo)

h) Prazo final

Prazo mínimo possível: 95 dias Prazo máximo possível: 185 diasO caso em concreto oferecerá prazo entre o mínimo e o máximo

3.7. FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO QUE DECRETA A PRISÃO PREVENTIVA

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Tal decisão por conta do art. 93, IX da CF, obrigatoriamente deverá ser fundamentada sob pena de nulidade.

3.7.1. Fundamentação “per relationem” É aquela na qual o juiz adota como fundamento de sua decisão as alegações contidas na representação da

autoridade policial ou do MP ou querelante ou assistente. É admitida pelos tribunais superiores (STF HC 102.864), ainda que não seja bem-vista. Exemplo: “decreto a prisão preventiva adotando como fundamentação as bens lançadas palavras

ministeriais”

3.8. SISTEMA RECURSAL Recurso contra a decretação de preventiva: não há, devendo o réu manejar HC Recurso contra o indeferimento da decretação de preventiva: caberá Rese, com base no art. 581, V

4. PRISÃO TEMPORÁRIA4.1. CONCEITO

Espécie de prisão cautelar decretada pelo juiz durante a fase investigatória com prazo pré-determinado de duração, quando a prisão do agente for indispensável para a obtenção de elementos de informação quanto à autoria e materialidade dos crimes citados no art. 1º, III da lei 7.960/89 e crimes hediondos e equiparados

“durante a fase investigatória”: é diferença marcante para a prisão preventiva

4.2. QUAL É A ORIGEM DA LEI 7.960/89? Para parte da doutrina a lei da prisão provisória originou-se da MP 111/89, assim, há doutrina minoritária

que alega sua inconstitucionalidade (Alberto Silva Franco, e Paulo Rangel). Embora na época não houvesse vedação expressa ao uso da MP para Direito Penal, a doutrina já era contrária a isso.

ADI 162: STF entendeu que a lei 7.960/89 não foi originada da MP 111/89.

4.3. REQUISITOS PARA A DECRETAÇÃO DA PRISÃO TEMPORÁRIAArt. 1° Caberá prisão temporária:I - quando imprescindível para as investigações do inquérito policial;II - quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade;III - quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes:

Atenção: para a corrente majoritária o inciso III do art. 1º deverá sempre estar presente, seja combinado com o inciso I, seja combinado com o inciso II.

4.4. HIPÓTESES DE CABIMENTO DA PRISÃO TEMPORÁRIA4.4.1. Hipótese de cabimento da lei 7.960/89

a) homicídio doloso (art. 121, caput, e seu § 2°);b) seqüestro ou cárcere privado (art. 148, caput, e seus §§ 1° e 2°);c) roubo (art. 157, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°);d) extorsão (art. 158, caput, e seus §§ 1° e 2°);e) extorsão mediante seqüestro (art. 159, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°);f) estupro (art. 213, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único);g) atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único);h) rapto violento (art. 219, e sua combinação com o art. 223 caput, e parágrafo único);i) epidemia com resultado de morte (art. 267, § 1°);

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j) envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte (art. 270, caput, combinado com art. 285);l) quadrilha ou bando (art. 288), todos do Código Penal;m) genocídio (arts. 1°, 2° e 3° da Lei n° 2.889, de 1° de outubro de 1956), em qualquer de sua formas típicas;n) tráfico de drogas (art. 12 da Lei n° 6.368, de 21 de outubro de 1976);o) crimes contra o sistema financeiro (Lei n° 7.492, de 16 de junho de 1986).

4.4.2. Hipótese de cabimento na lei 8.072/90I - homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado (art. 121, § 2o, I, II, III, IV e V); II - latrocínio (art. 157, § 3o, in fine); (cuidado: a lei não diz “roubo seguido de morte)III - extorsão qualificada pela morte (art. 158, § 2o); IV - extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada (art. 159, caput, e §§ lo, 2o e 3º)V - estupro (art. 213, caput e §§ 1o e 2o); (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)VI - estupro de vulnerável (art. 217-A, caput e §§ 1o, 2o, 3o e 4o); VII - epidemia com resultado morte (art. 267, § 1o). (simples epidema não é hediondo) VII-B - falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinaisParágrafo único. Considera-se também hediondo o crime de genocídio previsto nos arts. 1o, 2o e 3o da Lei no 2.889, de 1o de outubro de 1956, tentado ou consumado. § 4o A prisão temporária, sobre a qual dispõe a Lei no 7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos crimes previstos neste artigo, terá o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade. (Incluído pela Lei nº 11.464, de 2007)

4.5. PRAZO DA PRISÃO TEMPORÁRIA É de 5 dias, prorrogável em caso de extrema e comprovada necessidade Crimes hediondos ou equiparados: 30 + 30 Termo inicial: o prazo da prisão temporária só começa a fluir a partir da efetiva prisão do agente, devendo

ser contado de acordo com o art. 10 do CP (o ideal portanto, para fins de prisão temporária é apresentar-se à noite) (a soltura se dá à meia-noite do dia do final do prazo.)

Trata-se de prazo limite, ou seja, nada impede que o juiz decrete a prisão temporária por um período menor que o previsto em lei.

Decorrido o prazo da prisão temporária, o preso deverá ser colocado imediatamente em liberdade, independentemente de alvará de soltura, salvo se sua prisão preventiva tiver sido decretada.

4.6. PARECER DO MP Antes de decidir se decretará ou não a prisão temporária, o juiz deverá obrigatoriamente dar vista ao MP,

que proferirá parecer a que o juiz não se vincula. Quando o próprio MP formular o requerimento da prisão temporária, seu parecer é dispensado. O parecer

só é exigido quando a polícia judiciária faz a representação pela prisão.

4.7. EXAME AD CAUTELAM A prisão temporária exige que, no primeiro e no ultimo dia de prisão, o preso seja submetido a exame de

corpo de delito (os quais serão posteriormente juntados aos autos). Isso ocorre porque, como o preso fica na custódia da polícia, é possível que haja alguma agressão física.

Trata-se, portanto, de exame realizado por cautela.

4.8. REVOGAÇÃO DA TEMPORÁRIA Revogada a temporária o acusado (a) ou adquire liberdade plena ou (b) pode-lhe ser aplicada liberdade

provisória cumulada ou não com medidas cautelares diversas da prisão

128

Prisão preventiva Prisão temporária Medidas cautelaresPode ser decretada de ofício pelo juiz (na fase processual)

Jamais poderá ser decretada de ofício

Pode ser decretada de ofício pelo juiz (na fase processual)

Cabível tanto na fase investigatória quanto na processual

Cabível somente na fase investigatória

Cabível tanto na fase investigatória quanto na processual

Assistente tem legitimidade para requerer Não tem o assistente legitimidade para requerer

Assistente tem legitimidade para requerer

Não há prazo Prazo definido Não há prazo Magistrado é a autoridade competente Magistrado é a autoridade

competenteEm regra, o Magistrado é a autoridade competente (salvo delegado com a fiança)

Não há previsão no CPP de oitiva do MP caso não seja ele quem a requeira

Parecer prévio do MP é imprescindível

Não há previsão no CPP de oitiva do MP caso não seja ele quem a requeira

Requisitos: (a) fumus comissi delicti e (b) periculum libertatis(b.1.) garantia da aplicação da lei penal(b.2.) conveniência da instrução criminal(b.3.) garantia da ordem pública ou ordem econômica(b.4.) descumprimento de medida cautelar anteriormente imposta

Requisitos: (a) imprescindível para as investigações do inquérito policial;(b) quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade;

Requisitos: (a) fumus comissi delicti e (b) periculum libertatis – (b.1.) necessidade de aplicação da lei penal(b.2.) necessidade para a investigação ou instrução criminal(b.3.) evitara prática de infrações penais

Hipóteses de cabimento: (a) Crime doloso com pena máxima superior a 4 anos, (b) reincidente em crime doloso, (c) violência familiar e (d) dúvida sobre a identidade civil

Hipóteses de cabimento: cometimento de um dos crimes do rol previsto na lei.

Hipóteses de cabimento: crime punido como privativa de liberdade, seja reclusão, detenção ou prisão simples

5. ANÁLISE DAS PRISÕES DECORRENTES DE PRONÚNCIA E DE SENTENÇA CONDENATÓRIA RECORRÍVEL Antes da reforma processual de 2008, tínhamos como espécies autônomas de prisão cautelar a prisão

decorrente de pronúncia (antiga redação do art. 408, §§ 1º e 2º) e a prisão decorrente de sentença condenatória recorrível (revogado o art. 594). Com a reforma processual de 2008, a prisão continua sendo possível no momento da pronúncia ou da sentença condenatória recorrível, mas desde que o Magistrado aponte de maneira fundamentada os pressupostos que autorizam a decretação da prisão preventiva. (vide artigo 387, § único, art. 413, §3º e art. 492, I, “e”, CPP)

Lei 8.072/90: “o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade”

Lei 9.613/98 (lavagem de capitais): o juiz decidirá fundamentadamente sobre o direito do réu apelar em liberdade, cabendo ao magistrado indicar os motivos que impliquem na necessidade do cárcere

Lei 9.034/95: “o réu não poderá apelar em liberdade nos crimes previstos nesta lei”

Lei 11.343/06: o recurso em liberdade é condicionado à primariedade e aos bons antecedentes Lei 7.492/86 (sistema financeiro): “o réu não poderá prestar fiança, nem apelar antes de se recolher à prisão, ainda

que primário e de bons antecedentes, se estiver configurada situação que autoriza a prisão preventiva”

6. PRISÃO DOMICILIAR Art. 317. A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial.Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for: I - maior de 80 (oitenta) anos; II - extremamente debilitado por motivo de doença grave; III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; IV - gestante a partir do 7o (sétimo) mês de gravidez ou sendo esta de alto risco. Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo.

Funciona como substitutivo de prisão preventiva,

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De modo a se aplicar maior eficácia a esta prisão, é possível a aplicação cumulativa do monitoramento eletrônico (se o monitoramento pode ser utilizado na LEP por conta do art. 146-B, IV (determinação da prisão domiciliar), seria possível na substituição da preventiva pela domiciliar).

6.1. A LEI FALA EM SUBSTITUIÇÃO DA PREVENTIVA. PODE SER DA TEMPORÁRIA TAMBÉM? Renato entende que NÃO dá, pois a temporária tem por finalidade auxiliar as investigações. Como então

seria possível substituir uma temporária por uma domiciliar, pois o acusado poderia continuar prejudicando as investigações.

6.2. PRISÃO DOMICILIAR CPP X PRISÃO DOMICILIAR LEP

Prisão Domiciliar na LEP Prisão Domiciliar no CPP (arts. 317 e 318)A prisão funciona como hipótese de cumprimento de prisão penal (definitiva – de sentença condenatória definitiva) de regime aberto em residência particular;

Funciona como substitutivo de prisão preventiva (cautelar);NÃO é cabível como substitutiva da prisão temporária;Pode ser aplicado cumulativamente o monitoramento eletrônico;

Pode ser concedida:a) Condenado maior de 70 anos;b) Condenado acometido de doença grave;c) Condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental;d) Condenada gestante;e) Falta de vagas em casa de albergado para o cumprimento da pena em regime aberto;*

Hipóteses que autorizam (art. 318):a) Maior de 80 anos;b) Quando se estiver diante de agente extremamente debilitado por motivo de doença grave (não basta ser portador de doença grave, deve estar debilitado);c) Quando o agente for imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 anos de idade ou com deficiência;d) Gestante a partir do 7º mês de gravidez ou sendo esta de alto risco;O ônus da prova é do requerente;

*Não há casa de albergado. Assim, muitos juízes mantinham o réu no regime semi-aberto (contudo, o STJ não concordava com esta posição, entendendo que o réu tendo direito a progressão e não tendo casa de albergado, será colocado no regime aberto, devendo cumprir a pena em sua residência) (STJ – HC 158.783).

7. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO (ART. 319)Art. 320. A proibição de ausentar-se do País será comunicada pelo juiz às autoridades encarregadas de fiscalizar as saídas do território nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para entregar o passaporte, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas. (Redação dada pela lei 12.403/11)

Cuidado: além das 9 medidas cautelares do art. 319, há a medida do art. 320 (entrega de passaporte) Crítica: a maior dificuldade que essas medidas enfrentarão é exatamente sua operacionalização. A lei

enfrenta o grande risco de não ser utilizada pelos promotores e juízes, voltando o antigo sistema da bipolaridade das medidas cautelares.

7.1. COMPARECIMENTO PERIÓDICO EM JUÍZO Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão: (Redação dada pela lei 12.403/11)I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; (Redação dada pela lei 12.403/11)

Essa medida cautelar diversa da prisão não é novidade no ordenamento jurídico, pois já existia como uma das condições da suspensão condicional do processo da 9.099/95.

130

Prazo: não há prazo estipulado previamente (na 9.099/95 é mensalmente)

7.1.1. Comparecimento do art. 319, I e do art. 310, § único Art. 310, Parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação. (Redação dada pela lei 12.403/11)

7.1.1.1. Natureza jurídica Art. 310, § único: diferente do art. 319, I, este comparecimento funciona como vínculo de liberdade

provisória sem fiança quando o crime praticado estiver acobertado por excludente de ilicitude. Art. 319, I: medida cautelar.

7.1.1.2. Descumprimento dessa medida cautelar Art. 319: o juiz poderá estipular outra em substituição, acrescer outra medida e, em último caso, será cabível

a preventiva. Art. 310, § único: revogação da liberdade provisória e decretação da preventiva, salvo se o fato ocorreu sob

as condições do art. 314, ou seja, excludentes de ilicitude

Delegado quando prende em flagrante, analisa excludentes de ilicitude?Concurso para delegado é possível responder que a análise que ele faz é do conceito analítico do crime, portanto poderá verificar a presença de excludentes de ilicitude. Para outros concursos a resposta deverá ser que a análise a ser feita pelo delegado é apenas de tipicidade formal, nem mesmo o princípio da insignificância pode ser verificado.

7.2. PROIBIÇÃO DE ACESSO OU FREQUENCIA A DETERMINADOS LUGARES Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão: (Redação dada pela lei 12.403/11)II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações;

Determinados locais possuem efeito criminógeno sobre as pessoas. Essa medida visa a impedir a prática de novos delitos.

Corrente minoritária: defende que não é possível usar medidas cautelares para evitar novos delitos, ou seja, a garantia da ordem pública não seria motivo justificável. Tribunais majoritariamente entendem que a garantia da ordem pública é exatamente o risco de cometimento de novos crimes.

Problema: delimitar precisamente a área de proibição para que ela não se torne abusiva.

7.3. PROIBIÇÃO DE MANTER CONTATO COM PESSOA DETERMINADAArt. 319. São medidas cautelares diversas da prisão: (Redação dada pela lei 12.403/11)III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; (Redação dada pela lei 12.403/11)

Renato: “boa e eficaz” Adotada de modo a evitar a prática de novos delitos (ex: violência doméstica) e a fim de se proteger a

produção de provas (ex: crimes ocorridos em quartéis).

7.3.1. Comunicação ao ofendido

131

Art. 201, § 2o O ofendido será comunicado dos atos processuais relativos ao ingresso e à saída do acusado da prisão, à designação de data para audiência e à sentença e respectivos acórdãos que a mantenham ou modifiquem. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)§ 3o As comunicações ao ofendido deverão ser feitas no endereço por ele indicado, admitindo-se, por opção do ofendido, o uso de meio eletrônico. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

O interessante é comunicar a pessoa com quem não pode o acusado manter contato da medida. O art. 201 com a redação dada pela lei 11.690/08 trata da comunicação ao ofendido sobre a decretação da prisão, pois, afinal, não havia ainda as medidas cautelares diversas da prisão.

Previsão expressa de uso de meio eletrônico

7.4. PROIBIÇÃO DE AUSENTAR-SE DA COMARCAArt. 319. São medidas cautelares diversas da prisão: (Redação dada pela lei 12.403/11)IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; (Redação dada pela lei 12.403/11)

7.4.1. Decretação para auxílio da instrução Problema: o legislador ao tratar dessa medida cautelar parece colocá-la diretamente ligada à necessidade de

que o acusado permaneça na comarca de modo a auxiliar a instrução. A interpretação correta, entretanto, toma por base o direito a não auto-incriminação do acusado.

Resposta: tal proibição somente pode ser decretada se for obrigatória a participação do réu na produção da prova (ex: não é possível decretá-la por motivo de reconstituição, mas possível para um reconhecimento pessoal)

7.4.2. Decretação para assegurar a aplicação da lei penal É possível, ainda mais com sua aplicação cumulativa com o monitoramento eletrônico. Importante, também

é o registro dessa decisão no banco de dados do Conselho Nacional de Justiça. Outra possibilidade é a determinação da retenção do passaporte.

Essa medida não revogou a prisão preventiva com base na garantia da lei penal.

7.5. RECOLHIMENTO DOMICILIAR NO PERÍODO NOTURNO E NOS DIAS DE FOLGAArt. 319. São medidas cautelares diversas da prisão: (Redação dada pela lei 12.403/11)V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; (Redação dada pela lei 12.403/11)

Difícil de ser controlada Pode ser imposta cumulativamente com o monitoramento eletrônico.

7.5.1. Recolhimento domiciliar X Prisão domiciliar O recolhimento domiciliar é medida cautelar diversa da prisão que pode ser aplicada a quem estava solto ou

em substituição de uma anterior prisão. Prisão domiciliar é uma medida substitutiva da prisão preventiva em hipóteses específicas.

7.6. SUSPENSÃO DO EXERCÍCIO DE FUNÇÃO PÚBLICA OU ATIVIDADE ECONÔMICA OU FINANCEIRAArt. 319. São medidas cautelares diversas da prisão: (Redação dada pela lei 12.403/11)VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; (Redação dada pela lei 12.403/11)

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Antigamente, em crimes funcionais, o juiz se via diante de um grande dilema: ou mandava prender ou deixava solto. Muitas vezes prender o acusado era medida radical demais pela gravidade do crime, porém não havia outras medidas.

Tal medida visa a impedir a prática de novos crimes funcionais ou contra a ordem econômico-financeira. Essa medida só é cabível em relação aos crimes relacionados ao exercício da função. (ex: não cabe suspender

o delegado das funções, porque bateu em sua esposa) Importante: não suspende a remuneração

7.6.1. Leis que já previam o afastamento de cargo em crimes funcionais a) Lei 11.343/06, art. 56, §1º: afastamento do funcionário público no caso de crimes funcionais ligados a

drogas. b) Lei complementar 35/79, art. 29: lei orgânica nacional da magistratura prevê uma medida de afastamento

do juiz no caso de voto de 2/3 dos membros do Tribunal ou órgão especial. c) Lei 8.429/92, art. 20, § único: a lei de improbidade, embora não tenha natureza criminal, prevê a

possibilidade de afastamento do cargo, sem prejuízo da remuneração.

7.7. INTERNAÇÃO PROVISÓRIA DO ACUSADO Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão: (Redação dada pela lei 12.403/11)VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração;

Essa medida cautelar diversa da prisão é a única em que o legislador traz um requisito adicional, pois não basta simplesmente a necessidade de que o delito seja apenado com pena privativa de liberdade: (a) crime praticado com violência ou grave ameaça, (b) peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável e (c) risco de reiteração.

Os inimputáveis e semi-imputáveis que não apresentam risco à sociedade não podem sofrer a medida Antes da lei 12.403/11: se o juiz verificasse a presença dos pressupostos que autorizam a prisão preventiva o

juiz a decretava. Se demonstrada a inimputabilidade ou semi-imputabilidade, ao invés de ser recolhido a estabelecimento penitenciário, era recolhido à hospital de custódia.

7.8. FIANÇA NAS INFRAÇÕES QUE A ADMITEMArt. 319. São medidas cautelares diversas da prisão: (Redação dada pela lei 12.403/11)VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; (Redação dada pela lei 12.403/11)§ 4o A fiança será aplicada de acordo com as disposições do Capítulo VI deste Título, podendo ser cumulada com outras medidas cautelares. (Redação dada pela lei 12.403/11)

Antes da lei 12.403/11: a fiança era apenas uma medida de contra-cautela substitutiva de anterior prisão em flagrante.

Após a lei 12.403/11: Hoje a fiança está no rol das medidas cautelares, que por sua natureza, podem ser aplicadas tanto a quem estava preso (em substituição à preventiva), como a quem estava solto. Ou seja, fiança de maneira autônoma (a quem estava em liberdade) ou substitutiva de anterior prisão seja flagrante, seja preventiva (tal qual antes da lei 12.403/11)

o Pacelli: defende seu uso restrito às hipóteses de liberdade provisória após a prisão em flagrante. Fiança: é uma garantia prestada pelo acusado ou por terceiro (seu pai pode, o interessado pode) para

assegurar o cumprimento de uma obrigação. A fiança pode ser concedida desde a prisão em flagrante até o trânsito em julgado da sentença penal

condenatória

133

A quem compete concedê-la: em regra será o juiz quem concederá a liberdade provisória com fiança, salvo a hipótese do art. 322. “Art. 322: A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos. (Redação dada pela lei 12.403/11)”

7.8.1. Incidentes da fiança7.8.1.1. Devolução da fiança

Quando alguém deposita a fiança, esta fica em poder da autoridade. A devolução da fiança é remunerada apenas com correção monetária (nunca haverá incidência de juros). A

fiança será devolvida em duas hipóteses: (a) quando o réu for definitivamente absolvido e (b) quando houver a cassação da fiança, por ser indevida

Exemplo: A foi preso em flagrante pelo art. 180, §1º do CP, cuja pena é de reclusão, de 3 a 8 anos. O juiz inadvertidamente concedeu a liberdade provisória com fiança, e expediu alvará de soltura. Foi, portanto, arbitrada fiança em caso que não a admitia. O MP aponta o errôneo arbitramento, o que culmina com a cassação da fiança e devolução da garantia prestada.

7.8.1.2.. Reforço da fiança É necessário em duas hipóteses: (a) quando a fiança é arbitrada em valor inferior ao devido; e (b) quando

houver desvalorização do objeto prestado a título de fiança

7.8.1.3. Quebra da fiança Quando o agente descumprir as condições acordadas (art. 327 e 328 do CPP), o juiz revoga o benefício

(expedindo mandado de prisão) e o agente perde automaticamente metade do valor. Não é possível o restabelecimento da prisão em flagrante, sendo portanto decretada prisão preventiva. Porém, e em casos em que o crime não admite preventiva, e a fiança foi quebrada (ex: crime culposo)?

Nestas hipóteses, há a perda da metade do valor da fiança, mas o benefício não será revogado.

7.8.1.4. Cassação da fiança Ocorrerá nas seguintes hipóteses: (a) Arbitramento indevido de fiança (ocorre nos casos em que o crime não

comportava a fiança arbitrada); e (b) Inovação do delito Ocorre quando se constata que o crime que inicialmente era afiançável, após melhor avaliação, é na

realidade inafiançável por inovação. Exemplo: A foi preso em flagrante pela prática de furto qualificado (art. 155, §2º, I, do CP), cuja pena é de

reclusão, de 2 a 8 anos. O juiz arbitra a fiança, emitindo alvará de soltura. O MP, ao analisar os fatos, constata que não se trata de furto, mas de roubo, oferecendo denúncia por este delito (pena de 4 a 10 anos). Ora, a pena mínima do crime de roubo é superior a 2 anos, o que torna o crime inafiançável.

7.8.1.5. Perda da fiança Ocorre a perda da fiança quando houver a condenação, e o condenado não se apresentar ao presídio para

cumprir a pena.

7.9. MONITORAMENTO ELETRÔNICOArt. 319. São medidas cautelares diversas da prisão: (Redação dada pela lei 12.403/11)IX - monitoração eletrônica. (Redação dada pela lei 12.403/11)

7.9.1. Conceito Consiste no uso da telemática e de meios tecnológicos, geralmente por meio da afixação ao corpo do

indivíduo de dispositivo não ostensivo de monitoração eletrônica (v.g., braceletes, pulseiras ou tornozeleiras), permitindo que a distância e com respeito à dignidade da pessoa a ele sujeito, seja possível

134

observar sua presença ou ausência em determinado local e período em que ali deva ou não possa estar, cuja utilização deve ser feita mediante condições fixadas por determinação judicial.

7.9.2. Evolução da matéria7.9.2.1. Lei 12.903/08 (Estado de São Paulo)

A maioria da doutrina a entende ser inconstitucional por não ser o Estado competente para legislar sobre processo penal e execução penal

7.9.2.2. Lei 12.258/10 É a lei que cria pela primeira vez o monitoramento eletrônico no Brasil, limitando-se a alterar a lei de

execução penal.

7.9.2.3. Lei 12.403/11 Adoção do monitoramento eletrônico como medida cautelar diversa da prisão

7.9.3. Monitoramento eletrônico na LEP7.9.3.1. Cabimento

Art. 146-B. O juiz poderá definir a fiscalização por meio da monitoração eletrônica quando: ( Lei nº 12.258, de 2010)II - autorizar a saída temporária no regime semiaberto; (Incluído pela Lei nº 12.258, de 2010)IV - determinar a prisão domiciliar; (Incluído pela Lei nº 12.258, de 2010)

7.9.3.1. Deveres do acusado sob monitoramento eletrônico Art. 146-C. O condenado será instruído acerca dos cuidados que deverá adotar com o equipamento eletrônico e dos seguintes deveres: (Incluído pela Lei nº 12.258, de 2010)I - receber visitas do servidor responsável pela monitoração eletrônica, responder aos seus contatos e cumprir suas orientações; (Incluído pela Lei nº 12.258, de 2010)II - abster-se de remover, de violar, de modificar, de danificar de qualquer forma o dispositivo de monitoração eletrônica ou de permitir que outrem o faça; (Incluído pela Lei nº 12.258, de 2010)

7.9.3.2. Violação dos deveres do art. 146-CParágrafo único. A violação comprovada dos deveres previstos neste artigo poderá acarretar, a critério do juiz da execução, ouvidos o Ministério Público e a defesa: (Incluído pela Lei nº 12.258, de 2010)I - a regressão do regime; (Incluído pela Lei nº 12.258, de 2010)II - a revogação da autorização de saída temporária; (Incluído pela Lei nº 12.258, de 2010)VI - a revogação da prisão domiciliar; (Incluído pela Lei nº 12.258, de 2010)VII - advertência, por escrito, para todos os casos em que o juiz da execução decida não aplicar alguma das medidas previstas nos incisos de I a VI deste parágrafo. (Incluído pela Lei nº 12.258, de 2010)

7.9.3.3. Revogação da monitoração eletrônica Art. 146-D. A monitoração eletrônica poderá ser revogada: (Incluído pela Lei nº 12.258, de 2010)I - quando se tornar desnecessária ou inadequada; (Incluído pela Lei nº 12.258, de 2010)II - se o acusado ou condenado violar os deveres a que estiver sujeito durante a sua vigência ou cometer falta grave. (Incluído pela Lei nº 12.258, de 2010)

7.9.4. Finalidades do monitoramento eletrônico a) Detenção: tem como objetivo manter o indivíduo em local predeterminado, geralmente em sua própria

residência. b) Restrição: é usado para garantir que o indivíduo não freqüente certos lugares ou para que não se aproxime

de determinadas pessoas

135

c) Vigilância: é usado para que se mantenha vigilância contínua sobre o agente, sem restrição de sua movimentação.

7.9.5. Tecnologias utilizadas no monitoramento eletrônico Sistema passivo: o monitorado é periodicamente acionado pela centra de monitoramento por meio de

telefone para garantir que ele se encontra onde deveria estar, sendo sua identificação feita por meio de senhas ou biometria.

Sistema ativo: o dispositivo instalado em local determinado transmite o sinal para uma central de monitoramento. Se o monitorado se afastar do local acima da distância determinada, a central é imediatamente acionada

Sistema de posicionamento global (GPS): é utilizado como instrumento de detenção, restrição ou vigilância, pois permite a localização do usuário em tempo real.

7.9.6. Compatibilidade do monitoramento eletrônico com o princípio da dignidade da pessoa humana7.9.6.1. Argumentos favoráveis

a) Evita-se o contato do agente com as fábricas de reincidência que se tornaram os estabelecimentos penitenciários no Brasil.

b) Permite que o acusado exerça regularmente uma atividade laborativa, educacional, mantendo-se no convívio do seu grupo social e familiar.

c) Monitoramento eletrônico também impede o contato do agente com o cárcere e a possível transmissão de doença infecto-contagiosas como AIDS e tuberculose.

7.10. MEDIDAS CAUTELARES DE NATUREZA PESSOAL DIVERSAS DA PRISÃO PREVISTAS NA LEGISLAÇÃO ESPECIALa) Medidas protetivas de urgência da Lei Maria da Penha (11.340/06) b) Decreto lei 201/67: afastamento do prefeito das funções. c) Art. 294 CTB: suspensão da habilitaçãod) Lei 11.343/06: afastamento do funcionário público de suas atividadese) Lei complementar 35/79: afastamento do juiz investigado f) LIA: afastamento do funcionário público

P

ROCEDIMENTO COMUM 1. INTRODUÇÃO 1.1. SÍNTESE DO PROCEDIMENTO COMUM

Recebimento da denúnciaCitaçãoResposta à acusaçãoOitiva do Ministério Público em 5 dias (analogia ao art. 409)Designação de audiência una de instrução e julgamentoProposta de suspensão condicional do processoRealização da audiência uma de instrução e julgamento com fase de diligências alegações orais

* Fase diligências: não é mais fase autônoma* Alegações orais: passaram a ser na própria audiência, ressalvadas as hipóteses de apresentação de memoriais

Sentença

1.2. DIREITO INTERTEMPORAL O que é o direito intertemporal? É o conjunto de regras que visam a solucionar os problemas decorrentes da

sucessão de leis no tempo. 136

Qual é a regra do direito intertemporal no direito penal? No direito penal vige a regra constante do art. 5º, XL da CF que estabelece a irretroatividade da lei penal mais gravosa.

o Exemplo: a lei 12.234/10 é a que mudou a prescrição penal e, por ser mais gravosa, é irretroativa (aumentou o prazo de prescrição mínimo de 2 para 3 anos e acabou com a prescrição retroativa da data do fato ao recebimento da denúncia).

o Exemplo: lei 12.433/11 é a que passou a prever expressamente a remição penal pelo estudo estabeleceu que a falta grave causa a perda de 1/3 dos dias remidos e não mais todos. Assim, é plenamente possível ao condenado invocar essa lei penal mais benéfica.

Qual é a regra do direito intertemporal no processo penal? No direito processual penal, de acordo com o art. 2º do CPP, vige o princípio do “tempus regit actum” ou da aplicação imediata. “Art. 2o A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior.”

o Essa é a regra para as chamadas normas “genuinamente processuais” que são aquelas que cuidam de procedimentos, atos processuais e técnicas do processo.

1.2.1. Mas e as normas processuais materiais/mistas/ híbridas? Corrente ampliativa: normas processuais híbridas são aquelas que estabelecem condições de

procedibilidade, meios de prova, liberdade condicional, prisão cautelar e liberdade provisória, enfim, todas as normas processuais que repercutem no direito de liberdade do agente

Corrente restritiva (majoritária): normas processuais materiais são aquelas que, apesar de previstas em diplomas processuais penais, dispõem sobre o conteúdo da pretensão punitiva, tais como aquelas relativas ao direito de queixa, representação, prescrição, decadência, perdão e perempção.

A qual regra de direito intertemporal a que se submete? Irretroatividade da lei mais gravosa Exemplo1: lesões corporais leves e culposas passaram a exigir representação por força da do art. 90 da lei

9099/95, a lei dos juizados especiais criminais. Exemplo2: lei 9.271/96 que deu nova redação do art. 366 do CPP e estabeleceu que aquele citado por edital

que não fosse encontrado ou constituísse advogado teria o processo suspenso, assim como o curso da prescrição. Esse artigo prevê a suspensão do processo que é de conteúdo genuinamente processual, e a suspensão da prescrição que é de conteúdo material. STF decidiu que não há possibilidade de cisão da norma, devendo sua aplicação ser no todo ou em parte. Como a soma da parte processual e da material resulta num prejuízo da condição do acusado, tendo em vista a suspensão da prescrição, julgou o STF que a lei 9.271/96 aplica-se somente aos crimes cometidos após sua vigência

Exemplo3: a lei 12.015/09 modificou a ação penal do crime de estupro contra vítima não vulnerável, que passou a ser punido por ação penal pública condicionada desde que maior de idade. Assim, há alguns que entendem que é necessária a representação da ofendida nos casos em que a ação era antes punida por ação penal pública condicionada, como na hipótese de crime de estupro cometido com violência real ou com abuso do poder familiar.

1.2.2. Leis 11.689/08 e lei 11.719/08 e sua aplicabilidade imediata aos processos em andamento A primeira foi a que alterou o procedimento do júri e a segunda o procedimento comum. Pergunta: elas se aplicam aos processos em andamento? Resposta: sim, pois adotado o sistema do isolamento dos atos processuais, pelo art. 2º do CPP

o Sistema da unidade processual: apesar de o processo se desdobrar em uma série de atos distintos, o processo apresenta uma unidade, portanto, só pode ser regulamentado por uma única lei, qual seja, a lei antiga.

o Sistema das fases processuais: cada fase processual pode ser disciplinada por lei distinta (fase postulatória, ordinatória, instrutória, fase decisória, fase recursal)

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o Sistema do isolamento dos atos processuais: a lei nova não atinge os atos processuais praticados sob a vigência da lei anterior, porém será aplicável aos atos processuais que ainda não foram praticados, pouco importando a fase em que o feito se encontrar.

Fundamento (Pacelli): no Direito Penal a irretroatividade da norma mais gravosa é regra fundada no pressuposto de que o agente conhece a lei, logo, caso soubesse que uma lei mais gravosa aplica-se ao fato praticado, poderia ter não cometido a ação. Tal pressuposto não vige quanto às normas processuais.

Exemplo: dado o sistema do isolamento dos atos processuais, alguns defendem que, caso o acusado tenha sido interrogado no começo da audiência em 10.05.2008 (tal qual prescrevia a redação original do CPP), e a audiência das testemunhas esteja marcada para o dia 30/10/08, isto é a audiência ainda não havia sido encerrada deve o acusado ser interrogado novamente ao final da audiência ou pelo menos seja dada a oportunidade para ele ratificar o que disse antes, dada a mudança da ordem dos atos processuais pela 11.719/08 que entrou em vigor em 26.03.2008.

o STF: dispensada a realização de novo interrogatório nessa hipótese Exemplo2: extinção do protesto por novo júri pela lei 11.689/08. Trata-se de norma genuinamente

processual: a lei do recurso é aquela vigente no momento quando a decisão recorrível é publicada, pois nesse momento o recorrente passa a ter direito adquirido às regras recursais aí vigentes.

o Corrente minoritária de LFG: como se trata de norma processual material, logo, se o crime foi praticado até o dia 08.08.08 terá direito ao protesto por novo júri

Exemplo3: Lei 11.689/08 mudou o recurso contra absolvição sumária no Júri. O recurso que era RESE passou a ser Apelação. Ocorre que a lei entrou em vigor num sábado e a sentença a ser recorrida foi proferida numa sexta. Assim, o recurso a ser interposto será o RESE, vez que era o recurso cabível no momento quando a decisão recorrível é publicada

O que é norma processual heterotópica?É uma norma processual, que, ao contrário da mista que traz disposições tanto de direito processual, quanto de direito penal, traz disposições apenas de direito penal. Exemplo: direito ao silêncio tratado no interrogatório

1.3. LEI PROCESSUAL PENAL NO ESPAÇOArt. 1o O processo penal reger-se-á, em todo o território brasileiro, por este Código, ressalvados:I - os tratados, as convenções e regras de direito internacional;II - as prerrogativas constitucionais do Presidente da República, dos ministros de Estado, nos crimes conexos com os do Presidente da República, e dos ministros do Supremo Tribunal Federal, nos crimes de responsabilidade (Constituição, arts. 86, 89, § 2o, e 100);III - os processos da competência da Justiça Militar;IV - os processos da competência do tribunal especial (Constituição, art. 122, no 17);V - os processos por crimes de imprensa. Vide ADPF nº 130Parágrafo único. Aplicar-se-á, entretanto, este Código aos processos referidos nos nos. IV e V, quando as leis especiais que os regulam não dispuserem de modo diverso.

Ao contrário do Direito Penal, não há qualquer mistério quanto à lei processual penal no espaço. Processo é instrumento (ou acesso a) da jurisdição. Assim, somente se aplica a nosso processo penal em sede da jurisdição brasileira. Seja: (a) território em sentido estrito ou (b) território por extensão.

1.4. ESPÉCIES DE PROCEDIMENTO COMUM Procedimento comum ordinário: pena igual ou superior a quatro anos (seja reclusão ou detenção)

o Cuidado: a preventiva cabe para pena superior a quatro anos

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Procedimento comum sumário: pena máxima inferior a 4 e superior a 2 anos. Procedimento comum sumaríssimo: apuram as infrações de menor potencial ofensivo (todas as contravenções

e crimes cuja pena máxima não seja superior a 2 anos, cumulada ou não com multa e submetidos ou não os delitos a procedimento especial)

1.4.1. Questões específicas 1.4.1.1. Qual a conseqüência da não observância do procedimento correto?

À primeira vista, teria havido uma violação ao devido processo legal, logo uma nulidade absoluta. Porém, entende-se que eventual inobservância do procedimento correto é mera nulidade relativa, isto é, deverá ser demonstrado o prejuízo. Exemplo: determinado caso de competência do procedimento sumário e for utilizado o ordinário não houve qualquer vício, na verdade o acusado foi até privilegiado com maiores instrumentos de defesa, v.g. número de 8 testemunhas.

1.4.1.1. Concurso de crimes e classificação do procedimento A pena máxima in abstrato dos crimes deve passar pelos critérios de cúmulo material ou exasperação antes

de se considerar o procedimento adequadoo A análise isolada dos delitos é considerada segundo o art. 119 para a prescrição.

1.4.1.2. Qualificadoras são levadas em consideração? Sim, vez que são tipos autônomos, possuindo penas in abstrato próprias

1.4.1.3. Causas de aumento e causas de diminuição de pena O procedimento deve ter em vista sempre a pena máxima cominada. Estando-se em frente a uma causa de

aumento ou diminuição, aplica-se tal causa na pena in abstrato visando sempre a pena máxima, assim:o Causa de aumento: utiliza-se o quantum que mais aumente a penao Causa de diminuição: utiliza-se o quantum que menos a diminua.

Súmula 723: NÃO SE ADMITE A SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO POR CRIME CONTINUADO SE A SOMA DA PENA MÍNIMA DA INFRAÇÃO MAIS GRAVE COM O AUMENTO MÍNIMO DE UM SEXTO FOR SUPERIOR A UM ANO

Súmula 243: O BENEFÍCIO DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO NÃO É APLICÁVEL EM RELAÇÃO ÀS INFRAÇÕES PENAIS COMETIDAS EM CONCURSO MATERIAL, FORMAL OU CONTINUADO, QUANDO A PENA MÍNIMA COMINADA, SEJA PELA SOMATÓRIA, SEJA PELA INCIDÊNCIA DA MAJORANTE ULTRAPASSAR O LIMITE 1 ANO

o Ambas referem-se à SCP, que leva em consideração a pena mínima.

1.4.1.4. Agravantes e atenuantes Não são levadas em consideração, pois, além de não haver critério taxativo de aumento, não aumentam nem

diminuem o quantum máximo ou mínimo previsto em lei.

1.4.1.5. Procedimento no caso de crimes conexos reunidos Não é obrigatória a reunião do processo do crime de lavagem com o do crime antecedente, se possível,

entretanto, é bom reuni-los. Imaginando um crime de lavagem cujo crime anterior é o tráfico de drogas, que prevê um procedimento especial, pergunta-se: qual procedimento deverá ser observado?

o Antiga lei de drogas: seu artigo 28 estabelecia que em caso de reunião de processos, o procedimento seria o previsto para a infração mais grave, ressalvada a competência do júri e de jurisdições especiais. Crítica: doutrina sempre criticou esse artigo. Para ela o procedimento que mais oferecesse oportunidade de defesa seria o escolhido.

o Nova lei de drogas: não traz dispositivo legal sobre o assunto. Resposta: diante da revogação do art. 28 da lei 6.368/76, que sempre foi criticado pela doutrina, havendo

conexão entre a lavagem de capitais e o tráfico de drogas, deve ser adotado o procedimento mais amplo, ou

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seja, aquele que ofereça às partes maiores oportunidades para o exercício de suas faculdades processuais. No caso apresentado o procedimento comum ordinário é mais amplo que o de drogas (o número de testemunhas é menor; não há previsão de pedido de diligências).

1.5. ANTIGO PROCEDIMENTO ORDINÁRIO DOS CRIMES PUNIDOS COM RECLUSÃO Oferecimento da peça acusatória Recebimento ou rejeição da peça acusatória Citação do acusado (era pessoal ou por edital) Interrogatório do acusado Defesa prévia: apresentada 3 dias após o interrogatório do acusado, com finalidade de apresentar o rol de

testemunhas ou alguma diligência prévia Oitiva das testemunhas de acusação e de defesa Fase de diligências (revogado 499) Alegações finais (revogado 500) Eventuais diligências ex officio pelo juiz

2. OFERECIMENTO DA PEÇA ACUSATÓRIA 2.1. REQUISITOS DA PEÇA ACUSATÓRIA

Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.

2.1.1. Exposição do fato criminoso É ela que delimitará a imputação. É possível denunciar sem a data do crime? Deve-se fazer uma distinção entre elementos essenciais e

elementos acidentais. Essenciais são aqueles necessários para identificar a conduta com o fato típico. Sua ausência é causa de evidente nulidade absoluta. Elementos acidentais são aqueles relacionados a circunstâncias de tempo, espaço ou modo de atuar, cuja ausência nem sempre prejudica o exercício do direito de defesa (se o MP tem conhecimento deles, deverão constar; se não, não)

Qual a diferença entre inépcia formal e inépcia material? A formal ocorre diante da inobservância dos requisitos obrigatórios da peça acusatória, v.g., promotor de justiça oferece denúncia citando a modalidade da culpa, sem descrever a conduta. Inépcia material da peça acusatória ocorre quando não há justa causa para o início do processo.

Até qual momento pode a inépcia ser arguida? Até o momento da sentença, sob pena de preclusão. É necessário fazer menção às agravantes ou atenuantes? Na prova é bom fazer, mas o juiz pode reconhecê-

las de ofícioo Doutrina: as circunstâncias agravantes devem constar obrigatoriamente da peça acusatória

(obediência ao art. 41, CPP), sob pena de infringência ao contraditório, tendo em vista que não houve imputação e defesa contra tal fato agravante.

Grupo de extermínioA lei 12.720/12 trouxe o crime de milícia privada no art. 288-A. A redação é sofrível, pois não diz o que é milícia privada, o que é grupo, o que é esquadrão.O que é grupo de extermínio? Há discussão sobre se são 3 ou 4 membros. Possui uma característica especial: matam sem saber sequer o nome da vítima. É um homicídio impessoal. Problema da lei nova: antes da 12.710/12 cabia ao Juiz presidente decidir sobre a presença ou não da condicionante “grupo de extermínio”, hoje, como se acrescentou causa de aumento no §6º do art. 121, caberá ao corpo de jurados decidir sobre a presença da atividade de grupo de extermínio.

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Audiências eram pelo menos 3, hoje é una1ª – interrogatório2ª – testemunhas de acusação3ª – testemunhas de defesa

2.1.2. Qualificação do acusado Prova: não criar elementos E se não houver dados? Aquele que não for civilmente identificado deverá se submeter à identificação

criminal.o E se impossível a identificação criminal? O art. 41 diz “ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-

lo”. Artigo 259 do CPP: A impossibilidade de identificação do acusado com o seu verdadeiro nome ou outros qualificativos

não retardará a ação penal, quando certa a identidade física. A qualquer tempo, no curso do processo, do julgamento ou da execução da sentença, se for descoberta a sua qualificação, far-se-á a retificação, por termo, nos autos, sem prejuízo da validade dos atos precedentes.

o Renato defende que a única aplicação desse artigo é no caso de acusado preso

2.1.3. Classificação do crime Não é feita somente com o nomen iuris, mas com a menção expressa do tipo em que o réu foi incurso. É possível a desclassificação do juiz já no recebimento da denúncia? Na verdade, a emendatio e mutatio

devem ocorrer por ocasião da sentença, porém, em certas situações, uma classificação desprovida de justa causa pode privar o acusado do gozo de alguns benefícios processuais (transação, SCP, liberdade provisória). Assim, excepcionalmente seria possível uma desclassificação incidental e provisória, desde que evidenciada a ausência de justa causa (excesso de acusação).

o Exemplo: agente pego fumando cigarro de maconha é denunciado por tráfico

2.1.4. Rol de testemunhas Diante de vários crimes e de vários acusados, quantas testemunhas é possível o MP arrolar? Há muita

discussão, mas entende-se que é possível arrolar até 8 testemunhas por fato delituoso. o E quanto aos acusados? Cada um pode arrolar até 8 testemunhas em relação a cada fato

O juiz pode indeferir prova testemunhal? Sim, pois o CPP pode indeferir prova irrelevante. o Atenção: por ocasião do indeferimento da prova testemunhal, o juiz não pode se valer de suposições

de que a testemunha seja irrelevante. É necessário haver certeza da irrelevância do depoimento. Promotor que se esquece do rol de testemunhas: se há o momento para praticar o ato e a parte não o

praticou, deveria haver preclusão. Ocorre que num crime grave o juiz jamais deixaria de ouvir testemunhas por motivo de simples esquecimento. Assim, o juiz aplica o princípio da “busca da verdade” para ouvi-las na qualidade de testemunha do juiz.

2.1.4.1. Número permitido de testemunhas a) Procedimento ordinário: 8 testemunhasb) Procedimento sumário: 5 testemunhas c) Procedimento da lei 9.099/95: doutrina entende que seriam 3 tendo em vista a proporção do ordinário para

o sumário. d) 1ª fase do júri: 8 testemunhase) 2ª fase do júri: 5 testemunhasf) Procedimento da lei de drogas: 5 testemunhas. g) Procedimento ordinário do CPPM: 6 testemunhas.

Contagem do número de testemunhas por fato ou número de acusados O número de testemunhas é fixado de acordo com a quantidade de fatos delituosos (STJ HC 55.702). Nesse número de testemunhas não entram as testemunhas (a) referidas, (b) que não prestam compromisso, (c) aquelas que nada sabem a respeito da causa.

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2.2. ADMITE-SE IMPUTAÇÃO ALTERNATIVA? Imputação alternativa: ocorre quando a imputação é feita em relação a mais de uma conduta penalmente

relevante, porém com a afirmação de que apenas uma delas teria realmente ocorrido.

2.2.1. Imputação alternativa2.2.1.1. Imputação alternativa objetiva

A alternatividade refere-se quanto aos dados objetivos do fato narrado. Imputação alternativa objetiva ampla: é aquela que recai sobre a ação principal, v.g., denuncio por furto ou

receptação. Imputação alternativa objetiva restrita: é aquela que incide sobre uma qualificadora, v.g., denuncio por

furto com qualificadoras de maneira alternativa – ou mediante escalada ou mediante fraude.

2.2.1.2. Imputação alternativa subjetiva Refere-se ao sujeito passivo da imputação Imputação alternativa subjetiva simples: a alternatividade decorre de dúvida sobre a autoria do delito,

como no exemplo em que os envolvidos se acusam reciprocamente, v.g., briga em bar – é difícil saber quem iniciou a agressão e quem está em legítima defesa

Imputação alternativa subjetiva complexa: é aquela que abrange não só o sujeito ativo do delito, como também a própria infração penal, v.g., corrupção passiva praticada pelo funcionário público ou corrupção ativa praticada pelo particular. Promotor na dúvida denuncia ambos pelos crimes.

2.2.1.3. Imputação alternativa originária e imputação alternativa superveniente Imputação alternativa originária: é aquela que está contida na própria peça acusatória. Imputação alternativa superveniente: a alternatividade decorre do aditamento em virtude da mutatio libelli.

(Não é aceita por força do novo art. 384, §4º)o Exceção: se o aditamento ocorreu para incluir especializantes (por exemplo: furto – roubo ou

homicídio – infanticídio), poderá o juiz condenar pela imputação originária.

2.3. É ADMITIDA A IMPUTAÇÃO IMPLÍCITA? Na imputação implícita, atribui-se fato delituoso a alguém de maneira implícita. Não é admitida Exemplo: quadrilha ou bando. Geralmente nas denúncias que contenham 4 acusados há o artigo 288, porém

o promotor não coloca a narração do fato criminoso

2.4. CUMULAÇÃO DE IMPUTAÇÕES É POSSÍVEL? Ocorre a cumulação de imputações quando consta da peça acusatória mais de uma imputação. Será

considerado objetiva quando houver a imputação de dois um mais fatos delituosos; será considerada subjetiva quando for feita a dois ou mais acusados. É plenamente possível constar mais de um crime ou mais de um acusado numa mesma peça processual.

2.5. OFERECIMENTO DE QUEIXA PERANTE JUIZ INCOMPETENTE Decadência é a perda do direito de ação penal privada pelo seu não-exercício. Logo, mesmo que a queixa

seja oferecida perante juiz incompetente, não há falar em decadência (STJ – HC 11.291)

3. RECEBIMENTO OU REJEIÇÃO DA PEÇA ACUSATÓRIA3.1. REJEIÇÃO DA PEÇA ACUSATÓRIA

Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando: (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).I - for manifestamente inepta; (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

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II - faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou (Lei nº 11.719, de 2008).III - faltar justa causa para o exercício da ação penal. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

É possível a rejeição parcial da peça acusatória? Sim, v.g., promotor que oferece uma denúncia por um crime apurado por ação penal pública e outro por ação penal privada. Juiz poderia receber a denúncia relativamente a um deles e rejeitar em relação ao outro.

Qual o momento de rejeição da peça acusatória? A rejeição se dá após o oferecimento da peça acusatória, sem que haja necessidade de manifestação da defesa. (não há defesa preliminar do procedimento ordinário comum)

O juiz pode retratar-se do recebimento? Não, recebida a peça acusatória, há preclusão consumativa para o juízo.

Recurso cabível contra a rejeição da peça acusatória: RESE, art. 581, I. (na prática o eficiente é oferecer nova denúncia).

o Se o tribunal der provimento ao RESE, a decisão já vale como recebimento da peça acusatóriao Súmula 709 STF: SALVO QUANDO NULA A DECISÃO DE 1º GRAU, O ACÓRDÃO QUE PROVÊ O RECURSO

CONTRA A REJEIÇÃO DA DENÚNCIA VALE, DESDE LOGO, PELO RECEBIMENTO DELA Coisa julgada da decisão de rejeição de denúncia: faz coisa julgada meramente formal

3.1.1. Inépcia (LFG) Até que momento pode ser arguida? De acordo com os tribunais superiores, eventual inépcia deve ser

arguida até o momento da sentença, sob pena de preclusão. (RHC 98.091)

3.1.1.1. Inépcia formal e material Inépcia formal: quando não observados os requisitos obrigatórios da peça acusatória, v.g., promotor de

justiça oferece denúncia citando a modalidade da culpa, sem descrever a conduta. o Autoriza a rejeição com base no art. 395, I

Inépcia material: inépcia material da peça acusatória ocorre quando não há justa causa para o início do processo. Com a reforma de 2008 passou a constar autonomamente do inciso III.

3.1.2. Ausência de pressuposto processual ou condição da açãoa) Pressupostos de existência

Demanda veiculada por peça acusatória Jurisdição competente e imparcialidade do juízo, Partes que possam estar em juízo

b) Pressupostos de validade Inexistência de litispendência e coisa julgada Ausência de vícios processuais (v.g., citação)

3.1.3. Ausência de justa causa para o exercício da ação penal Embora em inciso separado, é considerada condição da ação. Deve ser compreendida como um lastro

probatório mínimo indispensável para o início de um processo penal.

Súmula 707 STFCONSTITUI NULIDADE A FALTA DE INTIMAÇÃO DO DENUNCIADO PARA OFERECER CONTRARRAZÕES AO RECURSO INTERPOSTO DA REJEIÇÃO DE DENÚNCIA, NÃO A SUPRINDO A NOMEAÇÃO DO DEFENSOR.

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Contra decisão que rejeita a denúncia é cabível RESE (art. 581, I CPP). A denúncia sequer foi recebida, portanto não houve citação do réu. Interposto o RESE pelo MP, a súmula 707 do STF estabelece que o réu deve ser intimado para oferecer as contrarrazões, ainda que sequer tenha sido citado anteriormente.

3.1.4. E se no momento do recebimento/rejeição da peça acusatória o juiz vê evidente causa de absolvição sumária do art. 397?

Pacelli: deverá o juiz absolvê-lo sumariamente, pois, exigir-se a citação e posterior apresentação de resposta escrita, a demandar esforços de variadas ordens por parte do réu não consagrará o contraditório e a ampla defesa.

3.2. RECEBIMENTO DA PEÇA ACUSATÓRIA O recebimento da denúncia é causa de interrupção de prescrição.

3.2.1. Natureza jurídica STF: trata-se de mero despacho Doutrina: é decisão judicial

3.2.2. Necessita ser fundamentado? Doutrina: parte da doutrina afirma ser o recebimento ato decisório, submetendo-se à obrigatoriedade das

motivações judiciais sob pena de nulidade (CF, 93, IX) – Paulo Rangel, Gomes Filho. Jurisprudência: não é necessária fundamentação no momento de recebimento da denúncia. Existem

julgados que afirmam sequer ser o recebimento da denúncia ato decisório. (seria despacho)o Exceção: ressalvam os casos em que deve haver a apresentação de defesa preliminar, ou seja, nesse

caso deve o recebimento da denúncia ser fundamentado, incluindo-se aí o procedimento das ações penais originárias.

3.2.3. Momento para o recebimento da denúncia ou queixa Os autores do anteprojeto desejavam que antes do recebimento da denúncia houvesse defesa preliminar

(nos mesmos moldes da defesa preliminar dos crimes que a prevêem). 1ª corrente (minoritária): o juiz recebe a peça acusatória após ouvida a defesa pela resposta à acusação

(Paulo Rangel, Gustavo Badaró) 2ª corrente (majoritária): embora a lei, a princípio, desejasse que a resposta à acusação ocorresse antes do

recebimento da denúncia, o art. 396 afirma que o recebimento ocorre antes da manifestação da defesa, porque, quanto mais se demorar para o recebimento mais facilmente pode ocorrer a prescrição.

o Além do que, a citação somente deve ocorrer após o recebimento da peça acusatória, vez que ilógico haver citação antes mesmo de ser recebida a denúncia.

o Outro argumento é: imaginar a ocorrência de absolvição sumária (que é decisão de mérito) antes mesmo do recebimento (que é ato que forma o processo) é um pouco inconcebível.

3.2.4. Recebimento da denúncia por juiz incompetente O recebimento da denúncia não é considerado um ato decisório para a Jurisprudência, podendo ser

ratificado pelo juiz competente. Apesar disso, a prescrição somente será interrompida com o recebimento da denúncia pelo juízo competente, vez que se entende que ato nulo não produz efeitos.

o Cuidado: queixa-crime perante juiz incompetente é válida para fim de evitar a decadência.

3.2.5. É possível a desclassificação do juiz já no recebimento da denúncia?

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Na verdade, a emendatio e mutatio devem ocorrer por ocasião da sentença, porém, em certas situações, uma classificação desprovida de justa causa pode privar o acusado do gozo de alguns benefícios processuais (transação, SCP, liberdade provisória). Assim, excepcionalmente seria possível uma desclassificação incidental e provisória, desde que evidenciada a ausência de justa causa (excesso de acusação).

Exemplo: agente pego fumando cigarro de maconha é denunciado por tráfico.

4. CITAÇÃO É corolário do princípio do contraditório e ampla defesa. Dá ciência ao acusado de que denúncia foi recebida em seu desfavor. Funciona também como chamamento para que o acusado possa se defender. Cuidado: não se admite citação eletrônica em Direito Processual Penal, segundo o art. 6º da lei 11.419/06

“Observadas as formas e as cautelas do art. 5o desta Lei, as citações, inclusive da Fazenda Pública, excetuadas as dos Direitos Processuais Criminal e Infracional, poderão ser feitas por meio eletrônico, desde que a íntegra dos autos seja acessível ao citando.”

4.1. VÍCIO NA CITAÇÃOArt. 570. A falta ou a nulidade da citação, da intimação ou notificação estará sanada, desde que o interessado compareça, antes de o ato consumar-se, embora declare que o faz para o único fim de argüi-la. O juiz ordenará, todavia, a suspensão ou o adiamento do ato, quando reconhecer que a irregularidade poderá prejudicar direito da parte

Nulidade absoluta que pode ser sanada com o comparecimento pessoal do acusado. Cuidado: deve ser antes de o ato consumar-se.

4.2. ESPÉCIES DE CITAÇÃO4.2.1. Citação pessoal

Feita por oficial de justiça, por mandado de citação. É a regra no processo penal Não será pessoal: citação por edital, citação por hora certa, citação do inimputável na pessoa de seu

curador, citação da pessoa jurídica na pessoa de seu representante legal nos crimes ambientais. Réu preso, militar e funcionário público: independentemente de estar preso, a citação será pessoal

o Súmula 351 STF: É NULA A CITAÇÃO POR EDITAL DE RÉU PRESO NA MESMA UNIDADE DA FEDERAÇÃO EM QUE O JUIZ EXERCE A SUA JURISDIÇÃO

4.2.2. Citação por edital4.2.2.1. Alterações lei 11.719/08

A lei 11.719/08 não alterou o regramento da citação por edital no processo penal, mas somente reduziu as hipóteses em que cabe. Hoje somente caso esteja o acusado em local incerto e não sabido será cabível. Art. 361: “Se o réu não for encontrado, será citado por edital, com o prazo de 15 (quinze) dias.”

Citação por Edital é medida subsidiária, antes de citar por edital uma pessoa devem-se esgotar todos os meios de sua localização.

Citação por edital antes da Lei 11.719/05 Citação por edital depois da Lei 11.719/951. Acusado em local incerto e não sabido2. Acusado ocultava-se para não ser citado3. Acusado estivesse em local sabido e inacessível 4. Qualificação do acusado fosse incerta

1. Acusado em local incerto e não sabido

4.2.2.2. O artigo 366 do CPP

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Art. 366. Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312. (Redação Lei nº 9.271, de 17.4.1996)

Requisitos: citação por edital + não apresentação da resposta à acusação + não constituição de advogadoo Cuidado: hoje o réu não é citado para “comparecer” tal qual diz o caput do art. 366.

Consequências da aplicação do art. 366: (a) suspensão do processo e da prescrição e (b) possibilidade de produção antecipada de provas.

a) Prazo de suspensão do processo e prescrição STF RE 460.971: o prazo da prescrição ficará suspenso pelo prazo máximo previsto no CPP (20 anos), cessado

o qual haverá extinção da punibilidade. (Atenção: RE 600.861 analisa a questão) STJ Súmula 455: prazo fica suspenso pelo prazo da suspensão em abstrato, que é o máximo da pena

cominada, após o qual volta a correr (prevalece)

b) Aplicação do art. 366 no tempo Advento da lei: o art. 366 traz dois efeitos, um (a) primeiro, processual e benéfico, refere-se à suspensão do

processo; um (b) segundo, material e prejudicial, refere-se à suspensão da prescrição. O STF decidiu que não pode haver cisão da norma para aplicar retroativamente o efeito processual e benéfico.

Problema: com o advento da lei 9.271/96 surgiu a dúvida a respeito de se o art. 366 deveria se aplicar aos processos em andamento – aqueles cometidos em épocas pretéritas –, já que, se entendido afirmativamente, poderia haver retroação da lei penal (referentemente à suspensão da prescrição) em prejuízo do acusado.

1ª corrente: capitaneada por LFG, entende que é possível cindir a norma penal híbrida. Assim iniciado o processo após a lei 9.271/96 por fato ocorrido antes de sua entrada em vigor seria possível a suspensão do processo, mas não a suspensão da prescrição, caso ele fosse citado por edital e não comparecesse ou constituísse advogado.

2ª corrente: STF decidiu que não há possibilidade de cisão da norma, devendo sua aplicação ser no todo ou em parte. Como a soma da parte processual e da material resulta num prejuízo da condição do acusado, tendo em vista a suspensão da prescrição, julgou o STF que a lei 9.271/96 aplica-se somente aos crimes cometidos após sua vigência.

c) Aplicação do 366 no Processo Penal Militar O CPPM não foi alterado quando da inserção do dispositivo no CPP. Não é possível a aplicação do artigo 366

por analogia no processo penal militar, sob pena de verdadeira analogia “in malan partem”, em virtude da suspensão da prescrição.

d) Produção antecipada de provas urgentes O art. 366 foi pensado para preservar o direito de defesa do acusado, para que não fosse processado a

revelia e pudesse então participar da instrução, se há antecipação de toda a instrução se esvazia a intenção do próprio dispositivo.

Súmula 455 STJ: A DECISÃO QUE DETERMINA A PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS COM BASE NO ART. 366 DEVE SER CONCRETAMENTE FUNDAMENTADA, NÃO A JUSTIFICANDO UNICAMENTE O MERO DECURSO DO TEMPO.

Não é motivo hábil para justificá-la a decisão que afirma que as testemunhas poderão mudar de domicílio ou que poderão perder a memória dos fatos (STJ RHC 21173), logo deve-se observar o art. 225 do CPP: “Se qualquer testemunha houver de ausentar-se, ou, por enfermidade ou por velhice, inspirar receio de que ao tempo da instrução criminal já não exista, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, tomar-lhe antecipadamente o depoimento.”

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Indeferimento de Prova Urgente pedida pelo MP1. No caso de indeferimento de pedido de prova realizado pelo MP a medida cabível para atacar tal decisão é o Mandado de Segurança, vez que o direito a produção probatória é um desdobramento do direito de ação, e assim sendo este é o direito líquido e certo a ser buscado pela via do HC.2. Nesse mandado de segurança é obrigatória a citação do acusado como litisconsorte passivo: Sumula STF 701 – NO MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO PELO MP CONTRA DECISÃO PROFERIDA EM PROCESSO PENAL, É OBRIGATÓRIA A CITAÇÃO DO RÉU COMO LITISCONSORTE PASSIVO.

e) Prisão preventiva O artigo 366 não criou hipótese de prisão preventiva automática. Na verdade sua decretação está

condicionada à presença dos pressupostos do art. 312 do CPP.

f) Artigo 366 e Lei 11.719/08 Apesar dos parágrafos 1º e 2º do artigo 366 terem sido revogados pela lei 11.719, o “caput” do artigo 366

permanece em pleno vigor, já que a nova redação do “caput” do artigo 366 aprovada pelo congresso nacional foi vetada pelo Presidente da República.

g) Momento da suspensão do processo No novo procedimento a suspensão do processo deve ocorrer após a citação por edital e antes do

oferecimento da resposta a acusação. Artigo 396, § único – Na Citação por Edital o prazo para a defesa começará a fluir a partir do

comparecimento pessoal do acusado ou do Defensor Constituído.

4.2.3. Citação por hora certa Art. 362. Verificando que o réu se oculta para não ser citado, o oficial de justiça certificará a ocorrência e procederá à citação com hora certa, na forma estabelecida nos arts. 227 a 229 da Lei n o 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).Parágrafo único. Completada a citação com hora certa, se o acusado não comparecer, ser-lhe-á nomeado defensor dativo. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

Antes da lei 11.719/08 não havia previsão de citação por hora certa no processo penal, assim aquele que se ocultava era citado por edital, logo o processo poderia vir a ser suspenso, juntamente com a prescrição

Requisito: verificação de que o réu se oculta para não ser citado. Conseqüência da citação por hora certa frustrada: segundo o CPC, o oficial dá, na 4ª vez de

comparecimento, a citação como válida. Conseqüência da citação efetiva e não apresentação da resposta: ser-lhe-á nomeado defensor dativo, ou

seja, o procedimento não é suspenso tal qual ocorre por aquele citado por edital que não responde à acusação ou nomeia advogado.

4.2.3.1. Procedimento da citação por hora certa (CPC)Art. 227. Quando, por três vezes, o oficial de justiça houver procurado o réu em seu domicílio ou residência, sem o encontrar, deverá, havendo suspeita de ocultação, intimar a qualquer pessoa da família, ou em sua falta a qualquer vizinho, que, no dia imediato, voltará, a fim de efetuar a citação, na hora que designar.Art. 228. No dia e hora designados, o oficial de justiça, independentemente de novo despacho, comparecerá ao domicílio ou residência do citando, a fim de realizar a diligência.§ 1o Se o citando não estiver presente, o oficial de justiça procurará informar-se das razões da ausência, dando por feita a citação, ainda que o citando se tenha ocultado em outra comarca.

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§ 2o Da certidão da ocorrência, o oficial de justiça deixará contrafé com pessoa da família ou com qualquer vizinho, conforme o caso, declarando-lhe o nome.Art. 229. Feita a citação com hora certa, o escrivão enviará ao réu carta, telegrama ou radiograma, dando-lhe de tudo ciência.

Havendo comparecimento por três vezes no domicílio ou residência + suspeita de ocultação, o oficial de justiça intimará qualquer da família ou seu vizinho avisando que no dia seguinte em determinada hora se apresentará no local para realizar a citação. Se o acusado não for encontrado, o oficial dará por feita a citação, ainda que o citando se tenha ocultado em outra comarca.

4.2.3.2. Citação por hora certa no processo penal e sua compatibilidade com a CF e CADH Problema: a CF assegura o contraditório e a ampla defesa, cujo pressuposto de validade é exatamente a

citação, e a CADH em seu artigo 8º, 2, “b” assegura aos acusados o direito “a comunicação prévia e pormenorizada ao acusado da acusação formulada”. A citação por hora certa violaria tal direito?

Resposta majoritária: não se considera a citação por hora certa violação a tal direito. Argumento 1: quem é citado por hora certa é aquele que está se ocultando para não ser citado, ou seja,

aquele que está adotando uma conduta fraudulenta visando a prejudicar o processo penal e “a ninguém é dado alegar a própria torpeza”. Além do que o CPP prevê: “Art. 565. Nenhuma das partes poderá argüir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse”.

Argumento2: não se pode considerar a citação por hora certa uma citação incompleta pelo fato de ter sido feita de maneira indireta. Em outras palavras, não se pode equiparar a situação daquele que está em local incerto e não sabido, o qual é citado por edital, com a situação daquele que deliberadamente se furta à citação pessoal, impedindo o exercício da função jurisdicional.

4.2.3.3. Aplicação da citação por “Hora Certa” aos acusados que foram citados por Edital antes da vigência da lei 11.719/08 (Vigência em 22/08/08.)

Problema: antes da lei 11.7190/08, muitas das causas de citação por hora certa, eram causas de citação por edital. Com o advento da lei em questão, duas correntes digladiam-se sobre a validade da citação por edital realizada que, fosse hoje, seria por hora certa.

a) 1ª corrente: se já foi citado por edital haverá preclusão consumativa Não é possível citação por hora certa em relação aos acusados que já haviam sido citados por edital, pois só

há uma citação no processo. Se o acusado já havia sido citado por edital, trata-se de ato processual perfeito que não pode ser substituído por uma nova citação – Gustavo Badaró.

b) 2ª corrente: norma de natureza híbrida mais benéfica retroage em favor do réu que teve a prescrição suspensa por conta da lei antiga.

Para uma segunda corrente, o artigo 362, prevendo a citação por hora certa deve retroagir no tempo para alcançar todos os processos suspensos em virtude de citação por edital, quando o acusado tiver se ocultado para não ser citado pessoalmente. Isso porque como a citação por hora certa não prevê a suspensão da prescrição trata-se de norma de natureza híbrida mais benéfica ao acusado que teve a prescrição suspensa com base no artigo 366. Andrey Borges

4.2.4. Citação por precatória Quando o acusado residir fora do território em que o juiz exerce a jurisdição, a citação será feita por meio de

carta precatória, via da qual o juiz deprecante pede ao juiz deprecado o cumprimento do ato processual citatório.

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4.3. REVELIA NO PROCESSO PENAL Art. 367. O processo seguirá sem a presença do acusado que, citado ou intimado pessoalmente para qualquer ato, deixar de comparecer sem motivo justificado, ou, no caso de mudança de residência, não comunicar o novo endereço ao juízo. (Redação dada pela Lei nº 9.271, de 17.4.1996)

A revelia no processo penal será decretada em relação ao acusado citado pessoalmente ou por hora certa que não apresenta resposta à acusação. o Cuidado: (a) o citado por edital que não apresenta resposta nem constitui advogado tem seu processo

e prescrição suspenso e (b) o citado por hora certa que apresenta resposta à acusação é considerado validamente citado.

Consequências da revelia no processo penal: somente a desnecessidade de intimação do acusado para a prática dos demais atos processuais; o defensor continua a ser intimado. o Cuidado: não acarreta a presunção de veracidade dos fatos narrados na peça acusatória. O princípio

da verdade real e da ampla defesa impedem a condenação independentemente da produção de provas, isto é, elas são sempre imprescindíveis.

o Cuidado2: da sentença o acusado deve ser intimado, ainda que revel, pois no processo penal o réu possui capacidade processual autônoma para interpor recursos. (art. 392)

5. REAÇÃO DEFENSIVA “reação defensiva”: serão estudadas as possíveis peças que a defesa pode apresentar neste momento

5.1. DEFESA PRÉVIA X RESPOSTA À ACUSAÇÃO X DEFESA PRELIMINARArt. 396. Nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).Parágrafo único. No caso de citação por edital, o prazo para a defesa começará a fluir a partir do comparecimento pessoal do acusado ou do defensor constituído. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).Art. 396-A. Na resposta, o acusado poderá argüir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).§ 1o A exceção será processada em apartado, nos termos dos arts. 95 a 112 deste Código. (Lei nº 11.719, de 2008).§ 2o Não apresentada a resposta no prazo legal, ou se o acusado, citado, não constituir defensor, o juiz nomeará defensor para oferecê-la, concedendo-lhe vista dos autos por 10 (dez) dias. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

Defesa prévia Resposta à acusação Defesa preliminarPrevisão Antiga redação do art. 395

do CPP (deixou de existir com a 11.719/08)

Introduzida no procedimento comum pela lei 11.719/08, em especial no art. 396-A do CPP

(a) lei de drogas, (b) procedimento originário dos tribunais lei (c) 9.099/95 e (d) procedimento dos crimes funcionais afiançáveis

Momento em que se apresenta

Após o recebimento da denúncia e depois do interrogatório do acusado

Após recebida a queixa ou denúncia e a após a citação do acusado. Portanto, antes do início da instrução do processo

Antes do recebimento da peça acusatória.

Finalidade Na prática era usada somente para apresentar o rol de testemunhas

Apresentar preliminares, além da juntada de documentos e justificações (1), especificar provas pretendidas, arrolar testemunhas e requerer sua intimação quando necessário (6)

Impedir a instauração de processos temerários.

Prazo 3 dias após o interrogatório

10 dias da efetiva citação e não da juntada aos autos do mandado (2)

Lei de drogas: 10 diasP. originário dos tribunais: 15 Lei 9.099/95: oralmente em audiência

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CPP art. 514: 15 dias Legitimidade p/ apresentar

Podia ser apresentada pelo acusado ou seu defensor

Advogado Advogado

Consequencia de sua ausência

Não havia problema algum em sua não apresentação, mas em não intimada a defesa para apresentá-la haveria nulidade

É peça obrigatória, sendo causa de nulidade absoluta sua não apresentação (3), por violação à ampla defesa.

STJ: mera nulidade relativa (súmula 330) (5)

STF: trata-se de nulidade relativa, porém o art. 514 deve ser observado mesmo que haja inquérito policial.

Observação 1: Justificação é um procedimento cautelar não contencioso previsto no CPC no artigo 861, instaurado com o objetivo de produzir determinada prova. Logo, a possibilidade de apresentação de justificações na resposta à acusação é exatamente a possibilidade de o advogado trazer ao juízo penal a prova produzida no juízo cível.

Observação 2: Súmula 710 STF NO PROCESSO PENAL, CONTAM-SE OS PRAZOS DA INTIMAÇÃO, E NÃO DA JUNTADA AOS AUTOS NO MANDADO OU DA CARTA PRECATÓRIA OU DE ORDEM

Observação 3: Art. 396-A, § 2o Não apresentada a resposta no prazo legal, ou se o acusado, citado, não constituir defensor, o juiz nomeará defensor para oferecê-la, concedendo-lhe vista dos autos por 10 (dez) dias. (Lei 11.719/08).

o A peça é obrigatória: trata-se de condição de prosseguibilidade do processo. Por tal motivo o prazo de 10 dias é impróprio, vez que seu descumprimento não causa prejuízo à defesa.

Observação 4: ainda que a ação de improbidade não tenha natureza penal, possui defesa preliminar Observação 5: É DESNECESSÁRIA A RESPOSTA PRELIMINAR DE QUE TRATA O ARTIGO 514 DO CODIGO DE PROCESSO

PENAL, NA AÇÃO PENAL INSTRUÍDA POR INQUÉRITO POLICIAL. Observação 6: tecnicamente falando a não apresentação do rol de testemunhas acarretaria preclusão

temporal. Mas com base no princípio da busca da verdade, ou verdade real, o juiz deverá ouvir as testemunhas da defesa como testemunhas do juízo.

Observação 7: a competência territorial é relativa, portanto prorroga-se caso não alegada neste momento.

5.1.1. Procedimento especial para os crimes funcionais afiançáveis a) Somente se aplica tal procedimento nos crimes funcionais típicos do art. 312 e 316. Assim, se policial militar

matar juíza não cabe tal procedimento. b) Não se aplica tal procedimento ao particular co-autor. c) Somente se aplica os crimes funcionais afiançáveis:

a. Cuidado nova lei de prisões: inafiançáveis são somente os crimes do artigo 323 e 324, logo, agora, após a lei 12.304/11 todos os crimes funcionais são afiançáveis

d) Se houver concurso de crimes funcionais e não funcionais os tribunais vêm entendendo que a defesa preliminar não cabe para nenhum deles.

E se o juiz se convencer, após a defesa escrita (art. 396, CPP), da ausência de condições da ação ou de pressupostos processuais – considerando que a denúncia já foi recebida? Pacelli: a matéria pode e deve ser resolvida desde logo, pelo reconhecimento de ofício da nulidade do ato processual no qual se recebeu a denúncia, com fundamento no art. 564, IV, c.c. art. 41 do CPPArt. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos: IV - por omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato.Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.

6. OITIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO Não há previsão expressa dessa oitiva no procedimento comum: a ordem é o (a) recebimento da denúncia,

(b) citação do acusado, (c) que apresenta resposta à acusação e (d) fase da absolvição sumária.

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Por que Renato colocou tal oitiva como fase necessária: para a garantia do contraditório aplica-se subsidiariamente o artigo 409 do CPP do tribunal do júri. Deve-se ouvir o MP após a apresentação da resposta à acusação, pois podendo o réu arguir preliminares e juntar documentos não se deve permitir que haja uma possível absolvição sumária sem mesmo que se manifeste o titular da ação penal.

Art. 409. “Apresentada a defesa, o juiz ouvirá o Ministério Público ou o querelante sobre preliminares e documentos, em 5 (cinco) dias. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)”

Cuidado: essa oitiva deve ser encarada como uma tréplica, ou seja, somente é necessária quando a defesa proceder à juntada de documentos ou provas de que o MP não tinha prévia ciência.

7. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA Art. 397. Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar: (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008). I - a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato; (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).II - a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade; (idem)III - que o fato narrado evidentemente não constitui crime; ou (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).IV - extinta a punibilidade do agente. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

Antes da reforma, mesmo havendo juízo de certeza a viabilizar a absolvição, o magistrado tinha que instruir o feito, para ao final absolver o réu.

Sinônimo: julgamento antecipado da lide no processo penal Cuidado: existe a absolvição sumária do procedimento comum e do procedimento do júri. Observação1: só pode ocorrer para a absolvição, jamais pela condenação. Observação2: como faz coisa julgada material, é fundada a absolvição sumária em juízo de certeza. Mesmo antes da lei 11.719/08 já estava previsto na (a) lei 8.038/90 que trata da competência originária dos

tribunais e (b) no art. 516 do CPP que diz respeito aos crimes funcionais inafiançáveis É possível sustentar-se que a absolvição sumária prevista para o procedimento comum, funcionará como

regra para todo e qualquer procedimento penal de primeiro grau.

7.1. HIPÓTESES QUE AUTORIZAM A ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA NO PROCEDIMENTO COMUM Inciso I: qualquer causa excludente da ilicitude prevista na parte geral ou especial, inclusive o consentimento

do ofendido. Inciso II: causa excludente da culpabilidade salvo inimputabilidade. O inimputável não pode ser absolvido

sumariamente, porque deverá sujeitar-se à instrução probatória para verificar a possibilidade de imposição de medida de segurança.

Inciso III: atipicidade formal ou material do fato delituoso. Princípio da insignificância é grande exemplo. Inciso IV: causa extintiva da punibilidade

O INIMPUTÁVELProcedimento Comum Procedimento do Júri26 “caput” Não pode ser absolvido sumariamente no procedimento comum.

Pode ser absolvido sumariamente, desde que a inimputabilidade seja a sua única tese de defesa.

7.1.1. Há mesmo absolvição sumária quando presente causa extintiva de punibilidade? O legislador colocou a extinção da punibilidade como causa de absolvição sumaria, porém a doutrina critica

muito tal redação, pois a sentença que a reconhece não tem natureza nem condenatória, nem absolutória, mas simplesmente declaratória. Dessa forma, como dizer que ocorre “absolvição” sumária com base em causa extintiva da punibilidade?

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STJ súmula 18: A SENTENÇA CONCESSIVA DO PERDÃO JUDICIAL É DECLARATÓRIA DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE NÃO SUBSISTINDO QUALQUER EFEITO CONDENATÓRIO.

7.2. A DECISÃO DE ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA FAZ COISA JULGADA? Como o juiz faz análise de mérito fundada em juízo de certeza, ela faz coisa julgada formal e material. Assim

aquele que for absolvido sumariamente jamais poderá ser absolvido sumariamente pela mesma imputação.

7.3. RECURSO CABÍVEL CONTRA A ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA Incisos I, II e III: apelação Inciso IV: há divergência, pois alguns entendem não ser a apelação, mas o RESE, por força do art. 581, VIII

(Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença: VIII - que decretar a prescrição ou julgar, por outro modo, extinta a punibilidade), além do que, tal decisão não se trata de uma absolvição propriamente dita.

7.4. A DECISÃO QUE NÃO ABSOLVE SUMARIAMENTE DEVE SER FUNDAMENTADA Sim, porém não se deve prezar por uma profunda fundamentação, a fim de evitar antecipações definitivas

acerca do posicionamento do magistrado em relação às questões de direito.

8. DESIGNAÇÃO DA AUDIÊNCIA UNA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO Prática penal: deve ser feita na própria decisão em que o juiz indefere a absolvição sumária. Prazo para realização: de acordo com o texto da lei, no procedimento comum ordinário, a audiência deve

ser realizada no prazo máximo de 60 dias (no procedimento comum sumário são 30 dias), independentemente de ele estar solto ou preso. o Na prática: esse prazo só é importante diante de acusado preso, a fim de caracterizar o excesso de

prazo e lesão ao princípio da “razoável duração do processo.”

8.1. TEXTO DO ARTIGO 399Art. 399. Recebida a denúncia ou queixa, o juiz designará dia e hora para a audiência, ordenando a intimação do acusado, de seu defensor, do Ministério Público e, se for o caso, do querelante e do assistente. (Lei nº 11.719/08).§ 1o O acusado preso será requisitado para comparecer ao interrogatório, devendo o poder público providenciar sua apresentação. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).§ 2o O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

“recebida a denúncia ou queixa”: na verdade, o entendimento deve ser “não sendo o caso de absolvição sumária”.

o Posição minoritária de Nereu José Giacomolli: “somente poderá ser considerado válido o juízo de recebimento da denúncia após ter o acusado se defendido”, todavia tal entendimento se esbarra na dicção clara do art. 396.

Parágrafo 1º: na verdade não é somente do interrogatório que ele deverá participar, mas à audiência uma vista como um todo, ao final da qual será realizado o interrogatório.

Parágrafo 2º: previsão do princípio da identidade física do juiz Cuidado: embora o art. 399 não diga expressamente, deve-se intimar também o ofendido.

9. PROPOSTA DE SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSOLei 9.099/95, art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal).

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Cabimento: crimes com pena mínima igual ou inferior a um ano. STF entende que é cabível também quando a multa vem prevista de maneira alternativa e não cumulativa, ainda que a pena mínima seja superior a 1 ano.

o Exemplo: crime do art. 5º, da lei 8.137/90 que prevê pena de 2 a 5 anos ou multa. Momento para aceitação da proposta: deve ocorrer após a análise do pedido de absolvição sumária. Em

havendo proposta de suspensão pelo MP, deve haver audiência específica, antes mesmo de designar a audiência una de instrução e julgamento.

Consequências da aceitação da proposta: o juiz recebe a denúncia e suspende o processo de 2 a 4 anos.

10. REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA UNA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTOArt. 400. Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado. (Lei nº 11.719/08).§ 1o As provas serão produzidas numa só audiência, podendo o juiz indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).§ 2o Os esclarecimentos dos peritos dependerão de prévio requerimento das partes. (Lei nº 11.719, de 2008).

Não proposta ou não aceita a suspensão condicional do processo, realiza-se a audiência una de instrução e julgamento no prazo máximo de 60 dias (30 dias no procedimento sumário), tal qual já ocorria no procedimento da lei 9.099/95.

10.1. ADOÇÃO DO PRINCÍPIO DA ORALIDADE A partir do momento em que o legislador passa a prever uma audiência una, ele adota o princípio da

oralidade, que produz 4 conseqüências importantes: Concentração: consiste na redução do procedimento à apenas 1 ou poucas audiências, visando a uma maior

proximidade entre a data do crime e o julgamento na 1ª instância. Imediatidade: consiste em obrigar o juiz a ficar em contato direito com as partes e as provas, permitindo

uma melhor e maior consciência do conjunto. Irrecorribilidade das interlocutórias: no processo penal vige a regra da irrecorribilidade. As decisões

interlocutórias no processo penal em regra são irrecorríveis, salvo se listadas no artigo 581 do CPP. Apesar de as decisões interlocutórias serem irrecorríveis, nada impede que a parte volte a tratar do assunto em sede de preliminar de apelação.o Exemplo: o indeferimento de provas postuladas pelas partes, principalmente perguntas às

testemunhas e ao ofendido. A parte que se sentir prejudicada deverá pedir para que tudo seja registrado em ata para posterior impugnação em preliminar de apelação. Se o juiz não quiser registrar em ata deve-se chamar testemunhas para no futuro uma representação na corregedoria.

Princípio da identidade física do juiz:

10.1.1. Princípio da identidade física do juiz O juiz que presidir a instrução deve proferir sentença, pelo menos em regra. Foi introduzido no CPP pela lei

11.719/08. Segundo a doutrina, tal princípio não é absoluto, devendo haver aplicação subsidiária do art. 132 do CPC: “132. O juiz, titular ou substituto, que concluir a audiência julgará a lide, salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado, casos em que passará os autos ao seu sucessor. Parágrafo único. Em qualquer hipótese, o juiz que proferir a sentença, se entender necessário, poderá mandar repetir as provas já produzidas. (Lei nº 8.637, de 1993)

10.1.1.1. Atos probatórios por carta precatória ou videoconferência

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Art. 185, § 2o Excepcionalmente, o juiz, por decisão fundamentada, de ofício ou a requerimento das partes, poderá realizar o interrogatório do réu preso por sistema de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, desde que a medida seja necessária para atender a uma das seguintes finalidades: I - prevenir risco à segurança pública, quando exista fundada suspeita de que o preso integre organização criminosa ou de que, por outra razão, possa fugir durante o deslocamento; (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009)II - viabilizar a participação do réu no referido ato processual, quando haja relevante dificuldade para seu comparecimento em juízo, por enfermidade ou outra circunstância pessoal; (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009)III - impedir a influência do réu no ânimo de testemunha ou da vítima, desde que não seja possível colher o depoimento destas por videoconferência, nos termos do art. 217 deste Código; (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009)IV - responder à gravíssima questão de ordem pública. (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009)§ 3o Da decisão que determinar a realização de interrogatório por videoconferência, as partes serão intimadas com 10 (dez) dias de antecedência. (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009)§ 4o Antes do interrogatório por videoconferência, o preso poderá acompanhar, pelo mesmo sistema tecnológico, a realização de todos os atos da audiência única de instrução e julgamento de que tratam os arts. 400, 411 e 531 deste Código. (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009)§ 5o Em qualquer modalidade de interrogatório, o juiz garantirá ao réu o direito de entrevista prévia e reservada com o seu defensor; se realizado por videoconferência, fica também garantido o acesso a canais telefônicos reservados para comunicação entre o defensor que esteja no presídio e o advogado presente na sala de audiência do Fórum, e entre este e o preso. (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009)§ 6o A sala reservada no estabelecimento prisional para a realização de atos processuais por sistema de videoconferência será fiscalizada pelos corregedores e pelo juiz de cada causa, como também pelo Ministério Público e pela Ordem dos Advogados do Brasil. (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009)§ 7o Será requisitada a apresentação do réu preso em juízo nas hipóteses em que o interrogatório não se realizar na forma prevista nos §§ 1o e 2o deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009)§ 8o Aplica-se o disposto nos §§ 2o, 3o, 4o e 5o deste artigo, no que couber, à realização de outros atos processuais que dependam da participação de pessoa que esteja presa, como acareação, reconhecimento de pessoas e coisas, e inquirição de testemunha ou tomada de declarações do ofendido. (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009)§ 9o Na hipótese do § 8o deste artigo, fica garantido o acompanhamento do ato processual pelo acusado e seu defensor. (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009)

A adoção do princípio da identidade física do juiz não veda a produção por meio de carta precatória ou videoconferência, pois a identidade física não significa presença física.

Garantias ao interrogado: (a) acompanhar pelo mesmo meio todos os atos da audiência una de instrução e julgamento, (b) ao réu o direito de entrevista prévia e reservada com o seu defensor; se realizado por videoconferência, fica também garantido o acesso a canais telefônicos reservados para comunicação e outras presentes nos parágrafos do art. 185.

10.1.1.2. O que é a figura do “Magistrado instrutor”? Essa figura foi criada pela lei 12.019/09, que alterou a lei 8.038/90, em especial no art. 3º, III. São nada mais

do que desembargadores ou juízes convocados pelo prazo de 6 meses, prorrogável por ato 2 anos para a realização do interrogatório ou outros atos de instrução. No STF já são 8 magistrados instrutores. É óbvio que o STF não declarará inconstitucional instrumento que ele próprio lutou para que fosse criado.

10.2. DIREITO DE DEFESA10.2.1. 1ª face do direito de defesa: defesa técnica

Aquela exercida por advogado ou defensor público. É irrenunciável. O advogado pode ser nomeado pelo juiz, mas para a nomeação de defensor o juiz deverá aguardar pela

inércia do Réu, pois ao acusado pertence o direito de constituir o seu advogado.

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Existe anteprojeto de lei que visa a obrigatoriedade de nomeação de defensor público para os crimes de lavagem de dinheiro, uma vez que o pagamento de honorários é feito com o dinheiro fruto de ilícito, mas isso fere direito do acusado.

Caso haja colidência de teses entre acusados de um mesmo crime eles não poderão ser defendidos pelo mesmo advogado, assim sendo a defesa técnica deverá ser patrocinada por advogados diferentes.

STF (HC 82.672/RJ): a manifestação da defesa, patrocinada por defensor público ou dativo, quando limitada ao pedido de condenação ao mínimo legal, é causa de nulidade do processo, exatamente por ausência de defesa efetiva.

o Entendeu que sua ausência não é mera estratégia de defesa, mas deficiência que gera nulidade

Ausência de defesa técnica ou sua atuação deficiente é causa de nulidade absoluta.Sumula 523 do STF: NO PROCESSO PENAL A FALTA DE DEFESA CONSTITUI NULIDADE ABSOLUTA, MAS A SUA DEFICIÊNCIA SÓ O ANULARÁ SE HOUVER PROVA DE PREJUÍZO PARA O RÉU.

Processo AdministrativoA defesa técnica não é necessária no processo administrativo disciplinar (Sumula Vinculante nº 5). Existe ampla defesa neste processo administrativo disciplinar, abrangendo o direito de informação, direito de reação e o direito de ter sua tese defensiva apreciada pelo ente julgador.

10.2.2. 2ª face do direito de defesa: auto defesa No processo penal é aquela exercida pelo próprio acusado, plenamente renunciável. Direito de presença: o acusado tem o direito de acompanhar os atos da instrução processual, auxiliando seu

advogado, seja essa presença direta ou remota, via videoconferência Direito de audiência: é o direito que o acusado tem de ser ouvido pelo magistrado, a fim de que possa

apresentar sua versão sobre os fatos delituosos. Direito de interpor recurso: capacidade postulatória autônoma mesmo que não tenha formação jurídica ao

acusado se assegura a possibilidade de interpor recursos e de provocar incidentes da execução.

10.2.2.1. Direito de presença do acusado preso e carta precatória Em se tratando de acusado preso, Para o STF desde que o acusado manifeste expressamente sua intenção de

participar da audiência, deve ser assegurado ao acusado preso o direito de estar presente à oitiva de testemunha por meio de carta precatória (STF RE 602543).

10.3. ORDEM DOS ATOS PROCESSUAIS NA AUDIÊNCIA UNA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTOa) Declarações do ofendido b) Inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem c) Esclarecimentos dos peritos d) Acareações e) Reconhecimento de pessoas e coisas, f) Interrogatório do acusado.

Juntada de documentos?Podem ser juntados a qualquer tempo, ressalvado o prazo de 3 dias úteis quanto ao plenário do júri

10.3.1. Declarações do ofendidoArt. 201 Sempre que possível, o ofendido será qualificado e perguntado sobre as circunstâncias da infração, quem seja ou presuma ser o seu autor, as provas que possa indicar, tomando-se por termo as suas declarações (11.690/08)

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§ 1o Se, intimado para esse fim, deixar de comparecer sem motivo justo, o ofendido poderá ser conduzido à presença da autoridade. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

Ofendido que não comparece: será possível a determinação de sua condução coercitiva, inclusive com auxílio da força policial. Pena por não comparecimento: a lei não fala nada em multa ou crime de desobediência, logo é impossível a punição do ofendido de qualquer outra maneira.

Responde o ofendido por crime de falso testemunho? O ofendido não é testemunha, logo não responde, mas pode responder por denunciação caluniosa.

Incomunicabilidade do ofendido: “Art. 201, § 4o Antes do início da audiência e durante a sua realização, será

reservado espaço separado para o ofendido. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)”. No dia-a-dia o oficial de justiça já pergunta para a vítima se ela se sente constrangida pelo acusado.

Procedimento comuma) Inquirição da vítima/ofendido: sistema direto e cruzado (doutrina);

Procedimento do júria) Inquirição da vítima/ofendido: juiz inicia diretamente, depois as partes diretamente perguntam. d) Perguntas do conselho de sentença no júri: sistema presidencialista (art. 473, §2º)

10.3.1.1. Pode o acusado ser retirado da sala de audiência? Art. 217. Se o juiz verificar que a presença do réu poderá causar humilhação, temor, ou sério constrangimento à testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento, fará a inquirição por videoconferência e, somente na impossibilidade dessa forma, determinará a retirada do réu, prosseguindo na inquirição, com a presença do seu defensor. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

O direito de presença é desdobramento do próprio direito de defesa, porém nenhum direito tem natureza absoluta, assim, entende-se ser possível que ele seja retirado caso esteja constrangendo ou ameaçando. Primeiro verifica-se a possibilidade de colheita do depoimento do ofendido ou da testemunha por videoconferência, não sendo possível, o juiz pode determinar a retirada do acusado da sala de audiência.

10.3.2. Inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem10.3.2.1. Apresentação do rol de testemunhas

Acusação: apresentá-lo-á na denúncia ou queixa. Defesa: apresentá-lo-á nas respostas à acusação.

10.3.2.2. Não apresentação do rol de testemunhas no momento oportuno Teoricamente deveria haver a preclusão temporal, porém, na prática, o que acaba sendo muito comum é

que as partes invoquem ou peçam que o juiz invoque o princípio da busca da verdade e ouça, com base em seu poder instrutório colha o depoimento dessas pessoas.

Art. 209: “O juiz, quando julgar necessário, poderá ouvir outras testemunhas, além das indicadas pelas partes.”

10.3.2.3. Número de testemunhas que podem ser arroladas pelas partes Procedimento comum ordinário: 8 testemunhas Procedimento comum sumário: 5 testemunhas Procedimento comum sumaríssimo: 3 testemunhas (alguns defendem que são 5) 1ª fase do Tribunal do Júri: 8 testemunhas 2ª fase do Tribunal do Júri: 5 testemunhas Lei de drogas: 5 testemunhas

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Ainda que a doutrina seja extremamente divergente, é posição boa afirmar que o número é contado de acordo com o número de fatos delituosos.

Procedimento ordinário do CPPM: 6 testemunhas

10.3.2.4. Não comparecimento de testemunhas Art. 218. Se, regularmente intimada, a testemunha deixar de comparecer sem motivo justificado, o juiz poderá requisitar à autoridade policial a sua apresentação ou determinar seja conduzida por oficial de justiça, que poderá solicitar o auxílio da força pública.Art. 219. O juiz poderá aplicar à testemunha faltosa a multa prevista no art. 453, sem prejuízo do processo penal por crime de desobediência, e condená-la ao pagamento das custas da diligência. (Lei nº 6.416/77)

A lei é muito mais severa com a testemunha que não comparece do que com o ofendido que não comparece, prevendo: (a) condução coercitiva, (b) imposição de multa, (c) pagamento das custas da diligência de intimação, (d) responsabilização criminal pelo delito de desobediência.

10.3.2.5. Substituição de testemunhasArt. 408. Depois de apresentado o rol, de que trata o artigo antecedente, a parte só pode substituir a testemunha:I - que falecer;II - que, por enfermidade, não estiver em condições de depor;III - que, tendo mudado de residência, não for encontrada pelo oficial de justiça.

Não há nada expresso no CPP após a lei 11.719/08 (revogado o artigo 405 que tratava do assunto). STF entende que, diante do silêncio do código, será possível a aplicação subsidiária do art. 408 do CPC.

10.3.2.6. Desistência da oitiva de testemunhasArt. 401. Na instrução poderão ser inquiridas até 8 (oito) testemunhas arroladas pela acusação e 8 (oito) pela defesa. § 2o A parte poderá desistir da inquirição de qualquer das testemunhas arroladas, ressalvado o disposto no art. 209 deste Código. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

Art. 209. O juiz, quando julgar necessário, poderá ouvir outras testemunhas, além das indicadas pelas partes.§ 1o Se ao juiz parecer conveniente, serão ouvidas as pessoas a que as testemunhas se referirem.§ 2o Não será computada como testemunha a pessoa que nada souber que interesse à decisão da causa.

É plenamente possível desistir das testemunhas, porém se o juiz quiser ouvi-la com base no art. 209 a parte nada poderá fazer contra.

Necessário consentimento da parte contrária para desistir? Não, é direito potestativo da parte desistir da oitiva de testemunha, desde que ainda não iniciado o testemunho. Por tal motivo, havendo interesse no depoimento, a defesa deverá arrolar a testemunha, ainda que também arrolada pela acusação, porque esta poderá daquela desistir.

Cuidado: no plenário do júri, instalada a sessão de julgamento, a desistência da testemunha depende de concordância da parte contrária, dos jurados e do juiz presidente.

10.3.2.7. Colheita do depoimento Antes da lei 11.690/08: era feito através do sistema presidencialista, em que o juiz perguntava primeiro e as

partes após, por meio do juiz. Depois da lei 11.690/08: passou-se a adotar o sistema do exame direto e cruzado. “Art. 212. As perguntas

serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida. Parágrafo único. Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição. (Lei nº 11.690/08)”

o Nucci: entende que o juiz continua perguntando primeiro. o Inobservância do art. 212: STF e 6ª turma do STJ entendem que é causa de nulidade relativa.

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o Havendo concordância das partes, o desrespeito ao sistema cross-examination não gera nulidade.

a) Espécies de cross-examination “Cross-examination as to facts”: em relação aos fatos “Cross-examination as to credit”: em relação à credibilidade da testemunha

Sistema direto e cruzado x sistema “Cross-examination”Cuidado ao utilizar a expressão “cross-examination”, pois explica apenas parte da colheita do depoimentoO exame é direto e cruzado. Primeiro pergunta diretamente a parte que arrolou a testemunha, depois é a parte contrária que pergunta (esta parte que é o cross-examination); o juiz ainda pode complementar os pontos não esclarecidos.

10.3.2.8. Inversão da ordem de oitiva das testemunhas Prevalece o entendimento que não é possível a inversão, as da acusação devem ser ouvidas antes, ainda que

todas as testemunhas de defesa tenham chegado e nenhuma das de acusação tenham. Eventual inversão é causa de mera nulidade relativa

10.3.2.9. Testemunha ouvida por carta precatória Art. 222. A testemunha que morar fora da jurisdição do juiz será inquirida pelo juiz do lugar de sua residência, expedindo-se, para esse fim, carta precatória, com prazo razoável, intimadas as partes.§ 1o A expedição da precatória não suspenderá a instrução criminal.§ 2o Findo o prazo marcado, poderá realizar-se o julgamento, mas, a todo tempo, a precatória, uma vez devolvida, será junta aos autos.§ 3o Na hipótese prevista no caput deste artigo, a oitiva de testemunha poderá ser realizada por meio de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, permitida a presença do defensor e podendo ser realizada, inclusive, durante a realização da audiência de instrução e julgamento. (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009)

Testemunha ouvida por precatória é chamada “testemunha de fora da terra” A testemunha tem obrigação de comparecer em juízo, porém somente no Município onde reside. É exceção ao art. 400: a testemunha ouvida por carta precatória não se submete à regra de que a oitiva deve

ser primeiro das testemunhas da acusação e depois das testemunhas de defesa. Assim, admite-se que a testemunha por carta precatória seja ouvida a qualquer momento.

o STJ: pacífico o entendimento de que não há nulidade na hipótese de carta precatória pela inversão na ordem de testemunhas

o Pacelli: é totalmente contrário essa orientação do STJ, sob alegação de lesão ao contraditório e ampla defesa.

Intimação das partes: é imprescindível a intimação das partes quando da expedição da precatória, sob conseqüência de nulidade relativa. Intimada a parte quanto à expedição da precatória incumbe a ela verificar a data da audiência no juízo deprecado.

o Súmula 273 STJ: INTIMADA A DEFESA DA EXPEDIÇÃO DA CARTA PRECATÓRIA, TORNA-SE DESNECESSÁRIA DA DATA DA AUDIÊNCIA NO JUÍZO DEPRECADO

o Súmula 155 STF: É RELATIVA A NULIDADE DO PROCESSO CRIMINAL POR FALTA DE INTIMAÇÃO DA EXPEDIÇÃO DE PRECATORIA PARA INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHA.

Art. 222, §1º: a expedição da precatória não suspende a instrução criminal Art. 222, §2º: “findo o prazo designado o juiz pode proferir sentença”

o Posição minoritária: o julgamento não poderia ser proferido sem a precatória.

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10.3.3. Esclarecimento dos peritos Art. 400, § 2o Os esclarecimentos dos peritos dependerão de prévio requerimento das partes. (Lei nº 11.719)

“peritos”: apesar de o código dizer peritos, a lei agora requer somente um, salvo se não houver peritos oficiais, hipótese em que haverá necessidade de 2. Também se admite a pluralidade de peritos no caso de perícia complexa, que é aquela que envolve mais de uma área do conhecimento.

“prévio requerimento das partes”: é requisito que deve ser formulado com pelo menos 10 dias de antecedência mínima.

Oitiva dos assistentes técnicos: também é admitida Art. 159, §5º, I: Durante o curso do processo judicial, é permitido às partes, quanto à perícia: I – requerer a oitiva dos

peritos para esclarecerem a prova ou para responderem a quesitos, desde que o mandado de intimação e os quesitos ou questões a serem esclarecidas sejam encaminhados com antecedência mínima de 10 (dez) dias, podendo apresentar as respostas em laudo complementar; II – indicar assistentes técnicos que poderão apresentar pareceres em prazo a ser fixado pelo juiz ou ser inquiridos em audiência. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

10.3.4. AcareaçãoArt. 229. A acareação será admitida entre acusados, entre acusado e testemunha, entre testemunhas, entre acusado ou testemunha e a pessoa ofendida, e entre as pessoas ofendidas, sempre que divergirem, em suas declarações, sobre fatos ou circunstâncias relevantes.Parágrafo único. Os acareados serão reperguntados, para que expliquem os pontos de divergências, reduzindo-se a termo o ato de acareação.

É o ato processual consistente na confrontação das declarações de 2 ou mais acusados, testemunhas ou ofendidos, já ouvidos e destinado a esclarecer um fato duvidoso

Acareação com pessoa ausente: “Art. 230. Se ausente alguma testemunha, cujas declarações divirjam das de outra, que esteja presente, a esta se darão a conhecer os pontos da divergência, consignando-se no auto o que explicar ou observar. Se subsistir a discordância, expedir-se-á precatória à autoridade do lugar onde resida a testemunha ausente, transcrevendo-se as declarações desta e as da testemunha presente, nos pontos em que divergirem, bem como o texto do referido auto, a fim de que se complete a diligência, ouvindo-se a testemunha ausente, pela mesma forma estabelecida para a testemunha presente. Esta diligência só se realizará quando não importe demora prejudicial ao processo e o juiz a entenda conveniente.”

10.3.5. Reconhecimento de pessoas ou coisasArt. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma:I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida;Il - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la;III - se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela;IV - do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais.Parágrafo único. O disposto no no III deste artigo não terá aplicação na fase da instrução criminal ou em plenário de julgamento.

Previsão no CPP: art. 226 É o meio de prova, por meio do qual pessoa leiga identifica uma pessoa ou coisa que já havia visto ou que já

conhecia

10.3.6. Interrogatório do acusado Agora é o último ato da audiência. Alguns doutrinadores passaram a ser um meio de defesa, em vez que de prova. A posição do interrogatório ao final da audiência reforça o direito ao silencio.

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Lei penal no tempo: para a doutrina, relativamente aos interrogatórios realizados sob a vigência da lei antiga, mas cuja instrução criminal ainda não estivesse encerrada quando da vigência da lei 11.719/08, deve o Magistrado assegurar que o acusado seja novamente interrogado.

Interrogatório do acusado: artigos 185 a 196 do CPP Confissão: art. 197 a 200 Cuidado: ao contrário do depoimento das testemunhas, o interrogatório do acusado é realizado pelo juiz,

cabendo às partes apenas, em querendo, responder ao juiz que determinado fato não ficou suficientemente esclarecido, e o juiz formulará as perguntas necessárias. (O MP pergunta primeiro)

o Cuidado2: no júri, as partes podem interrogar diretamente o acusado (art. 474, §1º) Aplica-se à lei de drogas o interrogatório como último ato de instrução? É possível analogicamente aplicar,

porém o art. 394, §2º do CPP diz que “aplicam-se a todos os processos o procedimento comum, salvo disposições em contrário deste Código ou de lei especial”. Assim, como há disposição em contrário, tecnicamente, não seria caso de aplicação.

Procedimento comum Tribunal do júriVítima/ofendido Lei é omissa: doutrina entende que deve-se aplicar

o direto e cruzadoJuiz inicia diretamente, depois as partes diretamente perguntam

Testemunhas Sistema direto e cruzado (quem arrolou começa), juiz somente complementa. Interrogatório do acusado

É realizado pelo juiz. As partes podem somente requerer ao juiz que pergunte mais sobre determinado fato que não ficou esclarecido

Sistema direto e cruzado – primeiro acusação (art. 474, §1º)

E as perguntas do conselho de sentença no júri? Seguem o sistema presidencialista (art. 473, §2º)

10.4. FASE DE DILIGÊNCIAS EM AUDIÊNCIA Art. 402. Produzidas as provas, ao final da audiência, o Ministério Público, o querelante e o assistente e, a seguir, o acusado poderão requerer diligências cuja necessidade se origine de circunstâncias ou fatos apurados na instrução. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).Art. 404. Ordenado diligência considerada imprescindível, de ofício ou a requerimento da parte, a audiência será concluída sem as alegações finais. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).

Antes da lei 11.719/08: havia uma fase autônoma, posterior à realização da audiência para o requerimento de diligências, prevista no revogado art. 499 do CPP.

Depois da lei 11.719/09: em havendo necessidade de requerimento de diligências, elas devem ser feitas na mesma audiência. Ao final da instrução pode surgir a necessidade de alguma diligência, decorrente de fatos que se tornaram conhecidos durante o processo, v.g., durante o processo o acusado informa que já fora processado, porém não há nos autos qualquer certidão de antecedentes criminais.

Diligência requerível: aquela cuja necessidade tenha surgido durante a instrução criminal. Legitimidade para o requerimento: MP, querelante, ou assistente, podendo ser determinadas de ofício Conseqüência processual do requerimento de diligências: audiência concluída sem as alegações finais Recurso cabível contra o indeferimento: (a) correição parcial, desde que o juiz não se encerre naquele

momento, (b) apelação se for proferida sentença em audiência, (c) HC.

10.4.1. Hipóteses em que o juiz poderá indeferir o pedido de diligênciasArt. 400, § 1o As provas serão produzidas numa só audiência, podendo o juiz indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

a) Prova irrelevante: apesar de tratar do objeto da causa não possui aptidão de influenciar no julgamento da causa (Ex: acareação por precatória)

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b) Prova impertinente: não diz respeito a questão objeto de discussão no processoc) Prova protelatória: é aquela que visa apenas ao retardamento do processo

10.5. FASE DE ALEGAÇÕES FINAIS ORAIS EM AUDIÊNCIAArt. 403. Não havendo requerimento de diligências, ou sendo indeferido, serão oferecidas alegações finais orais por 20 (vinte) minutos, respectivamente, pela acusação e pela defesa, prorrogáveis por mais 10 (dez), proferindo o juiz, a seguir, sentença. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).§ 1o Havendo mais de um acusado, o tempo previsto para a defesa de cada um será individual. (Lei 11.719)§ 2o Ao assistente do Ministério Público, após a manifestação desse, serão concedidos 10 (dez) minutos, prorrogando-se por igual período o tempo de manifestação da defesa. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).§ 3o O juiz poderá, considerada a complexidade do caso ou o número de acusados, conceder às partes o prazo de 5 (cinco) dias sucessivamente para a apresentação de memoriais. Nesse caso, terá o prazo de 10 (dez) dias para proferir a sentença. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

Antes da lei 11.719/08: as alegações finais eram apresentadas por escrito, previstas no revogado art. 500 Depois da lei 11.719/08: são agora apresentadas, em regra, oralmente. Conceito: alegações finais são uma manifestação das partes ao final da instrução do processo, objetivando

influenciar o convencimento do juiz no sentido da condenação ou absolvição do acusado. Duração das alegações orais: 20min + 10min contados individualmente por acusado para cada.

o Assistente: terá 10min, prorrogando-se o tempo da defesa por mais 10min Substituição das alegações orais por memoriais: é medida excepcional cabível no caso de (a) ter havido

requerimento de diligências (vide 7.4.), (b) o caso ser complexo ou (c) pluralidade de acusados, devendo ser apresentados no prazo de 5 dias sucessivo para cada parte, primeiro MP, depois a defesa.

o Acordo entre as partes para a adoção de memoriais: na prática é o que mais ocorre, ainda que não haja previsão legal. Os tribunais entendem que nessa hipótese há uma mera irregularidade.

Peça indispensável! O processo não pode seguir sem a apresentação dos memoriais

10.5.1. Consequencia da não apresentação dos memoriais MP que não apresenta: doutrina entende que se deve aplicar subsidiariamente o art. 28 do CPP Querelante que não apresenta: (a) na ação penal privada subsidiária da pública o MP reassumirá o pólo

ativo da demanda (art. 29); (b) na ação pena exclusivamente privada ou personalíssima haverá a perempção (art. 60, III)

Acusado que não apresenta: o juiz deve determinar a intimação do acusado para que constitua novo advogado sob pena de nomeação da defensoria pública.

o Cuidado: se ficar caracterizado o abandono do processo (art. 265, CPP) é plenamente possível a imposição de multa ao advogado, sem prejuízo de comunicação à OAB.

o Súmula 523 do STF: NO PROCESSO PENAL, A FALTA DE DEFESA CONSTITUI NULIDADE ABSOLUTA, MAS A SUA DEFICIÊNCIA SÓ O ANULARÁ SE HOUVER PROVA DE PREJUÍZO PARA O RÉU

11. SENTENÇAArt. 403. Não havendo requerimento de diligências, ou sendo indeferido, serão oferecidas alegações finais orais por 20 (vinte) minutos, respectivamente, pela acusação e pela defesa, prorrogáveis por mais 10 (dez), proferindo o juiz, a seguir, sentença. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).

Deve ser apresentada, em regra, na própria audiência. Havendo apresentação de memoriais, porém, a sentença será fora da audiência (prazo de 10 dias)

11.1. FIXAÇÃO DE VALOR MÍNIMO DE INDENIZAÇÃOCPP Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória: (Vide Lei nº 11.719, de 2008)

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IV - fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido; (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).

Antes da lei 11.719/08: a sentença condenatória com trânsito em julgado funciona como título executivo (an debeatur), porém falta-lhe liquidez, procedimento que lhe atribuía o quantum debeatur.

Depois da lei 11.719/08: num capítulo próprio da sentença o juiz fixará valor mínimo a título de reparação pelos danos sofridos.

Quais são os danos que devem ser fixados pelo juiz? Prevalece que somente os danos materiais, afinal, o juiz criminal não detém os conhecimentos necessários para a fixação de danos morais ou estéticos, além de que a apuração desses valores tumultuará demasiado o processo penal.

O valor fixado pelo juiz criminal é definitivo? Não, esse valor mínimo que já poderá ser objeto de execução por quantia certa não impossibilita uma liquidação posterior para a apuração do dano efetivamente sofrido.

A fixação de valor mínimo deve ser pedida na inicial? A fixação do valor mínimo é um efeito automático da própria sentença condenatória (art. 387, IV), portanto, sua fixação independe de pedido expresso da parte. Até porque não cabe ao MP perseguir interesse patrimonial da vítima.

o Cuidado: muitos defendem a necessidade de pedido do autor. Vítima pode recorrer do valor mínimo? O correto é dizer que não, pois falta interesse recursal, pois não

houve sucumbência. Acusado pode recorrer do valor mínimo? Não há porque negar o direito ao acusado de recorrer.

11.1. INTIMAÇÃO DA SENTENÇAArt. 392. A intimação da sentença será feita:I - ao réu, pessoalmente, se estiver preso;II - ao réu, pessoalmente, ou ao defensor por ele constituído, quando se livrar solto, ou, sendo afiançável a infração, tiver prestado fiança;III - ao defensor constituído pelo réu, se este, afiançável, ou não, a infração, expedido o mandado de prisão, não tiver sido encontrado, e assim o certificar o oficial de justiça;IV - mediante edital, nos casos do no II, se o réu e o defensor que houver constituído não forem encontrados, e assim o certificar o oficial de justiça;V - mediante edital, nos casos do no III, se o defensor que o réu houver constituído também não for encontrado, e assim o certificar o oficial de justiça;VI - mediante edital, se o réu, não tendo constituído defensor, não for encontrado, e assim o certificar o oficial de justiça.§ 1o O prazo do edital será de 90 dias, se tiver sido imposta pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, e de 60 dias, nos outros casos.§ 2o O prazo para apelação correrá após o término do fixado no edital, salvo se, no curso deste, for feita a intimação por qualquer das outras formas estabelecidas neste artigo.

Lembrete: mesmo que revel deverá o réu ser intimado Intimação do réu, testemunhas, ofendido, peritos, intérpretes e assistentes técnicos: pessoal por oficial de

justiça via mandado. Advogado: será feita pela imprensa onde houver. Caso não haja será feita diretamente pelo escrivão, por

mandado ou via postal com comprovante de recebimento ou qualquer meio idôneo (art. 370, §§ 1º e 2º) Defensor dativo: será pessoal via mandado.

11.1.1. Contagem do prazoArt. 798. Todos os prazos correrão em cartório e serão contínuos e peremptórios, não se interrompendo por férias, domingo ou dia feriado.§ 1o Não se computará no prazo o dia do começo, incluindo-se, porém, o do vencimento.§ 2o A terminação dos prazos será certificada nos autos pelo escrivão; será, porém, considerado findo o prazo, ainda que omitida aquela formalidade, se feita a prova do dia em que começou a correr.

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§ 3o O prazo que terminar em domingo ou dia feriado considerar-se-á prorrogado até o dia útil imediato.§ 4o Não correrão os prazos, se houver impedimento do juiz, força maior, ou obstáculo judicial oposto pela parte contrária.§5º, Salvo os casos expressos, os prazos correrão: a) da intimação; b) da audiência ou sessão em que for proferida a decisão, se a ela estiver presente a parte; c) do dia em que a parte manifestar nos autos ciência inequívoca da sentença ou despacho.

Em regra, o dies a quo do prazo do prazo recursal é o dia da efetiva intimação (e não da data de juntada), mas é possível também que comece a fluir:

o Da data da audiência: caso o juiz julgue na sessão una de instrução e julgamento, de acordo com a reforma do procedimento ordinário e a parte esteja presente

o Do dia em que a parte manifestar nos autos ciência: E se a publicação da intimação foi feita no final de semana? Ela é entendida como se feita no primeiro dia

útil subseqüente. Súmula 310 do STF: QUANDO A INTIMAÇÃO TIVER LUGAR NA SEXTA FEITA OU A PUBLICAÇÃO COM EFEITO DE INTIMAÇÃO FOR FEITO NESSE DIA, O PRAZO INICIAL TERÁ INÍCIO NA SEGUNDA-FEITA IMEDIATA, SALVO SE NÃO HOUVER EXPEDIENTE, CASO EM QUE COMEÇARÁ NO PRIMEIRO DIA ÚTIL QUE SEGUIR

Cuidado: embora o dies a quo seja da efetiva intimação, considera-se que o prazo inicia-se no dia seguinte a ela, pois trata-se de prazo processual que exclui o dia do início e inclui-se o do fim, v.g., intimado da sentença dia 10, o prazo inicia-se dia 11 e encerra-se dia 15 – o último dia em que poderá a parte ou advogado interpor apelação.

Meios eletrônicos no CPPSão admissíveis (art. 1º, §1º), salvo a citação (art. 6º); portanto, plenamente possível intimar o advogado e o acusado por meio eletrônico.

12. PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO ENTRE A ACUSAÇÃO E A SENTENÇA 12.1. CONCEITO

Também chamado princípio da congruência A sentença deve guardar plena consonância com o fato descrito na peça acusatória, sob conseqüência de

violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa e do próprio sistema acusatório, afinal, o juiz não pode condenar o acusado a algo que não lhe foi imputado.

Prevalecendo que o acusado se defende dos fatos e não da acusação, o princípio da congruência não diz respeito à tipificação legal, mas sim à narrativa apresentada.

O pedido em demanda criminal é sempre genérico, no sentido de com ele se viabilizar a correta aplicação da lei penal, independentemente da alegação do direito cabível trazidas aos autos pelas partes.

o Pacelli: sequer o pedido expresso de condenação é indispensável à inicial, dada a redação do art. 41 do CPP.

Exceção: Art. 385. Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada.

Objetiva: limitação à demanda a) Congruência externa

Subjetiva: limitação às partes da demanda

1. Certezab) Congruência interna 2. Clareza

3. Coerência 4. Liquidez

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12.2. EMENDATIO LIBELLI Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave. (Lei nº 11.719/08)

Conceito: ocorre quando o juiz sem modificar o fato descrito na peça acusatória atribui-lhe classificação jurídica diversa, ainda que tenha de aplicar pena mais grave.

Exemplo: denúncia imputa ao acusado a prática de crime de estelionato (art. 171, caput). Pena de 1 a 5 anos de reclusão. Na hora da sentença o juiz percebe que o a classificação do crime está incorreta: em vez de estelionato o crime foi de furto qualificado pela fraude. (art. 155, §4º, II – pena de 2 a 8 anos)

Interessante: decorre tanto (a) do brocardo latino “Narra-me o fato que de darei o direito”, quanto do (b) preceito constitucional de que ao Judiciário cabe dizer o Direito e não o Ministério Público.

12.2.1. Características da emendatio a) Desnecessária a oitiva das partes (Gustavo Badaró minoritariamente entende ser necessário)b) Cabível tanto em crimes de ação penal pública, quanto privada.c) Possível a emendatio no tribunal, porém observado o princípio do non reformatio in pejus, ou seja, a

situação do acusado só pode piorar com o recurso da acusação. d) Art. 383, § 1o: “Se, em conseqüência de definição jurídica diversa, houver possibilidade de proposta de suspensão

condicional do processo, o juiz procederá de acordo com o disposto na lei.” a. Súmula 337 do STJ: É CABÍVEL A SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO NA DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME

E NA PROCEDÊNCIA PARCIAL DA PRETENSÃO PUNITIVAb. Súmula 696 do STF: o juiz não pode conceder de ofício, cabível o 28 do CPP em caso de negativa.

e) Art. 383, §2º: “Tratando-se de infração da competência de outro juízo, a este serão encaminhados os autos.”

a. Pacelli: segundo ele, adotado o princípio da identidade física do juiz, somente devem encaminhados ao outro juízo os autos, se a incompetência percebida for absoluta. Caso seja relativa, mais vale reconhecer a preclusão – caso não alegada na peça de defesa escrita – e preservar tal princípio da identidade física.

12.3. MUTATIO LIBELLIArt. 384. Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em conseqüência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente. (Lei nº 11.719/08).

Conceito: ocorre quando durante a instrução processual surge prova de elementar ou circunstância não contida na peça acusatória. Nesse caso, o MP deve aditar a peça, ouvindo-se a defesa, respeitando-se assim o contraditório e a o princípio da congruência.

Efeito sobre a prescrição:o Renato Brasileiro: somente se houver a inclusão de novos crimes o recebimento do aditamento

interromperá a prescrição, pois no aditamento para a inclusão de novos autores a prescrição já teria sido interrompida por ocasião do recebimento da peça acusatória (atenção para o CP: art. 117, §1º Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo, a interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a todos os autores do crime. Nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a interrupção relativa a qualquer deles)

o Masson: Interrompe a prescrição, porém somente em relação ao novo crime ou novo acusado. Na verdade, ele difere a situação em que se sabia do novo acusado ou não. No primeiro caso, o recebimento do aditamento não interrompe a prescrição que foi interrompida pelo recebimento da denúncia; já no segundo, o recebimento do aditamento interrompe a prescrição.

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Exemplo: o fato narrado é de furto simples, a classificação foi correta, também para furto simples. Ocorre que durante a instrução processual surge prova do emprego de violência. Nessa situação deverá o MP aditar a denúncia ou queixa.

12.3.1. Procedimento da mutatio libelli12.3.1.1. Surgimento de elemento ou circunstância da infração penal não contida na peça acusatória.

É nesta etapa que se inicia o procedimento

12.3.1.2. Ministério Público deve fazer um aditamento à denúncia para atribuir ao acusado a) Cabe somente ao MP fazer o aditamento

Antes da lei 11.719/08: a antiga redação do art. 384 dizia que o “juiz deveria baixar o processo” a fim de que o MP pudesse aditar a denúncia ou queixa.

o Crítica: o juiz se investia de interesse de condenar o acusado por crime distinto. Depois da lei 11.719/08: a nova redação do art. 384 não fala mais em “juiz baixar o processo”, mas sim que o

MP deverá aditar a denúncia ou queixa. Ou seja, não cabe ao juiz provocar o aditamento. Na verdade ele deve ser voluntário, preservando-se assim a imparcialidade do juiz e o sistema acusatório.

b) Exige-se o aditamento independentemente de a nova classificação ser melhor ou pior para o acusado Antes da lei 11.719/08, dispunha o § único do art. 384, o aditamento somente era necessário quando a nova

definição jurídica tivesse pena mais grave, o que claramente violava o sistema acusatório. Com o advento da lei, surgindo prova de elementar ou circunstância não contida na peça acusatória, sempre deverá ocorrer o aditamento, independentemente se da nova imputação resultar pena mais grave, igual ou inferior.

c) E se o MP não aditar? Caso que o MP não adite espontaneamente a peça acusatória, os autos deverão ser encaminhados ao PGJ

(art. 384, §1º). Caso o PGJ também se recuse a aditar a peça acusatória, o juiz nada poderá fazer, senão absolver o acusado caso entenda que a imputação originária não foi comprovada.

Pacelli: se o MP não aditar para incluir a violência ou grave ameaça ao furto, é possível condenar somente pela subtração da coisa, caso devidamente comprovada.

o Se porém, do reconhecimento da presença do fato novo puder resultar incompatibilidade com o tipo penal narrado na denúncia, a recusa de aditamento implicará a absolvição do réu: acusação de crime de posse sexual mediante fraude (215 do CP). Assim, se da prova resultante da instrução surgirem evidências da existência de violência real de não de fraude, o não aditamento, isto é, a não aplicação da mutatio pelo Ministério Público poderá determinar a absolvição por ausência de tipicidade.

12.3.1.3. Oitiva da defesa Art. 384, § 2o Ouvido o defensor do acusado no prazo de 5 (cinco) dias e admitido o aditamento, o juiz, a requerimento de qualquer das partes, designará dia e hora para continuação da audiência, com inquirição de testemunhas, novo interrogatório do acusado, realização de debates e julgamento. (Lei 11.719, de 2008).

Deverá ser ouvida a defesa no prazo de 5 dias, antes da decisão de recebimento do aditamento. Assim tal defesa é semelhante a uma defesa preliminar ou resposta à acusação do Jecrim, pois é peça por meio da qual a defesa traz argumentos, podendo produzir provas, para evitar o recebimento da acusação superveniente.

12.3.1.4. Recebimento ou rejeição do aditamento

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Após o aditamento do MP e a “reposta ao aditamento” da defesa, poderá o juiz rejeitar ou receber o aditamento. Quanto à rejeição pode haver duas distintas espécies:

Rejeição como decisão autônoma: em regra a rejeição do aditamento assemelha-se à rejeição da denúncia, logo o recurso cabível será o Rese, por meio de interpretação extensiva do art. 581, I.

Rejeição seguida de sentença: caso o juiz rejeite o aditamento e julgue a causa, dentro da audiência uma de instrução e julgamento, vige a regra de que a Apelação absorve o Rese. (art. 593. §4º)

12.3.1.5. Nova audiência una de instrução e julgamento É possível a oitiva de até três testemunhas. O interrogatório será necessário, ainda que já tenha havido antes, afinal, agora o objeto de prova mudou,

pois há uma nova elementar ou circunstância que necessita ser questionada.

12.3.1.6. SentençaArt. 384, § 4o Havendo aditamento, cada parte poderá arrolar até 3 (três) testemunhas, no prazo de 5 (cinco) dias, ficando o juiz, na sentença, adstrito aos termos do aditamento. (Lei nº 11.719, de 2008).

Haverá no momento final da audiência de instrução e julgamento a sentença “ficando o juiz adstrito aos termos do aditamento”: com a lei 11.719/08 não se admite que o juiz condene o

acusado pela imputação originária. Vedada, portanto, a chamada “imputação alternativa superveniente”. (Afrânio Silva Jardim entende ser possível)o Exceção1: aditamento feito para inclusão de algum elemento especializante (furto simples – furto

qualificado)o Exceção2: na hipótese de crime complexo (furto – roubo)

12.3.2. Fatos que admitem a mutatio libelli12.3.2.1. Fato novo: não admite a mutatio

Ocorre quando os elementos de seu núcleo essencial constituem acontecimento criminoso completamente distinto daquele resultante dos elementos do núcleo essencial da imputação originária.

Exemplo: na primeira imputação haja a denúncia por furto. Na segunda percebe-se que houve receptação Diante de fato novo, substituindo por completo a imputação originária, deve ocorrer o oferecimento de nova

peça acusatória, não sendo possível a aplicação da “mutatio libelli”.

12.3.2.2. Fato diverso: admite a mutatio Ocorre quando os elementos de seu núcleo essencial correspondem parcialmente aos do fato da imputação

originária, porém com o acréscimo de algum elemento ou circunstância que o modifique. Exemplo: na primeira imputação haja a denúncia por furto. Na segunda percebe-se que houve roubo Diante de fato diverso, aplica-se a regra da “mutatio libeli”

12.3.2.3. Pacelli: elementos contidos implicitamente na peça acusatória É o que ocorre, por exemplo, nas desclassificações operadas por alteração feita no elemento subjetivo da

conduta (dolo e culpa). Assim, desclassificada a infração de homicídio doloso para lesão corporal seguida de morte, a lesão estaria contida implicitamente na ação de produção do resultado morte. Neste caso desnecessária a aplicação do art. 384, CPP. Basta a desclassificação, chamada própria, porque com modificação de competência.

o Exemplo STF: decisão que desclassificou de peculato doloso para culposo, entendendo que a modificação do dolo para culpa não implica mutatio libelli, tendo o acusado se defendido amplamente, dos fatos a ele imputados.

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Importante salientar que nem sempre a alteração do elemento subjetivo poderá ser feita sem que, antes, promova-se alteração também da imputação. Isso porque poderá ocorrer que a modalidade de culpa relevada (em substituição ao dolo imputado originariamente) exija descrição mais adequada da ação do agente.

12.3.3. É possível a mutatio libelli na ação penal privada? Interpretação literal: o caput do art. 384 é claro ao estabelecer que “o Ministério Público deverá aditar a

denúncia ou queixa”, nas ações públicas. Entende-se que segundo a letra da lei é cabível na ação penal pública e ação privada subsidiária da pública. Cabendo ao MP fazer o aditamento em ambas.

Doutrina: em geral entende que é plenamente possível que o querelante adite a ação penal privada exclusivamente privada e personalíssima, desde que observado o prazo decadencial de 6 meses, assim, dependendo do momento em que o querelante tomar conhecimento do fato delituoso, haverá decadência ou não. (Pacelli é contra) o Novo fato delituoso tornou-se conhecido só durante a instrução processual: possibilidade de mutatio

libelli. o Fato delituoso conhecido desde o momento anterior da denúncia: renúncia tácita.

12.3.4. Admite-se a mutatio libelli na segunda instância? Não é cabível mutatio libelli na segunda instância. Feita a mutatio libelli no tribunal a condenação se dará pela primeira vez na segunda instância, havendo

assim supressão de instância, logo, violação ao duplo grau de jurisdição. Súmula 453 STF: O ART. 384 E § ÚNICO NÃO SE APLICAM À SEGUNDA INSTÂNCIA. Cuidado: apesar de não ser possível a mutatio libelli em segunda instância, caso haja recurso da acusação,

nada impede que o tribunal anule o processo devolvendo os autos à primeira instância para a aplicação do art. 384.

12.3.5. E se da mutatio libelli houver mudança de competência de atribuição do MP? Imaginando um processo no qual se apura tráfico interno de pessoas e verificam-se elementos

demonstrando a transnacionalidade da conduta, de tal maneira que a competência seria da jurisdição federal e não da jurisdição estadual.

Solução: (a) se ambos (juiz e MP) estiverem de acordo, não haverá problemas, os autos serão envidado à Justiça e ao Ministério Público Federal; (b) se o MP não aditar, caberá aplicação do 28 do CPP; (b) se o juiz não concordar com a modificação da competência promovida com a mutatio, no aditamento, deverá rejeitá-lo e prosseguir com o julgamento. (“art. 384, § 5o Não recebido o aditamento, o processo prosseguirá.”)

Emendatio Libelli Mutatio LibelliNão há qualquer modificação na descrição do fato, mas somente da tipificação.

Conhecimento de novos fatos ou circunstâncias após o oferecimento de denúncia.

Cabimento: quaisquer ações penais Cabimento: a lei diz somente ação pública e privada subsidiária da pública

Desnecessária a oitiva das partes Necessária oitiva e manifestação das partes Possível no tribunal, observado o non reformatio in pejus

Não é possível, o tribunal pode somente anular o julgamento e submetê-lo a novo julgamentoHá “recebimento da mutatio” e “resposta à mutatio” no prazo de 5 diasÉ marcada nova audiência de instrução e julgamento em que podem ser ouvidas 3 testemunhas

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P

ROCEDIMENTO COMUM SUMÁRIO1. CABIMENTO

Art. 394. O procedimento será comum ou especial. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).§ 1o O procedimento comum será ordinário, sumário ou sumaríssimo: (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).II - sumário, quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada seja inferior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade; (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

Seguirá o procedimento comum sumário o processo penal que verse sobre crime apenado com menos de 4 anos de pena privativa de liberdade, independentemente de ser reclusão ou detenção. Lembrete: a competência dos juizados é para crimes apenados com até 2 anos, então, na verdade, a pena do crime que seguirá o procedimento sumário deve ser superior a 2 anos e inferior a 4 anos.

Cuidado: as infrações de menor potencial ofensivo que forem deslocadas do juizado para o juízo comum seguirão o procedimento comum sumário (art. 538, CPP) nas hipóteses de (a) complexidade da causa e (b) impossibilidade de citação por edital no âmbito dos juizados

2. CARACTERÍSTICAS

Procedimento comum ordinário Procedimento comum sumário8 testemunhas 5 testemunhasAudiência deve ser designada em até 60 dias Audiência deve ser designada em até 30 diasHá previsão legal de requerimento de diligências * Não há previsão legal de requerimento de diligências Há previsão legal de substituição das alegações finais por memoriais

* Não há previsão legal de substituição das alegações finais por memoriais

* Apesar de não haver previsão legal, no processo penal vige o princípio da busca da verdade, portanto, por mais que não haja previsão legal de requerimento de diligência, caso surja a necessidade de realizá-la o juiz não deve negar a fim de não causar cerceamento à defesa. Q

UESTÕES PREJUDICIAIS 1. CONCEITO DE QUESTÕES PREJUDICIAIS

São questões que devem ser avaliadas pelo juiz com valoração penal ou extrapenal e devem ser decididas antes do mérito principal.

Exemplo clássico: o crime de bigamia do art. 235 do CP pode dar surgimento a questão prejudicial, pois é possível que ele se defenda alegando estar tramitando ação cível de anulação do primeiro casamento. Dessa maneira o juízo penal ficará dependente do cível.

Exemplo 2: processado por crime de abandono material (art. 244) defende-se alegado tramitar no juízo cível uma ação negatória de paternidade. Assim, o juízo penal ficará dependente do civil.

2. NATUREZA JURÍDICA DAS QUESTÕES PREJUDICIAIS Segundo a corrente majoritária a questão prejudicial é elementar da infração penal, pois está relacionada à

própria existência do crime. Fundam seu entendimento na redação do art. 92 “Se a decisão sobre a existência da infração depender da solução de controvérsia...”

Mas o que é uma elementar? Elementar é um dado essencial da figura típica básica, cuja ausência pode produzir uma atipicidade absoluta ou relativa.

Qual a diferencia das circunstâncias? São dados periféricos que gravitam ao redor do tipo básico, podendo aumentar ou diminuir a pena, mas não interferem no crime.

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2.1. EXEMPLO DE PROVA Exemplo de prova CESPE: Crime de roubo praticado contra ascendente. Caso o processado se defenda

afirmando que a vítima não é seu pai, não haverá questão prejudicial, vez que recai sobre uma circunstância agravante, não elementar.

3. PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS 3.1. ANTERIORIDADE

Por anterioridade entende-se que a questão prejudicial deve ser apreciada antes do mérito principal. Exemplo: para enfrentar o crime de bigamia (mérito principal), deve ser apreciada a validade do casamento

(questão prejudicial

3.2. ESSENCIALIDADE OU INTERDEPENDÊNCIA O mérito principal depende da solução da questão principal, ou seja, é essencial ultrapassar a questão

prejudicial

3.3. AUTONOMIA A questão prejudicial pode ser objeto de ação autônoma, isto é, ainda que fato não estivesse sendo apurado

no juízo criminal, pode ser no juízo cível.

4. QUESTÕES PREJUDICIAIS QUESTÕES PRELIMINARES Conceito de questões preliminares: é o fato processual ou de mérito (ex: prescrição) que impede que o juiz

aprecie o fato principal ou a questão principal. Exemplos: incompetência, litispendência, falta de justa causa, inépcia, coisa julgada, ilegitimidade.

Questões prejudiciais Questões preliminares Estão relacionadas ao direito material Estão relacionadas ao direito processual, salvo na

hipótese de preliminar de méritoNatureza jurídica: elementares da infração penal Estão relacionadas aos pressupostos processuais de

existência e de validade.Possuem existência autônoma Não existem fora do processo, estão a ele vinculadasPodem ser decididas pelo juízo penal ou extrapenal São decididas pelo juízo penal.

5. SISTEMAS DE SOLUÇÃO DAS QUESTÕES PREJUDICIAIS 5.1. SISTEMA DA COGNIÇÃO INCIDENTAL

Também chamado de sistema do predomínio da jurisdição penal. Por esse sistema o juiz penal sempre será competente para apreciar a questão prejudicial, ainda que

pertencente a outro ramo do Direito. Pontos positivos: celeridade e economia processual Pontos negativos: violação ao princípio do juiz natural, pois o juiz criminal estaria decidindo uma questão

ligada a outro ramo do direito, ou seja, julgaria matéria de competência de outro juízo.

5.2. SISTEMA DA PREJUDICIALIDADE OBRIGATÓRIA Também chamado de sistema da separação jurisdicional absoluta O juiz penal nunca será competente para apreciar a questão prejudicial heterogênea, nem mesmo de

maneira incidental. Pontos positivos: respeito aos critérios de competência Pontos negativos: lentidão e entraves processuais.

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5.3. SISTEMA DA PREJUDICIALIDADE FACULTATIVA O juiz penal tem a faculdade de apreciar ou não as questões prejudiciais pertencentes a outro ramo do

Direito.

5.4. SISTEMA ECLÉTICO OU MISTO Resulta da fusão do sistema da prejudicialidade obrigatória com o sistema da prejudicialidade facultativa. No CPP, (a) em relação às questões prejudiciais heterogêneas ligadas ao estado civil das pessoas, vigora o

sistema da prejudicialidade obrigatória, (b) em relação às demais questões prejudiciais heterogêneas vigora o sistema da prejudicialidade facultativa.

6. CLASSIFICAÇÃO DAS QUESTÕES PREJUDICIAIS6.1. CLASSIFICAÇÃO QUANTO À NATUREZA 6.1.1. Questão prejudicial homogênea, comum ou imperfeita

É aquela pertencente ao mesmo ramo do Direito da questão prejudicada Ao tratar das questões prejudiciais, os artigos do CPP versam apenas sobre as heterogêneas. Na verdade, as

prejudiciais homogêneas são resolvidas por meio da conexão probatória ou incidental. Caso os dois crimes sejam objeto do mesmo processo, o juiz julga primeiro o crime prejudicial (v.g., furto) e

depois o crime prejudicado (v.g. receptação). No entanto se o crime prejudicial não estiver sendo julgado no mesmo processo, deve o juiz apreciá-lo apenas de maneira incidental. Nesse caso, a declaração incidental quanto ao crime prejudicial não estará acobertada pela coisa julgada.

o Exemplo: Receptação e crime anterior.o Exemplo2: Calúnia e exceção da verdadeo Exemplo3: Lavagem de capitais e crime antecedente

6.1.2. Questão prejudicial heterogênea, jurisdicional ou perfeita É aquela pertencente a outro ramo do Direito, regrada nos artigo 92 e 93 do CPP. Exemplo2: num processo pelo crime de furto, o acusado alega ter propriedade coisa móvel. Trata-se de

decisão prejudicial heterogênea que será decidida pelo próprio juiz penal, pois não relacionada ao Estado da pessoa.

6.2. CLASSIFICAÇÃO QUANTO À COMPETÊNCIA PARA SUA APRECIAÇÃO6.2.1. Questão prejudicial não devolutiva

São aquelas que sempre são analisadas pelo juízo penal. Quais são? Pela classificação anterior, são as questões prejudiciais homogêneas.

6.2.2. Questão prejudicial devolutiva São aquelas que o juiz penal devolve o conhecimento da prejudicial ao juízo extrapenal. Questão prejudicial devolutiva absoluta: sempre serão devolvidas ao juízo extrapenal

o Quais são? São as prejudiciais heterogêneas relativas ao estado das pessoas. Questão prejudicial devolutiva relativa: podem eventualmente ser devolvidas ao juízo extrapenal

o Quais são? São as prejudiciais heterogêneas não relativas ao estado das pessoas.

6.3. CLASSIFICAÇÃO QUANTO AOS EFEITOS 6.3.1. Questão prejudicial obrigatória, necessária ou em sentido estrito

São aquelas que sempre acarretam a suspensão do processo Quais são? São as devolutivas absolutas.

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6.3.2. Questão prejudicial facultativas, ou em sentido amplo Nem sempre acarretam a suspensão do processo, pois o juiz penal pode eventualmente resolver enfrentá-

las. Quais são? São as questões prejudiciais (a) não devolutivas e (b) as devolutivas relativas.

7. ESTUDO DAS QUESTÕES PREJUDICIAIS OBRIGATÓRIASArt. 92. Se a decisão sobre a existência da infração depender da solução de controvérsia, que o juiz repute séria e fundada, sobre o estado civil das pessoas, o curso da ação penal ficará suspenso até que no juízo cível seja a controvérsia dirimida por sentença passada em julgado, sem prejuízo, entretanto, da inquirição das testemunhas e de outras provas de natureza urgente.Parágrafo único. Se for o crime de ação pública, o Ministério Público, quando necessário, promoverá a ação civil ou prosseguirá na que tiver sido iniciada, com a citação dos interessados.

7.1. PRESSUPOSTOS PARA O RECONHECIMENTO DE UMA PREJUDICIALIDADE OBRIGATÓRIAa) A questão prejudicial deve afetar a própria existência da infração penalb) A alegação deve ser séria e fundadac) Deve ser relativa ao Estado civil das pessoas

7.2. CONSEQUENCIAS DO RECONHECIMENTO DE UMA PREJUDICIALIDADE OBRIGATÓRIAa) Suspensão do processo e suspensão da prescrição (art. 116, II) até o trânsito em julgado da decisão civilb) Possibilidade de produção de provas de natureza urgente, inclusive inquirição das testemunhas.c) Nos crimes de ação penal pública, o MP pode promover a ação civil referente à questão prejudicial, mesmo

que não tivesse legitimidade originariamente. a. Essa regra serve para evitar que o MP fique à mercê da vontade do titular do direito.

Hipóteses em que também há suspensão do processo e prescrição: (a) hipótese do art. 366, (b) suspensão condicional do processo e (c) parcelamento do débito tributário

Hipótese em que há suspensão do processo, porém não da prescrição: doença mental superveniente à infração penal (art. 152, CPP)

8. ESTUDO DAS QUESTÕES PREJUDICIAIS FACULTATIVAS Art. 93. Se o reconhecimento da existência da infração penal depender de decisão sobre questão diversa da prevista no artigo anterior, da competência do juízo cível, e se neste houver sido proposta ação para resolvê-la, o juiz criminal poderá, desde que essa questão seja de difícil solução e não verse sobre direito cuja prova a lei civil limite, suspender o curso do processo, após a inquirição das testemunhas e realização das outras provas de natureza urgente.§ 1o O juiz marcará o prazo da suspensão, que poderá ser razoavelmente prorrogado, se a demora não for imputável à parte. Expirado o prazo, sem que o juiz cível tenha proferido decisão, o juiz criminal fará prosseguir o processo, retomando sua competência para resolver, de fato e de direito, toda a matéria da acusação ou da defesa.

8.1. PRESSUPOSTOS PARA O RECONHECIMENTO DE QUESTÃO PREJUDICIAL FACULTATIVAa) A prejudicialidade deve estar diretamente ligada a elementar da infração penal. b) A resolução dessa preliminar deve ser de difícil solução, v,g. analisar se a coisa objeto do crime de furto é

alheia ou não é uma questão de fácil solução. a) Não deve versar sobre o estado civil das pessoasb) Não deve o direito civil limitar a prova quanto à questão prejudicial.

o Como o processo penal lida com a liberdade de locomoção, as limitações à prova do direito civil (que lida com o patrimônio) não devem ser aplicadas na ação prejudicial penal.

171

o Consequência: se houver limitação a prova a questão prejudicial não vai para o cível, remanesce no penal.

o Exemplo: em resolução de prejudicial é possível a prova de dívidas maiores de 30 salários-mínimos por prova testemunhal, ainda que a lei civil impeça de regra tal conduta.

c) Deve ser da competência do juízo extrapenal.d) Deve a ação civil estar em andamento.

8.2. CONSEQUENCIAS DO RECONHECIMENTO DE PREJUDICIAL FACULTATIVAa) Reconhecida a prejudicialidade, deve haver suspensão do processo e da prescrição.

o O juiz marca um prazo razoável, que pode ser prorrogado. o Findo esse prazo o juiz penal retoma sua competência para apreciar a questão prejudicial

heterogênea de maneira incidentalb) Produção de prova testemunhal e outras de natureza urgente. c) Se o crime for de ação penal pública, deve o MP intervir na ação em andamento.

Prejudicialidade obrigatória Prejudicialidade facultativa Não há prejudicialidade Prejudicial heterogênea Prejudicial heterogênea Prejudicial homogêneaPrejudicial devolutiva absoluta Prejudicial devolutiva relativa Prejudicial não devolutivaArt. 92 Art. 93 O CPP não trata; é resolvido por meio

de conexão probatória ou incidentalQuestão extrapenal ligada ao estado das pessoas

Questão extrapenal não ligada ao estado das pessoas

Questão penal

Ação civil: o MP pode promover a ação civil referente à questão prejudicial, mesmo que não tivesse legitimidade originariamente

Ação civil: deve estar em andamento, porém o MP pode intervir

Prazo de suspensão: até que se resolva a questão no cível

Prazo de suspensão: o juiz marcará prazo, que poderá ser prorrogado. Se expirado o prazo, o juiz retoma sua competência para decidir.

9. OBSERVAÇÕES FINAIS SOBRE AS PREJUDICIAIS a) A suspensão do processo pode ser decretada de ofício ou a requerimento das partes. (art. 94) b) Cabe recurso contra a decisão que suspende o processo (RESE, art. 581, XVI CPP)

Contra a que não suspende não caberá recurso. (art. 93, §2º); lembrando que favor do acusado cabe sempre o HC.

c) Se o juiz penal apreciar uma questão prejudicial heterogênea relativa ao estado civil das pessoas, haverá nulidade absoluta por vício de incompetência.

d) Questão judicial não pode ser apreciada durante a fase do inquérito

9.1. COISA JULGADA 9.5.1. A decisão do juiz civil sempre fará coisa julgada na seara penal

Tem força de coisa julgada na esfera penal a sentença cível relativa a questão prejudicial heterogênea que diga respeito ao estado civil das pessoas ou não.

9.5.2. A decisão do juiz penal não fará coisa julgada na seara civil Por outro lado, a decisão do juiz criminal sobre questão prejudicial facultativa não faz coisa julgada na esfera

civil, pois decidida de maneira incidental

9.2. PRINCÍPIO DA SUFICIÊNCIA DA AÇÃO PENAL

172

Em relação a determinadas questões prejudiciais o processo penal, por si só, já é suficiente para dirimir toda a controvérsia. É o que acontece com as questões prejudiciais heterogêneas não relativas ao estado civil das pessoas e que não sejam de difícil solução.

P

ROCESSOS INCIDENTAIS Dentro dos processos incidentais, o professor tratará apenas das exceções.

1. INTRODUÇÃO ÀS EXCEÇÕES 1.1. CONCEITO

Exceções são procedimentos incidentais em que se alegam determinados fatos processuais referentes a pressupostos processuais ou condições da ação, objetivando a extinção do processo ou sua dilação.

1.2. SUBDIVISÃO DAS EXCEÇÕES Exceção processual: alegação de fato processual contra o processo Exceção substancial ou material: o termo “exceção” é usado com sinônimo de defesa

o Direta: ataca-se a própria pretensão do autor, a questão principal (defesa direta de mérito), v.g. negativa de autoria, legítima defesa, atipicidade

o Indireta (preliminar de mérito): ocorre quando se opõe fato extintivo, modificativo ou impeditivo do direito alegado pelo autor, v.g., prescrição

1.3. DISTINÇÃO ENTRE EXCEÇÃO E OBJEÇÃO Objeção: é a defesa que pode ser conhecida de ofício pelo juiz ou mediante provocação das partes, v.g.,

coisa julgada, incompetência absoluta. Exceção: é a matéria de defesa que somente pode ser conhecida se for alegada pela parte, v.g., suspeição

Incorreto uso do termo “exceção” pelo CPP.No CPP o legislador usa a expressão “exceção”, porém todas as matérias presentes no rol do art. 95 do CPP rotuladas como exceções, podem ser conhecidas de ofício, portanto, funcionam, na verdade, como objeções processuais. Logo, no processo penal podem ser reconhecidos de ofício: (a) suspeição e impedimento, (b) litispendência e coisa julgada, (c) incompetência relativa e absoluta e (d) ilegitimidade de parte.

1.4. MODALIDADES DE EXCEÇÕES 1.4.1. Exceções dilatórias

São aquelas que geram a procrastinação do processo. Exceção de suspeição/impedimento/incompatibilidade Exceção de incompetência (causa absoluta ou relativa) Ilegitimidade ad processum: seria o menor que entra com queixa crime sem estar devidamente

representado.

1.4.2. Exceções peremptórias São aquelas que geram a extinção do processo. Exceção de litispendência Exceção de coisa julgada Ilegitimidade ad causam: um exemplo seria o MP que entra com queixa-crime

173

Ilegitimidade de parteLFG e Paccieli: é exceção peremptória.Fernando Capez e Mirabete: é exceção dilatória

1.5. PROCEDIMENTO E POSSÍVEL SUSPENSÃO DO PROCESSO Forma: em regra (segundo a letra do CPP) as exceções são processadas em autos apartados. Entende-se,

entretanto que, como todas as exceções podem ser conhecidas de ofício pelo juiz, a forma de oposição não trará qualquer prejuízo, logo admite-se plenamente a argüição em audiência ou na própria peça principal

Causam a suspensão do processo? As exceções não acarretam a suspensão do processo, salvo no caso de suspeição, desde que a parte contrária concorde com a suspensão: “Art. 102. Quando a parte contrária reconhecer a procedência da argüição, poderá ser sustado, a seu requerimento, o processo principal, até que se julgue o incidente da suspeição.”

2. EXCEÇÃO DE SUSPEISÃO Lembrete: quando se fala em exceção de suspeição, incluem-se as de impedimento e incompatibilidade, pois

o procedimento é exatamente o mesmo

2.1. CAUSAS DE SUSPEIÇÃOArt. 254. O juiz dar-se-á por suspeito, e, se não o fizer, poderá ser recusado por qualquer das partes:I - se for amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer deles;II - se ele, seu cônjuge, ascendente ou descendente, estiver respondendo a processo por fato análogo, sobre cujo caráter criminoso haja controvérsia;III - se ele, seu cônjuge, ou parente, consangüíneo, ou afim, até o terceiro grau, inclusive, sustentar demanda ou responder a processo que tenha de ser julgado por qualquer das partes;IV - se tiver aconselhado qualquer das partes;V - se for credor ou devedor, tutor ou curador, de qualquer das partes;Vl - se for sócio, acionista ou administrador de sociedade interessada no processo.

Dica: em regra as causas de suspeição referem-se a uma relação externa ao processo, que prejudica a imparcialidade do Magistrado

Natureza do rol: as causas de suspeição (e também de impedimento) são taxativas. Inciso I: há controvérsias na doutrina se a amizade íntima com o advogado é causa de suspeição.

o Em prova objetiva é melhor afirmar que o advogado não está no inciso I. Ônus da prova na suspeição: o ônus da prova cabe a quem alega (excipiente)

2.1.1. Consequência da atuação do juiz que mesmo suspeito atuou no processo 1ª corrente: juiz suspeito é juiz não dotado de imparcialidade, portanto, atos processuais por ele praticados

devem ser considerados inexistentes. 2ª corrente (adotada em concursos): de acordo com o art. 564, I, suspeição é causa de nulidade absoluta.

2.1.2. Como se procede a suspeição por motivo de foro íntimo? Que suspeição seria essa? Seria uma situação como o juiz deparar-se com uma amante sua com ré. O CNJ editou resolução n 82 estabelecendo que o juiz deve expor as razões da suspeição em ofício reservado

à corregedoria. o Esta resolução está suspensa pelo STF (MS 28.215)

2.2. CAUSAS DE IMPEDIMENTOArt. 252. O juiz não poderá exercer jurisdição no processo em que:I - tiver funcionado seu cônjuge ou parente, consangüíneo ou afim, em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, como defensor ou advogado, órgão do Ministério Público, autoridade policial, auxiliar da justiça ou perito;II - ele próprio houver desempenhado qualquer dessas funções ou servido como testemunha;III - tiver funcionado como juiz de outra instância, pronunciando-se, de fato ou de direito, sobre a questão;

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IV - ele próprio ou seu cônjuge ou parente, consangüíneo ou afim em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, for parte ou diretamente interessado no feito.

As causas de impedimento referem-se, em regra a uma relação interna com o processo Natureza do rol: as causas são taxativas

2.2.1. Consequências da atuação de juiz impedido 1ª corrente: para a doutrina o impedimento é causa de inexistência do ato processual. Juiz impedido não é

dotado de jurisdição, falta ao processo condição de existência. A causa é julgada por um não-juiz. 2ª corrente: para a Jurisprudência o impedimento é apenas causa de nulidade absoluta (STF HC 86963)

2.3. INCOMPATIBILIDADE É um ponto um pouco nebuloso no processo penal, pois não há qualquer consenso na doutrina.

Prevalecendo somente ser causa de nulidade absoluta. 1ª corrente (minoritária): as causas de incompatibilidade são aquelas previstas no art. 253 “Art. 253. Nos

juízos coletivos, não poderão servir no mesmo processo os juízes que forem entre si parentes, consangüíneos ou afins, em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive.”

2ª corrente: incompatibilidade é gênero, do qual a suspeição e impedimento são espécies 4ª corrente: são as razões que afetam a imparcialidade do juiz, mas que não estão incluídas entre as causas

de impedimento e suspeição.

2.4. PROCEDIMENTO DA EXCEÇÃO DE SUSPEIÇÃO A exceção de suspeição não é apreciada pelo próprio juiz, ao contrário das demais. Assistente de acusação: os autores mais modernos sustentam que ele possui interesses não só patrimoniais,

mas também na existência de um processo justo. Deve ser reconhecida de ofício pelo juiz. Se o juiz não reconhecer de ofício, deve ser arguida por escrito na primeira oportunidade em que falar nos

autos, sob pena de preclusão, devendo a petição ser assinada pela parte ou por procurador com poderes especiais.

o E o MP? Em será em conjunto com a denúncia, porém caso juiz substituto entre no processo ulteriormente, sua entrada no processo será o momento inicial para o MP apresentar a exceção.

1ª possibilidade: juiz acolhe alegação de suspeição e remete os autos para o substituto legal o Não cabe recurso contra o acolhimento

2ª possibilidade: o juiz discorda da alegação de suspeiçãoo O juiz deverá apresentar resposta por escrito em 3 diaso Uma vez apresentada a resposta, os autos serão remetidos ao Tribunal em 24h: (a) tribunal rejeita

liminarmente a exceção de suspeição, quando manifestamente improcedente ou (b) havendo verossimilhança na alegação, ouve as testemunhas e profere decisão da qual não cabe recurso em sentido estrito (art. 581, III)

Cuidado: nada impede a utilização de HC, MS e Recursos extraordinários.

Petição escritaÉ a única exceção (suspeição, impedimento e incompatibilidade) que não pode ser argüida oralmente.

QuestõesSuspeição e Inquérito policial: não há suspeição da autoridade policial, mas eles devem declarar-se suspeitas, quando ocorrer motivo legal. (art. 107, CPP)

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Prisão temporária decretada por juiz suspeito: HC

2.5. SUSPEIÇÃO DO ÓRGÃO MINISTERIAL (ART. 258)Art. 258. Os órgãos do Ministério Público não funcionarão nos processos em que o juiz ou qualquer das partes for seu cônjuge, ou parente, consangüíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive, e a eles se estendem, no que Ihes for aplicável, as prescrições relativas à suspeição e aos impedimentos dos juízes.

Aplicam-se aos promotores as mesmas causas de suspeição, impedimento e incompatibilidade tanto em sua atuação com parte ativa, seja na atuação como fiscal da lei.

Súmula 234 STJ: A PARTICIPAÇÃO DO MEMBRO DO MP NA FASE INVESTIGATÓRIA CRIMINAL NÃO ACARRETA O SEU IMPEDIMENTO OU SUSPEIÇÃO PARA A PROPOSITURA DA AÇÃO PENAL

Quem decide a suspeição do MP? De acordo com o CPP, é decidida pelo juiz de 1ª instância, sendo irrecorrível (art. 104 do CPP)

O Crítica: o MP não concorda com a possibilidade de 1º instância afastá-lo do caso. Para concurso do MP, o ideal é dizer que o art. 104 não foi recepcionado pela CF. É um órgão superior dentro da estrutura do MP (Conselho superior ou câmaras de coordenação e revisão) que deve decidir.

Consequência da atuação de promotor suspeito no CPP: para a doutrina, como a lei nada fala, os atos praticados pelo MP suspeito não serão nulos ou inválidos.

2.6. SUSPEIÇÃO NO JÚRI Serão convocados para o júri 25 jurados; desses, 7 comporão o conselho de sentença. Eles devem reconhecer sua suspeição de ofício. Ao menos 15 deverão estar presentes para a instauração da sessão.

o Jurados excluídos por impedimento ou suspeição são computados para a constituição no número mínimo de 15 jurados.

Leitura pelo juiz presidente do artigo 448 e 449, CPP A argüição de suspeição do jurado deve ser feita oralmente, comprovada de imediato e decidida de plano Conseqüência de participação de jurado impedido: antes da lei 11.689/08 era causa de nulidade relativa,

sendo obrigatória a comprovação do prejuízo, que só estaria presente se a votação terminasse em 4 x 3. Após a reforma do tribunal do júri, com o novo sistema de cômputo dos quesitos em que alcançado o 4º voto no mesmo sentido a votação é encerrada, não há mais como medir com precisão o grau de influência da atuação do jurado impedido. Dessa maneira agora se entende que a atuação do jurado impedido é causa de nulidade absoluta.

3. EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA Difícil haver peça autônoma de incompetência, vez que possível sua alegação na peça principal. Podem ser alegadas tanto a absoluta, quanto a relativa. Chamada também “declinatória fori”

Incompetência absoluta Incompetência relativa 1. Interesse Público 1. Interesse preponderante das partes2. Imodificável: não pode ser prorrogada, removida ou renunciada

2. Modificável: pode ser prorrogada

3. Consequencia: gera nulidade absoluta (Ada Pelegrini defende que o ato seria inexistente)a) pode ser argüida a qualquer momento, mesmo depois do trânsito em julgado de sentença condenatória ou absolutória imprópria (RC ou HC)

4. Consequencia: gera nulidade relativaa) deve ser argüida no momento oportuno sob pena de preclusão, que é enquanto não houver o início da instrução probatória, respeitando-se, assim, o princípio da identidade física do juiz

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b) prejuízo é presumido. b) o prejuízo deve ser comprovado4. Pode ser reconhecida de ofício pelo juiz 4. Pode ser reconhecida de ofício pelo juiz

a) Súmula 33 STJ: a incompetência não pode ser declarada de ofício (válida somente para o civil)

5. Momento em que pode ser alegadaa) poderá ser reconhecida enquanto ele exercer jurisdição no processo. (art. 463, CPC)

5. Momento em que pode ser alegadaa) em virtude da adoção do princípio da identidade física do juiz, a incompetência relativa só pode ser reconhecida de ofício até o início da instrução probatória

6. Espécies a) Ratione materiaeb) Ratione funcionae ou personaec) Competência funcional

6. Espécies a) Ratione loccib) Competência por prevenção (súmula 706 STF) c) Competência por distribuiçãod) Conexão e continência

7. Nulidade *Jurisprudência: apenas dos atos decisórios Doutrina: tanto os probatórios, como os decisórios

7. Nulidade * Apenas dos atos decisórios

* Anulação dos atos no CPC: (a) na incompetência absoluta anulam-se os atos decisórios, (b) na incompetência relativa não se anulam os atos decisórios. “Art. 113, § 2o Declarada a incompetência absoluta, somente os atos decisórios serão nulos, remetendo-se os autos ao juiz competente.”

3.1. PROCEDIMENTO DA EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA O juiz pode reconhecer sua incompetência de ofício (art. 109, CPP) Se o juiz declara a si próprio incompetente de ofício caberá RESE (art. 581, II, CPP)

3.1.1. Momento para a alegação pelo acusado Em se tratando de incompetência absoluta, a qualquer momento. Em se tratando de incompetência relativa deve ser argüida no momento da resposta à acusação

3.1.2. MP Não é lógico, vez que se o MP acredita ser o juiz incompetente sequer haveria apresentado a denúncia. Como fiscal da lei, porém, poderá opor exceção de incompetência; atuando como parte, o MP não pode

oferecer denúncia se considera o juiz incompetente.

3.1.1.1. HC impetrado pelo MP buscando o reconhecimento de nulidade absoluta Para o STF, no HC 90305, o MP pode impetrar HC buscando o reconhecimento de nulidade absoluta em

virtude de incompetência. O próprio STF, porém, no HC 91510 conclui que o MP, apesar de ter legitimidade, não possui interesse de

agir nesse caso.

3.1.2. Decisão Quem decidirá será o Magistrado perante o qual tramita a ação penal. Se o juiz reconhecer de ofício: caberá RESE (art. 581, i) Se julgar procedente: caberá RESE (art. 581, III) Se julgar improcedente: não cabe recurso, porém nada impede que a matéria seja analisada em uma

preliminar de apelação ou mesmo por um HC ou MS.

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3.1.3. Consequências do reconhecimento da incompetênciaArt. 567. A incompetência do juízo anula somente os atos decisórios, devendo o processo, quando for declarada a nulidade, ser remetido ao juiz competente.

Incompetência absoluta: nos casos de incompetência absoluta, para a doutrina ocorrerá a nulidade dos atos decisórios e também dos atos probatórios.

Incompetência relativa: nos casos de incompetência relativa, somente os atos decisórios deverão ser anulados. Com o princípio da identidade física do juiz, tal regra necessitará sofrer uma mudança. Assim, os atos probatórios também deverão ser renovados nos casos de incompetência relativa.

3.1.4. Denúncia oferecida por membro do MP sem atribuições Em regra denúncia oferecida por MP sem atribuição deve ser ratificada perante o órgão jurisdicional

competente, salvo se for o mesmo MP.

3.1.5. Recebimento da denúncia por juiz incompetente O recebimento da denúncia não é considerado um ato decisório para a Jurisprudência, podendo ser

ratificado pelo juiz competente. Apesar disso, a prescrição somente será interrompida com o recebimento da denúncia pelo juízo competente.

3.1.6. Oferecimento de queixa perante juiz incompetente Decadência é a perda do direito de ação penal privada pelo seu não-exercício. Logo, mesmo que a queixa

seja oferecida perante juiz incompetente, não há falar em decadência (STJ – HC 11.291)

4. EXCEÇÃO DE ILEGITIMIDADE DE PARTE Discute-se nessa exceção a legitimidade ativa, vez que a legitimidade passiva confunde-se com o mérito, vez

que a negativa de autoria é defesa substancial direta

4.1. ESPÉCIES 4.1.1. Legitimidade ad causam

Condição genérica da ação (PIL) É a pertinência subjetiva da ação. Ex: em crime de ação penal privada, a vítima é legítima para propor a inicial. Ao MP falta-lhe legitimidade. Sua inobservância gera nulidade absoluta. (art. 564, II)

4.1.2. Legitimidade ad processum Pressuposto processual de validade (referente à capacidade para a prática de atos processuais) Ex: menor de 18 anos oferecendo queixa-crime Sua inobservância gera nulidade relativa. O vício poderá ser sanado por meio da ratificação pelo

representante legal dos atos praticados.

4.2. RECURSOS CABÍVEIS Rese é o recurso cabível de decisão de juiz de primeiro grau. No caso das exceções, somente não cabe no

caso de suspeição, porque quem decide é o Tribunal. Se o juiz rejeita a peça acusatória com base na ilegitimidade: Caberá RESE (art. 581, I) Se o juiz julga procedente a exceção de ilegitimidade: caberá RESE (art. 581, III) Se o juiz julga improcedente a exceção de ilegitimidade: não caberá recurso (caberá, porém, HC e

preliminar em apelação)

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Se o juiz anula o processo em virtude da ilegitimidade: também caberá RESE (art. 581, XIII)

5. EXCEÇÃO DE LITISPENDÊNCIA5.1. CONCEITO

É a situação de o acusado estar respondendo a dois processos penais condenatórios pela mesma imputação (conduta), independentemente da classificação que lhe seja atribuída (tipificação da peça inicial).

Lide: é o conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida

Existe lide em processo penal?O ideal é não utilizar a palavra lide no processo penal, pois não há, propriamente, um conflito de interesses. Outra razão é que no processo penal, independentemente da vontade do acusado, sempre deverá haver resistência por parte da defesa técnica, que é indisponível

5.2. LITISPENDÊNCIA E NE BIS IN IDEM O conceito de litispendência está intimamente ligado ao princípio do ne bis in idem, que afirma que ninguém

pode responder a dois processos penais pelo mesmo fato delituoso. Possui esse princípio, agora, status supralegal, pois presente na Convenção Interamericana de Direitos

Humanos no art. 8º, item 4.

5.3. O QUE GERA LITISPENDÊNCIA? Não há litispendência entre inquérito policial e processo penal, logo é perfeitamente possível que uma

mesma pessoa esteja respondendo por um IP e uma AP pelo mesmo fato. Somente quando for iniciada a segunda AP é que será possível o reconhecimento da litispendência.

É a citação válida que induz a litispendência (art. 219, CPC)

5.4. IDENTIDADE DE AÇÕES NO PROCESSO PENALa) Mesmo pedidob) Mesmas partes Conceito processo civilc) Mesma causa de pedir

Em relação ao pedido, no processo penal, é sempre um pedido genérico de condenação. Por isso, o pedido não é um critério relevante de classificação.

Em relação ao pólo ativo, esse critério não serve para diferenciar duas ações penais. Por mais que o pólo ativo seja ocupado por partes distintas, a litispendência remanesce (ex: pelo mesmo crime existe a ação penal pública e a ação penal privada subsidiária da pública)

5.4.1. Conclusão Haverá identidade de ações no processo penal com a (a) identidade no pólo passivo e (b) mesma causa de

pedir mediata, isto é, o fato jurídico e não o fundamento jurídico, ou seja, a capitulação legal.

5.5. RECURSOS CABÍVEIS EM EXCEÇÃO DE LITISPENDÊNCIA Se o juiz julga procedente a exceção: caberá RESE (sempre, exceto suspeição) Se o juiz julga improcedente: não caberá recurso (HC, preliminar de apelação) Se o juiz reconhece de ofício a litispendência, essa decisão é decisão com força de definitiva: Extingue o

processo sem julgamento do mérito. Segundo o art. 593, II caberá recurso de apelação.

6. EXCEÇÃO DE COISA JULGADA

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Coisa julgada é a decisão jurisdicional da qual não cabe mais recurso, tornando-se imutável. Como se forma a coisa julgada? Ou a parte não recorre, ou esgotam-se dos recursos contra determinada

decisão

6.2. IMUTABILIDADE NO PROCESSO PENAL A imutabilidade no processo penal é relativa, porque no processo penal admite-se RC e HC mesmo após o

trânsito em julgado de sentença condenatória ou absolutória imprópria. Mas quando terá natureza absoluta a sentença criminal? Quando se tratar de sentença absolutória ou

declaratória extintiva da punibilidade a coisa julgada terá natureza absoluta, ainda que proferidas por juízo absolutamente incompetente. No ordenamento jurídico brasileiro, não se admite revisão criminal pro societat.

6.3. TIPOS DE COISA JULGADA Coisa julgada formal: caracteriza-se pela imutabilidade da decisão no processo em que foi proferida, v.g.,

arquivamento por falta de provas; um grande exemplo é a decisão de impronúncia. Coisa julgada material: a imutabilidade da decisão projeta-se para fora do processo, v.g., absolvição sumária

(art. 397, CPP)

6.4. LIMTES DA COISA JULGADA Limites subjetivos: os limites subjetivos dizem respeito ao imputado(s). Limites objetivos: dizem respeito ao fato natural objeto do processo, pouco importando a qualificação

jurídica a ele atribuída. Se o acusado foi absolvido como autor de um delito, nada impede que seja processado como partícipe desse mesmo crime, pois as imputações serão diferentes. (STF HC 82.980)

6.5. OBSERVAÇÕES FINAIS6.5.1. Absolvição perante juiz incompetente está protegida pela coisa julgada?

Sim, a nulidade absoluta caso transitada em julgado é protegida pela coisa julgada. Ada Pellegrini Grinover pensa que é uma decisão que não existe.

6.5.2. Absolvição com base em certidão de óbito falsa faz coisa julgada? Os tribunais superiores seguem entendendo que a decisão absolutória fundada em certidão de óbito falsa é

inexistente, logo não faz coisa julgada.

6.5.3. Duplicidade de sentenças condenatórias com trânsito em julgado pelo mesmo fato É o legítimo bis in idem, duas condenações pelo mesmo crime. Qual das duas prevalece? Prevalece a decisão que transitou em julgado em primeiro lugar, pouco

importando se mais benéfica ou não.

6.6. RECURSOS Mesma orientação da exceção de litispendência

R

ESTITUIÇÃO DE COISA APREENDIDAS, MEDIDAS ASSECURATÓRIAS E INSANIDADE MENTAL1. RESTITUIÇÃO DE COISAS APREENDIDAS

Art. 118. Antes de transitar em julgado a sentença final, as coisas apreendidas não poderão ser restituídas enquanto interessarem ao processo

180

Art. 119. As coisas a que se referem os arts. 74 e 100 do Código Penal não poderão ser restituídas, mesmo depois de transitar em julgado a sentença final, salvo se pertencerem ao lesado ou a terceiro de boa-fé.Art. 124. Os instrumentos do crime, cuja perda em favor da União for decretada, e as coisas confiscadas, de acordo com o disposto no art. 100 do Código Penal, serão inutilizados ou recolhidos a museu criminal, se houver interesse na sua conservação.

As coisas apreendidas podem ser tanto (a) elementos de prova, (b) elementos sujeitos a futuro confisco, (c) coisas de fabrico, porte, uso, e detenção ilícita ou (d) coisa obtidas pela prática do delito. A depender de qual coisa se trate, a destinação será diferente.

o Coisas ilícitas: serão destruídas, v.g. drogas e armas de fabricação proibida. Prazo máximo para requerer a restituição: 90 dias após o trânsito em julgado da sentença condenatória

M

EDIDAS ASSECURATÓRIAS1. SEQUESTRO

Art. 125. Caberá o seqüestro dos bens imóveis, adquiridos pelo indiciado com os proventos da infração, ainda que já tenham sido transferidos a terceiro.Art. 132. Proceder-se-á ao seqüestro dos bens móveis se, verificadas as condições previstas no art. 126, não for cabível a medida regulada no Capítulo Xl do Título Vll deste Livro.Art. 133. Transitada em julgado a sentença condenatória, o juiz, de ofício ou a requerimento do interessado, determinará a avaliação e a venda dos bens em leilão público.Parágrafo único. Do dinheiro apurado, será recolhido ao Tesouro Nacional o que não couber ao lesado ou a terceiro de boa-fé.

É medida assecuratória consistente em reter os bens imóveis e móveis do indiciado ou acusado, ainda que em poder de terceiros, quando adquiridos com o proveito da infração penal, para que deles não se desfaça, durante o curso da ação penal, a fim de se viabiliza a indenização da vítima ou impossibilitar ao agente que tenha lucro com a atividade criminosa.

o Cuidado: não recai sobre os bens indistintamente, mas somente sobre aqueles adquiridos com o proveito da infração penal (frutus sceleris)

O sequestro de bens móveis depende do não cabimento da medida de apreensão do art. 240:

1.1. LEVANTAMENTO DO SEQUESTROArt. 131. O seqüestro será levantado:I - se a ação penal não for intentada no prazo de sessenta dias, contado da data em que ficar concluída a diligência;II - se o terceiro, a quem tiverem sido transferidos os bens, prestar caução que assegure a aplicação do disposto no art. 74, II, b, segunda parte, do Código Penal;III - se for julgada extinta a punibilidade ou absolvido o réu, por sentença transitada em julgado.

2. ESPECIALIZAÇÃO DA HIPOTECA LEGAL É um instrumento protetivo destinado a assegurar a indenização do ofendido pela prática do crime, bem

como ao pagamento das custas – quando houver previsão na legislação – e das despesas processuais. Independe de requerimento para existir CC 1.489, III: Art. 1.489. A lei confere hipoteca: III - ao ofendido, ou aos seus herdeiros, sobre os imóveis do

delinqüente, para satisfação do dano causado pelo delito e pagamento das despesas judiciais;

3. ARRESTO Art. 137. Se o responsável não possuir bens imóveis ou os possuir de valor insuficiente, poderão ser arrestados bens móveis suscetíveis de penhora, nos termos em que é facultada a hipoteca legal dos imóveis. (Lei nº 11.435, de 2006).

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§ 1o Se esses bens forem coisas fungíveis e facilmente deterioráveis, proceder-se-á na forma do § 5o do art. 120.§ 2o Das rendas dos bens móveis poderão ser fornecidos recursos arbitrados pelo juiz, para a manutenção do indiciado e de sua família.

Na falta de bens imóveis para assegurar o pagamento de indenização ao ofendido ou custeio das despesas do processo, menciona o art. 137 do CPP ser viável o arresto de bens móveis suscetíveis de penhora.

Apreensão Sequestro Arresto Medida de constrição, colocando sob custódia do Estado determinado objeto ou pessoa de interesse para o processo penal.

É medida cautelar de natureza patrimonial fundada no interesse público, antecipativa do perdimento de bens como efeito da condenação

Trata-se de medida cautelar de natureza patrimonial fundada no interesse privado que tem por finalidade assegurar a reparação civil do dano causado pelo delito em favor do ofendido ou de seus sucessores.

Natureza do bem: móvel ou imóvel Natureza do bem: móvel (sobre os imóveis recai a especialização da hipoteca legal do 134 do CPP)

Recai sobre: produto direto do delito

Recai sobre: produto do crime ou bens adquiridos com a prática do delito

Recai sobre: qualquer bem do agente

Cabe arresto no crime de lavagem de capitais?Além de só mencionar apreensão e sequestro, o art. 4º diz que as medidas cautelares patrimoniais não podem ser relativas a qualquer bem do criminoso, porém somente aos produtos do crime “objeto dos crimes previstos nesta lei”. Logo, prevalece não caber arresto em relação aos crimes de lavagem de capitais.

P

ROCEDIMENTOS ESPECIAIS1. PROCEDIMENTO PARA APURAÇÃO DOS CRIMES AFIANÇÁVEIS IMPUTADOS A FUNCIONÁRIO PÚBLICO1.1. CABIMENTO

Somente serão apurados pelo procedimento especial previsto nos artigos 513 a 518 do CPP, os crimes imputados a funcionário público que sejam afiançáveis, ou seja, aqueles crimes punidos com reclusão cuja pena mínima não exceda 2 anos.

Nova lei de prisões: inafiançáveis são somente os crimes do artigo 323 e 324, logo, todos os crimes funcionais são afiançáveis

Cuidado: aplica-se o procedimento somente aos crimes funcionais típicos, o que exclui, v.g. os crimes de abuso de autoridade, apropriação indébita, roubo

1.1.1. Crimes praticados por funcionário público detentor de foro por prerrogativa de função Respeitar-se-á o procedimento previsto no tribunal competente para seu julgamento

1.2. DENÚNCIA OU QUEIXAArt. 513. Os crimes de responsabilidade dos funcionários públicos, cujo processo e julgamento competirão aos juízes de direito, a queixa ou a denúncia será instruída com documentos ou justificação que façam presumir a existência do delito ou com declaração fundamentada da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas.

Será instruída

a) Com documentos ou justificação que façam presumir a existência do delitob) Declaração fundamentada da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas

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1.3. DEFESA PRELIMINARArt. 514. Nos crimes afiançáveis, estando a denúncia ou queixa em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do acusado, para responder por escrito, dentro do prazo de quinze dias.Parágrafo único. Se não for conhecida a residência do acusado, ou este se achar fora da jurisdição do juiz, ser-lhe-á nomeado defensor, a quem caberá apresentar a resposta preliminar.

Deverá o acusado apresentar defesa preliminar em 15 dias da notificação Súmula 330 STJ: É DESNECESSÁRIA A RESPOSTA PRELIMINAR DE QUE TRATA O ARTIGO 514 DO CÓDIGO DE PROCESSO

PENAL, NA AÇÃO PENAL INSTRUÍDA POR INQUÉRITO POLICIAL. Concurso de infratores: somente aqueles detentores de função pública no momento da notificação farão jus

à defesa preliminar (perda superveniente da função gera a perda dessa fase procedimental) Concurso de crimes (um funcional e um não funcional): prevalece no STF e STJ que não deve haver fase

preliminar para nenhum dos crimes (Távora e Tourinho pensam o contrário) Perda do status de funcionário público: não terá mais direito à defesa preliminar, sendo que esse fato deve

ser constatado na fase procedimental adequada, quando o magistrado for determinar a notificação, v.g., após o cometimento do delito, o agente público é demitido; nessa situação não terá direito à defesa preliminar.

Pode ser demitido após o fato Se demitido após o fato muda a competênciaCompetência da justiça militar. Procedimento de crimes afiançáveis contra a administração Improbidade administrativa Competência por prerrogativa de função (salvo fraude processual)

1.4. REJEIÇÃO E ACEITAÇÃO DA AÇÃO PENAL1.4.1. Rejeição

Art. 516. O juiz rejeitará a queixa ou denúncia, em despacho fundamentado, se convencido, pela resposta do acusado ou do seu defensor, da inexistência do crime ou da improcedência da ação.

As causas de rejeição da inicial sãoa) Convencimento quanto à inexistência do crimeb) Convencimento quanto à improcedência da ação

1.4.2. Aceitação da ação penalArt. 517. Recebida a denúncia ou a queixa, será o acusado citado, na forma estabelecida no Capítulo I do Título X do Livro I.

A recepção da inicial, neste procedimento, requer maior cuidado do legislador. Não bastará mero despacho. Na verdade, nesta hipótese incide mais intensamente o princípio da motivação (art. 93, VIII, CF)

1.4.2.1. Citação do acusado Segundo a letra do art. 517, somente após superada a fase da defesa preliminar é que haverá a citação,

configurando de fato simples notificação a comunicação ao acusado para apresentar a peça defensiva.

1.5. DEMAIS FASES PROCESSUAIS Art. 518. Na instrução criminal e nos demais termos do processo, observar-se-á o disposto nos Capítulos I e III, Título I, deste Livro.

Aceita a peça acusatória, seguira o processo pelo procedimento comum ordinário.

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1.5.1 Resposta à acusação Art. 397. Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar: (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008). I - a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato; (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).II - a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade; III - que o fato narrado evidentemente não constitui crime; ou (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).IV - extinta a punibilidade do agente. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

Entende-se majoritariamente que com a entrada em vigor da lei 11.719/08 que instituiu no procedimento ordinário a fase de resposta à acusação, o procedimento de apuração de crimes afiançáveis cometidos por funcionário público contra a administração terá em adição à fase de defesa preliminar, essa de resposta à acusação, que poderá resultar em absolvição sumária.

D

O PROCESSO E DO JULGAMENTO DE CALÚNIA E INJÚRIA, DE COMPETÊNCIA DO JUIZ SINGULAR1. INTRODUÇÃO

Uma boa parte dos crimes contra a honra se submete ao procedimento dos juizados especiais, na medida em que sua competência independe da existência de procedimento especial e leva em contar a quantidade de pena privativa de liberdade. Assim, boa parte dos delitos contra a honra passaram a ser processados perante o juizado especial criminal federal ou estadual.

CUIDADO: inclui-se também o crime de difamação; é que antes do CP 1940 não se considerava tal conduta um tipo autônomo em relação à calúnia e injúria

2. CABIMENTO DO PROCEDIMENTOa) Crimes eleitorais: não há JECRIM na Justiça eleitoral. b) Crimes militares: não há JECRIM na Justiça eleitoral.c) Crimes contra a honra perpetrados por agente com prerrogativa de função, cujo processo tem rito próprio

estatuído em disciplina normativa específicad) Se o fato, em razão de sua complexidade, não permitir o JECRIMe) Havendo necessidade de citação por edital, por não permitir o JECRIM

3. PROCEDIMENTOArt. 520. Antes de receber a queixa, o juiz oferecerá às partes oportunidade para se reconciliarem, fazendo-as comparecer em juízo e ouvindo-as, separadamente, sem a presença dos seus advogados, não se lavrando termo.Art. 521. Se depois de ouvir o querelante e o querelado, o juiz achar provável a reconciliação, promoverá entendimento entre eles, na sua presença.Art. 522. No caso de reconciliação, depois de assinado pelo querelante o termo da desistência, a queixa será arquivada.

Oferecimento da inicial acusatória Audiência de conciliação (crimes de ação privada)

o E se crime de ação penal pública? Não há possibilidade de audiência de conciliação. Nucci diz que se for ação pública condicionada será o MP quem promoverá a conciliação.

o Majoritariamente é considerada obrigatória: (a) condução coercitiva do querelado ou (b) perempção do querelante são as consequências para a falta das partes.

Recebimento ou rejeição da denúncia ou da queixa-crime Citação Defesa preliminar e eventual exceção da verdade

o Na verdade a “defesa preliminar” deste procedimento é a resposta à acusação em 10 dias. 184

Contestação: em dois dias (podendo-se alterar ou complementar o rol de testemunhas) Julgamento da exceção da verdade e possibilidade de absolvição sumária Segue-se os demais termos do procedimento comum sumário

4. EXCEÇÃO DA VERDADE E NOTORIEDADEArt. 523. Quando for oferecida a exceção da verdade ou da notoriedade do fato imputado, o querelante poderá contestar a exceção no prazo de dois dias, podendo ser inquiridas as testemunhas arroladas na queixa, ou outras indicadas naquele prazo, em substituição às primeiras, ou para completar o máximo legal.

T

RIBUNAL DO JÚRI1. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO JÚRI

Art. 5º, XXXVIII - é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados:a) a plenitude de defesa;b) o sigilo das votações;c) a soberania dos veredictos;d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida;

O tribunal do júri está dentro do art. 5º, exatamente aquele que trata dos direitos e garantias individuais, assim, é cláusula pétrea, de acordo com o art. 60, §4º, IV. Entende-se que o tribunal do júri é tanto uma garantia do acusado de ser julgado por seus pares, quanto um direito dos cidadãos de participarem, ainda que minimamente, dos julgamentos do Judiciário.

Natureza jurídica: é órgão do Poder Judiciário Em qual justiça está regulamentado? Somente na Justiça comum, seja Estadual, seja Federal.

1.1. PLENITUDE DE DEFESA Enquanto aos acusados em geral é garantida a ampla defesa, no júri tem direito à plenitude de defesa.

1.1.1. Plenitude de defesa x ampla defesa a) No tribunal de júri o advogado não precisa se limitar a uma atuação exclusivamente técnica, sendo possível a

utilização de argumentação extrajurídica. Exemplo: razões de ordem social, emocional e política criminal, etc.

b) Ao juiz-presidente incumbe fiscalizar a plenitude da defesa técnica, devendo declarar o acusado indefeso se a atuação do advogado estiver prejudicando o acusado.

c) No tribunal do júri, se o acusado invocar tese distinta daquela apresentada por seu advogado, ambas as teses deverão ser quesitadas aos jurados (art. 497, V)o STF HC 85.969 – advogado foi nomeado dois dias antes. STF percebeu que o advogado não conseguiu

se inteirar de tudo e anulou o processoo STF HC 96905 – o advogado foi nomeado com 6 dias de antecedência, porém a juíza concedeu 1 h por

dia para que ele extraísse cópias dos autos. Anulado o processo

1.2. SIGILO DAS VOTAÇÕES A ninguém é dado conhecer o sentido do voto do jurado (art. 486 a 488) Podem os jurados, após o julgamento, divulgar o sentido do voto? Sim, pois o sigilo das votações vale até a

finalização do julgamento. Até porque, seria permitir que jurado causasse por espontânea vontade a nulidade de julgamento.

1.2.1. Sala secreta 185

Art. 485. Não havendo dúvida a ser esclarecida, o juiz presidente, os jurados, o Ministério Público, o assistente, o querelante, o defensor do acusado, o escrivão e o oficial de justiça dirigir-se-ão à sala especial a fim de ser procedida a votação. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)§ 1o Na falta de sala especial, o juiz presidente determinará que o público se retire, permanecendo somente as pessoas mencionadas no caput deste artigo.

A nova lei chamou-a de “sala especial”. É o local para onde se destinam todos menos o acusado e o público, a fim de ser procedida a votação.

A sala especial traduz uma hipótese de publicidade restrita, de acordo com o art. 93, IX da CF e art. 5º, LX: “LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem;”. Logo, não há que se falar em inconstitucionalidade.

O acusado poderá estar na sala secreta? Em regra não, admite-se, entretanto caso advogue em causa própria.

1.2.2. Incomunicabilidade dos juradosArt. 466, § 1o O juiz presidente também advertirá os jurados de que, uma vez sorteados, não poderão comunicar-se entre si e com outrem, nem manifestar sua opinião sobre o processo, sob pena de exclusão do Conselho e multa, na forma do § 2o do art. 436 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)

Os jurados não poderão se comunicar entre eles ou outrem Termo inicial da incomunicabilidade: sorteio para composição do conselho de sentença Objeto da incomunicabilidade: a vedação diz respeito somente ao processo. Jurado pode conversar com

outro sobre a partida de futebol, ou com seus parentes sobre a comida servida no fórum. E se o julgamento durar mais de um dia? A depender do fórum existe sala de repouso em que os jurados

deverão permanecer. Noutros será necessário o fornecimento de acomodação individual desprovida de meios de comunicação, além do transporte de ida e volta do júri.

Consequencia processual da violação: causa nulidade absoluta do processo Uso do celular (STF AO 1046, 1047): só haverá violação à incomunicabilidade se a informação transmitida for

relativa ao processo. Se o jurado usar o celular para avisar que foi sorteado não haverá violação

1.2.3. Votação unânimeArt. 483, § 1o A resposta negativa, de mais de 3 (três) jurados, a qualquer dos quesitos referidos nos incisos I e II do caput deste artigo encerra a votação e implica a absolvição do acusado. (Lei nº 11.689, de 2008)§ 2o Respondidos afirmativamente por mais de 3 (três) jurados os quesitos relativos aos incisos I e II do caput deste artigo será formulado quesito com a seguinte redação: (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)

A rigor, a votação unânime revela o sentido do voto dos jurados. Por tal motivo, a lei 11.689/08 modificou o artigo 483, §1º, estabelecendo que na votação dos quesitos sobre a materialidade e autoria com a obtenção de 4 votos num mesmo sentido haverá a interrupção da contagem.

Curiosidade: apesar de a lei prever tal sistemática somente para os quesitos autoria e materialidade, na prática vem-se utilizando para a votação de todos os quesitos.

1.3. SOBERANIA DOS VEREDICTOS Um tribunal formado por juízes togados não pode modificar no mérito a decisão proferida pelo tribunal do

júri. Quem deve decidir sobre a procedência ou improcedência em um julgamento relativo a crime doloso tentado ou consumado contra a vida são os jurados.

Recorribilidade contra decisões do júri: a soberania dos veredictos visa a proteger a decisão dos jurados, e não do juiz-presidente.

186

1.3.1. Apelação contra decisões do tribunal do júri Art. 593. Caberá apelação no prazo de 5 (cinco) dias: (Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)III - das decisões do Tribunal do Júri, quando: (Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)a) ocorrer nulidade posterior à pronúncia; (Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)b) for a sentença do juiz-presidente contrária à lei expressa ou à decisão dos jurados; (Lei 263, de 23.2.1948)c) houver erro ou injustiça no tocante à aplicação da pena ou da medida de segurança; (Lei 263 23.2.1948)d) for a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos. (Lei nº 263, de 23.2.1948)

Os jurados decidem sobre autoria, materialidade, qualificadora, causa de aumento, causa de diminuição de pena (quase tudo). O juiz presidente profere a sentença vinculado ao que foi decidido, também fixa a pena, faz a dosimetria e fixa o regime, além de decidir se o réu tem condições de recorrer solto ou privado de sua liberdade (se o caso decreta a prisão preventiva).

Recursos contra a decisão do juiz presidente: visa somente a que o próprio Tribunal de Justiça reforme. Não se pede a anulação da sessão do júri com base nessas decisões.

Recursos contra a decisão dos jurados: visa a anular a sessão do júri e determinar que o réu seja submetido a outro. O tribunal não altera esses pontos, porque fazem parte da reserva jurisdicional dos jurados.

1.3.1.1. Alínea “a”: ocorrer nulidade posterior à pronúncia Tanto a nulidade absoluta, quanto a relativa poderão ser impugnadas, com a ressalva de que a relativa deve

ter sido argüida oportunamente. Deve ser depois da pronúncia, porque se a nulidade for anterior à pronúncia deve ter sido questionada no

recurso contra a decisão de pronúncia. O pedido é para anular a decisão e nas contrarrazões para não anular. Fará o tribunal somente o juízo

rescindente, submetendo o acusado a novo julgamento

1.3.1.2. Alínea “b”: decisão do juiz presidente for contrária à lei expressa ou à decisão dos jurados Menos comum das hipóteses de cabimento. Nesta hipótese o pedido é para que o Tribunal reforme a decisão e nas contrarrazões para mantê-la,

podendo o tribunal fazer o juízo rescindente e o juízo rescisório, vez que o problema recai sobre decisão do juiz presidente, que não seguiu a decisão dos jurados.

1.3.1.3. Alínea “c”: houver erro ou injustiça no tocante à aplicação da pena Qualificadoras: são quesitadas Agravantes e atenuantes: com a lei 11.689 não são mais quesitadas aos jurados, caso tenha havido um erro

quanto ao juiz-presidente quando da sua aplicação, o tribunal de segundo grau já poderá fazer a retificação, não mais sendo necessário submeter o acusado a novo julgamento.

o Nesta hipótese o pedido é para que o Tribunal reforme a decisão e nas contrarrazões para mantê-la, podendo o tribunal fazer o juízo rescindente e o juízo rescisório, vez que o problema recai sobre decisão do juiz presidente, que não seguiu a decisão dos jurados.

1.3.1.4. Alínea “d”: quando a decisão dos jurados for manifestamente contrária à prova dos autos. Decisão manifestamente contrária à prova dos autos é aquela que não encontra nenhum apoio no conjunto

probatório. Havendo duas versões, ambas sustentadas com base em prova nos autos, e tendo os jurados optado por uma delas, não será cabível apelação com base nessa hipótese, pois não há manifesta contrariedade.

o E se existem duas correntes dentro do processo? É legítimo ao jurado optar por uma delas, não se aplicando o “in dubio pro reu”. Somente se anula o julgamento se o jurado se apegou a tese completamente divorciada da verdade.

187

o Exemplo: o réu diz que agiu em legítima defesa; o advogado também; o promotor diz que não. O jurado diz que o réu sequer atirou! Ora, sequer se discute o tiro! (risos)

o Na prática: os tribunais dão provimento à apelações fundadas nesse quesito, ainda que haja prova nos autos da opinião dos jurados.

Constitucionalidade da alínea “d”: ainda que preveja hipótese que visa a corrigir decisão dos jurados, entende-se não ser inconstitucional tal hipótese de apelação, uma vez que a soberania dos veredictos tem natureza relativa.

Cabível uma única vez, independentemente de quem tenha feito seu uso (art. 593, 3º) O pedido é para cassar a sentença proferida ou anular no mérito a sentença proferida. (como a decisão não

teve vícios deve-se dizer “anular no mérito”). Fará o tribunal somente o juízo rescindente, submetendo o acusado a novo julgamento.

1.3.2. Revisão criminal e decisões do tribunal do júri Cabe RC contra decisões do tribunal do júri? Sim, entende-se plenamente cabível. Pode o Tribunal de Justiça fazer o juízo rescisório? Ainda que vozes digam que se deve respeitar a soberania

dos veredictos submetendo o acusado a novo tribunal do júri, prevalece que o Tribunal de Justiça poderá modificar o sentido da decisão rescindenda.

1.3.3. Princípio da non reformatio in pejus indireta e soberania dos veredictos1.3.3.1. Princípio da non reformatio in pejus

Princípio da non reformatio in pejus direta: em recurso exclusivo da defesa não se admite a reforma da decisão impugnada pelo juízo ad quem para piorar a situação do acusado, nem mesmo para corrigir eventual erro material.

o Exemplo: juiz de primeira instância que calcula errada a pena não poderá corrigi-la para piorar a situação do acusado, salvo por recurso da apelação.

Princípio da non reformatio in pejus indireta: se a decisão impugnada for anulada em recurso exclusivo da defesa, o juiz que vier a proferir nova decisão em substituição à anulada fica vinculado ao máximo de pena imposto na primeira decisão, não podendo agravar a situação do acusado.

o Também chamado: efeito prodrômico

1.3.3.2. Non reformatio in pejus indireta e soberania dos veredictos No conflito esses princípios o da non reformatio in pejus indireta, por ser mais protetivo, prevalece. Assim,

caso anulado o 1º julgamento no Júri, o 2º não poderá impor pena mais gravosa. Cuidado: a non reformatio in pejus indireta protege o réu apenas de sofrer pena mais gravosa, em virtude da

soberania dos veredictos, é plenamente possível que no segundo julgamento os jurados reconheçam a existência de qualificadoras e causas de aumento de pena que não foram reconhecidas no primeiro julgamento.

Exemplo: “a” é denunciado por homicídio qualificado. No 1º julgamento consegue convencer os jurados que o crime não foi qualificado pelo motivo torpe. A defesa, descontente com a condenação por homicídio simples, entra com apelação. O MP não recorreu. O Tribunal de Justiça dá procedência à apelação anulando o julgamento no Júri. Pelo princípio da non reformatio in pejus indireta, no segundo julgamento do júri, não poderá a pena superar aplicada no primeiro julgamento, podendo, entretanto reconhecer a qualificadora que não fora no 1º julgamento.

Cuidado com a decisão do STF no HC 89.544: Para o Supremo (2ª turma) anulado o julgamento pelo júri, depois do trânsito em julgado para a acusação, não pode o acusado na renovação do julgamento ser condenado à pena maior ainda que com base em circunstância não reconhecida no julgamento anterior.

o Resultado: condenado a homicídio qualificado submetido a pena de 6 anos de prisão.

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o Pergunta-se: reconhecida a qualificadora o homicídio qualificado é hediondo. Poderá sofrer as consequências mais gravosas estabelecidas pela lei 8.072/90?

1.4. A COMPETÊNCIA PARA O JULGAMENTO DOS CRIMES DOLOSOS CONTRA A VIDA Tal competência foi colocada no art. 5º para constituir-se verdadeira cláusula pétrea e evitar o esvaziamento

do órgão. A competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida é competência mínima. Pelo menos em

tese a competência do júri pode ser ampliada, inclusive por lei ordinária. o Exemplo: o CPP ampliou a competência do tribunal do júri ao atribuir, além dos crimes dolosos

contra a vida o tribunal do júri, competência para julgamento dos crimes conexos e continentes. Crime que mesmo conexos não são julgados pelo júri: militares e eleitorais

1.4.1. Lembre: crimes que não são julgados pelo júria) Latrocínio (súmula 603 – STF) b) Sequestro relâmpago seguido de morte (Art. 158, §§2º e 3º CP)c) Militar da ativa das forças armadas que mata outro militar da ativa das forças armadas será julgado pela

Justiça Militar da União (não há Tribunal do Júri na Justiça Militar da União)d) Civil que mata militar das forças armadas em lugar sujeito à administração militar deve ser julgado pela

Justiça Militar da União (STF HC – 91.003) a. Cuidado: se o civil matar militar estadual a competência será da Justiça comum estadual, pois a

justiça militar estadual não julga civis. e) Genocídio, salvo se praticado mediante morte dos membros do grupo f) Foro por prerrogativa de função previsto na CF (súmula 721 – STF). g) Ato infracional. h) Crimes políticos de matar o Presidente da República, do Senado, da Câmara e do STF.

E o estupro seguido de morte?Se o resultado morte foi culposo, o crime é preterdoloso, logo competência do juiz singular. (art. 213, §2º)Se o resultado morte foi doloso há estupro + homicídio, logo competência do tribunal do júri.

3. PROCEDIMENTO BIFÁSICO DO JÚRI3.1. FASES DO PROCEDIMENTO

Nucci: defende que o júri possui hoje 3 fases, considerando-se a do art. 422 fase independente

3.1.1. Primeira fase Também chamada de “sumário da culpa” ou “iudicium accusationis” Conta com a presença do juiz sumariante Início: com o oferecimento da peça acusatória até a preclusão da decisão de pronúncia Finalidade: nessa primeira fase reconhece-se ao Estado o Direito de submeter o acusado à julgamento

perante o Tribunal do Júri. Não se pode mandar a júri provável inocente, pois pode ser condenado. Esta fase funciona como filtragem.

3.1.2. Segunda fase Também chamada de “iudicium causae” Conta com a presença do juiz presidente e dos jurados Início: em virtude da extinção do libelo acusatório, o início ocorre com a preparação do processo para o

julgamento em plenário (artigo 422, CPP), encerrando-se com a sessão de julgamento no plenário do júri.

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3.2. 1ª FASE: JUDICIUM ACUSATIONIS Art. 412: A primeira fase deve ser concluída no prazo máximo de 90 dias Princípio da identidade física do juiz: o art. 399, §2º está dentro do título 1º que abrange o tribunal do júri,

logo o princípio da identidade física do juiz também se aplica ao tribunal do júri.

3.2.1. Início: oferecimento da peça acusatória Denúncia ou queixa Queixa no júri: (a) na hipótese de ação penal privada subsidiária da pública ou (b) litisconsórcio ativo

decorrente de conexão entre crime de ação penal pública e crime de ação penal privada.

3.2.2. “Réplica” do MPArt. 409. Apresentada a defesa, o juiz ouvirá o Ministério Público ou o querelante sobre preliminares e documentos, em 5 (cinco) dias. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)

Ao contrário do procedimento comum ordinário, há previsão expressa para a primeira fase do júri no sentido de que, apresentada a resposta à acusação, deve o juiz sumariante ouvir a acusação sobre preliminares ou documentos no prazo de 5 dias

3.2.3. Não há fase de absolvição sumária nos moldes do procedimento ordinário No procedimento comum ordinário a absolvição sumária pode ocorrer imediatamente após a apresentação

da resposta à acusação, ou seja, antes da audiência de instrução e julgamento. No júri a “absolvição sumária” é uma das decisões que o juiz sumariante poderá proferir ao final da audiência

de instrução. Corrente minoritária: afirma que há também a absolvição sumária tal qual no procedimento ordinário, além

da possibilidade de absolvição sumária ao final da audiência de instrução e julgamento.

3.2.4. Audiência de instrução e julgamentoArt. 411. Na audiência de instrução, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, se possível, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado e procedendo-se o debate. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)

Ocorrerá nos moldes da audiência de instrução e julgamento do procedimento ordinário Art. 410. O juiz determinará a inquirição das testemunhas e a realização das diligências requeridas pelas partes, no

prazo máximo de 10 (dez) dias. o Pacelli: é nada esclarecedora a redação desse art. 410. Ora, basta ver que as partes têm o prazo de

até 10 dias antes da audiência para requererem o depoimento do perito oficial e de assistentes técnicos. Assim, não há como designar a audiência para o prazo máximo de 10 dias.

3.2.4. Não há previsão de (a) requerimento de diligências ou (b) substituição das alegações orais por memoriaisArt. 411 § 4o As alegações serão orais, concedendo-se a palavra, respectivamente, à acusação e à defesa, pelo prazo de 20 (vinte) minutos, prorrogáveis por mais 10 (dez). (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)§ 5o Havendo mais de 1 (um) acusado, o tempo previsto para a acusação e a defesa de cada um deles será individual. § 6o Ao assistente do Ministério Público, após a manifestação deste, serão concedidos 10 (dez) minutos, prorrogando-se por igual período o tempo de manifestação da defesa. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)

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Após o oferecimento da peça acusatória haverá o (a) recebimento, (b) citação do acusado e (c) oferecimento de resposta à acusação.

§ 9o Encerrados os debates, o juiz proferirá a sua decisão, ou o fará em 10 (dez) dias, ordenando que os autos para isso lhe sejam conclusos. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)

Ao contrário do procedimento comum ordinário, não há previsão expressa na primeira fase do júri de requerimento de diligências, nem tampouco de substituição das alegações orais por memoriais.

Doutrina: vem defendendo a possibilidade, ainda que sem previsão expressa (em especial a hipótese de apresentação de memoriais caso o juiz não julgue em audiência, mas em 10 dias)

3.2.4.1. Ausência de alegações orais da defesa é causa de nulidade? No procedimento comum ordinário, a ausência de alegações orais da defesa é causa de evidente nulidade

absoluta (Súmula 523 do STF: NO PROCESSO PENAL, A FALTA DA DEFESA CONSTITUI NULIDADE ABSOLUTA, MAS A

SUA DEFICIÊNCIA SÓ O ANULARÁ SE HOUVER PROVA DE PREJUÍZO PARA O RÉU.) No procedimento do júri continua valendo o entendimento de que a não apresentação de alegações orais ou

sua apresentação de modo sucinto deva ser considerado como uma estratégia da defesa, que, antevendo provável decisão de pronúncia, prefira não antecipar sua tese defensiva.

3.3. DECISÕES AO FINAL DA PRIMEIRA FASE São 4 as decisões: absolvição sumária, pronúncia, impronúncia e desclassificação

3.3.1. ImpronúnciaArt. 414. Não se convencendo da materialidade do fato ou da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, o juiz, fundamentadamente, impronunciará o acusado. (Redação Lei nº 11.689, de 2008)Parágrafo único. Enquanto não ocorrer a extinção da punibilidade, poderá ser formulada nova denúncia ou queixa se houver prova nova. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)

O acusado deve ser impronunciado quando o juiz sumariante não estiver convencido da materialidade do fato ou da existência de indícios suficientes de autoria ou participação.

Pacelli a critica a impronúncia: uma coisa é admitir o arquivamento de inquérito policial por falta de provas, outra completamente diferente é admitir, após instrução processual probatória, realizada em contraditório e com a ampla participação dos interessados, decisão que declare a falta de lastro probatório para continuar na persecução penal.

o Para ele a impronúncia é uma justificativa de possibilidade de nova persecução penal com fundamento na competência do T. do Júri para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida

3.3.1.1. Natureza jurídica da decisão de impronúncia Decisão interlocutória mista terminativa “interlocutória”: não aprecia o mérito, pois não inocenta, nem condena. “mista”: põe fim a uma fase procedimental, qual seja, o sumário da culpa “terminativa”: põe fim ao processo. Cuidado com o art. 416: “Contra a sentença de impronúncia ou de absolvição sumária caberá apelação. (Redação

dada pela Lei nº 11.689, de 2008)”. Tal artigo diz que a pronúncia é sentença.

3.3.1.2. Coisa julgada da decisão de impronúncia O parágrafo único do artigo 414 diz “Enquanto não ocorrer a extinção da punibilidade, poderá ser formulada

nova denúncia ou queixa se houver prova nova”. Logo, entende-se que a decisão de pronúncia só faz coisa julgada formal. A decisão de impronuncia é baseada na cláusula rebus sic standibus. Mantidos os pressupostos fáticos que serviram de motivação para a decisão, esta deverá ser mantida.

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Causas que autorizam a impronúnciaAntes da lei 11.689/08 Depois da lei 11.689/08a) Ausência de prova da materialidade e de indícios de autoria

a) Ausência de prova da materialidade e de indícios de autoria

b) Provada a inexistência do fato delituoso * Agora é causa de absolvição sumáriac) Provada a negativa de autoria ou participação * Agora é causa de absolvição sumáriad) Atipicidade da conduta delituosa * Agora é causa de absolvição sumária

* tais decisões faziam coisa julgada formal e material. Percebe-se que a decisão de impronúncia se fazia também de decisão de absolvição sumária. Tal decisão de impronúncia que fazia coisa julgada formal e material era chamada de impronúncia absolutória.

3.3.1.3. Provas novas para efeito de oferecimento de nova peça acusatória Provas novas: são aquelas capazes de alterar o contexto probatório dentro do qual foi proferida a decisão de

impronúncia. Prova substancialmente nova: é a prova inédita, ou seja, aquela que estava oculta, v.g., cadáver achado Prova formalmente nova: é uma prova que já era conhecida, mas ganhou nova versão, v.g., testemunha que

se retrata revelando a verdade, por haver sido ameaçada quando do depoimento em juízo.

3.3.1.4. Oferecimento de nova peça acusatória Cuidado: a nova peça acusatória só poderá ser apresentada se a punibilidade não esteja extinta. Cuidado2: o juiz anterior estará prevento para esse novo processo. Cuidado3: os autos do processo anterior deverão estar apensados a esse novo processo

3.3.1.5. Efeitos da impronúncia nas infrações conexas Com o trânsito em julgado da decisão de pronúncia, o crime conexo será (a) remetido ao juízo competente,

caso a competência para seu julgamento não seja do Tribunal do júri, v.g. impronunciado um homicídio, o latrocíonio será julgado pelo juiz singular; (b) julgado pelo Tribunal do júri, caso o crime conexo seja também de sua competência, v.g., impronunciado um homicídio, continua o processo em relação ao infanticídio.

3.3.1.6. O que é a despronúncia? Ocorre quando uma anterior decisão de pronúncia é transformada em decisão de impronúncia em virtude da

interposição de RESE. Cuidado: o RESE é dotado de juízo de retratação, logo é possível que tanto o Tribunal, quanto o próprio juiz

sumariante realizem a despronúncia. (também são dotados desse juízo o agravo em execução e o agravo de instrumento)

3.3.1.7. Recurso cabível contra a decisão de impronúncia Com a lei 11.689/08 o recurso cabível passou a ser o de apelação. Lembrete: o recurso cabível é aquele vigente quando a decisão é publicada Legitimidade recursal: (a) MP e querelante visando à reforma para a decisão de pronúncia; (b) assistente da

acusação (seu recurso é subsidiário, logo só é cabível se o MP não recorrer) e (c) o próprio acusado visando a uma decisão de absolvição sumária.

3.3.2. DesclassificaçãoArt. 419. Quando o juiz se convencer, em discordância com a acusação, da existência de crime diverso dos referidos no § 1o do art. 74 deste Código e não for competente para o julgamento, remeterá os autos ao juiz que o seja. Parágrafo único. Remetidos os autos do processo a outro juiz, à disposição deste ficará o acusado preso. (11.689)

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Ocorre quando o juiz entender que não se trata de crime doloso contra a vida Exemplo: a denúncia ocorre por homicídio tentado, porém o juiz sumariante entende que não ficou

demonstrado o animus necandi Cuidado: só há sentido na desclassificação se o juiz sumariante perceber que o crime não é doloso contra a

vida, ou seja, a desclassificação visa a resguardar competência e não a congruência. Exemplo: denúncia versa sobre homicídio, porém o juiz sumariante percebe que ficou provada a influência do estado puerperal. Não haverá desclassificação, pois ambos os crimes são dolosos contra a vida.

o Hoje: os juízes sumariantes têm cada vez mais trabalho com o homicídio no trânsito sob efeitos de bebidas alcoólicas; ainda mais com a decisão do STF que decidiu ser culpa consciente, logo a denúncia por dolo eventual para o júri é desclassificada para o juízo comum.

3.3.2.1. Natureza jurídica da decisão de desclassificação É decisão interlocutória mista não terminativa “interlocutória”: não aprecia o mérito, pois não inocenta, nem condena. “mista”: põe fim a uma fase procedimental, qual seja, o sumário da culpa “não terminativa”: não põe fim ao processo.

3.3.2.2. Processamento da desclassificação Não deve o juiz sumariante fixar a nova capitulação legal. Com o trânsito em julgado da desclassificação, os autos devem ser encaminhados ao juízo competente. A defesa é ouvida pelo juízo recipiente? Antes da lei 11.689/08 o CPP previa que era obrigatória a oitiva da

defesa, após encaminhado o processo (art. 410); a nova lei é omissa, porém o ideal é ouvi-la (LFG e Rogério entendem a oitiva só seria obrigatória com a mutatio libelli)

E a infração conexa? Com a desclassificação da principal, também deve ser remetida ao juízo competente E o acusado preso? O parágrafo único do art. 419 diz que o acusado preso ficará à disposição do outro juiz,

ou seja, a desclassificação por si só não autoriza a soltura do acusado preso.

3.3.2.3. Recurso cabível contra a desclassificação É o RESE, de acordo com o art. 581, II Legitimidade recursal: (a) MP e querelante,

o Assistente da acusação: não há previsão expressa.o Acusado: é possível na hipótese de (a) desclassificação para crime mais grave, ex: homicídio para

latrocínio ou (b) desejar ser julgado pelo júri, pois é mais fácil a absolvição pelo conselho de sentença

3.3.2.4. Conflito negativo de competência Situação: imaginando juiz sumariante que profira decisão de desclassificação entendendo que a imputação

por homicídio qualificado não tem procedência. Tal decisão pode ser impugnada por RESE, caso em que turma ou câmara do TJ julgará. Caso o julgamento no TJ confirme a desclassificação, os autos serão enviados para o juízo recipiente.

Pergunta: o juiz recipiente é obrigado a acatar a decisão do TJ ou poderá suscitar conflito negativo de competência?

Resposta: não poderá o juiz suscitar conflito de competência, pois já houve preclusão pro judicato da referida decisão.

o Corrente minoritária: um conflito de competência entre magistrados estaduais deve ser apreciado pela Câmara especial do TJ, portanto, como o Rese interposto contra a desclassificação é apreciado por uma Câmara qualquer do TJ, significa dizer que o juiz singular competente não é obrigado a acatar tal decisão, podendo suscitar conflito negativo de competência.

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3.3.2.5. Questão interessante de prova Situação: acusação versando sobre crime doloso contra a vida praticado por militar contra civil (é de

competência do Tribunal do Júri). Na hora de proferir a decisão, o juiz sumariante entende que não houve crime doloso contra a vida, assim proferirá decisão de desclassificação, entendendo que não houve animus necandi, mas sim lesão corporal seguida de morte. O crime não é mais comum, mas militar. O processo deverá ser remetido para a justiça militar.

Pergunta: pode o juízo militar suscitar conflito de competência? Resposta: sim, pois o juiz militar não pode ficar vinculado a uma decisão da Justiça Estadual. É plenamente

possível que julgue o conflito (a) o TJ nos estados que não tenham TJM ou (b) STJ nos estado que tenham o TJM (MG, RS, SP)

3.3.2.6. O que é desqualificação? É a exclusão de qualificadora. O juiz sumariante ao receber denúncia de homicídio qualificado, pronuncia por homicídio simples. Os tribunais entendem que é uma medida de natureza excepcional, somente cabível diante de qualificadora

manifestamente improcedente. Afinal, competente para julgar os crimes dolosos contra a vida é o tribunal e não o juiz sumariante, logo a desqualificação como medida ordinária de julgamento seria lesão à competência constitucional do júri.

3.3.2.7. Desclassificação própria e imprópria Desclassificação própria: é aquela por meio da qual o juiz reconhece a existência de crime diverso dos crimes

dolosos contra a vida. Deverá ele, então, remeter os autos ao juiz competente. Ali, e por força do princípio da identidade física do juiz (art. 399, §2º), deverá o juiz renovar os atos de instrução.

Desclassificação imprópria: a competência do Tribunal do Júri permanecerá, isto é, tanto o crime imputado inicialmente como aquele apurado pela desclassificação seriam dolosos contra a vida (homicídio para infanticídio, por exemplo)

3.3.3. Absolvição sumária Art. 415. O juiz, fundamentadamente, absolverá desde logo o acusado, quando: (Lei nº 11.689, de 2008)I – provada a inexistência do fato; (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)II – provado não ser ele autor ou partícipe do fato; (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)III – o fato não constituir infração penal; (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)IV – demonstrada causa de isenção de pena ou de exclusão do crime. ( Lei nº 11.689, de 2008)Parágrafo único. Não se aplica o disposto no inciso IV do caput deste artigo ao caso de inimputabilidade prevista no caput do art. 26 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, salvo quando esta for a única tese defensiva. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)

No procedimento comum as hipóteses de absolvição sumária estão no art. 397. Cuidado: a absolvição sumária exige um juízo de certeza Pacelli: critica essas causas de absolvição sumária, pois invariavelmente elas subtraem a competência

constitucional do Conselho de Sentença para apreciar as matérias nela constantes.

3.3.3.1. Situação do inimputável Procedimento comum: o inimputável não pode ser absolvido sumariamente Procedimento do júri: o inimputável pode ser absolvido sumariamente, desde que a inimputabilidade seja a

sua única tese defensiva. o Absolvição sumária imprópria: é o nome da absolvição do inimputável que lhe impõe MS.

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E o semi-imputável?A semi-imputabilidade não é causa excludente da culpabilidade, devendo ser pronunciado. Essa semi-imputabilidade deverá ser quesitada para uma possível diminuição de pena.

A absolvição sumária do inimputável no procedimento especial do júri foi recepcionada pela CF?A CF diz que crimes dolosos contra a vida são de competência do Tribunal do Júri. 1ª corrente: “crimes” é fato típico + ilícito (logo, o fato de o agente ser imputável ou inimputável já há crime, não podendo o juiz absolver sumariamente: a competência é do Conselho de Sentença. Assim, é inconstitucional a previsão de absolvição sumária no júri)2ª corrente: “crimes” é fato típico + ilícito + culpável (o fato de ser o agente inimputável exclui o crime, assim, a competência do é do Conselho de Sentença)

3.3.3.2. Coisa julgada, natureza jurídica e recurso Coisa julgada: produz coisa julgada formal e material, afinal a decisão foi fundada em cognição exauriente Natureza jurídica: sentença de mérito Recurso cabível: apelação

o Legitimidade: MP e querelante; o acusado pode recorrer para modificar o fundamento da sentença e evitar a repercussão no cível, v.g., prescrição repercute no cível, porém a prova da inexistência do fato não.

3.3.3.3. Recurso de ofício nos casos de absolvição sumária Antes da lei 11.689 havia previsão expressa do recurso de ofício no revogado artigo 411. Como a lei 11.689

não mencionou o cabimento do recurso de ofício, a doutrina tem entendido que já não há mais necessidade de recurso de ofício nos casos de absolvição sumária, estando revogado tacitamente o artigo 574, II (esqueceram de revogar expressamente tal dispositivo).

3.3.4. PronúnciaArt. 413. O juiz, fundamentadamente, pronunciará o acusado, se convencido da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)

O acusado deve ser pronunciado quando o juiz sumariante estiver convencido da materialidade do crime e da existência de indícios suficientes de autoria e participação. É o juízo positivo de admissibilidade da acusação, chamado por alguns de juízo de prelibação.

o Cuidado: provas colocam incorretamente “indícios de autoria e materialidade” Requisitos da decisão de pronúncia: convencimento da materialidade e existência de indícios suficientes de

autoria ou de participação Natureza jurídica da decisão de pronúncia: decisão interlocutória mista não terminativa, pois é uma

interlocutória que encerra uma fase do procedimento sem encerrar o processo. É possível haver pronúncia total ou parcial: o juiz pode entender que determinados crimes conexos não

podem ser julgados pelo tribunal do júri, v.g., detentor de prerrogativa de função na CF ou crimes eleitorais que sempre são de competência da Justiça Eleitoral.

3.3.4.1. Decisão da pronúncia e aplicação do princípio in dúbio pro societat Doutrina tradicional e majoritária: entende que o princípio aplicável seria o do in dúbio pro societat. Doutrina que vem ganhando espaço: o art. 413 estabelece expressamente que o juiz proferirá decisão de

pronúncia se “convencido da materialidade”; ora, quem está convencido não está em dúvida. E quando diz

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“indícios suficientes de autoria ou participação”, refere-se ao significado de prova semi-plena (que é aquela de menor valor persuasivo) e não de prova indireta. (STF HC 81.646 e HC 95.068)

Pacelli: na verdade, o motivo de a dúvida dar causa à pronúncia não diz respeito à aplicação do “in dubio pro societat” – até porque não é de bom grado aceitar tal princípio no ordenamento jurídico nacional – mas sim como forma de garantia da competência constitucional do júri. Se o juiz não tem certeza da inocência de plano do acusado, deve pronunciar para que o Conselho de Sentença delibere a respeito.

Materialidade Juízo de certezaAutoria Juízo de probabilidade

3.3.4.2. Fundamentação da pronúncia e eloqüência acusatória Art. 413, § 1o A fundamentação da pronúncia limitar-se-á à indicação da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, devendo o juiz declarar o dispositivo legal em que julgar incurso o acusado e especificar as circunstâncias qualificadoras e as causas de aumento de pena. ( Lei nº 11.689, de 2008)

A decisão de pronúncia deve ser fundamentada, tanto por conta do art. 93, IX da CF, quanto pela própria previsão expressa do CPO no art. 413, caput e §1º. Entende-se que deve o juiz sumariante se valer de termos sóbrios e comedidos para que não haja indevida

influência no animus judicante dos jurados. “eloquência acusatória”: é exatamente a pronúncia com excesso de fundamentação, que poderá ensejar

uma nulidade de natureza absoluta dessa decisão. Cuidado com o art. 478, I: “Durante os debates as partes não poderão, sob pena de nulidade, fazer referências: I – à

decisão de pronúncia, às decisões posteriores que julgaram admissível a acusação ou à determinação do uso de algemas como argumento de autoridade que beneficiem ou prejudiquem o acusado; (Lei nº 11.689, de 2008)

a) Diante desse novo art. 478, I a eloqüência acusatória continua sendo causa de nulidade absoluta? Problemática: parte da doutrina se levanta e afirma que, como o promotor não pode mencionar mais a

decisão de pronúncia, não há porque se atribuir nulidade absoluta se tal decisão estiver contaminada pela eloqüência acusatória, afinal, não há nulidade sem prejuízo.

Resposta: ainda que o promotor não possa fazer menção à decisão de pronúncia, o art. 472, parágrafo único estabelece que os jurados receberão cópia da decisão de pronúncia, assim, a eloqüência acusatória continua produzindo prejuízo, vez que é capaz de influenciar o animus judicante dos jurados, assim continua sendo causa de nulidade absoluta.

3.3.4.3. Emendatio e Mutatio Libelli na primeira fase do júriArt. 418. O juiz poderá dar ao fato definição jurídica diversa da constante da acusação, embora o acusado fique sujeito a pena mais grave. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)Art. 411, § 3o Encerrada a instrução probatória, observar-se-á, se for o caso, o disposto no art. 384 deste Código.

É plenamente possível tanto a emendatio quanto a mutatio libelli no tribunal do júri. Cuidado: a mutatio libelli deve ser feita ao final da audiência de instrução e, portanto, antes da decisão de

pronúncia, pelo menos em regra. Mutatio: MP adita a denúncia para que o réu passe a responder pelo 122, em vez do art. 121. Emendatio: o Juiz pode pronunciar o réu pelo 121, §2º em vez do art. 121, caput.

3.3.4.4. Conteúdo da decisão de pronúncia (art. 413, §1º) Indicação da materialidade e dos indícios de autoria ou participação Deve haver o juízo de tipicidade, inclusive quanto à tipicidade por extensão. Deve haver menção às qualificadoras e causas de aumento de pena.

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o Cuidado: se não constou da pronúncia não poderá ser quesitada pelos jurados.

a) Não deve integrar o conteúdo da pronúncia Causas de diminuição de pena, salvo a tentativa (que é norma de extensão temporal) Agravantes e atenuantes Menção ao concurso de crimes, pois este é matéria relacionada à aplicação da penal.

3.3.4.5. Infrações conexas A pronúncia do crime doloso contra a vida atribui aos jurados a competência para julgar os crimes conexos,

não se permite que haja a pronúncia do crime doloso contra a vida e a absolvição ou impronúncia relativamente às infrações conexas, pois no momento em que houve a pronúncia será a competência automaticamente dos jurados.

Exemplo: acusado pratica homicídio doloso contra “b”, e contra “c”, porém contra “c” foi em legítima defesa, pois no caso em concreto, após matar “b” teve de se defender da tentativa de homicídio de “c”. Assim, havendo a pronúncia pelo crime contra “b”, serão os jurados, e não o juiz sumariante, quem deverão reconhecer a legítima defesa alegada pelo acusado.

3.3.4.6. Constatação do envolvimento de outras pessoas como co-autoras e partícipesArt. 417. Se houver indícios de autoria ou de participação de outras pessoas não incluídas na acusação, o juiz, ao pronunciar ou impronunciar o acusado, determinará o retorno dos autos ao Ministério Público, por 15 (quinze) dias, aplicável, no que couber, o art. 80 deste Código. (Redação dada Lei nº 11.689, de 2008)

O art. 417 dispõe que, caso descoberta a participação ou co-autoria, o juiz deverá pronunciar ou impronunciar o acusado num primeiro momento para depois enviar os autos ao MP.

o Crítica: não faz sentido pronunciar e mandar para o MP, assim a doutrina entende que tal procedimento deve ocorrer antes da decisão de pronúncia.

Conduta do MP: terá o prazo de 15 dias para ou (a) aditar a peça acusatória, ou (b) oferecer nova denúncia aplicando a separação dos processos do art. 80 do CPP.

3.3.4.7. Efeitos da pronúnciaa) Submissão do acusado a julgamento. b) Limitação da acusação em plenário: se o acusado foi denunciado por homicídio simples, não poderá na hora

da quesitação (julgamento pelos jurados) incluir qualificadora. o Também chamado “correlação entre pronúncia e quesitação”o Lembrando que nada veda a emendatio

c) Preclusão das nulidades relativas não argüidas até a pronúncia d) Interrupção da prescrição

o Súmula 191 STJ: A PRONÚNCIA É CAUSA INTERRUPTIVA DA PRESCRIÇÃO, AINDA QUE O TRIBUNAL DO JÚRI VENHA A DESCLASSIFICAR O CRIME.

3.3.4.8. Preclusão da pronúncia e a imodificabilidade de seu conteúdo Art. 421. Preclusa a decisão de pronúncia, os autos serão encaminhados ao juiz presidente do Tribunal do Júri. § 1o Ainda que preclusa a decisão de pronúncia, havendo circunstância superveniente que altere a classificação do crime, o juiz ordenará a remessa dos autos ao Ministério Público. (Lei nº 11.689, de 2008)

A decisão de pronúncia está sujeita à cláusula “rebus sic stantibus”. Preclusa a decisão de pronúncia, esta não pode ser alterada, salvo diante de circunstância superveniente que altere a classificação do delito. O exemplo clássico é a morte da vítima, situação em que o homicídio tentado passa a ser consumado.

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a) Óbito da vítima nos diferentes momentos do processo Vítima vem à óbito antes do julgamento em plenário: juntada a certidão de óbito aos autos deverá ser feito

o procedimento da mutatio libelli. Óbito ocorre no dia do julgamento em plenário: (a) a princípio deve-se requerer a dissolução do conselho

de sentença e o aditamento da pronúncia; (b) caso o juiz não acate o requerimento será possível a interposição de apelação sustentando que a decisão dos jurados é manifestamente contrária à prova dos autos.

Óbito ocorre após o trânsito em julgado da sentença condenatória: não sendo o julgamento anulado, nada mais poderá ser feito, pois não se admite a revisão criminal pro societat. Além do que não se admite o novo processamento do acusado pelo princípio do ne bis in idem.

3.3.4.9. Prisão por ocasião da pronúncia Art. 413, § 3o O juiz decidirá, motivadamente, no caso de manutenção, revogação ou substituição da prisão ou medida restritiva de liberdade anteriormente decretada e, tratando-se de acusado solto, sobre a necessidade da decretação da prisão ou imposição de quaisquer das medidas previstas no Título IX do Livro I deste Código. (11.689)

Antes da lei 11.689/08: os §§ 1º e 2º do artigo 408 previam o recolhimento à prisão como um efeito automático da pronúncia, desde que o acusado não fosse primário ou não tivesse bons antecedentes.

Depois da lei 11.689/08: a prisão preventiva e a aplicação de outras medidas cautelares podem ser decretadas na pronúncia desde que presentes o fumus comissi delicti (já presente na denúncia e pronúncia) e o periculum libertatis.

Cuidado: a pronúncia deve decidir não só pela decretação da prisão, mas também pela manutenção de prisão que já esteja em curso

a) Excesso de prazo da prisão após a pronúncia Súmula 21 STJ: PRONUNCIADO O RÉU, FICA SUPERADA A ALEGAÇÃO DO CONSTRANGIMENTO ILEGAL DA PRISÃO POR

EXCESSO DE PRAZO NA INSTRUÇÃO Se interpretada literalmente para dizer que ao ser pronunciado o acusado não se fala mais em

constrangimento ilegal da prisão por excesso de prazo, porém ela vem sendo mitigada pelos tribunais superiores, que entendem que é possível o reconhecimento do excesso de prazo mesmo após a pronúncia.

3.3.4.10. Intimação do acusado acerca da pronúncia A intimação do acusado é obrigatória sob pena de nulidade absoluta (além é claro da intimação do seu

defensor), pois ele possui legitimidade recursal própria, independente de seu advogado

a) Antes da lei 11.689/08: A intimação deveria ser em regra pessoal. Se o acusado não fosse encontrado (a) nos crimes afiançáveis a

intimação deveria ser por edital; (b) nos crimes inafiançáveis não caberia intimação por edital, sendo imprescindível a intimação pessoal. (os processos ficavam paralisados na busca do acusado; havia o que se chama de crise de instância – paralisação do processo)

Julgamento no plenário sem a presença do acusado: só se o crime fosse afiançável.

b) Depois da lei 11.689/08Art. 420. A intimação da decisão de pronúncia será feita: (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)I – pessoalmente ao acusado, ao defensor nomeado e ao Ministério Público; (Incluído Lei nº 11.689, de 2008)II – ao defensor constituído, ao querelante e ao assistente do Ministério Público, na forma do disposto no § 1 o do art. 370 deste Código. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)

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Parágrafo único. Será intimado por edital o acusado solto que não for encontrado. (Lei nº 11.689, de 2008)

Depois da lei 11.689/08: regra a intimação continua sendo pessoal. Se o acusado não for encontrado a intimação será feita por edital, independentemente de o crime ser afiançável ou inafiançável.

Cuidado: agora só se intima por edital quem não esteja preso; eventual intimação por edital do acusado preso é nula.

Julgamento no plenário sem a presença do acusado: é possível independentemente da espécie de crime “Art. 457. O julgamento não será adiado pelo não comparecimento do acusado solto, do assistente ou do advogado do querelante, que tiver sido regularmente intimado”

Lei no tempo: a nova redação do art. 420 tem aplicação imediata, mesmo aos processos paralisados anteriormente.

3.3.4.11. Recurso contra a pronúncia RESE (art. 581,IV) Apresentado pelo acusado ou seu defensor

4. DESAFORAMENTO (ART. 427 E 428, CPP)4.1. CONCEITO

É o deslocamento da competência territorial de uma comarca para outra, a fim de que nesta seja realizado o julgamento perante o Tribunal do Júri.

No CPP o desaforamento está restrito ao Tribunal do Júri e só pode ocorrer após a preclusão da pronúncia, logo não há desaforamento em procedimento ordinário. (No CPPM é cabível o desaforamento em relação a qualquer delito)

4.2. NATUREZA JURÍDICA É uma verdadeira decisão judicial, pois não se trata de medida administrativa ou correicional, logo o

Corregedor não pode determinar desaforamento (cuidado). Competência para determiná-lo: Turma de Tribunal Federal ou Câmara de Tribunal Estadual

o Art. 427, §1º: “O pedido de desaforamento será distribuído imediatamente e terá preferência de julgamento na Câmara ou Turma competente. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)”

4.3. O DESAFORAMENTO NÃO VIOLA O PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL Na verdade é necessário entender que o desaforamento é medida de natureza excepcional, que jamais se

dará para comarca onde há sensação de insegurança com o risco de linchamento ou mesmo de parcialidade dos jurados.

4.4. QUAL É O MOMENTO PARA O DESAFORAMENTO?Art. 427, § 4o, Na pendência de recurso contra a decisão de pronúncia ou quando efetivado o julgamento, não se admitirá o pedido de desaforamento, salvo, nesta última hipótese, quanto a fato ocorrido durante ou após a realização de julgamento anulado. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)

O desaforamento deve ocorrer apenas após a preclusão da pronúncia, ou seja, a partir do momento em que se sabe que o acusado será submetido a julgamento pelo Tribunal do Júri.

É possível o desaforamento após julgamento em plenário? Sim, caso ele vier a ser anulado e a causa que der ensejo ao desaforamento surgir durante ou após a realização do julgamento anulado.

4.5. MOTIVOS QUE AUTORIZAM O DESAFORAMENTO

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Art. 427. Se o interesse da ordem pública o reclamar ou houver dúvida sobre a imparcialidade do júri ou a segurança pessoal do acusado, o Tribunal, a requerimento do Ministério Público, do assistente, do querelante ou do acusado ou mediante representação do juiz competente, poderá determinar o desaforamento do julgamento para outra comarca da mesma região, onde não existam aqueles motivos, preferindo-se as mais próximas. (Lei 11.689, de 2008)

“Interesse de ordem pública”: diz respeito à paz e tranqüilidade do julgamento, v.g., impossível realizar um julgamento como o do casal Nardoni em uma cidade de 10.000 habitantes.

“dúvida sobre a imparcialidade do júri”: imaginando um julgamento de uma pessoa muito amada e conhecida numa cidade pequena, não há que se falar em imparcialidade.

“dúvida sobre a segurança pessoal do acusado”: população que ameaça invasão e linchamento do acusado, não detendo a comarca de efetivo policial suficiente.

4.5.1. 4º motivoArt. 428. O desaforamento também poderá ser determinado, em razão do comprovado excesso de serviço, ouvidos o juiz presidente e a parte contrária, se o julgamento não puder ser realizado no prazo de 6 (seis) meses, contado do trânsito em julgado da decisão de pronúncia. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)

Admite-se o desaforamento se o julgamento não puder ser realizado no prazo de 6 meses, contados da preclusão da decisão de pronúncia e desde que haja comprovado excesso de serviço. Percebe-se que o motivo da demora deve ser excesso de serviço, não se permitindo o desaforamento por desídia do juiz

Legitimidade para requerer o desaforamento: a doutrina entende que o juiz presidente não pode representar pelo desaforamento.

Cuidado: “Art. 428, § 1º. Para a contagem do prazo referido neste artigo, não se computará o tempo de adiamentos, diligências ou incidentes de interesse da defesa.”

4.5.1.1. O que é aceleração de julgamento? Art. 428 - § 2o Não havendo excesso de serviço ou existência de processos aguardando julgamento em quantidade que ultrapasse a possibilidade de apreciação pelo Tribunal do Júri, nas reuniões periódicas previstas para o exercício, o acusado poderá requerer ao Tribunal que determine a imediata realização do julgamento. (Lei nº 11.689, de 2008)

Se, na apreciação de um pedido de desaforamento entender o tribunal que não há excesso de serviço, poderá determinar a realização imediata do julgamento.

“o acusado poderá requerer”: apesar dessa expressão, entende-se que quaisquer dos outros legitimados a pedir o desaforamento podem requerer a aceleração de julgamento.

Curiosidade: os tribunais também têm determinado a aceleração do julgamento nos casos de excesso de prazo da prisão preventiva, ao invés de determinarem a imediata soltura do acusado.

4.6. LEGITIMIDADE PARA REQUERER O DESAFORAMENTOa) Ministério Públicob) Querelantec) Acusado e seu representante legald) Juiz Presidente: salvo na hipótese do art. 428. e) Assistente da acusação: acrescido pela lei 11.689/08

Cuidado: Sempre será obrigatória a oitiva da defesa (caso não tenha sido ela a requerente do desaforamento) Súmula 712 STF: É NULA A DECISÃO QUE DETERMINA O DESAFORAMENTO DE PROCESSO DA COMPETÊNCIA DO JÚRI SEM AUDIÊNCIA DA DEFESA.

4.7. CRIMES CONEXOS E COAUTORES VÃO PARA A COMARCA PARA A QUAL O PROCESSO FOI DESAFORADO?

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Quando ocorre o desaforamento, todo o processo vai para a nova comarca, logo, entende-se que tantos os crimes conexos, como os coautores também terão seu julgamento deslocado para outra comarca.

4.8. PARA QUAL COMARCA SERÁ O JULGAMENTO DESAFORADO? O processo será desaforado para outra comarca da mesma região, preferindo-se as mais próximas, e desde

que lá não estejam presentes os motivos que autorizaram o desaforamento. Cuidado: não irá necessariamente para a capital, como muitos pensam É possível o desaforamento para comarca em estado-membro distinto? Sim, desde que se trate de Justiça

Federal e ambos Estados sejam da mesma região.

4.9. EFEITO DO PEDIDO DE DESAFORAMENTO: SUSPENSÃO DO JULGAMENTO PELO JÚRI Art. 427, § 2o Sendo relevantes os motivos alegados, o relator poderá determinar, fundamentadamente, a suspensão do julgamento pelo júri. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)

Com a lei 11.689/08 o efeito suspensivo passa a ter previsão legal, antigamente não havia tal efeito, assim, o pedido de desaforamento ao chegar ao Tribunal necessitava ficar esperando uma vaga numa sessão de julgamento. Hoje, se o relator verifica a fumaça do bom direito e o perigo da demora (proximidade da data de julgamento previamente marcada) pode singularmente determinar o desaforamento.

4.10. RECUSOS Não há recurso contra decisão que acolhe ou rejeita pedido de desaforamento. Sempre será possível, entretanto, a utilização de HC (em prol da liberdade de locomoção do acusado).

4.11. SÃO POSSÍVEIS MÚLTIPLOS PEDIDOS DE DESAFORAMENTO? Sim, entende-se que a decisão que indefere o desaforamento é baseada na cláusula “rebus sic stantibus”.

Logo, novo pedido pode ser formulado, desde que haja modificação dos pressupostos fáticos nessa comarca para a qual já houve um pedido de desaforamento realizado.

4.12. O QUE É REAFORAMENTO? É o retorno do processo à comarca da origem. Embora doutrina minoritária defenda a possibilidade, os regimentos internos dos tribunais não o admitem, o

que não impede novo desaforamento para comarca distinta.

5. FASE DA PREPARAÇÃO DO PROCESSO PARA O JULGAMENTO EM PLENÁRIO Para Nucci, esta seria uma segunda fase do total de três do Tribunal do Júri (posição isolada) Antes da lei 11.689/08: o libelo acusatório marcava o início da segunda fase do júri Depois da lei 11.689/08: extinto o libelo acusatório, a segunda fase do júri terá início com o ato do art. 422

do CPP, que prevê a intimação das partes para a apresentação do rol de testemunhas que irão depor em plenário.

5.1. ARTIGO 422Art. 422. Ao receber os autos, o presidente do Tribunal do Júri determinará a intimação do órgão do Ministério Público ou do querelante, no caso de queixa, e do defensor, para, no prazo de 5 (cinco) dias, apresentarem rol de testemunhas que irão depor em plenário, até o máximo de 5 (cinco), oportunidade em que poderão juntar documentos e requerer diligência. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)

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Rol de testemunhas: podem ser até 5 e devem ser arroladas com a cláusula de imprescindibilidade (caso faltem no dia do julgamento poderá haver adiamento, caso elas estiverem sob tal cláusula), devendo também haver a indicação de endereço para a intimação por mandado.

o Pacelli: tendo em vista na Sessão de Júri serem julgados não só crimes dolosos contra a vida como os conexos, entende que o número de 5 testemunhas é pouco, portanto deve-se contar 5 por cada fato delituoso

Juntar documentos Requerer diligências: não só a prova testemunhas pode ser repetida em plenário, como qualquer outra que

tenha o mesmo propósito. A prova pericial, como de intuitivo, dispensará novo laudo, ao menos em regra. O que não impedirá que o perito oficial, bem como eventuais assistentes técnicos já admitidos em juízo, sejam intimados para esclarecimentos de suas convicções.

5.2. ARTIGO 423Art. 423. Deliberando sobre os requerimentos de provas a serem produzidas ou exibidas no plenário do júri, e adotadas as providências devidas, o juiz presidente: (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)I – ordenará as diligências necessárias para sanar qualquer nulidade ou esclarecer fato que interesse ao julgamento da causa; (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)II – fará relatório sucinto do processo, determinando sua inclusão em pauta da reunião do Tribunal do Júri.

Inciso I, o juiz determinará a realização das diligências requeridas pelas partes: caso seja indeferido o pedido de realização de diligências, será possível a correição parcial ou mesmo a alegação numa preliminar de apelação.

Inciso II, elaboração de um relatório do processo: esse relatório é um resumo imparcial das principais peças do processo, que será entregue aos jurados.

5.3. DESIGNAÇÃO DA DATA DO JULGAMENTO Tão logo realizadas as etapas do art. 422 e do art. 423 o juiz deverá designar a data da sessão de julgamento

5.3.1. Ordem de preferência na designação da data de julgamentoArt. 429. Salvo motivo relevante que autorize alteração na ordem dos julgamentos, terão preferência: I – os acusados presos; (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)II – dentre os acusados presos, aqueles que estiverem há mais tempo na prisão; (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)III – em igualdade de condições, os precedentemente pronunciados. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)

Regra na ordem: (a) acusado preso, (b) dentre os presos, aquele que está há mais tempo e (c) em igualdade de condições, aquele que foi pronunciado primeiro

Numa situação excepcional, aceita-se a inversão da ordem, como na hipótese de um crime que esteja na iminência da prescrição.

5.4. HABILITAÇÃO DO ASSISTENTEArt. 430. O assistente somente será admitido se tiver requerido sua habilitação até 5 (cinco) dias antes da data da sessão na qual pretenda atuar. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)

Antes da 11.689/08: o prazo era de 3 dias.

6. ORGANIZAÇÃO DO JÚRI6.1. COMPOSIÇÃO DO JÚRI

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Art. 447. O Tribunal do Júri é composto por 1 (um) juiz togado, seu presidente e por 25 (vinte e cinco) jurados que serão sorteados dentre os alistados, 7 (sete) dos quais constituirão o Conselho de Sentença em cada sessão de julgamento. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)

Juiz presidente + 25 jurados Cuidado com provas: não são 7 jurados, mas 25, dos quais 7 comporão o conselho de sentença

6.2. REQUISITOS PARA SER JURADO (ART. 436)a) Cidadaniab) Maioridade civilc) Nacionalidade brasileirad) Notória idoneidadee) Residência na mesma comarca do julgamentof) Deve ser alfabetizado, independentemente de grau de instrução: afinal a lei prevê a entrega de relatório

elaborado pelo juiz além da decisão de pronúncia para que sejam lidos. g) Não pode ser deficiente visual, surdo ou mudo: embora tais vedações não estejam lá expressamente, sua

presença não se coaduna com as necessidades de um jurado de consultar os autos, ouvir os testemunhos ou mesmo olhar para a arma do crime

6.2.1. Casos especiais O cidadão maior de 70 anos pode requerer sua dispensa do júri Dispensados do júri: estão no art. 437, CPP

6.3. O QUE É O JURADO PROFISSIONAL? A lei 11.689/08 acabou com o jurado profissional, que era aquele que reiteradamente era convocado para

participar do Tribunal do júri Art. 426, § 4o: “O jurado que tiver integrado o Conselho de Sentença nos 12 (doze) meses que antecederem à

publicação da lista geral fica dela excluído. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)”

6.4. LISTA GERAL DE JURADOS Art. 425. “Anualmente, serão alistados pelo presidente do Tribunal do Júri de 800 (oitocentos) a 1.500 (um mil e

quinhentos) jurados nas comarcas de mais de 1.000.000 (um milhão) de habitantes, de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) nas comarcas de mais de 100.000 (cem mil) habitantes e de 80 (oitenta) a 400 (quatrocentos) nas comarcas de menor população. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)”

É possível impugnar o nome de um jurado da lista? Segundo o art. 581, XIV, é cabível o recurso em sentido estrito com prazo de 20 dias contados da data da publicação da lista de jurados, devendo ser interposto em face do Presidente do Tribunal.

o Crítica: com a lei 11.689, o §1º do art. 426 prevê a alteração de ofício ou mediante reclamação de qualquer do povo até o dia 10 de novembro. Há doutrinadores que entendem corretamente, que tal reclamação revogou a possibilidade de RESE na impugnação de nome de jurados.

6.5. RECUSA INJUSTIFICADAArt. 436, § 2o A recusa injustificada ao serviço do júri acarretará multa no valor de 1 (um) a 10 (dez) salários mínimos, a critério do juiz, de acordo com a condição econômica do jurado. (Incluído Lei nº 11.689, de 2008)

Aquele que injustificadamente se ausentar do trabalho no júri estará sujeito a multa de 1 a 10 SM Poderá responder também pelo crime de desobediência? Para o STJ, quando o legislador não ressalva a

possibilidade de cumulação da sanção de natureza civil ou administrativa com a de natureza penal, não é possível a responsabilização criminal por delito de desobediência. (STJ: HC 22.721)

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6.6. ESCUSA DE CONSCIÊNCIAArt. 438. A recusa ao serviço do júri fundada em convicção religiosa, filosófica ou política importará no dever de prestar serviço alternativo, sob pena de suspensão dos direitos políticos, enquanto não prestar o serviço imposto. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)§ 1o Entende-se por serviço alternativo o exercício de atividades de caráter administrativo, assistencial, filantrópico ou mesmo produtivo, no Poder Judiciário, na Defensoria Pública, no Ministério Público ou em entidade conveniada para esses fins. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)§ 2o O juiz fixará o serviço alternativo atendendo aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. (11.689)

Previsão na CF, art. 5º, VIII: “ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei;”

Lei 11.689/08: foi quem começou a prever a prestação alternativa para aquele que alega escusa de consciência.

6.7. DIREITOS DOS JURADOS6.7.1. Artigo 439

Art. 439. O exercício efetivo da função de jurado constituirá serviço público relevante e estabelecerá presunção de idoneidade moral. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

A nova lei das prisões revogou a previsão de prisão especial para o jurado em caso de prática de crime comum até o julgamento definitivo que fora instituído pela lei 11.689/08. o Crítica: o art. 295, X do CPP ainda prevê que os cidadãos que já tiverem exercido a função de jurado

possuem prisão especial. Diante dessa situação é mais seguro responder que o jurado perdeu o direito à prisão especial, estando tacitamente revogado o art. 295, X do CPP.

“Exercício efetivo”: prevalece que exercício efetivo é compor o conselho de sentença e não os 25 jurados convocados.

6.7.2. Artigo 440Art. 440. Constitui também direito do jurado, na condição do art. 439 deste Código, preferência, em igualdade de condições, nas licitações públicas e no provimento, mediante concurso, de cargo ou função pública, bem como nos casos de promoção funcional ou remoção voluntária. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)

6.7.3. Artigo 441Art. 441. Nenhum desconto será feito nos vencimentos ou salário do jurado sorteado que comparecer à sessão do júri. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)

7. SESSÃO DE JULGAMENTO 7.1. AUSÊNCIAS INJUSTIFICADAS 7.1.1. Ausência do membro do MP

Art. 455. Se o Ministério Público não comparecer, o juiz presidente adiará o julgamento para o primeiro dia desimpedido da mesma reunião, cientificadas as partes e as testemunhas. (Lei nº 11.689, de 2008)Parágrafo único. Se a ausência não for justificada, o fato será imediatamente comunicado ao Procurador-Geral de Justiça com a data designada para a nova sessão. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)

Antes da 11.689/08 a lei previa a nomeação de promotor ad hoc, que sequer necessitava ser promotor de carreira; hoje deve o juiz determinar a designação de nova data para o julgamento, sem prejuízo de ofício ao Procurador Geral comunicando o ocorrido.

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7.1.2. Ausência do advogado de defesa Art. 456. Se a falta, sem escusa legítima, for do advogado do acusado, e se outro não for por este constituído, o fato será imediatamente comunicado ao presidente da seccional da Ordem dos Advogados do Brasil, com a data designada para a nova sessão. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)§ 1o Não havendo escusa legítima, o julgamento será adiado somente uma vez, devendo o acusado ser julgado quando chamado novamente. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)§ 2o Na hipótese do § 1o deste artigo, o juiz intimará a Defensoria Pública para o novo julgamento, que será adiado para o primeiro dia desimpedido, observado o prazo mínimo de 10 (dez) dias. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)

Não comparecendo o advogado de defesa deverá haver o adiamento do julgamento. Nesse caso, deve-se assegurar ao acusado o direito de constituir outro advogado. Caso não o faça, a defensoria pública será intimada da nova data designada para julgamento para participar em caso de novo abandono, que deve ocorrer dez dias após o julgamento adiado.

O fato será comunicado ao presidente da seccional da OAB. Aplicação de multa de 10 a 100 salários-mínimos por abandono.

7.1.3. Ausência do acusado soltoArt. 457. O julgamento não será adiado pelo não comparecimento do acusado solto, do assistente ou do advogado do querelante, que tiver sido regularmente intimado. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)

Independentemente da natureza do crime (afiançável ou inafiançável), a ausência injustificada do acusado não é causa de adiamento do julgamento.

Pode ser estratégia de defesa, vez que muita vez a mera presença do acusado é causa de repulsa nos jurados

7.1.4. Ausência do acusado presoArt. 457, 2o Se o acusado preso não for conduzido, o julgamento será adiado para o primeiro dia desimpedido da mesma reunião, salvo se houver pedido de dispensa de comparecimento subscrito por ele e seu defensor. (11.689)

Se o problema for ausência de escolta: o julgamento deve ser adiado Se o acusado não desejar estar presente: deverá subscrever pedido nesse sentido em conjunto com seu

advogado.

7.1.5. Ausência do advogado do assistente de acusaçãoArt. 457. O julgamento não será adiado pelo não comparecimento do acusado solto, do assistente ou do advogado do querelante, que tiver sido regularmente intimado. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)

O assistente possui papel meramente auxiliar, logo sua falta não acarretará o adiamento do julgamento, vez que ele se dará normalmente, sendo a acusação exercida em sua plenitude pelo MP.

Cuidado com a redação do art. 457: em vez de “assistente”, deveria dizer “advogado do assistente”. Até porque a presença do assistente não tem qualquer interesse para a sessão de julgamento.

7.1.6. Ausência do advogado do querelanteArt. 457. O julgamento não será adiado pelo não comparecimento do acusado solto, do assistente ou do advogado do querelante, que tiver sido regularmente intimado. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)

Querelante de ação penal privada subsidiária da pública: o MP reassumirá o pólo ativo da demanda (ação penal indireta). Se ele não estiver preparado, deverá requerer a suspensão do julgamento.

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Querelante de ação penal privada exclusivamente privada ou personalíssima (conexão com crime doloso contra a vida): haverá a perempção segundo o art. 60, III do CPP, pois ele não estará presente para pedir a condenação nos debates orais.

7.1.7. Ausência de testemunhaArt. 458. Se a testemunha, sem justa causa, deixar de comparecer, o juiz presidente, sem prejuízo da ação penal pela desobediência, aplicar-lhe-á a multa prevista no § 2o do art. 436 deste Código. (Lei nº 11.689/08)Art. 461. O julgamento não será adiado se a testemunha deixar de comparecer, salvo se uma das partes tiver requerido a sua intimação por mandado, na oportunidade de que trata o art. 422 deste Código, declarando não prescindir do depoimento e indicando a sua localização. (Redação Lei nº 11.689, de 2008)

1º passo: verificar se a parte que a arrolou tem interesse em desistir de seu depoimento. 2º passo: verificar a possibilidade (distância, trânsito, disponibilidade de locomoção) de condução coercitiva

da testemunha naquele mesmo momento para a mesma sessão. 3º passo: haverá o adiamento do julgamento, desde que (a) a testemunha tenha sido arrolada com a

cláusula de imprescindibilidade e (b) requerimento de intimação por mandado com a indicação do endereço.o Cuidado: o adiamento da sessão por ausência de testemunha só pode ocorrer uma única vez. o Cuidado2: se a testemunha não foi encontrada no endereço indicado, após regulares diligências,

certificadas pelo oficial de justiça, o julgamento será realizado sem ela.

7.2. VERIFICAÇÃO DA PRESENÇA DE PELO MENOS 15 JURADOSArt. 462. Realizadas as diligências referidas nos arts. 454 a 461 deste Código, o juiz presidente verificará se a urna contém as cédulas dos 25 (vinte e cinco) jurados sorteados, mandando que o escrivão proceda à chamada deles. Art. 463. Comparecendo, pelo menos, 15 (quinze) jurados, o juiz presidente declarará instalados os trabalhos, anunciando o processo que será submetido a julgamento. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)§ 1o O oficial de justiça fará o pregão, certificando a diligência nos autos. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)§ 2o Os jurados excluídos por impedimento ou suspeição serão computados para a constituição do número legal.

Para o dia do julgamento são convocados 25 jurados, que, segundo o art. 462 serão chamados para terem a sua presença verificada.

Para dar-se início aos trabalhos é necessária a presença de ao menos 15 jurados, computados os excluídos por impedimento, suspeição ou incompatibilidade.

E se não houver 15 jurados? Art. 464. Não havendo o número referido no art. 463 deste Código, proceder-se-á ao sorteio de tantos suplentes quantos necessários, e designar-se-á nova data para a sessão do júri. (nº 11.689/08)

7.2.1. Empréstimo de jurados É a chamada de jurados incluídos na lista de outro plenário do júri, a fim de se atingir o número mínimo de

15 jurados. Dá-se em comarcas maiores, em que funcionam mais de 1 plenário do Júri em funcionamento ao mesmo tempo

Nucci: entende minoritariamente ser possível STF HC 88.801: não é possível o empréstimo de jurados, pois faz parte do direito de defesa do acusado

conhecer os jurados previamente e não se pode exigir que ele conheça jurados convocados para sessões do júri que não a dele. Entendem ser tal prática causa de nulidade absoluta.

7.3. FORMAÇÃO DO CONSELHO DE SENTENÇAArt. 467. Verificando que se encontram na urna as cédulas relativas aos jurados presentes, o juiz presidente sorteará 7 (sete) dentre eles para a formação do Conselho de Sentença. (Redação Lei nº 11.689, de 2008)

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A formação do conselho de sentença se dará por sorteio dos nomes dos jurados, cujo número mínimo deverá ser de 15, conforme visto

7.4. RECUSAS Podem ser (a) motivadas e (b) imotivadas/peremptórias

7.4.1. Recusas motivadas São chamadas recusas motivadas, pois têm fundamento nas causas de impedimento, suspeição e

incompatibilidade dos jurados. As partes têm direito a tantas recusas motivadas, quantas forem necessárias. Causas de impedimento: art. 448 Causas de incompatibilidade: art. 449 (reproduziu o que a jurisprudência já dizia) Art. 471. “Se, em conseqüência do impedimento, suspeição, incompatibilidade, dispensa ou recusa, não houver

número para a formação do Conselho, o julgamento será adiado para o primeiro dia desimpedido, após sorteados os suplentes, com observância do disposto no art. 464 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)”

7.4.2. Recusas imotivadas/peremptóriasArt. 468. À medida que as cédulas forem sendo retiradas da urna, o juiz presidente as lerá, e a defesa e, depois dela, o Ministério Público poderão recusar os jurados sorteados, até 3 (três) cada parte, sem motivar a recusa. (Lei 11.689)

É aquela recusa em que não há necessidade de se apontar o motivo. Cada parte tem direito a três recusas imotivadas/peremptórias Atenção: a defesa fala primeiro. E o assistente da acusação? Não tem direito a recusas, exceto se o MP as deixe a seu critério E se mais de um acusado possuir apenas 1 advogado? Esse único advogado terá somente 3 recusas. E se o acusado possuir mais de 1 advogado? Todos eles juntos terão direito somente a 3 recusas E se mais de um acusado possuir mais de 1 advogado? Havendo acordo entre eles serão apenas 3 recusas,

caso não haja acordo cada advogado terá direito a 3 recusas, correndo o risco de “estouro de urna”. Explica-se: por vezes os advogados não desejam que os processos sejam separados, assim concordam para que haja somente 3 recusas e não haja risco de separação dos processos por causa de estouro de urna

o Art. 469: Se forem 2 (dois) ou mais os acusados, as recusas poderão ser feitas por um só defensor. § 1o A separação dos julgamentos somente ocorrerá se, em razão das recusas, não for obtido o número mínimo de 7 (sete) jurados para compor o Conselho de Sentença. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)

7.4.2.1. Procedimento das recusas imotivadas Art. 468, §1º, Parágrafo único. O jurado recusado imotivadamente por qualquer das partes será excluído daquela sessão de instrução e julgamento, prosseguindo-se o sorteio para a composição do Conselho de Sentença com os jurados remanescentes. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)

ANTES DA LEI 11.689/08 DEPOIS DA LEI 11.689/08 – ART. 468, §1 ÚNICOAdvogado A Advogado B MP Advogado A Advogado B MP

Jurado 1 Aceita o jurado Não o aceita Não o aceita Aceita o jurado Recusa *Jurado 2 Não o aceita Aceita Não o aceita Recusa * *Jurado 3 Aceita o jurado Não o aceita Não o aceita Aceita o jurado Recusa *

7.4.2.2. Estouro de urna Ocorre o estouro de urna quando não é possível a formação do conselho de sentença em virtude das recusas

motivadas e/ou imotivadas.

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Exemplo: 3 acusados com três advogados distintos, sem concordância quanto às recusas. Em havendo 15 jurados, caso todos eles exerçam suas recusas haverá somente 6 jurados remanescentes, logo impossível realizar a sessão de julgamento.

Quem será julgado primeiro no caso de estouro de urna? Art. 469, § 2o Determinada a separação dos julgamentos, será julgado em primeiro lugar o acusado a quem foi atribuída a autoria do fato ou, em caso de co-autoria, aplicar-se-á o critério de preferência disposto no art. 429 deste Código. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)

o Art. 429. Salvo motivo relevante que autorize alteração na ordem dos julgamentos, terão preferência: I – os acusados presos; II – dentre os acusados presos, aqueles que estiverem há mais tempo na prisão; III – em igualdade de condições, os precedentemente pronunciados. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)

7.5. INSTRUÇÃO EM PLENÁRIO Art. 473: “Prestado o compromisso pelos jurados, será iniciada a instrução plenária quando o juiz presidente, o

Ministério Público, o assistente, o querelante e o defensor do acusado tomarão, sucessiva e diretamente, as declarações do ofendido, se possível, e inquirirão as testemunhas arroladas pela acusação. ( Lei nº 11.689, de 2008)”

7.5.1. Leitura de peças em plenárioArt. 473, § 3o As partes e os jurados poderão requerer acareações, reconhecimento de pessoas e coisas e esclarecimento dos peritos, bem como a leitura de peças que se refiram, exclusivamente, às provas colhidas por carta precatória e às provas cautelares, antecipadas ou não repetíveis. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)

Antes da lei 11.689/08: as partes podiam requerer ao juiz presidente a leitura de qualquer peça do processo. As partes eram livres para decidir as peças que queriam lidas; era possível, inclusive requerer a leitura de todas as peças como maneira de retardar o julgamento.

Depois da lei 11.689/08: só se pode requerer a leitura de peças que se refiram às provas (a) colhidas por carta precatória, (b) cautelares, (c) antecipadas ou (d) não repetíveis.

7.5.1.1. Podem ser lidos os elementos do inquérito policial? Cuidado: há doutrinadores que dizem que não podem mais ser usados no júri, porém a interpretação

correta é que não se admite somente o requerimento de leitura, e não o uso como reforço argumentativo durante a fase dos debates.

7.5.2. Debates 7.5.2.1. Argumentos de autoridade

Art. 478. Durante os debates as partes não poderão, sob pena de nulidade, fazer referências: (Lei nº 11.689)I – à decisão de pronúncia, às decisões posteriores que julgaram admissível a acusação ou à determinação do uso de algemas como argumento de autoridade que beneficiem ou prejudiquem o acusado; (Lei nº 11.689, de 2008)II – ao silêncio do acusado ou à ausência de interrogatório por falta de requerimento, em seu prejuízo. (11.689/08)

São os argumentos utilizados para convencer os jurados que não dizem respeito à prova dos autos, v.g. Pronúncia pode ser lida aos jurados? Alguns doutrinadores afirmam que a pronúncia não pode ser lida como

argumento de autoridade, mas como os jurados recebem sua cópia, é possível ao MP utilizar a pronúncia de maneira a não constituir de argumento de autoridade.

7.5.2.2. Uso de algemas Art. 474, § 3o Não se permitirá o uso de algemas no acusado durante o período em que permanecer no plenário do júri, salvo se absolutamente necessário à ordem dos trabalhos, à segurança das testemunhas ou à garantia da integridade física dos presentes. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)

Súmula vinculante que trata do uso de algemas surgiu de um julgamento do júri.

208

Medida de natureza excepcional, que só pode ocorrer nas seguintes hipóteses:a) Prevenir, impedir ou dificultar a fuga do preso. b) Evitar a agressão do preso contra os próprios policiais, contra terceiros ou contra si mesmo.

HC 91.952: deu origem à súmula vinculante n11.

7.5.2.3. Tempo que cada parte possui para os debatesArt. 477. O tempo destinado à acusação e à defesa será de uma hora e meia para cada, e de uma hora para a réplica e outro tanto para a tréplica. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)§ 1o Havendo mais de um acusador ou mais de um defensor, combinarão entre si a distribuição do tempo, que, na falta de acordo, será dividido pelo juiz presidente, de forma a não exceder o determinado neste artigo. (11.689 08)§ 2o Havendo mais de 1 (um) acusado, o tempo para a acusação e a defesa será acrescido de 1 (uma) hora e elevado ao dobro o da réplica e da tréplica, observado o disposto no § 1o deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)

Regra: cada parte terá direito a 1h30 min + 1h para réplica e tréplica Em havendo mais de 1 acusado: o tempo será acrescido de mais 1h; e o da réplica e tréplica será dobrado.

Renato Brasileiro: embora a lei não diga, o interessante é atribuir 1h a mais por cada acusado a mais

a) Réplica e tréplica Não é obrigatória a réplica ao MP. Somente terá a defesa direito à tréplica, se o MP usar a réplica. Usando o MP a réplica, será obrigatória a tréplica pelo Defensor, em virtude da plenitude de defesa.

b) É possível que a defesa inove no momento da tréplica? Pode a defesa apresentar defesa que não foi apresentada nos debates na hora da tréplica? 1ª corrente (Nucci): é dado à defesa inovar na tréplica, independentemente da oitiva posterior sobre ela

pelo MP, dada a garantia da plenitude de defesa. 2ª corrente (Mirabete): à defesa não é dado inovar na tréplica, sendo que, se o fizer tal tese não deve ser

quesitada aos jurados, dada a garantia do contraditório, em especial à paridade de armas. 3ª corrente: à defesa é dado inovar na tréplica, em garantia à plenitude defesa, desde que o MP seja ouvido

em plenário acerca da nova tese apresentada, respeitando-se, assim, o contraditórioo É a mais equilibrada.

7.5.2.4. Direito ao aparte Art. 497. São atribuições do juiz presidente do Tribunal do Júri, além de outras expressamente referidas neste Código: XII – regulamentar, durante os debates, a intervenção de uma das partes, quando a outra estiver com a palavra, podendo conceder até 3 (três) minutos para cada aparte requerido, que serão acrescidos ao tempo desta última.

Aparte é uma interrupção na sustentação da parte contrária. Quem o concede é o juiz presidente (caiu em prova) O prazo máximo é de 3 minutos, sendo acrescido à parte que fazia sua sustentação.

7.5.2.5. Exibição de objetos e documentos no plenário do júri Art. 479. Durante o julgamento não será permitida a leitura de documento ou a exibição de objeto que não tiver sido juntado aos autos com a antecedência mínima de 3 (três) dias úteis, dando-se ciência à outra parte. Parágrafo único. Compreende-se na proibição deste artigo a leitura de jornais ou qualquer outro escrito, bem como a exibição de vídeos, gravações, fotografias, laudos, quadros, croqui ou qualquer outro meio assemelhado, cujo conteúdo versar sobre a matéria de fato submetida à apreciação e julgamento dos jurados. (Lei nº 11.689, de 2008)

Em regra, segundo o art. 231 do CPP, documentos podem ser juntados a qualquer momento no processo

209

No plenário do júri, por força do art. 479, eventuais objetos e/ou documentos devem ter sido juntados com antecedência mínima de 3 dias úteis.

Atenção: essa restrição é bilateral, isto é, aplica-se tanto à acusação, quanto à defesa E a leitura de livro de doutrina? Essa regra diz respeito aos documentos e/ou objetos que guardem relação

com a matéria de fato. Logo, o livro de doutrina pode ser lido livremente, independentemente da juntada com 3 dias úteis de antecedência.

E a exibição da arma do crime? A arma do crime pode ser exibida aos jurados, desde que tenha sido apreendida, dispensada a juntada aos autos com antecedência de 3 dias úteis, tendo em vista que a parte já tem ciência desse documento já juntado.

7.5.2.6. Acusado indefesoArt. 497. São atribuições do juiz presidente do Tribunal do Júri, além de outras expressamente referidas neste Código: V – nomear defensor ao acusado, quando considerá-lo indefeso, podendo, neste caso, dissolver o Conselho e designar novo dia para o julgamento, com a nomeação ou a constituição de novo defensor; (Lei nº 11.689, de 2008)

Se o juiz verificar que o advogado encontra-se indefeso, deverá dissolver o Conselho e designar novo dia para o julgamento com a nomeação ou a constituição de novo defensor.

Será tido como indefeso quando: (a) não tiver defesa técnica na sessão de julgamento; (b) defesa técnica realizada por quem não seja advogado (há casos de estagiários fazendo a defesa); (c) quando a somatória da negligência do defensor revelar verdadeira ausência de defesa técnica, v.g., advogado que se atém a afirmar que o acusado é inocente; e (d) quando houver colidência de defesa entre acusados defendidos pelo mesmo advogado, v.g., irmãos cravinho acusando Suzane e vice-versa.

7.5.2.7. O que é sociedade indefesa? É a situação de atuação deficiente do Ministério Público caracterizando verdadeiro abandono do processo,

v.g., o promotor de justiça se atém a dizer que o acusado é culpado e que a materialidade delitiva é óbvia. Tal situação fere não só o princípio da obrigatoriedade da atuação do MP nas ações penais públicas, como a

própria competência do Tribunal do Júri, que é desprestigiado por conta de uma atuação relapsa. A doutrina entende que se aplica subsidiariamente o art. 497, V, com a conseqüente dissolução do conselho

de sentença

7.5.3. Inquirição das testemunhas, do ofendido e do réu Art. 473: “Prestado o compromisso pelos jurados, será iniciada a instrução plenária quando o juiz presidente, o

Ministério Público, o assistente, o querelante e o defensor do acusado tomarão, sucessiva e diretamente, as declarações do ofendido, se possível, e inquirirão as testemunhas arroladas pela acusação. ( Lei nº 11.689, de 2008)”

Interrogatório do réu no tribunal do júri: sistema direto e cruzado (art. 474, §2º) Inquirição do ofendido e testemunhas: inicia o juiz perguntando e depois são as partes Perguntas do conselho de sentença no júri: sistema presidencialista (art. 473)

Procedimento comum Tribunal do júriVítima/ofendido Lei é omissa: doutrina entende que deve-se aplicar

o direto e cruzadoJuiz inicia diretamente, depois as partes diretamente perguntam

Testemunhas Sistema direto e cruzado (quem arrolou começa), juiz somente complementa. Interrogatório do acusado

É realizado pelo juiz. As partes podem somente requerer ao juiz que pergunte mais sobre determinado fato que não ficou esclarecido

Sistema direto e cruzado – primeiro acusação (art. 474, §1º)

E as perguntas do conselho de sentença no júri? Seguem o sistema presidencialista (art. 473, §2º)

210

7.6. QUESITAÇÃO7.6.1. Conceito de quesitos

Quesitos são perguntas formuladas aos jurados acerca da materialidade, autoria, eventual absolvição do acusado, causas de diminuição de pena, qualificadoras e causas de aumento de pena (art. 483, CPP)

7.6.2. Formulação dos quesitos Os quesitos devem ser formulados em proposições afirmativas, simples e distintas Art. 482, parágrafo único, primeira parte: “Os quesitos serão redigidos em proposições afirmativas, simples e

distintas, de modo que cada um deles possa ser respondido com suficiente clareza e necessária precisão. Na sua elaboração, o presidente levará em conta os termos da pronúncia ou das decisões posteriores que julgaram admissível a acusação, do interrogatório e das alegações das partes.”

E se houver mais de um crime ou mais de um acusado? Os quesitos serão formulados em séries distintas, devendo a quesitação sempre começar pelo crime doloso contra a vida. Art. 482, § 6o: “Havendo mais de um crime ou mais de um acusado, os quesitos serão formulados em séries distintas.”

7.6.3. Sistema adotado pelo CPP quanto à quesitação No mundo se vê basicamente dois sistemas: o francês e o anglo-americano. No sistema francês há vários

quesitos formulados aos jurados; na verdade, não há qualquer dúvida que era esse o sistema adotado pelo CPP antes da lei 11.689/08. Já no sistema anglo-americano é formulado um quesito único aos jurados com a pergunta “é o acusado culpado, ou inocente?”.

Problema: a lei 11.689/08 no art. 483 acrescentou um quesito de natureza genérica no momento da quesitação após os quesitos sobre a materialidade e autoria do crime, qual seja “o jurado absolve o acusado?”. Percebe-se que o legislador afastou o CPP do sistema francês em sua inteireza.

Conclusão: a doutrina hoje defende que o sistema adotado pelo CPP é de natureza mista, ou seja, reúne partes dos dois sistemas anteriores.

7.6.4. Qual a fonte dos quesitos? Antigamente os quesitos eram extraídos do libelo acusatório, que foi retirado do ordenamento. Hoje eles

devem ser extraídos da pronúncia ou de decisões posteriores que julgaram admissível a acusação. Art. 482, parágrafo único, segunda parte: “Os quesitos serão redigidos em proposições afirmativas, simples e

distintas, de modo que cada um deles possa ser respondido com suficiente clareza e necessária precisão. Na sua elaboração, o presidente levará em conta os termos da pronúncia ou das decisões posteriores que julgaram admissível a acusação, do interrogatório e das alegações das partes.”

E se o promotor requerer em plenário a exclusão de alguma qualificadora? Ainda assim ela deverá ser quesitada, pois constava da decisão de pronúncia, por força do art. 385 do CPP: “Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada.”

7.6.5. Leitura dos quesitos Art. 484. A seguir, o presidente lerá os quesitos e indagará das partes se têm requerimento ou reclamação a fazer, devendo qualquer deles, bem como a decisão, constar da ata. (Redação dada Lei nº 11.689, de 2008)Parágrafo único. Ainda em plenário, o juiz presidente explicará aos jurados o significado de cada quesito.

Eventual impugnação aos quesitos deve ser apresentada neste momento, sob pena de preclusão.

7.6.6. Ordem dos quesitos 7.6.6.1. 1º quesito: materialidade do fato (art. 483, I)

211

Crítica: Há crimes dolosos contra a vida que não produzem uma materialidade, v.g., tentativa incruenta, logo o correto seria dizer que o primeiro quesito diz respeito à existência do crime, e não a materialidade.

No caso de homicídio consumado deve haver o desdobramento: (a) o primeiro deve ser referente à existência de lesão, v.g. “no dia 16/11/11, na Rua Bela Cintra, a vítima foi atingida por disparos de arma de fogo, sofrendo as lesões demonstradas no laudo pericial de fls. 15?” (se o jurado disser que não, há absolvição do jurado por inexistência do fato, art. 483, § 1º); (b) o segundo diz respeito ao nexo causal, v.g. “as lesões causadas à vítima, foram a causa eficiente de sua morte? (se o jurado disser que não, está reconhecendo uma concausa, logo deve-se partir para o próximo quesito a fim de verificar a intenção do agente”)

7.6.6.2. 2º quesito: autoria ou participação (art. 483, II) É o quesito mais fácil, v.g. “foi o acusado o autor dos disparos?”, ou “o acusado segurou a cabeça da vítima,

enquanto outra pessoa cortava-lhe o pescoço?”

7.6.6.3. 3º quesito: “o jurado absolve o acusado?” (art. 483, §2º) Trata-se de quesito obrigatório, ainda que a tese da defesa já tenha sido negada pelos jurados nos quesitos

anteriores. Cuidado: os jurados só podem apreciar um crime se ele for doloso contra a vida, assim, se a tese de defesa

principal for a que o crime não é doloso contra a vida, mais sim culposo contra a vida, esse quesito deve ser apresentado após. “Art. 483, § 4o Sustentada a desclassificação da infração para outra de competência do juiz singular, será formulado quesito a respeito, para ser respondido após o 2o (segundo) ou 3o (terceiro) quesito, conforme o caso”. A doutrina defende que somente se procederá de tal maneira se a desclassificação for a principal tese defensiva.

Cuidado2: a tentativa para outro crime de competência do júri será também quesitada antes do 3º quesito . “Art. 483, § 5o Sustentada a tese de ocorrência do crime na sua forma tentada ou havendo divergência sobre a tipificação do delito, sendo este da competência do Tribunal do Júri, o juiz formulará quesito acerca destas questões, para ser respondido após o segundo quesito.”

a) Pluralidade de teses defensivas e redação deste quesito Embora não seja comum em Tribunal do Júri, é possível que haja mais de uma tese defensiva. Diante de tal

situação 2 correntes divergem sobre como se dará a quesitação deste quesito. 1ª corrente (LFG isoladamente): este quesito deve ser desdobrado e individualizado de acordo com cada

tese da defesa. Afinal o motivo da condenação é importante não só por razões recursais, mas também pela repercussão civil.

2ª corrente (maioria da doutrina): não deve ser individualizado, o quesito deve ser formulado tal qual apresentado pela lei. Quanto aos reflexos civis da sentença absolutória, como não será possível se saber o fundamento da absolvição, eventual sentença absolutória com base nesse quesito não fará coisa julgada no cível, devendo a vítima ingressar com ação de conhecimento.

b) E se uma das teses for pela absolvição imprópria? Em se tratando de inimputável, após o quesito genérico da absolvição, deve ser feito um quesito sobre a

necessidade de aplicação de medida de segurança ao acusado.

7.6.6.4. 4º quesito: se existe causa de diminuição de pena alegada pela defesa (art. 483, §3º, I) Este quesito deve ser individualizado Casuística: se os jurados reconhecerem a existência de um homicídio privilegiado, automaticamente estarão

prejudicados os quesitos pertinentes às qualificadoras de natureza subjetiva, restando somente às de natureza objetiva, que cumuladas constituem o chamado “homicídio qualificado-privilegiado”.

212

Súmula 162 STF: É ABSOLUTA A NULIDADE DO JULGAMENTO PELO JÚRI, QUANDO OS QUESITOS DA DEFESA NÃO PRECEDEM AO DAS CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES

7.6.6.5. 5º quesito: circunstância qualificadora ou causa de aumento de pena, reconhecidas na pronúncia ou em decisões posteriores que julgaram admissível a acusação (art. 483, §3º, II)

Este quesito deve ser individualizado e de acordo com o que constou da acusação, v.g., “o acusado cometeu o crime por motivo fútil, constituído pela briga num bar?”

Tanto as qualificadoras como as causas de aumento de pena devem constar da pronúncia.

7.6.6.6. 6º quesito: falso testemunho em plenário Pode ser formulado quesito aos jurados em relação ao falso testemunho CPP, art. 211, § único: “Se o juiz, ao pronunciar sentença final, reconhecer que alguma testemunha fez afirmação

falsa, calou ou negou a verdade, remeterá cópia do depoimento à autoridade policial para a instauração de inquérito. Parágrafo único. Tendo o depoimento sido prestado em plenário de julgamento, o juiz, no caso de proferir decisão na audiência (art. 538, § 2o), o tribunal (art. 561), ou o conselho de sentença, após a votação dos quesitos, poderão fazer apresentar imediatamente a testemunha à autoridade policial.”

Cuidado: não cabe aos jurados julgar o falso testemunho, mas apenas decidir pelo envio à autoridade competente da ata da sessão de votação.

A quem cabe requerer a inclusão desse quesito? Esse quesito só pode incluído por pedido das partes, vedado ao jurado e a ao juiz-presidente.

7.6.7. E as agravantes e atenuantes? E o concurso de crimes?7.6.7.1. E as agravantes e atenuantes?

Antes da lei 11.689/08: eram quesitadas aos jurados, entendendo os tribunais que, se nenhuma fosse quesitada, o juiz poderia elaborar quesito sobre atenuantes genéricas.

Depois da lei 11.689/08: agravantes e atenuantes não são mais quesitadas aos jurados. Hoje agravantes e atenuantes alegadas nos debates devem ser reconhecidas pelo juiz-presidente. o E as agravantes e atenuantes não alegadas nos debates? Embora o art. 385, permita que no processo

penal seja possível que o juiz as reconhece de ofício, no plenário do júri, há norma específica no art. 492, I, “b” que exige a alegação e debate para como condição de reconhecimento: “Em seguida, o presidente proferirá sentença que: I – no caso de condenação: b) considerará as circunstâncias agravantes ou atenuantes alegadas nos debates;”

Agravante que é ao mesmo tempo qualificadora: para o STF, se a circunstância não foi incluída na pronúncia como qualificadora, não pode posteriormente ser reconhecida como agravante pelo juiz-presidente.

STF HC 107.742/DF (julho de 2012): se a Sessão do Júri foi realizada antes do advento da 11.689/08, não cabe ao Juiz- Presidente ou Tribunal em sede de apelação aplicar agravantes ou atenuantes não reconhecidas pelo Conselho de Sentença sob pena de estar violando a soberania dos veredictos.

7.6.7.2. E o concurso de crimes? Concurso de crimes é matéria que diz respeito à aplicação da pena, logo não precisa ser quesitado aos

jurados, sendo de competência do juiz-presidente.

7.7. DESCLASSIFICAÇÃO7.7.1. Desclassificação própria ou imprópria

Desclassificação própria Desclassificação imprópriaOcorre quando os jurados desclassificam para crime Corre quando os jurados desclassificam para crime que

213

que não é da competência do júri, porém sem especificar qual é o delito

não é da competência do júri, e dizem qual teria sido o delito praticado

Exemplo: tentativa de homicídio desclassificada para lesão corporal (pode ser leve, grave, gravíssima...)

Exemplo: jurados entendem que o homicídio não foi doloso, mas culposo

Competência para julgar o crime desclassificado: o juiz presidente assume total capacidade decisória, podendo inclusive absolver o acusado.

Competência para julgar o crime desclassificado: o juiz presidente assume também a competência para julgar, porém fica vinculado à decisão dos jurados, isto é, deve obrigatoriamente condenar por homicídio culposo

7.7.2. Desclassificação e infração de menor potencial ofensivaArt. 492 - § 1o Se houver desclassificação da infração para outra, de competência do juiz singular, ao presidente do Tribunal do Júri caberá proferir sentença em seguida, aplicando-se, quando o delito resultante da nova tipificação for considerado pela lei como infração penal de menor potencial ofensivo, o disposto nos arts. 69 e seguintes da Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)

Se houver a desclassificação para crime de menor potencial ofensivo, a competência caberá ao juiz presidente, que aplicará os benefícios da lei 9.099/95.

E o prazo para representação nos delitos de ação penal condicionada? Tratando-se desclassificação para lesão corporal leve, o prazo decadencial para o oferecimento da representação deve ser contado a partir da desclassificação.

7.7.3 . Desclassificação e crime conexo Art. 492 - § 2o Em caso de desclassificação, o crime conexo que não seja doloso contra a vida será julgado pelo juiz presidente do Tribunal do Júri, aplicando-se, no que couber, o disposto no § 1o deste artigo. (Lei nº 11.689, de 2008)

Se os jurados reconhecem que não há crime doloso contra a vida, não poderão julgar o crime conexo. O mesmo se dá no caso de absolvição pelo crime doloso contra a vida? Se houve a absolvição pelo crime

doloso contra a vida, significa dizer que os jurados, implicitamente, reconheceram sua competência. Portanto, deverão julgar o crime conexo.

8. DISSOLUÇÃO DO CONSELHO DE SENTENÇA (art. 481, CPP)Art. 481. Se a verificação de qualquer fato, reconhecida como essencial para o julgamento da causa, não puder ser realizada imediatamente, o juiz presidente dissolverá o Conselho, ordenando a realização das diligências entendidas necessárias. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)Parágrafo único. Se a diligência consistir na produção de prova pericial, o juiz presidente, desde logo, nomeará perito e formulará quesitos, facultando às partes também formulá-los e indicar assistentes técnicos, no prazo de 5 (cinco) dias. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)

A dissolução do conselho de sentença é um final anormal para a sessão do Tribunal do júri, que deveria encerrar-se com a quesitação pelos jurados. Ocorre, segundo o art. 481 nas seguintes hipóteses o Quando o Magistrado verificar que o acusado está indefesoo Quando houver a quebra da incomunicabilidade dos juradoso Quando verificar-se a necessidade de realização de diligência que não possa ser feita imediatamente

Exemplo: jurados sentem a necessidade de realização de exame de sanidade mental

N

ULIDADES1. INTRODUÇÃO1.1. SISTEMAS DE NULIDADES

214

1.1.1. Segundo Paulo Sérgio Leite Fernandes Sistema privatista: caracterizado por deixar a critério das partes reclamar a invalidade que só será decretada

quando do ato resultar prejuízo e a parte apontá-la. Sistema legalista: consiste na adstrição do juiz à dicção da lei; nulidade é o que a lei diz ser (taxatividade das

nulidades) Sistema judicial ou instrumental: é o que autoriza que o juiz valore a essencialidade do requisito não

observado do ato.

1.1.2. Segundo Paulo Rangel Sistema da certeza legal: o legislador expressamente diz quando deve ser decretada a nulidade. Isto é, a

nulidade pressupõe lei específica (taxatividade das nulidades) Sistema da instrumentalidade das formas: o juiz tem liberdade de decidir se o ato imperfeito deve,

realmente, ser declarado inválido, independentemente da previsão na lei Sistema misto (adotado pelo CPP): mescla os dois sistemas acima, assim autoriza o juiz a perquirir a lei (se

ela diz ou não que o ato é inválido) e, ao mesmo tempo, investigar se o ato influenciou na verdade substancial ou na decisão da causa, bem como se do ato imperfeito resultou prejuízo para as partes.

o Consequencia: o rol do artigo 564 é exemplificativo, pois o inciso IV diz que é nulidade qualquer “omissão de formalidade essencial de ato processual”, isto é, abriu o rol para quaisquer vícios.

1.2. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL As nulidades processuais são encaradas como sanções estabelecidas legalmente para o fim de assegurar as

garantias fundamentais processuais penais dispostas na Constituição Federal. Exemplo1: as regras de suspeição e impedimento visam a assegurar a garantia da imparcialidade do juiz Exemplo2: as regras de incompetência visam a assegurar a garantia do juiz natural

1.3. NULIDADES PROCESSUAIS TÍPICAS E ATÍPICAS Nulidades típicas: são aquelas previstas expressamente no CPP, em especial no art. 564 Nulidades atípicas: são aquelas sem previsão expressa

1.4. ESPÉCIES DE IRREGULARIDADES1.4.1. Irregularidade sem conseqüências

Ex: uso de abreviaturas e oferecimento de denúncia fora do prazo legal em se tratando de acusado solto.

1.4.2. Irregularidades que acarretam sanções extraprocessuais Ex: perícia apresentada fora do prazo legal Ex2: ausência de testemunha devidamente intimada Juiz poderá aplicar uma multa.

1.4. 3. Irregularidades que acarretam a invalidação do ato processual Vide art. 564, CPP, que traz rol exemplificativo de nulidades.

1.4.4. Irregularidades que acarretam a declaração de inexistência do ato processual Entende-se que a gravidade é tamanha que sequer existe o ato processual. Ex: sentença sem dispositivo

2. ESPÉCIES DE ATOS PROCESSUAIS2.1. ATOS PERFEITOS

É aquele ato praticado de acordo com o modelo típico. 215

Considerado válido e eficaz

2.2. ATOS MERAMENTE IRREGULARES Apesar de haver uma irregularidade, as conseqüências serão apenas extraprocessuais. Ex: falta de testemunha. Será conduzida coercitivamente e lhe será aplicada uma multa. Ex2: apresentação de razões de apelação fora do prazo processual. Considerados válidos e eficazes

2.3. ATOS NULOS A falta de adequação ao modelo típico pode levar ao reconhecimento de sua inaptidão para produzir efeitos

no mundo jurídico. Estão ligados aos pressupostos de validade de um processo: (a) órgão jurisdicional imparcial e competente;

(b) capacidade processual e postulatória; (c) respeito ao procedimento e (d) inexistência de pressupostos negativos.

No direito processual a nulidade não é automática, dependendo de um pronunciamento judicial. Exemplo: sentença proferida por juiz incompetente

2.4. ATOS INEXISTENTES Falta de modo absoluto algum dos elementos exigidos pela lei, sendo o vício de tal gravidade que sequer

pode se considerar como um ato processual. Estão ligados aos pressupostos de existência de um processo: (a) ato de demandar; (b) órgão jurisdicional;

(c) capacidade de ser parte. Nesse caso, não se cogita de invalidação, pois a inexistência antecede a análise da validade do ato. Exemplo: sentença sem dispositivo

3. CONCEITO DE NULIDADE A expressão “nulidade” acaba sendo utilizada em dois sentidos Corrente moderna: nulidade é sanção aplicada ao ato processual defeituoso, afastando sua eficácia. Corrente tradicional: nulidade é qualidade ou característica do processo ou do ato processual defeituoso.

3.1. NATUREZA DA DECISÃO QUE DECLARE A NULIDADE Corrente moderna: terá natureza constitutiva a decisão que declare nulidade em processo penal, afinal, a

sanção de nulidade somente pode ser aplicada após a manifestação judicial. Corrente tradicional: terá natureza declaratória, pois o ato já nasceu viciado, sendo que a manifestação

judicial apenas reconhece o vício.

3.2. ESPÉCIES DE NULIDADE 3.2.1. Nulidade absoluta

Prejuízo é presumido Pode ser argüida a qualquer momento Nulidade absoluta e coisa julgada: normalmente, a coisa julgada convalida as eventuais nulidades do

processo. E somente o réu, através da revisão criminal e do habeas corpus, pode rever o julgado, sob a alegação de ter havido nulidade absoluta. A coisa julgada somente não sanará a nulidade de incompetência, vez que de matriz constitucional, devendo o processo ser renovado. Defende a doutrina, porém, que, em sendo sentença absolutória, esta deverá permanecer.

3.2.1.1. Hipóteses de nulidade absoluta

216

a) Quando houver violação de norma protetiva de interesse público, prevista na CF ou em convenções internacionais de Direitos Humanos.

b) Verificam-se nas nulidades previstas no art. 564, sem previsão de sanação (aquelas não mencionadas no art. 572)

Ou seja, em regra as nulidades do art. 564 são absolutas, exceto as mencionadas no art. 572.

3.2.2. Nulidade relativa Art. 571. As nulidades deverão ser argüidas: I - as da instrução criminal dos processos da competência do júri, nos prazos a que se refere o art. 406;II - as da instrução criminal dos processos de competência do juiz singular e dos processos especiais, salvo os dos Capítulos V e Vll do Título II do Livro II, nos prazos a que se refere o art. 500;III - as do processo sumário, no prazo a que se refere o art. 537, ou, se verificadas depois desse prazo, logo depois de aberta a audiência e apregoadas as partes;IV - as do processo regulado no Capítulo VII do Título II do Livro II, logo depois de aberta a audiência;V - as ocorridas posteriormente à pronúncia, logo depois de anunciado o julgamento e apregoadas as partes (art. 447);VI - as de instrução criminal dos processos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais de Apelação, nos prazos a que se refere o art. 500; VII - se verificadas após a decisão da primeira instância, nas razões de recurso ou logo depois de anunciado o julgamento do recurso e apregoadas as partes; VIII - as do julgamento em plenário, em audiência ou em sessão do tribunal, logo depois de ocorrerem.

Prejuízo deve ser comprovado. Deve ser argüida oportunamente, sob conseqüência de preclusão.

3.2.2.1. Hipóteses de nulidades relativasa) Verificam-se quando houver violação de norma protetiva de interesse da parte

o Súmula 273 STJ: INTIMADA A DEFESA DA EXPEDIÇÃO DA CARTA PRECATÓRIA, TORNA-SE DESNECESSÁRIA INTIMAÇÃO DA DATA DA AUDIÊNCIA NO JUÍZO DEPRECADO

o Súmula 155 STF: É RELATIVA A NULIDADE DO PROCESSO CRIMINAL POR FALTA DE INTIMAÇÃO DA EXPEDIÇÃO DE PRECATÓRIA PARA INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHA.

b) Verificam-se nas nulidades cominadas do art. 564 que foram ressalvadas no art. 572

Nulidades absolutas Nulidades relativasPrepondera o interesse Público Prepondera o interesse das partesNão precluem enquanto o processo estiver em trâmite Estão sujeitas a prazo preclusivoTornam-se hipótese de revisão criminal após o trânsito em julgado da sentença condenatória. Sempre podem ser reconhecidas de ofício Em algumas hipóteses podem ser reconhecidas de

ofício (v.g. reconhecimento de incompetência relativa)O prejuízo é presumido O prejuízo deve ser provado

5. PRINCÍPIOS RELACIONADOS AO TEMA5.1. PRINCÍPIO DA TIPICIDADE DAS FORMAS

Todo ato processual tem sua forma prevista em lei, cuja inobservância pode acarretar uma nulidade.

5.2. PRINCÍPIO DO PREJUÍZO OU PAS DE NULITE SANS GRIEFArt. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.

Nenhuma nulidade será declarada quando não houver prejuízo. Nulidade absoluta: o prejuízo é presumido, v.g., falta de defesa técnica.

217

Nulidade relativa: o prejuízo deve ser comprovado, v.g., inversão da ordem de oitiva das testemunhas.

5.3. PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS OU PRINCÍPIO DA FINALIDADEArt. 570. A falta ou a nulidade da citação, da intimação ou notificação estará sanada, desde que o interessado compareça, antes de o ato consumar-se, embora declare que o faz para o único fim de argüi-la. O juiz ordenará, todavia, a suspensão ou o adiamento do ato, quando reconhecer que a irregularidade poderá prejudicar direito da parte

Se o ato processual defeituoso atingiu sua finalidade, não deve ser declarada sua nulidade. Exemplo: citação inválida; embora seja o que há de mais sagrado no processo, será suprida com o

comparecimento do acusado.

5.4. PRINCÍPIO DA EFICÁCIA DOS ATOS PROCESSUAIS Um ato nulo continua a produzir seus efeitos regulares enquanto uma decisão judicial não reconhecer sua

nulidade.

5.5. PRINCÍPIO DA RESTRIÇÃO PROCESSUAL À DECRETAÇÃO DA INEFICÁCIA A invalidação de um ato processual só pode ser reconhecida se houver instrumento processual e se o

momento ainda for adequado. Em se tratando de nulidade absoluta, esta pode ser argüida mesmo após o trânsito em julgado de sentença

condenatória ou absolutória imprópria (HC ou revisão criminal) Coisa soberanamente julgada: sentença absolutória própria (não poderá ser revisada) Coisa julgada: sentença condenatória ou absolutória imprópria (poderá ser revisada a favor do réu)

5.6. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE OU CONSEQUENCIALIDADEArt. 573. Os atos, cuja nulidade não tiver sido sanada, na forma dos artigos anteriores, serão renovados ou retificados.§ 1o A nulidade de um ato, uma vez declarada, causará a dos atos que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência.§ 2o O juiz que pronunciar a nulidade declarará os atos a que ela se estende.

Uma vez declarada a nulidade do ato, os atos processuais que dele dependam, ou sejam conseqüência também deverão ser anulados.

Questão de prova: declarado nulo determinado ato, necessariamente todos os atos posteriores deverão também ser declarados nulos?

o Não, essa relação de dependência é lógica, e não cronológica.

5.7. PRINCÍPIO DA CONSERVAÇÃO DOS ATOS PROCESSUAISArt. 567. A incompetência do juízo anula somente os atos decisórios, devendo o processo, quando for declarada a nulidade, ser remetido ao juiz competente.

Deve ser preservada a eficácia do ato processual que não dependa do ato anterior declarado inválido.

5.8. PRINCÍPIO DO INTERESSEArt. 565. Nenhuma das partes poderá argüir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse.

Ninguém pode argüir nulidade relativa a formalidade que só interesse à parte contrária. Jurisprudência: a ausência do promotor ao interrogatório não pode ser argüida pelo acusado.

218

Nulidades absolutas: esse princípio não se aplica às nulidades absolutas, pois nesse caso o interesse é de ordem pública, podendo ser argüida por qualquer das partes. Além disso, nada impede que o MP suscite nulidade relativa em favor do acusado.

5.9. PRINCÍPIO DA LEALDADEArt. 565. Nenhuma das partes poderá argüir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido , ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse.

Ninguém pode argüir nulidade a que haja dado causa Exemplo: acusado não pode alegar deficiência em sua defesa, caso durante o processo verifique-se que o

advogado que ele mesmo contratou está licenciado da OAB.

5.10. PRINCÍPIO DA CONVALIDAÇÃO Convalidar significa remover o defeito, para que o ato processual possa ser considerado válido e eficaz. “Convalidação”: tal expressão também será usada como sinônimo de saneamento.

5.10.1. Formas de convalidaçãoa) Suprimento

Art. 569. As omissões da denúncia ou da queixa, da representação, ou, nos processos das contravenções penais, da portaria ou do auto de prisão em flagrante, poderão ser supridas a todo o tempo, antes da sentença final.

Consiste no acréscimo de elementos que não constaram do ato inicial. Ex: aditamento da peça acusatória. (art. 569)

b) Retificação Consiste na correção da parte defeituosa do ato processual.

c) RatificaçãoArt. 568. A nulidade por ilegitimidade do representante da parte poderá ser a todo tempo sanada, mediante ratificação dos atos processuais.

Ocorre nos casos de ilegitimidade do representante no tocante à capacidade postulatória. Ex: menor de 18 anos que contrata advogado para apresentar queixa-crime

d) Preclusão Art. 571. As nulidades deverão ser argüidas:I - as da instrução criminal dos processos da competência do júri, nos prazos a que se refere o art. 406;II - as da instrução criminal dos processos de competência do juiz singular e dos processos especiais, salvo os dos Capítulos V e Vll do Título II do Livro II, nos prazos a que se refere o art. 500;III - as do processo sumário, no prazo a que se refere o art. 537, ou, se verificadas depois desse prazo, logo depois de aberta a audiência e apregoadas as partes;IV - as do processo regulado no Capítulo VII do Título II do Livro II, logo depois de aberta a audiência;V - as ocorridas posteriormente à pronúncia, logo depois de anunciado o julgamento e apregoadas as partes (art. 447);VI - as de instrução criminal dos processos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais de Apelação, nos prazos a que se refere o art. 500;VII - se verificadas após a decisão da primeira instância, nas razões de recurso ou logo depois de anunciado o julgamento do recurso e apregoadas as partes;VIII - as do julgamento em plenário, em audiência ou em sessão do tribunal, logo depois de ocorrerem.

219

Temporal: é a perda da faculdade processual de se argüir uma nulidade relativa em virtude de sua não impugnação no momento oportuno.

Nulidade absoluta: não estão sujeitas à preclusão.

e) Prolação da sentençaCPC Art. 249. O juiz, ao pronunciar a nulidade, declarará que atos são atingidos, ordenando as providências necessárias, a fim de que sejam repetidos, ou retificados.§ 2o Quando puder decidir do mérito a favor da parte a quem aproveite a declaração da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato, ou suprir-lhe a falta.

A decisão de mérito em favor do prejudicado pela irregularidade afasta a conveniência de se decretar uma nulidade relativa em seu benefício.

f) Formação da coisa julgada Sentenças absolutórias próprias: trata-se de sanatória geral.

6. DECLARAÇÃO OU RECONHECIMENTO DE NULIDADES DE OFÍCIO6.1. 1ª INSTÂNCIA

Tanto uma nulidade absoluta, quanto uma relativa podem ser reconhecidas de ofício.

6.2. 2ª INSTÂNCIA6.2.1. Se a nulidade for argüida pelo recorrente,

Pode ser reconhecida pelo tribunal por força do efeito devolutivo

6.2.2. Se a nulidade não for argüida pelo recorrente, a) Reexame necessário

Caso seja hipótese de reexame necessário, o tribunal é livre para reconhecer uma nulidade, seja ela proveitosa ou não para a defesa

b) Recurso das partes Nos casos de recurso das partes, o tribunal pode reconhecer uma nulidade de ofício, seja ela benéfica ou

prejudicial ao acusado. Recurso da acusação: em se tratando de recurso da acusação, é possível o reconhecimento da nulidade

absoluta em favor da defesa, seja por força do princípio da “reformatio in mellius”, seja por conta da possibilidade de o tribunal conceder HC de ofício.

Recurso da defesa: o tribunal não pode reconhecer de ofício nulidade que prejudique o acusado, por força do princípio da “non reformatio in pejus”.

Súmula 160 STFÉ nula a decisão do tribunal que acolhe contra o réu, nulidade não argüida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício.

Como rebater algumas alegações de nulidade. Regra geral: “sem nulidade não há prejuízo”Regra subsidiária: preclusãoFalta de laudo pericial: ora, possível supri-lo por prova testemunhalFalta de intimação da precatória: “sem nulidade não há prejuízo”Falta de intimação da oitiva da testemunha por precatória: basta a intimação do envio da precatória

220

Defesa preliminar em crimes funcionais: pode ser dispensa se a ação foi iniciada com inquérito policialFalta de testemunha não arrolada sem o caráter de imprescindibilidade: ser não era imprescindível não houve prejuízoProva ilícita colhida na fase da investigação: não pode ser admitida; se for a prova que deu justa causa a ação penal o processo é nulo ab initio; se for apenas mais uma prova, será eliminada se a condenação sustentar-se nas outras. Oitiva de testemunha proibida de depor: a proibição é relativa – vício sanado, pela autorização do réu, afinal a testemunha depôs (cuidado: se foi contraditada a testemunha sua oitiva é causa de nulidade, porém a se provar o prejuízo)Documento novo apresentado em plenário: o momento de arguir nulidade em plenário será sempre imediatamente depois que a nulidade ocorrer. Não há nada consignado na ata, logo houve preclusão.Julgamento em plenário realizado com o uso de algemas: em nenhum momento, o recorrente alegou qualquer tipo de prejuízo com a utilização de algemas, no julgamento em plenário as nulidades devem ser imediatamente alegadas.

7. SÚMULAS7.1. STF 155

É RELATIVA A NULIDADE DO PROCESSO CRIMINAL POR FALTA DE INTIMAÇÃO DA EXPEDIÇÃO DE PRECATÓRIA PARA INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHA

STF 156 É ABSOLUTA A NULIDADE DO JULGAMENTO, PELO JÚRI, POR FALTA DE QUESITO OBRIGATÓRIO

7.2. STF 160 É NULA A DECISÃO DO TRIBUNAL QUE ACOLHE CONTRA O RÉU, NULIDADE NÃO ARGÜIDA NO RECURSO DA

ACUSAÇÃO, RESSALVADOS OS CASOS DE RECURSO DE OFÍCIO.

7.3. STF 162 É ABSOLUTA A NULIDADE DO JULGAMENTO PELO JÚRI QUANDO OS QUESITOS DA DEFESA NÃO PRECEDEM

DAS CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTESO Por “circunstâncias agravantes” compreendem-se qualificadoras, causas de aumento de pena e

circunstâncias agravantes em sentido estrito. O Continua válida essa súmula no tocante às qualificadoras e causas de aumento de pena, cujos

quesitos devem ser formulados após os quesitos da defesa.

7.4. STF 206 É NULO O JULGAMENTO ULTERIOR PELO JÚRI COM A PARTICIPAÇÃO DE JURADO QUE FUNCIONOU EM

JULGAMENTO ANTERIOR DO MESMO PROCESSOO Foi transformado em texto de lei. (art. 449, I)

7.5. STF 351 É NULA A CITAÇÃO POR EDITAL DE RÉU PRESO NA MESMA UNIDADE DA FEDERAÇÃO EM QUE O JUIZ EXERCE

A SUA JURISDIÇÃOO Crítica doutrinária: a nulidade é restrita a que o réu esteja preso na mesma unidade da federação.

Deveria ser estendida tal norma ao preso em qualquer unidade da federação.

7.6. STF 361

221

NO PROCESSO PENAL, É NULO O EXAME REALIZADO POR 1 SÓ PERITO, CONSIDERANDO-SE IMPEDIDO O QUE TIVER FUNCIONADO ANTERIORMENTE, NA DILIGÊNCIA DE APREENSÃO.

o Essa súmula continua válida no tocante aos peritos não oficiais, ou seja, quanto aos não-oficiais continua a exigência de 2 peritos.

o É considerada nulidade relativa pela Jurisprudência.

7.7. STF 366 NÃO É NULA A CITAÇÃO POR EDITAL QUE INDICA O DISPOSITIVO DA LEI PENAL, EMBORA NÃO TRANSCREVA

A DENÚNCIA OU QUEIXA OU NÃO RESUMA OS FATOS EM QUE SE BASEIA.o Cuidado: o mesmo entendimento não se aplica à citação por hora certa ou pessoal

7.8. STF 423NÃO TRANSITA EM JULGADO A SENTENÇA POR HAVER OMITIDO O RECURSO "EX-OFICIO", QUE SE CONSIDERA INTERPOSTO "EX-LEGE".

7.9. STF 431 É NULO O JULGAMENTO DE RECURSO CRIMINAL, NA SEGUNDA INSTÂNCIA, SEM PRÉVIA INTIMAÇÃO, OU

PUBLICAÇÃO DA PAUTA, SALVO EM “HABEAS CORPUS”.

7.10. STF 523 NO PROCESSO PENAL A FALTA DA DEFESA CONSTITUI NULIDADE ABSOLUTA, MAS A SUA DEFICIÊNCIA SÓ O

ANULARÁ SE HOUVER PROVA DE PREJUÍZO PARA O RÉU.

7.11. STF 706 É RELATIVA A NULIDADE DECORRENTE DA INOBSERVÂNCIA DA COMPETÊNCIA PENAL POR PREVENÇÃO

7.12. STF 708 É NULO O JULGAMENTO DA APELAÇÃO SE, APÓS A MANIFESTAÇÃO NOS AUTOS DA RENÚNCIA DO ÚNICO DEFENSOR, O

REÚ NÃO FOI PREVIAMENTE INTIMADO PARA CONSTITUIR OUTRO

7.13. STF 709 SALVO QUANDO NULA A DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU, O ACÓRDÃO QUE PROVÊ O RECURSO CONTRA A

REJEIÇÃO DA DENÚNCIA VALE, DESDE LOGO, PELO RECEBIMENTO DELA

7.14. STF 712 É NULA A DECISÃO QUE DETERMINA O DESAFORAMENTO DO PROCESSO DA COMPETÊNCIA DO JÚRI SEM

AUDIÊNCIA DA DEFESA

Súmula 273 STJ: INTIMADA A DEFESA DA EXPEDIÇÃO DA CARTA PRECATÓRIA, TORNA-SE DESNECESSÁRIA INTIMAÇÃO DA DATA DA AUDIÊNCIA NO JUÍZO DEPRECADO

7.10. STJ 330 É DESNECESSÁRIA RESPOSTA PRELIMINAR DE QUE TRATA O ARTIGO 514 DO CPP, NA AÇÃO PENAL

INSTRUÍDA POR INQUÉRITO POLICIAL.

7.11. SÚMULA VINCULANTE 11 SÓ É LÍCITO O USO DE ALGEMAS EM CASOS DE RESISTÊNCIA E DE FUNDADO RECEIO DE FUGA OU DE PERIGO À

INTEGRIDADE FÍSICA PRÓPRIA OU ALHEIA, POR PARTE DO PRESO OU DE TERCEIROS, JUSTIFICADA A EXCEPCIONALIDADE

222

POR ESCRITO, SOB PENA DE RESPONSABILIDADE DISCIPLINAR, CIVIL E PENAL DO AGENTE OU DA AUTORIDADE E DE NULIDADE DA PRISÃO OU DO ATO PROCESSUAL A QUE SE REFERE, SEM PREJUÍZO DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

R

ECURSOS NO PROCESSO PENAL1. INTRODUÇÃO1.1. CONCEITO DE RECURSO

É o instrumento processual voluntário de impugnação de decisões judiciais previsto em lei, utilizado antes da preclusão e na mesma relação jurídica processual, objetivando a reforma, invalidação, integração ou esclarecimento da decisão judicial anterior.

1.1.1. “Voluntariedade” O recurso é um ônus. A parte não é obrigada a recorrer, mas sim opta por recorrer ou não. Difere recurso de exame necessário

1.1.2. “Antes da preclusão e na mesma relação processual” Difere recurso de ação impugnativa autônoma, v.g., a revisão criminal só pode ser ajuizada após o trânsito

em julgado de sentença condenatória ou absolutória imprópria. Não há início de nova relação jurídica, mas desdobramento ou prolongamento daquela já existente.

1.2. NATUREZA JURÍDICA 1.2.1. 1ª corrente: Ada Pellegrini

A primeira corrente entende a natureza jurídica do recurso como um desdobramento do direito de ação ou defesa. Seria uma continuidade da relação jurídica processual que ainda persiste, agora em fase recursal.

Crítica: confunde o direito de obter tutela jurisdicional com o exercício da ação penal

1.2.2. 2ª corrente Recurso é uma nova ação dentro do mesmo processo. Críticas: o recurso por essência é o desdobramento de relação preexistente, e não deflagração de uma nova

ação.

1.2.3. 3ª corrente Recurso é qualquer meio destinado a obter a reforma de uma decisão. Críticas: HC e revisão são meios de obter a reforma de uma decisão, porém não são recursos.

1.3. FUNDAMENTOS1.3.1. Falibilidade humana

O juiz, como ser humano que é, pode cometer erros. Possibilitar o reexame de sua decisão é minorar a possibilidade de falhas. Além do que, a mera existência da possibilidade de recurso é um elemento psicológico que os Magistrados levam em conta, afinal, que seriam as decisões se o juiz tivesse certeza de que não haveria reforma.

1.3. 2. Inconformismo das pessoas É natural do ser humano mostrar-se inconformado com uma decisão desfavorável. Crítica: as decisões de segunda instância não causam conformidade maior para o sucumbente

223

1.3.3 . Tradição jurídica É da tradição de uma política legislativa que encontra sua raiz nos ideais da Revolução Francesa e que se

espraiam na cultura forense brasileira.

1.3.4. Duplo grau de jurisdição Possibilidade de devolução a um órgão jurisdicional distinto o conhecimento de toda a matéria de fato, de

direito e probatória. Cuidado: RE e REsp não são manifestações do duplo grau de jurisdição, logo, nem todo recurso concretiza o

duplo grau. Por excelência, é a apelação que tem tal característica, pois duplo grau não é sinônimo de direito ao recurso. Duplo grau é a garantia de que órgão jurisdicional diverso reveja toda a matéria de fato, direito e probatória.

o Cuidado2: ROC dos crimes políticos julgados por juiz criminal de primeira instância também concretiza o duplo grau de jurisdição. (competência: STF)

1.3.3.1. Previsão normativa no ordenamento nacional De maneira expressa o duplo grau não está previsto na CF, porém, implicitamente não se pode negar sua

previsão constitucional. O devido processo legal é cláusula aberta a ser completada pela evolução do Direito, hoje, não mais se

concebe um processo devido sem a garantia do duplo grau de revisão das decisões.

1.3.3.2. Pacto San Jose da costa rica Garante o direito de recorrer da sentença a juiz ou tribunal superior independentemente de recolhimento à

prisão. É previsão expressa do princípio (art. 8º, II, letra “h”) em sede supralegal.

1.3.3.3. Acusados com foro por prerrogativa de função Para o STF, acusado com foro por prerrogativa de função não têm direito ao duplo grau de jurisdição. Caso promotor Igo (RHC 79.785): foi condenado por ter matado sua esposa e julgado pelo TJ. Ele à época foi

defendido por Márcio Tomás Bastos que foi até o Supremo questionando a possibilidade de recorrer. O Supremo disse que como o foro por prerrogativa de função dele já está previsto na Constituição Federal, não haveria como assegurar a ele o direito de apelação.

o LFG: é contra isso porque, para ele, mesmo nesses casos em que o sujeito é julgado pelo tribunal, seria possível que o STF, de modo a viabilizar o duplo grau, pudesse aceitar uma apelação. Porém, sabemos que em relação às competências do Supremo, vem a idéia da taxatividade. Se não estiver previsto no art. 102, não há cabimento.

1.3.3.4. Recolhimento do acusado à prisão nos casos previstos em lei Hoje tal fato impeditivo não mais subsiste, o STF julgou-o contrário ao direito ao duplo grau de jurisdição

previsto na Convenção interamericana de Direitos Humanos.

2. PRESSUPOSTOS OU REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL Também chamado de “juízo de prelibação” ou “juízo de admissibilidade” Antes de o órgão jurisdicional realizar o reexame da decisão, deverá analisar a presença desses pressupostos. Quem verifica? Em regra a presença deles é aferida tanto pelo juízo a quo, quanto pelo ad quem. A decisão

do juízo a quo é provisória; a do ad quem, definitiva. “conhecimento do recurso”: ocorre quando verificada a presença dos pressupostos de admissibilidade

o Importante: com o simples conhecimento opera-se o efeito substitutivo (art. 512, CPC) ainda que o tribunal julgue improcedente o mérito recursal.

“provimento do recurso”: ocorre quando julgado procedente o mérito recursal224

Cabimento: deve haver previsão legal de recurso contra a decisãoAdequação: para cada decisão que comporte recurso, haverá recurso específico

Pressupostos objetivos Tempestividade: Regularidade formal:Inexistência de fato impeditivo: renúncia ao direito de recorrerInexistência de fato extintivo: desistência, deserção, falta de preparo nas AP privadas

Legitimidade para recorrer Pressupostos subjetivos Interesse recursal: é a sucumbência; situação de desvantagem jurídica.

2.1. PRESSUPOSTOS OBJETIVOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL2.1.1. Cabimento

É a previsão legal da existência do recurso contra a decisão.

3.2.1.1. Irrecorribilidade das interlocutórias Em regra, decisões interlocutórias são irrecorríveis no processo penal, salvo se listadas no art. 581. Indeferimento de produção de prova pericial: por mais teoricamente seja decisão irrecorrível, não se pode

esquecer da importância que o HC exerce no processo penal. Além da possibilidade de o assunto ser abordado em preliminar de apelação, desde que o ato for impugnado no momento devido.

Indeferimento de requerimento do MP de devolução dos autos do inquérito à autoridade policial: error in procedendo (erro na aplicação do direito processual – ato tumultuário) para o qual não haja recurso específico será impugnado por correição parcial, previsto nos regimentos internos dos tribunais

Arquivamento de ofício pelo juiz sem a promoção de arquivamento do MP: caberá correição parcial contra tal ato do juiz

2.1.2. Adequação É a utilização da impugnação correta para se buscar o reexame da decisão Exemplo1: recurso adequado contra decisão ambígua são os embargos de declaração

2.1.2.1. Princípio da fungibilidade e mitigação da adequaçãoArt. 579. Salvo a hipótese de má-fé, a parte não será prejudicada pela interposição de um recurso por outro.Parágrafo único. Se o juiz, desde logo, reconhecer a impropriedade do recurso interposto pela parte, mandará processá-lo de acordo com o rito do recurso cabível.

a) Requisitos para aplicação do princípio da fungibilidade Boa-fé: o recurso errado deve ter sido interposto no prazo do recurso correto. Inexistência de erro grosseiro Recurso deve ser sem fundamentação vinculada

Decisão que concede a suspensão condicional do processo - Doutrina entende que o recurso correto seria de apelação - Jurisprudência entende que o recurso seria o RESE.

2.1.3. Tempestividade O recurso deve ser interposto no prazo correto, sob pena de preclusão temporal. Alguns recursos permitem que a interposição ocorra num primeiro momento e as razões num segundo. Após

o juiz analisar os pressupostos recursais na interposição, abre novo prazo para que a parte interponha as razões. (Rese, Agravo em execução e Apelação)

o A apresentação de razões recursais fora do prazo é mera irregularidade

225

o A intempestividade é relativa à interposição do recurso. Lembrete: prazo recursal é de natureza processual, logo se exclui o dia do início e inclui-se o do vencimento.

“Art. 798, § 1o: Não se computará no prazo o dia do começo, incluindo-se, porém, o do vencimento.”

2.1.3.1. Momento em que se analisa se a interposição foi ou não intempestiva É a data do protocolo, não importando em nada a data de despacho do juiz. Art. 575: “Não serão prejudicados os recursos que, por erro, falta ou omissão dos funcionários, não tiverem

seguimento ou não forem apresentados dentro do prazo.” Súmula 428 do STF: NÃO FICA PREJUDICADA A APELAÇÃO ENTREGUE EM CARTÓRIO NO PRAZO LEGAL EMBORA

DESPACHADA TARDIAMENTE

2.1.3.2. Início do prazo recursalArt. 798. Todos os prazos correrão em cartório e serão contínuos e peremptórios, não se interrompendo por férias, domingo ou dia feriado.§ 1o Não se computará no prazo o dia do começo, incluindo-se, porém, o do vencimento.§ 2o A terminação dos prazos será certificada nos autos pelo escrivão; será, porém, considerado findo o prazo, ainda que omitida aquela formalidade, se feita a prova do dia em que começou a correr.§ 3o O prazo que terminar em domingo ou dia feriado considerar-se-á prorrogado até o dia útil imediato.§ 4o Não correrão os prazos, se houver impedimento do juiz, força maior, ou obstáculo judicial oposto pela parte contrária.§5º, Salvo os casos expressos, os prazos correrão: a) da intimação; b) da audiência ou sessão em que for proferida a decisão, se a ela estiver presente a parte; c) do dia em que a parte manifestar nos autos ciência inequívoca da sentença ou despacho.

Em regra, o dies a quo do prazo do prazo recursal é o dia da efetiva intimação (e não da data de juntada), mas é possível também que comece a fluir:

o Da data da audiência: caso o juiz julgue na sessão una de instrução e julgamento, de acordo com a reforma do procedimento ordinário e a parte esteja presente

o Do dia em que a parte manifestar nos autos ciência: E se a publicação da intimação foi feita no final de semana? Ela é entendida como se feita no primeiro dia

útil subseqüente. Súmula 310 do STF: QUANDO A INTIMAÇÃO TIVER LUGAR NA SEXTA FEITA OU A PUBLICAÇÃO COM EFEITO DE INTIMAÇÃO FOR FEITO NESSE DIA, O PRAZO INICIAL TERÁ INÍCIO NA SEGUNDA-FEITA IMEDIATA, SALVO SE NÃO HOUVER EXPEDIENTE, CASO EM QUE COMEÇARÁ NO PRIMEIRO DIA ÚTIL QUE SEGUIR

Cuidado: embora o dies a quo seja da efetiva intimação, considera-se que o prazo inicia-se no dia seguinte a ela, pois trata-se de prazo processual que exclui o dia do início e inclui-se o do fim, v.g., intimado da sentença dia 10, o prazo inicia-se dia 11 e encerra-se dia 15 – o último dia em que poderá a parte ou advogado interpor apelação.

Meios eletrônicos no CPPSão admissíveis (art. 1º, §1º), salvo a citação (art. 6º); portanto, plenamente possível intimar o advogado e o acusado por meio eletrônico.

2.1.3.3. Intimação pessoal no processo penal Ministério Público Defensoria Pública Defensor Dativo Acusado Cuidado: são intimados por publicação nos autos (a) defensor constituído do acusado, (b) advogado do

querelante, (c) advogado do assistente da acusação.

226

21 de julho de 2012A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, de forma unânime, denegou a ordem pleiteada no HC 235905, por entender que a intimação pessoal do acusado é obrigatória apenas quando se trata da sentença condenatória proferida em primeira instância.Desta forma, ficou entendido pela Turma que o acusado, nas intimações de decisões proferidas nos tribunais de segundo grau deve será intimado por meio de publicação na imprensa oficial e seu defensor nomeado, será intimado pessoalmente, ou seja, não há que se falar na obrigatoriedade da notificação pessoal do acusado.

2.1.3.4. Intimação por precatória (importante) Ainda que por precatória, continua a viger a regra de que o prazo processual penal começa a fluir da efetiva

intimação. Súmula 710 STF: NO PROCESSO PENAL CONTAM-SE OS PRAZOS DA DATA DA INTIMAÇÃO E NÃO DA JUNTADA AOS AUTOS DO MANDADO OU CARTA PRECATÓRIA OU DE ORDEM.

2.1.3.5. Prazos recursais a) 48h: carta testemunhável (art. 639, CPP)b) 2 dias: Embargos de Declaração em primeira ou segunda instânciac) 5 dias: Grande maioria dos prazos recursais – apelação, RESE, protesto por novo júri, agravos, correição

parcial, embargos de declaração nos juizados, Recurso ordinário para o STJ e STFd) 10 dias: Embargos infringentes e de nulidade, apelação nos juizados. e) 15 dias: Recurso extraordinário e especial (ROC ao STJ com base em decisão denegatória de MS em única

instância)f) 20 dias: Rese contra decisão que “incluir jurado na lista geral ou desta o excluir”, art. 586, parágrafo único

a. Alguns doutrinadores defendem que não mais há esse Rese contra a lista dos jurados, tendo sido revogado pela lei 11.689/08, vez que passou a prever uma reclamação contra a lista de jurados.

g) Não têm prazo: HC e Revisão Criminal

2.1.3.6. Interposição de recursos contra sentenças na justiça militar Na justiça militar, se a sentença for lida no dia da sessão de julgamento, o prazo recursal começa a fluir a

partir desse momento; porém, se a sentença não for lida no dia do julgamento, mas sim dentro do prazo de 8 dias, o prazo recursal começará a fluir a partir da leitura da sentença.

2.1.3.7. Interposição de recursos contra sentenças do Tribunal do júri No dia da sessão de julgamento, o juiz-presidente, fará a leitura da sentença, logo, estando presentes o

acusado e defensor, o prazo recursal começará a fluir imediatamente. HC 91.206 e 89.999.

2.1.3.8. Prazo recursal da defesa no processo penal No processo penal, ao contrário do que ocorre no civil, o acusado possui capacidade postulatória autônoma

para recorrer, isto é, ainda que tenha advogado constituído nos autos, pode recorrer: “Art. 577. O recurso

poderá ser interposto pelo Ministério Público, ou pelo querelante, ou pelo réu, seu procurador ou seu defensor.”. Por esse motivo tanto o acusado, quanto seu advogado são intimados. o Cuidado: a capacidade postulatória do acusado é somente na 1ª instância, pois ligada aos recursos que

possuem primeiro interposição e após a apresentação das razões (Rese, Agravo em execução e apelação). Assim, dispensada a intimação do acusado diante de acórdão condenatório, salvo na hipótese de ação originária nos tribunais (decisão do STJ)

Entende-se que as razões recursais necessitam de conhecimento técnico. Consequencia: ambos devem ser intimados da sentença condenatória; o acusado, ainda que revel deve ser

intimado.

227

o Cuidado1: somente em caso de sentença condenatória ou absolutória imprópria necessita-se a intimação do acusado.

2.1.3.9. Início do prazo recursal do MP Termo inicial: de acordo com a Jurisprudência (STF HC 83.285), o prazo recursal do MP começa a contar a

partir do momento em que os autos dão entrada no setor administrativo do órgão, pouco importando a data efetiva em que o promotor apõe seu ciente na decisão.

2.1.3.10. Prazo em dobro para recorrer Somente os defensores públicos têm prazo em dobro para recorrer, previsto na LC 80/94 Cuidado: Ministério Público e o Defensor dativo não têm prazo em dobro para recorrer, mas apenas à

intimação pessoal.

a) Lei 10.259/01 (juizados especiais federais) Objetivando maior celeridade o art. 9º dessa lei retira o prazo em dobro para todos os atos. STJ: por força desse art. 9º, nem mesmo o DPU tem prazo em dobro para recorrer.

2.1.3.11. Férias forenses A EC 45/04 inseriu o inciso XII ao artigo 93 da CF, o qual vedou férias forenses nos juízos de primeiro e

segundo grau. Na prática continua havendo o recesso de final de ano entre os dias 20 de dezembro e 10 de janeiro com base na resolução 8 do CNJ, e a conseqüente suspensão dos prazos processuais

2.1.3.12. Interposição de recursos via fax Quando do surgimento da lei 9.800/99 possibilitou-se a interposição de recursos via fax; segundo tal lei, 5

dias após o prazo assinalado para a prática do ato os originais devem ser juntados. E a utilização de meios eletrônicos? A lei 11.419/06 permite o uso de meios eletrônicos nos processos

judiciais, salvo para a citação no direito processual penal e em relação aos atos infracionais (art. 6º)

2.1.3.13. Interposição de recurso pelo assistente de acusaçãoArt. 598. Nos crimes de competência do Tribunal do Júri, ou do juiz singular, se da sentença não for interposta apelação pelo Ministério Público no prazo legal, o ofendido ou qualquer das pessoas enumeradas no art. 31, ainda que não se tenha habilitado como assistente, poderá interpor apelação, que não terá, porém, efeito suspensivo.Parágrafo único. O prazo para interposição desse recurso será de quinze dias e correrá do dia em que terminar o do Ministério Público.

A atuação do assistente é subsidiária, portanto o início do seu prazo recursal terá como dies a quo o dia em que terminar o do Ministério Público e será de 15 dias.

Prazo recursal do assistente (Brasileiro): (a) assistente habilitado terá o prazo de 5 dias, (b) assistente ainda não habilitado o prazo será de 15 dias.

o Súmula 448 STF: O PRAZO PARA O ASSISTENTE DO MP COMEÇA A CORRER IMEDIATAMENTE APÓS O

TRANSCURSO DO PRAZO DO MP (Afinal, a legitimidade é subsidiária)

2.1.4. Inexistência de fato impeditivo Como o próprio nome sugere, alguns fatos podem impedir o conhecimento do recurso, assim, não podem

estar presentes quando da interposição do recurso São 3: (a) renúncia ao direito de recorrer, (b) preclusão, (c) recolhimento do acusado à prisão nos casos

previstos em lei.

2.1.4.1. Renúncia ao direito de recorrer Ela ocorre quando a parte abre mão do direito de recorrer, em momento anterior à interposição do recurso.

228

Fundamento: o recurso está regido pelo princípio da voluntariedade; sendo, assim, disponível, a parte pode tanto recorrer quanto renunciar ao direito de recorrer.

a) MP pode renunciar ao direito de recorrer? Eugênio Paccelli (majoritária): MP não pode renunciar ao direito de recorrer, tendo em vista o princípio da

indisponibilidade da ação penal pública. Afinal o 2º grau de jurisdição nada mais é do que um desdobramento do direito de ação.

o Outro argumento: quem não pode desistir, não pode renunciar ao direito de recorrer Denílson Feitosa: nada impede que o MP abra mão do direito de recorrer. Se o MP não é obrigado a

recorrer, pode renunciar ao direito de recorrer.

b) Pode o acusado renunciar ao direito de recorrer? Tanto o acusado como o defensor devem ser intimados, pois ambos possuem capacidade postulatória

autônoma para os recursos. Entende-se que a renúncia ao direito de recorrer por parte do acusado não impede o conhecimento da

apelação interposta por advogado. Súmula 705 STF: A RENÚNCIA DO RÉU AO DIREITO DE APELAÇÃO, MANIFESTADA SEM A ASSISTÊNCIA DO DEFENSOR,

NÃO IMPEDE O CONHECIMENTO DA APELAÇÃO POR ESTE INTERPOSTA. Súmula 708 STF: É NULO O JULGAMENTO DA APELAÇÃO SE, APÓS A MANIFESTAÇÃO NOS AUTOS DA RENÚNCIA DO

ÚNICO DEFENSOR, O RÉU NÃO FOI PREVIAMENTE INTIMADO PARA CONSTITUIR OUTRO.

2.1.4.2. Preclusão O processo é marcha para frente. Isto é o procedimento caminha rumo a uma decisão final. Preclusão é a

perda de uma faculdade processual ou de um direito processual por alguma causa das listadas abaixo Preclusão temporal: decorre do não exercício de determinada faculdade no prazo processual. Preclusão lógica: decorre da incompatibilidade da prática de um ato com outro já praticado (ex: renúncia) Preclusão consumativa: é a perda de direito processual por ele já haver sido exercido.

2.1.4.3. Recolhimento do acusado à prisão nos casos previstos em lei Hoje tal fato impeditivo não mais subsiste, o STF julgou-o contrário ao direito ao duplo grau de jurisdição

previsto na Convenção interamericana de Direitos Humanos. Revogado artigo 594 do CPP: “O réu não poderá apelar sem recolher-se á prisão, ou prestar fiança, salvo se

condenado por crime de que se livre solto.” Súmula 9 STJ de 1990: A EXIGÊNCIA DA PRISÃO PROVISÓRIA, PARA APELAR, NÃO OFENDE A GARANTIA

CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. STF HC 88.420 de 2007: o STF reconhece a força da previsão na convenção americana dos direitos humanos

que prevê o duplo grau de jurisdição obrigatório. Súmula 347 STJ de 2008: O CONHECIMENTO DE RECURSO DE APELAÇÃO DO RÉU INDEPENDE DE SUA PRISÃO.

(cuidado: o STJ não revogou formalmente a súmula 09) Lei 11.719/08: a reforma do CPP de 2008 revoga o art. 594 e coloca no parágrafo único do art. 387 que o

conhecimento da apelação independe do recolhimento à prisão. o Cuidado: várias leis especiais ainda prevêem expressamente que o acusado deve recolher-se à prisão

para apelar. Renato entende que todas essas disposições foram revogadas, seja tacitamente pelo CPP, seja por serem incompatíveis com a Convenção Americana de Direitos Humanos. (Artigo 31 da lei 7.492/86; lei 8.038/90; art. 20, §3º da lei 8.072/20; art. 9º da lei 9.034/95; art. 3º da lei 9.613/98; art. 59 da lei 11.343/06, CPPM no art. 527)

2.1.5. Inexistência de fato extintivo

229

Pela própria terminologia, o fato extintivo ocorre durante a tramitação do recurso e não antes de sua interposição como nos fatos impeditivos. Sua ocorrência causa a extinção anômala do recurso.

São 2: (a) desistência, (b) deserção

2.1.5.1. Desistência Ocorre durante a tramitação do recurso, e não antes de sua interposição como a renúncia. MP não pode desistir: “Art. 576. O Ministério Público não poderá desistir de recurso que haja interposto.”

o E se for a hipótese em que um promotor recorre e outro apresenta razões? Alguns entendem que mesmo nesse caso o promotor deverá apresentar razões, outros entendem, com base na independência funcional que o promotor pode apresentar razões em sentido contrário ao colega substituído.

E o advogado, pode desistir? O ideal é entender que a manifestação de desistência do advogado deve ser ratificada pelo acusado, caso contrário deve ser intimado para constituir novo advogado.

Defensor público ou dativo pode desistir? O art. 45, VII da lei orgânica coloca como dever do defensor público interpor os recursos cabíveis “sempre que encontrar fundamentos na lei, jurisprudência ou prova nos autos”

2.1.5.2. Deserção Pode ocorrer por (a) falta de preparo ou (b) por fuga da prisão enquanto tramitando o recurso.

a) Deserção por falta de preparo (Art. 806) No processo penal a deserção por falta de preparo só ocorre ao querelante, isto é, nas ações penais privadas

personalíssimas e exclusivamente privadas, ressalvada a hipótese de comprovada pobreza.

b) Deserção por fuga da prisão enquanto tramitando o recurso STF: não mais subsiste, pois incompatível com a Convenção Interamericana Lei 12.403/11: revogou expressamente o art. 595 Art. 595: “Se o réu condenado fugir depois de haver apelado, será declarada deserta a apelação.”

Interessante: o cara fugiu, mas antes de o recurso dele ser declarado extinto, ele havia sido recapturado. E aí se discutia isso. Se o fato de ele ter sido recapturado, possibilitaria o recurso de ser conhecido. A resposta era que não. Cuidado com isso porque da mesma forma que o recolhimento à prisão caiu, isso também caiu.

2.1.6. Regularidade formal Essa regularidade formal geralmente é apontada como a observação (a) à forma de interposição do recurso e

(b) à motivação. Quanto à forma de interposição no 1º grau de jurisdição a interposição pode dar-se por (a) termo nos autos,

v.g., acusado intimado da sentença no presídio diz para o oficial de justiça que deseja recorrer ou (b) petição (art. 578 do CPP); geralmente são aqueles em que a razão pode ser posteriormente apresentada

Quanto à forma de interposição de recursos ao tribunal as razões devem estar presentes conjuntamente, v.g. recursos extraordinários. Assim, a falta das razões causará a irregularidade formal.

Hipóteses de necessária formação de instrumento: deve-se tomar cuidado com essas hipóteses, pois o ônus de formá-lo corretamente é do recorrente, v.g. agravo de instrumento para interposição de recurso extraordinário

Súmula 115 do STJ: NA INSTÂNCIA ESPECIAL É INEXISTENTE RECURSO INTERPOSTO POR ADVOGADO SEM PROCURAÇÃO NOS AUTOS.

2.2. PRESSUPOSTOS SUBJETIVOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL São 2: (a) legitimidade e (b) interesse

2.2.1. Legitimidade recursal

230

Art. 577: O recurso poderá ser interposto pelo Ministério Público, ou pelo querelante, ou pelo réu, seu procurador ou seu defensor.

No processo penal tanto o acusado como seu defensor são dotados de capacidade postulatória para a interposição de recursos, porém o acusado não detém conhecimentos técnicos para interpor as razões, devendo o juiz, caso esteja desassistido, nomear defensor.

o Importante: o advogado pode recorrer ainda que contra a vontade de seu cliente

2.2.1.1. Legitimação restrita e subsidiária do assistente da acusação Assistente da acusação é a vítima, que pode ter interesse em se habilitar no processo. “Art. 268. Em todos os

termos da ação pública, poderá intervir, como assistente do Ministério Público, o ofendido ou seu representante legal, ou, na falta, qualquer das pessoas mencionadas no Art. 31.”

“Legitimação subsidiária”: a atuação do assistente em matéria recursal depende da inércia do MP, isto é, o assistente só poderá interpor sua impugnação se o MP não o fizer ou se o MP não recorrer de todo objeto da sucumbência, ou seja, caso o recurso seja parcial.

“legitimação restrita”: o próprio CPP prevê expressamente recurso do assistente apenas nas hipóteses de (a) impronúncia, (b) absolvição e (c) sentença declaratória extintiva da punibilidade (art. 584, §1º e 598) o Cuidado: embora a letra da lei preveja apenas esses recursos, entende-se que o assistente pode se valer

de qualquer outro recurso em desdobramento a essa hipóteses, v.g., caso o Rese não seja aceito, poderá plenamente o assistente interpor carta testemunhável.

o Súmula STF 210: O ASSISTENTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PODE RECORRER, INCLUSIVE EXTRAORDINARIAMENTE, NA AÇÃO PENAL, NOS CASOS DOS ARTS. 584, PARÁGRAFO 1º E 598 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.

o Hoje: há uma tendência na crescente importância do papel do assistente no processo penal, assim vem-se encontrando muitos julgados que ampliam das hipóteses recursais do assistente, v.g., recurso do assistente contra sentença condenatória objetivando o agravamento do pena (STJ REsp 696.038) ou Rese do assistente contra pronúncia objetivando inclusão de qualificadora (HC 84.022)

Cuidado com a lei 12.403/11: o artigo 311 do CPP passou a prever a legitimidade do assistente para requerer prisão preventiva e das medidas cautelares pessoais, ainda que para essas não haja previsão expressa (afinal, quem pode o mais, pode o menos)

O Conseqüência: não há como negar que o assistente passou a ter interesse na liberdade do acusado, o que torna a súmula 208 do STF ultrapassada “O ASSISTENTE DO MP NÃO PODE RECORRER, EXTRAORDINARIAMENTE, DE DECISÃO CONCESSIVA DE “HABEAS CORPUS”

Cuidado: o recurso do ofendido independe de sua prévia habilitação como assistente no processo Prazo recursal do assistente: (a) assistente habilitado terá o prazo de 5 dias, (b) assistente ainda não

habilitado o prazo será de 15 dias.o Súmula 448 STF: O PRAZO PARA O ASSISTENTE DO MP COMEÇA A CORRER IMEDIATAMENTE APÓS O

TRANSCURSO DO PRAZO DO MP (Afinal, a legitimidade é subsidiária)

2.2.2. Interesse recursal Recurso não serve para discutir hipóteses ou mudar a jurisprudência. “Art. 577, Parágrafo único. Não se

admitirá, entretanto, recurso da parte que não tiver interesse na reforma ou modificação da decisão.” Sucumbência: é uma situação de desvantagem jurídica oriunda da emergente decisão.

2.2.2.1. Há interesse recursal diante de sentença absolutória? Em regra, não há. É possível, porém diante de reflexos negativos civis da sentença absolutória Exemplo: absolvição por insuficiência de provas não repercute no cível, podendo a vítima ingressar com ação

de conhecimento ex delito. O absolvido, desejando formar coisa julgada material terá interesse recursal na apelação.

2.2.2.2. Sentença condenatória e interesse recursal do MP 231

Em favor do acusado: possível, desde que tenha havido sucumbência. Na ação penal privada: por força do princípio da disponibilidade, caso o querelante não recorra de sentença

absolutória em crimes de ação penal exclusivamente privada, o MP não poderá recorrer.

2.2.2.3. Há interesse recursal diante de sentença extintiva da punibilidade? Não poderá aquele que recebeu sentença extintiva da punibilidade interpor recurso para ver o mérito

apreciado e sua inocência atestada por sentença definitiva. Entende-se que, como a sentença declaratória extintiva da punibilidade não causa qualquer efeito penal, não há sucumbência.

2.2.2.4. Divergência entre o interesse recursal do acusado e o de seu defensor Prevalece a vontade de quem deseja recorrer, seja do acusado, seja do defensor.

3. PRINCÍPIOS GERAIS DOS RECURSOS 3.1. PRINCÍPIO DA VOLUNTARIEDADE DOS RECURSOS (art. 564, CPP)

Todo e qualquer recurso é voluntário, nenhuma das partes é obrigada a recorrer. Aplica-se esse princípio ao defensor público e ao dativo? Sim, ambos têm a discricionariedade de recorrer

(STF HC 105.845)

3.1.1. Exceções: recurso de ofício ou reexame necessárioa) Sentença que conceder habeas corpus: Art. 574, I b) (a) arquivamento de inquérito ou (b) absolvição em crimes contra a economia popular ou saúde pública:

lei 1.521/51c) Casos da decisão que concede a reabilitação: “Art. 746. Da decisão que conceder a reabilitação haverá

recurso de ofício” d) Sentença que conceder mandado de segurança: art. 14 da lei 12.015/09e) Indeferimento liminar pelo relator da ação de revisão criminal, quando o pedido não estiver

suficientemente instruído

3.1.1.1. Observações Absolvição sumária no júri (Art. 574, II): tacitamente revogado pela lei 11.689/08 Natureza jurídica do recurso de ofício: é visto como condição objetiva de eficácia da decisão e não como

recurso, pois falta-se a voluntariedade (Súmula STF 423: NÃO TRANSITA EM JULGADO A SENTENÇA POR HAVER OMITIDO O RECURSO "EX-OFICIO", QUE SE CONSIDERA INTERPOSTO "EX-LEGE".)

Alguns doutrinadores entendem ser o reexame de ofício incompatível com a CF 1988 Não há razões nem prazo no reexame necessário. Toda a matéria é devolvida ao tribunal, ainda que cause prejuízo ao acusado. (Súmula STF 160: É NULA A

DECISÃO DO TRIBUNAL QUE ACOLHE, CONTRA O RÉU, NULIDADE NÃO ARGÜIDA NO RECURSO DA ACUSAÇÃO, RESSALVADOS OS CASOS DE RECURSO DE OFÍCIO.)

3.2. PRINCÍPIO DA DISPONIBILIDADE DOS RECURSOS A parte legitimada a recorrer pode dispor de seu direito, seja renunciando (antes de havê-lo interposto), seja

desistindo (o que pressupõe prévia interposição). MP: Art. 576. O Ministério Público não poderá desistir de recurso que haja interposto.

3.3. PRINCÍPIO DA PERSONALIDADE DOS RECURSOS O recurso só pode beneficiar a parte que recorreu: salvo hipótese de efeito extensivo (vide abaixo) Quem recorreu não pode ter sua situação agravada, se não houve recurso da parte contrária: regra válida

somente em favor do acusado

232

Dica: as hipóteses de reexame necessário são decisões benéficas ao acusado

3.4. PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE Se cabível recurso contra determinada decisão, será cabível apenas um recurso.

3.4.1. Exceçõesa) Interposição de protesto por novo júri quanto à condenação à pena igual ou superior a 20 anos por um delito

e apelação quanto ao crime conexo. b) Interposição simultânea de RE e REsp. (se o relator entender ser o REsp prejudicial ao RE, sobrestar-lhe-á o

julgamento) c) Interposição de embargos infringentes e de nulidade para a parte não unânime e recursos extraordinários

para a parte unânime. a. Cuidado: No âmbito dos tribunais esse entendimento já foi superado (RESP 785.679), aplicando-se o

art. 498 do CPC, analogicamente no processual penal, assim, sobresta-se o prazo para RE ou REsp até a intimação da decisão dos embargos. Art. 498. Quando o dispositivo do acórdão contiver julgamento por maioria de votos e julgamento unânime, e forem interpostos embargos infringentes, o prazo para recurso extraordinário ou recurso especial, relativamente ao julgamento unânime, ficará sobrestado até a intimação da decisão nos embargos. (Redação dada pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)

3.5. PRINCÍPIO DA NON REFORMATIO IN PEJUSArt. 617. O tribunal, câmara ou turma atenderá nas suas decisões ao disposto nos arts. 383, 386 e 387, no que for aplicável, não podendo, porém, ser agravada a pena, quando somente o réu houver apelado da sentença.Art. 626. Julgando procedente a revisão, o tribunal poderá alterar a classificação da infração, absolver o réu, modificar a pena ou anular o processo.Parágrafo único. De qualquer maneira, não poderá ser agravada a pena imposta pela decisão revista.

Em recurso exclusivo da defesa, a situação do acusado não pode ser agravada, nem mesmo em se tratando de erro material.

Cuidado informativo STF 598: não há que se falar em reformatio in pejus quando ao final da fundamentação para a definição de pena-base e de aplicação de causa de diminuição de modo divergente na instância ad quem, a pena total aplicada tenha sido mantida inalterada

STJ HC 176.320 (2011): pessoa condenada a crime de latrocínio a pena de 18 anos. O juiz na hora de fixar o regime, acabou fixando no regime inicial aberto. O promotor também se esqueceu de recorrer e transitou em julgado. Não será mais possível fixar regime fechado para esse criminoso.

3.5.1. Princípio da non reformatio in pejus indireta ou efeito prodrômico Em recurso exclusivo da defesa, caso a decisão recorrida venha a ser anulada, a situação do acusado não

poderá ser agravada pelo juízo a quo ao proferir nova decisão

3.5.1.1. Princípio da non reformatio in pejus indireta nos casos de incompetência absoluta Tribunal reconhece não ser o processo da justiça estadual, remetendo-o à Justiça Federal. Estaria o juiz

federal limitado à sentença de primeiro grau da justiça estadual proferida por juiz incompetente?

a) Primeira corrente: Eugêncio Pacceli Nos casos de incompetência absoluta, não pode o juiz natural sofrer limitações em virtude de pena fixada

por juiz absolutamente incompetente. O princípio do juiz natural é superior ao do non reformatio in pejus. Alguns julgados do STJ trazem essa posição

b) Segunda corrente: STF O princípio da non reformatio in pejus indireta aplica-se nos casos de incompetência absoluta.

233

Reformatio in pejus indireta e Tribunal do Júri - Caso o julgamento pelo Tribunal do Júri em que apenas uma das duas qualificadoras imputadas ao réu tenha sido reconhecida seja anulado, nada impede que o corpo de Jurados no novo julgamento as reconheça. O juiz Presidente, entretanto, ainda que reconhecidas as duas qualificadoras, não poderá aumentar a pena imposta no primeiro julgamento.

3.6. PRINCÍPIO DA REFORMATIO IN MELIUS Em um recurso exclusivo da acusação, a situação do acusado pode ser melhorada Prova MP: tal princípio não tem fundamento. O juiz estaria infringindo o efeito devolutivo. Defensores do princípio: (a) interpretação a contrario sensu do art. 617; (b) como tribunal pode conceder HC

de ofício, nada impede que o tribunal melhore a situação do acusado em recurso formulado exclusivamente pela acusação.

3.7. PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE DOS RECURSOS O recorrente deve declinar os motivos pelos quais pede o reexame da decisão, pois somente assim a parte

contrária poderá apresentar contrarrazões, garantindo-se a ampla defesa e o contraditório. Súmula 707: CONSTITUI NULIDADE A FALTA DE INTIMAÇÃO DO DENUNCIADO PARA APRESENTAR CONTRARRAZÕES

AO RECURSO INTERPOSTO DA REJEIÇÃO DA DENÚNCIA, NÃO A SUPRINDO A NOMEAÇÃO DE DEFENSOR DATIVO. Cuidado: os embargos de declaração somente serão dialéticos (necessitarão contrarrazões) se tiverem

caráter infringente.

3.7.1. Art. 589/601 e 610, § único e a dialeticidade dos recursos3.7.1.1. Análise do artigo 589

Art. 589. Com a resposta do recorrido ou sem ela, será o recurso concluso ao juiz, que, dentro de dois dias, reformará ou sustentará o seu despacho, mandando instruir o recurso com os traslados que Ihe parecerem necessários.Art. 601. Findos os prazos para razões, os autos serão remetidos à instância superior, com as razões ou sem elas, no prazo de 5 (cinco) dias, salvo no caso do art. 603, segunda parte, em que o prazo será de trinta dias.

Doutrina: não é possível o julgamento de recurso sem contrarrazões Jurisprudência: STF HC 91.251 é possível o julgamento de recurso sem a apresentação de contrarrazões do

MP

3.7.1.2. Análise do art. 610, parágrafo únicoArt. 610. Nos recursos em sentido estrito, com exceção do de habeas corpus, e nas apelações interpostas das sentenças em processo de contravenção ou de crime a que a lei comine pena de detenção, os autos irão imediatamente com vista ao procurador-geral pelo prazo de cinco dias, e, em seguida, passarão, por igual prazo, ao relator, que pedirá designação de dia para o julgamento.Parágrafo único. Anunciado o julgamento pelo presidente, e apregoadas as partes, com a presença destas ou à sua revelia, o relator fará a exposição do feito e, em seguida, o presidente concederá, pelo prazo de 10 (dez) minutos, a palavra aos advogados ou às partes que a solicitarem e ao procurador-geral, quando o requerer, por igual prazo.

Pela leitura do art. 610 quem falaria por último sempre seria o órgão ministerial. Doutrinadores sempre se posicionaram contra essa disposição o STF HC 87.926: em recurso exclusivo da acusação o órgão do MP em segunda instância deve manifestar-

se antes da sustentação oral da defesa, mesmo que invoque a qualidade de custus legis. (STJ 150.937 no mesmo sentido)

3.8. PRINCÍPIO DA CONVERSÃO234

No princípio da conversão o recurso é certo, mas dirigido ao órgão judiciário não competente para o julgamento. Assim, o órgão não competente remete para o competente. O princípio da conversão se aplica tanto para a defesa quanto para o MP.

3.9. PRINCÍPIO DA VARIABILIDADE DOS RECURSOS Conceito: a interposição de um recurso não liga o recorrente à impugnação, permitindo-se a interposição de

outros recursos, desde que no prazo legal. Exemplo: alguém no tribunal do júri, antigamente, quando havia o protesto, respondendo por dois crimes:

estupro (pegou 6 anos) e homicídio (pegou 22 anos). O juiz lê a sentença: “condeno pelo homicídio qualificado a 22 anos e a 6 anos pelo estupro.” Nessa hora, a defesa levanta a mão: “Excelência, a defesa gostaria de apelar.” Só diz apelar. Não fala nada sobre o protesto. Aí ele vai embora para casa e pensa: “22 anos, caberia o protesto. Dei bobeira.” Aí ele volta lá, no prazo ainda, de 5 dias e diz: “dei bobeira e queria mudar o meu recurso. Eu queria entrar com o protesto, em razão da condenação a 22 anos.” Essa é a variabilidade.

Não é admitido pela maioria da doutrina: vai de encontro com a chamada preclusão consumativa. Estava previsto no CPC de 1939

3.10. PRINCÍPIO DA COMPLEMENTARIEDADE DOS RECURSOS Conceito: o recorrente pode complementar a fundamentação de seu recurso se houver integração ou

complementação da decisão em virtude do acolhimento de embargos de declaração. Exemplo: eu recorri e, desde já, apresentei minhas razões recursais. O juiz, depois de dar a decisão, acaba

esclarecendo em virtude de embargos de declaração. Se eu não pudesse complementar minhas razões, eu seria prejudicado por conta disso. Por isso, aplica-se esse princípio. É um princípio plenamente válido e é aplicado. É raro, mas se o juiz acrescentar algum elemento à sua decisão, é possível complementar as razões recursais, na idéia do princípio da complementariedade dos recursos.

3.11. PRINCÍPIO DA TAXATIVIDADE DOS RECURSOS Há necessidade de se verificar a previsão legal de recurso contra a decisão que se quer impugnar Lembrete: cabe privativamente à União legislar sobre direito processual, assim, não podem nem os Estados,

nem os Municípios legislarem sobre ela. É cabível interpretação extensiva? Sim, ainda que os recursos sejam regidos pelo princípio da taxatividade,

admite-se a interpretação extensiva, v.g, rol de cabimento do Rese. (o inciso V diz que cabe Rese da decisão que indefere requerimento de preventiva, ora, é razoável entender que o mesmo cabe para as novas medidas cautelares diversas da prisão criadas pela lei 12.403/11. )

3.12. PRINCÍPIO DA CONVOLAÇÃO Por ele, entende-se que uma impugnação adequada pode ser conhecida como se fosse outra Enquanto na fungibilidade o recorrente entra com o recurso errado, na convolação o recorrente entra com o

recurso correto, mas o Tribunal o convola em recurso mais vantajoso Exemplo: acusado é condenado por juiz absolutamente incompetente e encontra-se preso. Se o advogado

entra com Revisão Criminal (medida correta, pois já transitada em julgado a sentença), o Tribunal convola tal ação em HC por ser medida mais eficaz.

4. EFEITOS DOS RECURSOS4.1. EFEITO OBSTATIVO

A interposição de um recurso tem o efeito de impedir a preclusão temporal e o conseqüente trânsito em julgado.

É o efeito de prolongar a litispendência.

235

4.2. EFEITO DEVOLUTIVO “Tantum devolutum quantum apelatum” O conhecimento do tribunal fica delimitado pelo objeto da impugnação. Está presente em todo e qualquer recurso No processo penal tal princípio é mitigado pelo “reformatio in mellius” Exemplo: o cidadão foi julgado pelo júri por dois crimes: tentativa de homicídio e porte ilegal de arma de

fogo e foi absolvido pelos dois. Quando o MP entra com a apelação, o faz dizendo: “decisão manifestamente contrária à prova dos autos.” À primeira vista, ele só apontou a hipótese de cabimento. Porém, nas razões recursais, o MP delimita e manifesta nas razões recursais, tão-somente o seu inconformismo em relação à absolvição pelo porte ilegal de arma de fogo. Nas razões, o MP não fala nada sobre a absolvição por tentativa de homicídio. Quando o tribunal julga a apelação, ele determina que o cidadão fosse julgado novamente, tanto pelo porte, quanto a tentativa de homicídio. O que o Supremo decide? Ele diz que nas razões recursais, o MP somente impugnou a absolvição em relação ao porte. Como não foi impugnada a absolvição em relação à tentativa de homicídio, não era possível querer julgá-lo novamente por isso. Então, o Supremo, nesse HC, diz que o cidadão, então, só poderia ser julgado pelo porte ilegal, sob pena de violação a esse primeiro efeito, chamado efeito devolutivo.

4.2.1. Efeito devolutivo em recursos que admitem primeiro a interposição e depois a apresentação de razões Efeito devolutivo é delimitado na petição de interposição. Se o objeto de impugnação não foi delimitado na petição de interposição, (a) alguns defendem que será

delimitado nas próprias razões recursais e (b) outros defendem que toda a matéria está sendo devolvida ao tribunal.

4.2.2. Efeito devolutivo inverso Ocorre quando a decisão é devolvida ao próprio órgão que prolatou a decisão recorrida

4.2. EFEITO SUSPENSIVO Consiste no impedimento da eficácia da decisão recorrida, ou seja, o recurso obsta a eficácia imediata da

decisão.

4.2.1. Início do efeito suspensivo Embora diga-se que é a interposição do recurso que possui efeito suspensivo, na verdade o tal efeito vem

com a própria publicação da decisão recorrível. Caso se entendesse que somente com a interposição do recurso haveria o efeito suspensivo, poder-se-ia dizer que a decisão teria efeitos da data da publicação até a efetiva interposição do recurso.

4.2.2. Efeito suspensivo e apelação Art. 596. A apelação da sentença absolutória não impedirá que o réu seja posto imediatamente em liberdade. (Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)Art. 597. A apelação de sentença condenatória terá efeito suspensivo, salvo o disposto no art. 393, a aplicação provisória de interdições de direitos e de medidas de segurança (arts. 374 e 378), e o caso de suspensão condicional de pena.

Dependendo da sentença terá ou não a apelação efeito suspensivo. Apelação contra sentença condenatória: possui efeito suspensivo Apelação contra sentença absolutória: não é dotada de efeito suspensivo, pois o acusado deve ser tratado

como inocente durante todo o processo penal, isto é, até o transito em julgado de sentença pena

236

condenatória (princípio da presunção de inocência). Exemplo: caso haja apelação contra decisão do júri que absolveu o réu, haverá usa colocação em liberdade imediata, caso esteja anteriormente enclausurado.

4.2.3. Efeito suspensivo e recursos extraordinários: execução provisória da penaLei 8.038/90 Art. 27 - Recebida a petição pela Secretaria do Tribunal e aí protocolada, será intimado o recorrido, abrindo-se-lhe vista pelo prazo de quinze dias para apresentar contra-razões § 2º - Os recursos extraordinário e especial serão recebidos no efeito devolutivo.CPP - Art. 637. O recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância, para a execução da sentença.

Não são dotados de efeito suspensivo. Consequência: condenação por tribunal ensejaria necessariamente a prisão do recorrente, HC 84.078: após anos de que prevaleceu a tese da execução provisória da pena, o STF modificou o

entendimento: apesar de os recursos extraordinários não serem dotados de efeito suspensivo, não é possível a execução provisória da pena antes do transito em julgado de sentença condenatória, somente sendo possível o recolhimento à prisão, se presente um dos pressupostos que autorizam a prisão preventiva.

Lei 12.403/11: Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.

4.3. EFEITO EXTENSIVOArt. 580. No caso de concurso de agentes (Código Penal, art. 25), a decisão do recurso interposto por um dos réus, se fundado em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal, aproveitará aos outros.

Caso a decisão esteja baseada em fundamentos de caráter objetivo, os efeitos dessa decisão estendem-se aos demais acusados. Estando o recurso ligado a circunstâncias pessoais do acusado, não há cabimento de efeito extensivo. Ou seja, mesmo que um corréu não tenha recorrido, a decisão daquele que recorreu o beneficiará, desde que esteja a decisão baseada em fundamentos de caráter objetivo.

Exemplo jurisprudência do STJ (HC 129078): dois indivíduos são condenados pela prática de um homicídio. O primeiro deles é condenado como partícipe do crime (emprestou a arma). Depois, o autor do delito é absolvido por legítima defesa. O STJ entendeu que se o autor do crime foi absolvido pela prática do homicídio em razão de legítima defesa (questão de ordem objetiva), a consequência é que tal decisão é extensiva ao partícipe porque fundada em razões de ordem objetiva.

4.4. EFEITO REGRESSIVO, DIFERIDO OU ITERATIVO Consiste na devolução da matéria impugnada ao mesmo órgão jurisdicional que prolatou a decisão. Embargos de declaração, RESE e Agravo de execução e de Instrumento

4.5. EFEITO SUBSTITUTIVOCPC - Art. 512. O julgamento proferido pelo tribunal substituirá a sentença ou a decisão recorrida no que tiver sido objeto de recurso.

A decisão dada pelo tribunal substitui a decisão recorrida, dando ou negando provimento. Ou seja, mesmo quando o tribunal confirma a decisão de primeira instância, essa decisão tem caráter substitutivo.

Cuidado: com o simples conhecimento opera-se o efeito substitutivo (art. 512, CPC), ainda que o tribunal julgue improcedente o mérito recursal

4.5.1. Relevância do efeito substitutivo: competência para o julgamento da revisão criminal

237

A partir do momento que um tribunal substitui a sentença de primeiro grau, ainda que confirmando a decisão recorrida, tornar-se-á competente para o julgamento da revisão criminal dessa decisão.

Revisão criminal contra sentença de 1º grau: Tribunal de 2ª instância Revisão criminal contra acórdão de 2º grau: Tribunal de 2ª instância Revisão criminal contra acórdão contra o qual foi interposto RE

o Se o RE sequer foi conhecido, o julgamento caberá ao TJ, o Se o RE for conhecido deve-se analisar: (a) se o objeto da revisão criminal foi o mesmo do RE julgado

pelo STF caberá ao próprio STF julgar a revisão, (b) se o objeto da revisão criminal não foi apreciado pelo RE julgado pelo STF, caberá ao TJ julgar a revisão criminal, sob conseqüência de supressão de instância

4.6. EFEITO TRANSLATIVO Consiste na devolução ao juízo ad quem de toda a matéria não atingida pela preclusão. Está previsto nas hipóteses de reexame necessário.

5. DIREITO INTERTEMPORAL E RECURSOS A recorribilidade é regida pela lei em vigor na data em que a decisão recorrível foi publicada, pois nesse

momento surge o direito à observância das regras recursais então vigentes. É a regra do “tempus regit actum”.

Protesto por novo júri: se a decisão foi proferida após a entrada da lei que expurgou o protesto por novo júri do CPP, não terá o réu direito a ele.

6. CLASSIFICAÇÃO DOS RECURSOS 6.1. CLASSIFICAÇÃO QUANTO À OBRIGATORIEDADE

Recurso voluntário: é aquele cuja existência está condicionada à manifestação de vontade do sucumbente. Recurso de ofício: é aquele a que a lei atribui obrigatoriamente o reexame por órgão superior do Judiciário.

Não é propriamente um recurso por faltar-lhe a característica da voluntariedade.

6.2. CLASSIFICAÇÃO QUANTO À FUNDAMENTAÇÃO Recursos de fundamentação livre: significa que o recorrente tem ampla liberdade no tocante às matérias a

serem alegadas na fundamentação, ou seja, por meio deles é possível devolver ao conhecimento do tribunal qualquer matéria seja de fato, de direito ou mesmo de matéria probatória. Exemplo: apelação

Recursos de fundamentação vinculada: neles o recorrente não é livre para alegar qualquer matéria que desejar. O fundamento a ser invocado está previsto num rol taxativo em lei ou CF. Exemplos: RE e REsp

o Súmula 279 STF: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário.

6.3. CLASSIFICAÇÃO QUANTO À EXTENSÃO DA MATÉRIA IMPUGNADA Recurso total: é aquele que engloba todo o conteúdo passível de impugnação. Recurso parcial: é aquele que abrange intencionalmente apenas parte do objeto da sucumbência

6.4. CLASSIFICAÇÃO QUANTO AOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL Recursos genéricos: basta a manifestação do inconformismo da parte, sem que se exija o preenchimento de

requisitos específicos. Recursos específicos: são aqueles que exigem requisitos próprios para sua admissão, além dos requisitos

genéricos indispensáveis a todos os recursos, v.g., recurso extraordinário exige o prequestionamento e a repercussão geral. o AI 664.567: a repercussão geral também vale para os recursos extraordinários em matéria criminal

6.5. CLASSIFICAÇÃO QUANTO AO OBJETO IMEDIATO DO RECURSO

238

Recursos extraordinários: são aqueles que têm como objeto imediato a proteção e a preservação do Direito e mediato a proteção da parte.

Recursos ordinários: o objetivo desse recurso é proteger o interesse do sucumbente.

R

ESE – RECURSO EM SENTIDO ESTRITO1. HIPÓTESES DE CABIMENTO – ART 581

Art. 581. Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença: I - que não receber a denúncia ou a queixa; II - que concluir pela incompetência do juízo; III - que julgar procedentes as exceções, salvo a de suspeição; IV – que pronunciar o réu; (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008) V - que conceder, negar, arbitrar, cassar ou julgar inidônea a fiança, indeferir requerimento de prisão preventiva ou revogá-la, conceder liberdade provisória ou relaxar a prisão em flagrante; (Redação dada pela Lei nº 7.780, de 22.6.1989) VI - (Revogado pela Lei nº 11.689, de 2008) VII - que julgar quebrada a fiança ou perdido o seu valor; VIII - que decretar a prescrição ou julgar, por outro modo, extinta a punibilidade; IX - que indeferir o pedido de reconhecimento da prescrição ou de outra causa extintiva da punibilidade; X - que conceder ou negar a ordem de habeas corpus; XI - que conceder, negar ou revogar a suspensão condicional da pena; (hoje cabível agravo em execução) XII - que conceder, negar ou revogar livramento condicional; (hoje cabível agravo em execução) XIII - que anular o processo da instrução criminal, no todo ou em parte; XIV - que incluir jurado na lista geral ou desta o excluir; XV - que denegar a apelação ou a julgar deserta; XVI - que ordenar a suspensão do processo, em virtude de questão prejudicial; XVII - que decidir sobre a unificação de penas; (hoje cabível agravo em execução) XVIII - que decidir o incidente de falsidade; XIX - que decretar medida de segurança, depois de transitar a sentença em julgado; (hoje agravo em execução) XX - que impuser medida de segurança por transgressão de outra; (hoje cabível agravo em execução) XXI - que mantiver ou substituir a medida de segurança, nos casos do art. 774; (hoje agravo em execução) XXII - que revogar a medida de segurança; (hoje cabível agravo em execução) XXIII - que deixar de revogar a medida de segurança, nos casos em que a lei admita a revogação; (Ag. execução) XXIV - que converter a multa em detenção ou em prisão simples. (não mais tem aplicação diante do 51 do CP)

Em regra, decisões interlocutórias no processo penal são irrecorríveis, salvo se contarem do rol. Inciso I: se o não recebimento for total deveria ser caso de apelação (Nucci) Inciso III: se a decisão da exceção extinguir o processo o recurso deve ser apelação, v.g. exceção de coisa

julgada, litispendência ou ilegitimidade de parte. Inciso VI: foi expressamente revogado pela 11.689 Inciso VIII: também deveria ser por apelação. Inciso X: também deveria ser apelação.

a) Natureza do rol Doutrina antiga: rol taxativo Doutrina moderna: rol exemplificativo. Admite-se a utilização de interpretação extensiva quando ficar clara

a intenção da lei de também abranger a hipótese; quando ficar clara a intenção da lei de não abranger a hipótese não se admitirá interpretação extensiva

239

o Ex: o art. 581, I: deixa claro a intenção da lei de não aceitar Rese contra decisão que receba a denúncia o Ex2: decisão que não admite o aditamento é recorrível por Rese – interpretação extensiva

1.1. Rejeição da peça acusatória No âmbito do CPP o recurso cabível seria o Rese. O acusado deve ser intimado para apresentar contrarrazões No âmbito dos Juizados o recurso cabível é a Apelação

1.2. Hipótese de Rese fora do CPP - Decreto-lei 201/67 – Crimes de responsabilidade de prefeitosArt. 2º O processo dos crimes definidos no artigo anterior é o comum do juízo singular, estabelecido pelo Código de Processo Penal, com as seguintes modificações:III - Do despacho, concessivo ou denegatório, de prisão preventiva, ou de afastamento do cargo do acusado, caberá recurso, em sentido estrito, para o Tribunal competente, no prazo de cinco dias, em autos apartados. O recurso do despacho que decreta a prisão preventiva ou o afastamento do cargo terá efeito suspensivo.

Esse dispositivo não foi recepcionado pela CF 88, pois prefeitos são julgados pelos tribunais. Logo, não há que se falar em Rese.

2. MOMENTO DA DECISÃO E CABIMENTO DO RESE 2.1. 1ª REGRA

Se a decisão for anterior à sentença condenatória ou absolutória, talvez caiba Rese, desde que essa decisão conste do rol do art. 581.

2.2. 2ª REGRA: PRINCÍPIO DA ABSORÇÃO OU CONSUNÇÃOArt. 593 - § 4o Quando cabível a apelação, não poderá ser usado o recurso em sentido estrito, ainda que somente de parte da decisão se recorra. (Parágrafo único renumerado pela Lei nº 263, de 23.2.1948)

Se a decisão estiver contida na sentença condenatória ou absolutória, o recurso cabível será o de apelação (art. 593, §4º)

2.3. 3ª REGRA Se a decisão for posterior ao trânsito em julgado de sentença condenatória ou absolutória imprópria, o

recurso cabível será o agravo em execução, mesmo que tal decisão conste do rol do art. 581. Exemplo: recurso cabível contra decisão que julga extinta a punibilidade. Embora o 581, VIII preveja Rese

para essa situação, nem toda decisão que julga extinta a punibilidade comportará Rese, é importante saber o momento da decisão.

3. ESPÉCIES DE RESE 3.1. PRO ET CONTRA

O Rese será pro et contra quando for admissível para ambas as situações. Art 581, VIII e IX

3.2. SECUNDUM EVENTUM LITIS O Rese será secundum eventum litis quando for cabível somente para uma hipótese. Art. 581, IV

a) Relevância da diferença

240

Art. 589 - Parágrafo único. Se o juiz reformar o despacho recorrido, a parte contrária, por simples petição, poderá recorrer da nova decisão, se couber recurso, não sendo mais lícito ao juiz modificá-la. Neste caso, independentemente de novos arrazoados, subirá o recurso nos próprios autos ou em traslado.

Caso juiz se retrate, em se tratando de Rese pro et contra, mediante simples petição poderá recorrer aquele que não se conformou com o exercício do juízo de retratação. Sendo secundum eventum litis, não poderá o inconformado exercer essa prerrogativa

4. CARACTERÍSTICAS Apenas efeito devolutivo: alguns julgados têm permitido a impetração de MS para dar efeito suspensivo (se

o MP for o recorrente) ou HC (se o recorrente for o réu) Efeito regressivo: comporta o Rese juízo de retratação (em dois dias) Prazo: 5 dias

A

PELAÇÃO É o recurso que materializa o duplo grau de jurisdição

1. HIPÓTESES DE CABIMENTO: ART 593Art. 593. Caberá apelação no prazo de 5 (cinco) dias: (Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)I - das sentenças definitivas de condenação ou absolvição proferidas por juiz singular; (Lei nº 263, de 23.2.1948)II - das decisões definitivas, ou com força de definitivas, proferidas por juiz singular nos casos não previstos no Capítulo anterior; (Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)III - das decisões do Tribunal do Júri, quando: (Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)a) ocorrer nulidade posterior à pronúncia; (Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)b) for a sentença do juiz-presidente contrária à lei expressa ou à decisão dos jurados; (Lei nº 263, de 23.2.1948)c) houver erro ou injustiça no tocante à aplicação da pena ou da medida de segurança; ( Lei nº 263, de 23.2.1948)d) for a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos. ( Lei nº 263, de 23.2.1948)

1.1. Hipóteses dos incisos I e II Terá a apelação fundamentação livre. Inciso II: Pacelli diz que decisões com força de definitivas são aquelas que analisam o mérito de

questões/processos incidentes, v.g. restituição de coisas apreendidas, levantamento de sequestro, cancelamento de inscrição de hipoteca.

1.2. Hipóteses do inciso III Terá a apelação fundamentação vinculada Súmula 713: o efeito devolutivo do recurso de apelação do júri fica adstrito aos motivos da apelação.

2. CABIMENTO Prazo: 5 dias Razões: 8 dias

o A apresentação de razões fora do prazo é considerado pelos tribunais mera irregularidadeo Em tese, é possível que as razões recursais sejam apresentadas em segunda instância. (art. 600, § 4º)

– não se aplica ao MP,

3. APELAÇÃO ORDINÁRIA E SUMÁRIA3.1. APELAÇÃO ORDINÁRIA

241

É aquela prevista para os crimes punidos com reclusão. Existe a figura do revisor.

3.2. APELAÇÃO SUMÁRIA É aquela prevista para as demais hipóteses

4. SUSTENTAÇÃO ORAL Súmula 431 STF: é nulo o julgamento de recurso criminal na segunda instância sem prévia intimação ou

publicação da pauta, salvo HC.o Os tribunais têm entendido que, havendo pedido de sustentação de oral, ainda que em sede de HC,

deverá haver intimação prévia.

5. EXCESSO DE PRAZO NO JULGAMENTO Súmula 52 STJ: encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de constrangimento por excesso de

prazo Os próprios tribunais superiores vêm relativizando a súmula 52 do STJ, ou seja, é possível o reconhecimento

de prazo mesmo após o encerramento da instrução criminal

6. EFEITOS O efeito devolutivo é inerente a esse recurso. O efeito suspensivo decorre do princípio da inocência.

o Sentença absolutória: aplicação imediatao Sentença condenatória: efeito suspensivo

Jamais então haverá prisão quando da sentença condenatória? Na verdade, o entendimento atual com a nova redação do artigo 387, parágrafo único do CPP é que a prisão em decorrência de sentença condenatória não transitada em julgado depende da presença dos requisitos para a decretação da preventiva.

E

MBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE1. DIFERENÇA ENTRE OS DISTINTOS RECURSOS

Embargos infringentes relacionam-se ao direito material Embargos de nulidade relacionam-se ao direito processual

2. PRESSUPOSTOS 2.1. DECISÃO DE TRIBUNAL

A posição topográfica do art. 609: “Do processo e do julgamento dos recursos em sentido estrito e das apelações, nos tribunais de apelação” pressupõe essa regra

Turma recursal: alguns doutrinadores defendem que é possível, tendo em vista o art. 92 da lei dos juizados, que estabelece que se aplica subsidiariamente o CPP.

2.2. DECISÃO NÃO UNÂNIME O voto vencido funciona como o limite dos embargos, ou seja, o recorrente não possui ampla liberdade

recursal, que está limitada aos pontos divergentes Havendo divergência entre os três votos, prevalece o voto intermediário. A discrepância que autoriza a interposição dos embargos diz respeito à conclusão do pronunciamento e não

à fundamentação, ou seja, o somente o dispositivo da sentença é objeto desses recursos

242

2.3. SÓ CABEM EMBARGOS EM DECISÃO NÃO UNÂNIME DE (A) RESE, (B) APELAÇÃO E (C) AGRAVO EM EXECUÇÃO - prova

2.4. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA Tal qual o protesto por novo júri MP: em favor do acusado não há problema algum. (caiu TJ/DFT 2012)

2.4.1. Processo penal Militar Os embargos podem ser opostos também pela acusação

3. PROCEDIMENTO3.1. PRAZO

10 dias Petição de interposição e razões devem ser juntamente apresentadas.

3.2. JUÍZO DE RETRATAÇÃO (EFEITO REGRESSIVO) Há dois sistemas distintos. O primeiro (SP) quem julga os embargos é a mesma Câmara, porém em sua

composição plena – presença de efeito regressivo. O segundo sistema quem julga os embargos é outra Câmara do tribunal – sem efeito regressivo.

E

MBARGOS DE DECLARAÇÃO E EMBARGUINHOSArt. 382. Qualquer das partes poderá, no prazo de 2 (dois) dias, pedir ao juiz que declare a sentença, sempre que nela houver obscuridade, ambigüidade, contradição ou omissão.Art. 619. Aos acórdãos proferidos pelos Tribunais de Apelação, câmaras ou turmas, poderão ser opostos embargos de declaração, no prazo de dois dias contados da sua publicação, quando houver na sentença ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão.

1. DIFERENÇAS ENTRE OS EMBARGOS NO CPP E JUIZADOS

CÓDIGO DE PROCESSO PENAL JUIZADOS ESPECIAISPrazo: 2 dias Prazo: 5 dias Expressões: “ambigüidade, obscuridade, contradição ou omissão”

Expressões: “Omissão, obscuridade, contradição e dúvida”

Interposição: forma escrita Interposição: forma escrita e oralEfeito: interruptivo Quando interpostos contra sentença: suspendem o

prazo para outro recurso

Cuidado: ED no STF têm o prazo de 5 dias Cuidado2: ED no CPC têm o prazo de 5 dias

2. CONTRADITÓRIO? Os embargos de declaração não dependem da oitiva da parte contrária, tendo em vista ter finalidade de

integração ou esclarecimento da decisão judicial anterior.

2.1. Embargos de declaração com efeitos infringentes São embargos cujo julgamento pode resultar numa modificação do sentido da decisão

o Ex: omissão quanto à apreciação de ponto crucial, como reconhecimento da prescrição.

243

Como haverá uma mudança no julgamento, deverá o contraditório ser observado

3. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM FINS DE PREQUESTIONAMENTO Servem unicamente para preencher um dos requisitos dos recursos extraordinários Não têm caráter protelatório Súmula 356 STF: o ponto omisso da decisão sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios não

pode ser objeto de RE Súmula 98 STJ: embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não são

protelatórios.

Embargos manifestamente protelatórios (RISTF, 339, §2º) - Não se deve dar a esses embargos a força de interromper ou suspender o prazo para demais recursos.

C

ARTA TESTEMUNHÁVEL Art. 639. Dar-se-á carta testemunhável:I - da decisão que denegar o recurso;II - da que, admitindo embora o recurso, obstar à sua expedição e seguimento para o juízo ad quem.

1. MOTIVO DO NOME À época do CPP, a parte levava duas testemunhas para que presenciassem a entrega da carta

2. FINALIDADE Visa a promover o andamento de recurso não recebido ou paralisado, mas desde que não haja outro recurso

específico (subsidiariedade)

2.1. Casos recorrentes em prova de não cabimento de carta Contra apelação não conhecida: RESE (art. 581, XV) RE’s não conhecidos: agravo de instrumento Embargos infringentes não conhecidos: agravo regimental

3. PROCEDIMENTO3.1. PRAZO

48h do despacho denegatório

3.2. INTERPOSIÇÃO É dirigida ao diretor de secretaria

3.3. JULGAMENTO EM CONJUNTO Se estiver devidamente instruída, poderá o tribunal julgar ambos os recursos

3.4. EFEITO DEVOLUTIVO SOMENTE Não é dotada de efeito suspensivo (art. 646)

C

ORREIÇÃO PARCIAL

244

Não consta expressamente do CPP, mas sim nos Regimentos internos dos tribunais. CPPM: prevê expressamente a correição. Em alguns estados é conhecida como reclamação

1. HIPÓTESE DE CABIMENTO Está sempre ligada a um erro in procedendo, que causa um ato tumultuário ou abusivo.

1.1. Correição parcial antes do início do processo Se durante as investigações praticar o juiz algum erro in procedendo, será cabível.

o Ex: juiz indefere devolução dos autos do inquérito após o requerimento de diligências suplementares pelo MP

Contra ato da autoridade policial não é cabível correição parcial

2. EFEITO Somente devolutivo e regressivo

3. PROCEDIMENTO Não há correta previsão legal. Entende a doutrina que seguirá procedimento do Rese.

A

GRAVO EM EXECUÇÃOLEP Art. 197. Das decisões proferidas pelo Juiz caberá recurso de agravo, sem efeito suspensivo.

1. CABIMENTO Cabível contra decisões do juízo das execuções

2. PROCEDIMENTO Alguns doutrinadores defendem que o agravo em execução deveria seguir o procedimento do agravo de

instrumento. Para a maioria: seguirá o procedimento do RESE, vez que a aplicação subsidiária do CPC ao CPP deve ocorrer

somente quando insuficiente a legislação processual penal, o que não é o caso.

3. PRAZO 5 dias Súmula 700 STF

4. LEGITIMIDADEArt. 195. O procedimento judicial iniciar-se-á de ofício, a requerimento do Ministério Público, do interessado, de quem o represente, de seu cônjuge, parente ou descendente, mediante proposta do Conselho Penitenciário, ou, ainda, da autoridade administrativa.

a) MPb) Interessado (presidiário)c) Procurador do interessadod) Cônjuge, parente ou descendente

245

4.1. Não tem legitimidadea) Proposta do Conselho Penitenciário ou autoridade administrativa

Podem iniciar incidentes, porém entende a doutrina que não possuem legitimidade para agravo em execução (STJ RHC 24.238)

b) Assistente da acusação Não tem interesse

5. EFEITOS Não é dotado de efeito suspensivo A parte necessitará impetrar MS para obter efeito suspensivo.

R

EVISÃO CRIMINAL1. INTRODUÇÃO1.1. DIMINUIÇÃO DO NÚMERO DE REVISÕES CRIMINAIS

Como a apelação dependia de recolhimento à prisão e a revisão criminal não, o preso foragido esperava o trânsito em julgado do processo penal para depois impetrar esta ação impugnativa visando a rescindir a coisa julgada

1.2. CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA Conceito: ação autônoma de impugnação de competência originária dos tribunais destinada a rever (a)

sentença condenatória ou (b) absolutória imprópria com trânsito em julgado nas hipóteses de erro judiciário Natureza jurídica: ação autônoma de impugnação

1.3. COISA JULGADA E RESCISÃO DA SENTENÇA A proteção da coisa julgada está relacionada à proteção à segurança jurídica. A rescisão da sentença que

ocorre por meio da revisão criminal está ligada a um valor ainda mais valioso, qual seja a Justiça, pois toda revisão criminal visa a reparar um erro Judiciário que provocou dano ao direito de liberdade de locomoção.

Cuidado: no Brasil a revisão criminal só é cabível pro réu. Não há em favor da sociedade, assim, os erros judiciários que importaram em absolvição do acusado não podem ser corrigidos. Além do que, no ordenamento jurídico nacional vige a regra do ne bis in idem processual

Certidão de óbito falsaSTF: a sentença não existe, pois com base em documento falso. Logo, perfeitamente possível a revisão criminal pro societat nesse caso, retomando-se o processo de onde parou.

1.4. REVISÃO CRIMINAL E AÇÃO RESCISÓRIA Revisão criminal Ação rescisóriaNão está sujeita a prazo decadencial: pode ser ajuizada até mesmo após a morte do condenado (visando ao recebimento de indenização, em especial)

Prazo decadencial de 2 anos

Serve tão somente para a defesa: MP só se em favor do condenado

Pode ser ajuizada por qualquer das partes, e também por terceiros prejudicados

1.5. USO DA REVISÃO CRIMINAL E DO HCRevisão criminal Habeas corpus1. Pressupõe sentença condenatória ou absolutória imprópria com trânsito em julgado

1. Pressupõe risco potencial ou violência à liberdade de locomoção, haja ou não trânsito em julgado

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- inclusive para o trancamento do IP2. Comporta fase de dilação probatória 2. Procedimento célere: não comporta dilação

probatória3. Pode ser usada inclusive após o cumprimento da pena. - pessoa que já cumpriu pena não sofre risco à liberdade de locomoção - finalidade: (a) restaurar status de inocência; (b) cumular pedido de indenização

3. Pode ser usado antes ou durante o processo e inclusive o trânsito em julgado, desde que haja risco à liberdade de locomoção. - inclusive contra quebra ilegal de sigilo bancário, vez que instruirá processo penal que tem potencial de restringir a liberdade de locomoção

4. Havendo a morte do condenado, será nomeado curador. (art. 631) - legitimação do CADI

4. Havendo a morte do paciente, haverá a perda do objeto do HC

2. LEGITIMIDADADE PARA AJUIZAMENTO DE REVISÃO CRIMINAL2.1. LEGITIMIDADE ATIVA

Art. 623. A revisão poderá ser pedida pelo próprio réu ou por procurador legalmente habilitado ou, no caso de morte do réu, pelo cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.Art. 631. Quando, no curso da revisão, falecer a pessoa, cuja condenação tiver de ser revista, o presidente do tribunal nomeará curador para a defesa.

a) Réub) Procurador do réuc) Cônjuge (companheiro) d) Ascendente e) Descendente No caso de morte do réu f) Irmãog) MP: em favor do acusado (Ora, se pode impetrar HC e recurso, por que não Revisão criminal?)

2.2. LEGITIMIDADE PASSIVA Entende-se ser o Estado, devendo o MP ingressar no feito como fiscal da Lei. Nucci: diz que a ação não possui sujeito passivo

3. INTERESSE DE AGIR E POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO Indispensável (a) sentença condenatória ou (b) absolutória imprópria com trânsito em julgado Cuidado: independe de haver a coisa julgada surgido em primeiro ou segundo grau.

Apelação X Revisão Criminal: modificação dos fundamentos da sentença absolutóriaNão se admite revisão criminal para modificar fundamento de sentença absolutória, ao contrário do que ocorre com a apelação, pois a revisão criminal só cabe de decisões condenatórias e absolutórias impróprias

3.1. REVISÃO CRIMINAL CONTRA DECISÃO QUE DECLAROU EXTINTA A PUNIBILIDADE POR PRESCRIÇÃO Pretensão punitiva abstrata: sequer houve sentença condenatória, assim não há que se falar em revisão

criminal, que pressupõe ação penal condenatória ou sentença absolutória imprópria. Pretensão executória: existe sentença condenatória, assim possível a revisão criminal. Inclusive porque essa

sentença apenas não aplica o efeito principal da condenação, remanescendo os demais.

3. REVISÃO CRIMINAL E DECISÃO DO TRIBUNAL DO JÚRI A soberania dos veredictos não é invocável para vedar a revisão criminal contra os seus julgados, haja vista

que a própria Constituição Federal conferiu status constitucional à ação de revisão criminal. Posição majoritária: poderá o Tribunal de Justiça fazer o jus rescidens e recisorium.

247

4. HIPÓTESES DE CABIMENTO Art. 621. A revisão dos processos findos será admitida:I - quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos;II - quando a sentença condenatória se fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos;III - quando, após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena.

4.1. INCISO I “Lei penal”: não é só lei de direito material, mas também lei processual penal, além da própria CF. “contrariedade”: essa contrariedade deve ser frontal, ou seja, interpretação razoável, ainda que

controvertida, não comporta revisão criminal. o Súmula 343: NÃO CABE AÇÃO RESCISÓRIA POR OFENSA A LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI, QUANDO A DECISÃO

RESCINDENDA SE TIVER BASEADO EM TEXTO LEGAL DE INTERPRETAÇÃO CONTROVERTIDA NOS TRIBUNAIS. o Exemplo – arma de brinquedo: é cabível ação rescisória com base na consolidação do entendimento do

STF de que arma de brinquedo não qualifica o crime de roubo, por aquele que hoje em 2010 é condenado por roubo qualificado por emprego de arma de brinquedo. Clara dissonância com o entendimento jurisprudencial consolidado.

Possível questão de prova Aquele que teve o direito de apelar impedido por estar foragido, agora, após a consolidação do entendimento de que o duplo grau de jurisdição não pode ser infringido pelo simples fato de haver estado foragido, teria direito à revisão criminal buscando desconstituir coisa julgada a fim de interpor apelação

4.2. INCISO II Não basta que haja no processo documentos, exames ou depoimentos falsos, há que se demonstrar que essa

prova falsa teve importância fundamental na condenação do acusado. “Comprovadamente”: (a) 1ª corrente, a falsidade pode ser provada no próprio bojo da revisão criminal. (b)

2ª corrente, outros, mais corretamente, entendem que por meio de ação de justificação se dará a comprovação da falsidade.

4.3. INCISO III “Prova nova” em ação rescisória e revisão criminal: no processo civil essa prova nova deve ser relativa a

fato já alegado no curso do processo; no processo penal essa prova nova pode ser relativa a qualquer fato mesmo em relação àquele que não foi discutido no processo original

Prova nova pode ser rediscutida sob nova análise científica indisponível à época da condenação? Para a doutrina é possível a reapreciação de uma prova com base em novos conhecimentos científicos. Ex: exame de DNA.

5. QUESTÕES PROCESSUAIS Não é necessário advogado: o condenado requer a revisão da sentença, necessitando, porém, de defesa

técnica, que caberá à Defensoria caso não constitua advogado Não é necessário o recolhimento à prisão: Súmula 393, PARA REQUERER REVISÃO CRIMINAL, O CONDENADO

NÃO É OBRIGADO A RECOLHER-SE À PRISÃO. Revisão criminal é ação de competência originária dos tribunais: no âmbito dos juizados que julga a revisão

criminal é a própria turma recursal Ônus da prova: ninguém será considerado culpado até condenação transitada em julgado, logo, em sede de

revisão criminal o ônus da prova é do requerente, vigorando o princípio do in dúbio contra reum.o Alguns defendem que não se deve exigir ampla exigência probatória do réu, afinal trata-se de ação

que visa a rediscutir processo findo. 248

6. EFEITO SUSPENSIVO Revisão criminal não é dotada de efeito suspensivo. E se houver erro teratológico? Exemplo: suposta vitima de homicídio aparece viva. Solução: HC até que se

julgue a revisão criminal; ou pedido de tutela antecipada.

7. RECURSOS Não há recurso ordinário (apelação, Rese, etc.) contra a decisão de revisão criminal, nem mesmo embargos

infringentes, pois estes só em decisão não unânime de Apelação, Rese e Agravo em Execução. Os recursos extraordinários e os embargos de declaração são plenamente admissíveis. E o agravo regimental? Também se admite caso o relator negar seguimento à revisão criminal

8. INDENIZAÇÃO POR ERRO JUDICIÁRIOArt. 630. O tribunal, se o interessado o requerer, poderá reconhecer o direito a uma justa indenização pelos prejuízos sofridos.§ 1o Por essa indenização, que será liquidada no juízo cível, responderá a União, se a condenação tiver sido proferida pela justiça do Distrito Federal ou de Território, ou o Estado, se o tiver sido pela respectiva justiça.§ 2o A indenização não será devida:a) se o erro ou a injustiça da condenação proceder de ato ou falta imputável ao próprio impetrante, como a confissão ou a ocultação de prova em seu poder;b) se a acusação houver sido meramente privada.

Responsabilidade objetiva do estado

7.1. NÃO CABE INDENIZAÇÃO (ART. §2º, “A” E “B”) Culpa exclusiva da vítima: Ex: condenação baseada essencialmente em confissão falsa Se acusação houver sido meramente privada: tal hipótese não foi recepcionada. A idéia original era: se a

ação penal era privada, o Estado não tinha responsabilidade em indenizar a vítima de erro judiciário.

H

ABEAS CORPUS 1. CONCEITO

Ação de natureza constitucional destinada a coibir qualquer ilegalidade ou abuso de poder contra a liberdade de locomoção

2. NATUREZA Ação autônoma de impugnação cuja amplitude é muito maior do que a revisão criminal (uso antes ou

durante o processo e mesmo após o trânsito em julgado) Importante: ao contrário do MS, é cabível tanto contra ato de agente público, como particular

3. ELEMENTOS DA AÇÃO3.1. POSSIBILIDADE JURÍDICA3.1.1. Pode ser usado em relação a transgressões disciplinares militares?

CF, art. 142 - § 2º - Não caberá "habeas-corpus" em relação a punições disciplinares militares.

Doutrina: não se aceita HC em relação ao mérito da punição disciplinar, porém é cabível em relação a sua legalidade.

Ex: o prazo máximo de punição é de 30 dias, caso o militar fique preso por prazo maior será cabível o HC.

249

3.2. OUTRAS HIPÓTESES DE NÃO CABIMENTO Súmula 693 STF: NÃO CABE HC CONTRA DECISÃO CONDENATÓRIA À PENA DE MULTA, OU RELATIVO A PROCESSO EM

CURSO POR INFRAÇÃO QUE A LEI COMINE SOMENTE PENA PECUNIÁRIA. o A pena de multa desde 1996 a pena de multa não pode ser convertida em privativa de liberdadeo Cuidado: a pena de prestação pecuniária pode ser objeto de HC, pois pode ser convertida.

Crime de uso de drogas: incabível HC Súmula 694 STF: NÃO CABE HC CONTRA PENA DE EXCLUSÃO DE MILITAR, PERDA DE PATENTE OU FUNÇÃO PÚBLICA.

Súmula 695 STF: NÃO CABE HC QUANDO JÁ EXTINTA A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE.

3.2. PARTES Impetrante: pode ser pessoa jurídica Impetrado: autoridade que está lesando o direito de locomoção Paciente: pessoa física com direito de locomoção violado ou na iminência de ser

Dilação probatória em HC?Embora nem a lei nem a Constituição Federal prevejam expressamente que a utilização do habeas corpus demande a existência de direito líquido e certo, tal postura restou consagrada pela doutrina e pela jurisprudência, não admitida, como regra, qualquer dilação probatória. Cuidado: a requisição de informações à autoridade coatora não constitui dilação probatória

Liminar em HCEmbora não haja previsão expressa a jurisprudência e doutrina aceitam pacificamente.

4. COMPETÊNCIA4.1. HC CONTRA TURMA RECURSAL

Súmula 690: compete originariamente ao Supremo o julgamento de HC contra decisão de turma recursal o SUPERADA

HOJE: TJ ou TRF (bem como MS)

4.2. SÚMULA 691 NÃO COMPETE AO STF CONHECER DE HC IMPETRADO CONTRA DECISÃO DE RELATOR QUE EM HC REQUERIDO A

TRIBUNAL SUPERIOR INDEFERE A LIMINAR. Cuidado: vem sendo relativizada pelo próprio STF, ou seja, o supremo tem julgados estabelecendo que

quando a decisão que indefere liminar for manifestamente ilegal (ex: desprovida de fundamentação) será admitido o HC per saltum.

4.3. COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO STF4.3.1. Em razão da qualidade de uma das partes

a) Presidente, Vice-Presidente, Ministros de Estado e Comandantes da Marinha b) Membros do Congresso Nacionalc) Ministros do STF e Tribunais Superiores d) Ministros do TCUe) Chefes de missão diplomática de caráter permanentef) Paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo

Tribunal Federal

4.3.3. Em razão de o crime ser sujeito à mesma jurisdição em uma única instância Caberá ao STF HC caso refira-se a crime a ser processado e julgado no próprio STF

250

4.4. COMPETÊNCIA DO STF EM RECURSO ORDINÁRIO Habeas corpus decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão.

4.5. COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO STJ4.5.1. Em razão da pessoa (tanto coator, quanto paciente)

a) Governadoresb) Desembargadores dos Tribunais dos Estados e Distrito Federal, Tribunais Regionais Federais Tribunais

Regionais Eleitorais e do Trabalhoc) Membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, e os membros dos Conselhos ou

Tribunais de Contas dos Municípios d) Membros do Ministério Público da União que oficiem perante tribunais;

4.5.2. Em razão da qualidade do coator a) Coator for tribunal sujeito à sua jurisdição, Ministro de Estado ou Comandante da Marinha, do Exército ou da

Aeronáutica, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral

4.6. COMPETÊNCIA DO STJ EM RECURSO ORDINÁRIO Os habeas corpus decididos em única ou última instância pelos TRFs ou pelos TJ quando denegatória a

decisão.

4.7. COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DOS TRIBUNAIS REGIONAIS FEDERAIS Os "habeas-corpus", quando a autoridade coatora for juiz federal;

C

ONSIDERAÇÕES INICIAIS 1. FINALIDADE DA DISTRIBUIÇÃO DE RECURSOS AO STF E STJ1.1. PRIMÁRIA

Padronização da interpretação do Direito, num país com vários centros de produção de normas.

1.2. SECUNDÁRIA Os tribunais superiores possuem, eventualmente, atribuição de analisar matéria fática. Ou seja,

excepcionalmente funcionarão como segundo grau de jurisdição, analisando o mérito.

R

ECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL1. CONCEITO

Vem expressamente previsto na CF, tendo devolutividade ampla, ao permitir que o STF e o STJ funcionem como órgãos de segundo grau de jurisdição. De sorte que, a grosso modo, aparenta ser uma apelação.

2. HIPÓTESES DE CABIMENTO2.1. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:II - julgar, em recurso ordinário:a) o "habeas-corpus", o mandado de segurança, o "habeas-data" e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão;b) o crime político;

251

2.1.1. Julgamento dos crimes políticos Crimes políticos são julgados pela Justiça Federal (art. 109, IV). Regra geral: juiz federal de 1º grau Excepcionalmente: Tribunal Regional Federal, quando o autor desfruta foro privilegiado nesse tribunal

o Antes da Constituição Federal de 1988, os crimes políticos eram julgados na Justiça Militar, sendo que, atualmente, serão apreciados na Justiça comum federal

2.1.1.1. Crime político É político o delito que objetiva desestruturar as organizações democráticas, mas para tanto é necessário lei

específica disciplinando a matéria (lei 7.170/73 – crimes contra a segurança nacional)

2.1.1.2. Posição minoritária de Tourinho e contrária ao STF Da sentença do juiz de 1º grau que aprecia o crime político, caberá apelação ao TRF e do acórdão desse

tribunal, apreciando o apelo é que caberia ROC ao STF

2.1.2. Denegação do HC, MS, MI, e HD julgados em única instância por tribunal superior, se denegatória Percebe-se que a decisão não é pro et contra, ou seja, não comporta o mesmo recurso, havendo provimento

ou improvimento do pedido da parte.

2.1.2.1. Concessão da ordem Nesta hipótese não cabe qualquer recurso ordinário, todavia, havendo violação ao texto da Constituição

Federal, caberá Recurso Extraordinário ao STF (art. 102, III, “a”)

2.1.2.2. Súmula 691 STF: NÃO COMPETE AO STF CONHECER DE HC IMPETRADO CONTRA DECISÃO DO RELATOR, QUE EM HABEAS CORPUS REQUERIDO A TRIBUNAL SUPERIOR INDEFERE A LIMINAR

Não cabe a interposição de HC ao próprio STF para impugnar decisão de relator do STJ, que denega liminar. Nessa hipótese é possível ingressar com agravo regimental ou aguardar o julgamento do mérito do HC apresentado

Atual Jurisprudência: o próprio STF tem mitigado os rigores da súmula quando exista evidente arbítrio.

2.2. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇAII - julgar, em recurso ordinário:a) os "habeas-corpus" decididos em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão for denegatória;b) os mandados de segurança decididos em única instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando denegatória a decisão;c) as causas em que forem partes Estado estrangeiro ou organismo internacional, de um lado, e, do outro, Município ou pessoa residente ou domiciliada no País;

Os recursos ordinários constitucionais subirão ao STJ quando impugnarem decisões de tribunais

2.2.1. Denegação de HC julgado em única ou última instância pelo TJ ou TRF

252

Tanto de sentença do juiz federal, quanto de acórdão de TRF o recurso cabível é o Recurso ordinário constitucional endereçado ao STF

a) Julgado em única instância: competência origináriab) Julgado em última instância: decisão de Rese interposto de decisão de HC de primeiro grau

2.2.1.1. Concessão do HC Nessa hipótese da decisão do TJ ou TRF não caberá recurso ordinário, admitindo-se contudo a apresentação

de Recurso Especial ao STJ havendo violação da norma federal infraconstitucional ou Recurso Extraordinário ao STF, havendo violação da Constituição.

Não se trata de decisão pro et contra

2.2.2. Denegação do Mandado de Segurança julgado em única instância pelo TJ ou TRF É fundamental que o MS tenha sido impetrado diretamente perante o TJ ou TRF, não servindo a sua

ascensão por meio de recurso.

2.2.2.1. Procedência do MS Não caber recurso ordinário, admitindo-se recurso especial ao STJ ou recurso extraordinário ao STF. Não se trata de decisão pro et contra

3. PROCEDIMENTO3.1. PRAZO3.1.1. Hipótese de crime político

É o mesmo do Recurso de Apelação Prazo: 5 dias Endereçamento: ao juiz ou ao Presidente do Tribunal recorrido

3.1.2. Hipótese denegação do HC Prazo: 5 dias (art. 30, lei 8.038/90)

3.1.3. Hipótese de denegação de MS Prazo: 15 dias (art. 33, lei 8.038/90)

o O STF possui súmula no sentido de que, nas hipóteses de denegação do MS o prazo do recurso ordinário para o STF seria de 5 dias, divergindo do prazo para o STJ, que é de 15 (STF 319)

o Doutrina minoritária: por aplicação analógica do art. 508 do CPC entende que o prazo deve ser padronizado, portanto de 15 dias. (Bernardo Pimentel)

3.2. PROCEDIMENTO PARA AS HIPÓTESES DE DENEGAÇÃO DE HC E MS 3.2.1. Endereçamento, destinação do recurso

Ao Presidente do Tribunal recorrido, já com as razões.

3.2.1.1. Agravo de Instrumento no juízo a quo Caso ocorra denegação do recurso pelo juízo a quo ou obstado seu seguimento paralisando o feito por mais

de 30 dias, será cabível agravo de instrumento.

3.2.1.2. Contrarrazões Caberá ao Presidente do Tribunal recorrido abrir vistas à parte contrária para contrarrazoar no mesmo prazo

reservado para a interposição do recurso

3.2.2. Remessa do ROC ao juízo ad quem

253

3.2.3. Escolha de Relator Cabe ao relator abrir vista ao MP para dar parecer

o HC: o parecer será exarado em 2 dias o MS: o parecer será exarado em 5 dias

Cabe ao relator pedir dia para julgamento, de acordo com o regimento interno do tribunal

4. JUSTIÇA ELEITORAL Da denegação de HC perante o TRE, caberá ROC ao TSE seguindo o mesmo rito do procedimento perante o

STJ com prazo de 3 dias (art. 276 do CE)

R

ECURSO ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS 1.1. ORIGEM

Writ of error: instituto norte-americano para que a Suprema Corte promova padronização hermenêutica. Embasamento político: multiplicidade de fontes normativas e pela multiplicidade de órgãos jurisdicionais

2. FUNDAMENTAÇÃO VINCULADA A admissibilidade do RE ou REsp está restritamente concentrada no texto da Constituição Federal. O rol constitucional é taxativo, Não vigora o brocardo “iura novit curiae” – o juiz conhece o direito : o recorrente deve demonstrar

expressamente o dispositivo legal que justifica a interposição. STF e STJ consagram diversos entendimentos sumulares que direcionam a admissibilidade desses recursos.

3. REEXAME DE PROVAS O mero reexame de provas não é tolerado dentro do RE ou REsp.

3.1. ENTENDIMENTOS SUMULARES STF 279: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. STJ 7: A pretensão para simples reexame de prova não enseja Recurso Especial

3.2. RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS QUANTO AO REGRAMENTO DE PRODUÇÃO DAS PROVAS Nada impede que os recursos extraordinários lato senso sejam utilizados para discutir a disciplina legal da

prova (regramento de produção ou valoração) e ainda para discutir o enquadramento da conduta criminal no adequado tipo penal

3.3. TEORIA DA ASSERÇÃO Por essa teoria, as condições da ação devem ser aferidas no momento da admissibilidade da petição inicial,

superada essa fase, o que era condição da ação vira mérito cabendo ao juiz condenar ou absolver o réu. Portanto, havendo apelação ao TJ não podemos nos valer de Recurso Especial ou Recurso Extraordinário como se fossem o terceiro grau de Jurisdição para a reanálise probatória.

3.4. LEI LOCAL EQUIPARA-SE A FATOS, PORTANTO VEDADA A REDISCUSSÃO - SÚMULA 380 STF Esses recursos não se prestam à rediscussão do direito local seja ele Estadual ou Municipal É súmula aplicada também ao REsp.

254

3.4.1. Exceções: adequação constitucional A súmula é anterior à CF 1988, então devem-se fazer as ressalvas:

Art. 102, III – julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição.d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal. (Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

4. PREQUESTIONAMENTO4.1. CONCEITO

É a exigência de prévia manifestação pelo tribunal recorrido da matéria que se pretende veicular dentro do RE ou do REsp.

4.2. MATÉRIA DEVE ESTAR VEICULADA NOS VOTOS VENCEDORES Segundo o STF, a matéria obrigatoriamente deve ter sido veiculada nos votos vencedores, pois caso

contrário não houve prequestionamento, exigindo-se o manejo dos Embargos Declaratórios.

4.3. TIPOS DE PREQUESTIONAMENTO4.3.1. Prequestionamento numérico

É aquele onde o próprio artigo de lei que foi violado está expressamente indicado Aceito

4.3.2. Prequestionamento explícito Nesse caso, a questão jurídica foi discutida expressamente no voto vencedor, todavia não houve indicação

do artigo de lei. Aceito

4.3.3. Prequestionamento implícito Nele a matéria foi discutida no processo, mas não foi objeto da decisão Não aceito

4.3.4. Prequestionamento ficto É aquele em que a parte percebendo a omissão do tribunal, apresentou embargos declaratórios, mas ainda

assim, a omissão subsiste. Súmula 211 STJ: inadmissível recurso especial, quanto a questão que, a despeito da interposição de

embargos de declaração, não foi apreciada pelo juízo a quo (não aceito)

5. REPERCUSSÃO GERAL5.1. CONCEITO

É requisito objetivo explícito para o conhecimento do recurso extraordinário, de forma que só há razão para julgamento desse recurso quando a matéria veiculada transcender aos interesses das partes, tendo verdadeiro interesse coletivo.

5.2. ANTECEDENTE LÓGICO Era chamado de “argüição de relevância” que era contemplada no regimento interno do STF, permitindo o

afastamento dos entraves regimentais para o conhecimento do Recurso Extraordinário em decisão secreta dos ministros da corte.

255

5.3. INAPLICÁVEL AO RESP Somente foi exigido para o RE

5.4. FUNDAMENTO NORMATIVO Por analogia aos artigos 543-A e 543-B do CPC supre-se a lacuna normativa do CPP

5.5. APLICAÇÃO NO PROCESSO PENAL Quando existirem interesses políticos, econômicos, sociais, ou jurídicos que transcendam os interesses das

partes. Percebe-se claramente, que no âmbito penal a repercussão geral se apresentará quando a decisão

impugnada contrariar o entendimento jurisprudencial consolidado do STF, esteja ele sumulado ou não

6. CONDIÇÕES RECURSAIS 6.1. LEGITIMIDADE

a) Ministério Públicob) Querelantec) Procurador d) Próprio Réu

6.1.1. Assistente de acusação Somente poderá recorrer se o MP não recorrer – recurso supletivo – e ainda assim naquelas hipóteses que

venham a obstar a obtenção de uma decisão condenatória, podendo valer-se dos recursos ordinários e extraordinários

o Decisão de absolvição, o Impronúncia e o Decisão de extinção da punibilidade.

Súmula 210 STF: o assistente do ministério público pode recorrer, inclusive extraordinariamente em ação penal, nas decisões do art. 584, §1º e 598 do CPP

6.1.1.1. Impugnação da concessão de habeas corpus (Súmula 208 STF) Segundo o STF e STJ o assistente não pode impugnar a decisão concessiva de habeas corpus, nem poderá

recorrer das demais decisões judiciais que concedam liberdade ao acusado. o Relaxamento de prisãoo Concessão de liberdade provisória com fiança ou sem

6.2. INTERESSE DE AGIR 6.2.1. Interesse “necessidade”

Apresenta-se quando estiverem na análise do caso concreto esgotadas todas as vias ordinárias de impugnação da decisão.

Súmula 281 STF: é inadmissível o recurso extraordinário, quando houver na justiça de origem, recurso ordinário da decisão impugnada

Súmula 272 STF: não se admite como recurso ordinário o recurso extraordinário de decisão denegatória de segurança

Súmula 207 STJ: é inadmissível recurso especial quando cabíveis embargos infringentes contra acórdão proferido no tribunal de origem.

6.2.2. Interesse “utilidade”

256

Se a decisão impugnada se sustenta por mais de um fundamento, todos devem ser questionados, pois se não o recurso especial ou extraordinário não serão conhecidos por absoluta inutilidade

Súmula 283 STF: é inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles.

7. PRESSUPOSTOS RECURSAIS 7.1. TEMPESTIVIDADE

Prazo: 15 dias Termo inicial: respectiva intimação (art. 26 da lei 8.038/90)

o Súmula superada 602 STF: afirmava que o prazo era de 10 dias para o recurso extraordinário Interposição: a petição será apresentada ao presidente do tribunal recorrido

o Súmula superada 256 STJ: o Conclusão: O sistema de protocolo integrado é inaplicável

7.2. REGULARIDADE FORMAL Como os recursos extraordinários são passíveis de rígido controle de admissibilidade, a boa formulação da

peça é essencial para seu respectivo conhecimento.

7.2.1. Exposição do fato e do direito Se a peça não é clara na exposição dos argumentos, não deverá ser conhecida. Súmula 284 STF: é inadmissível o recurso extraordinário quando a deficiência na sua fundamentação não

permitir a exata compreensão da controvérsia

7.2.2 Hipótese de cabimento Recursos extraordinários são de fundamentação vinculada. A peça precisa contém o artigo e a alínea que lhe dão sustentação (art. 231 do RISTF) “Iuria novit cúria” não vigora: o preceito de que o juiz conhece o direito não vigora.

7.2.3. Razões do pedido O STF ou STJ ao julgarem o mérito do recurso aplicarão o Direito ao caso concreto e esse acórdão substitui a

decisão impugnada, o que é decisivo até mesmo para efeitos de uma futura ação de revisão criminal.

7.2.4. Repercussão Geral É na petição de interposição que o recorrente deve suscitar a repercussão geral. Exigida somente para o Recurso Extraordinário.

7.2.5. Demonstração do dissídio jurisprudencial Exigida para a interposição do Recurso especial (art. 105, III, “c”) STJ: segundo o STJ essa demonstração deve ser analítica, e o recorrente deve veicular na peça os pontos de

discrepância entre os acórdãos.

7.2.5.1. Os instrumentos para a prova da discrepânciaa) Certidão ou cópia autenticada da decisão

a. O próprio advogado pode autenticá-las por meio de declaraçãob) Citação de repositório oficial de jurisprudência

a. O art. 255 do Regimento Interno do STJ indica o que se entende por repositório oficial

257

8. PROCEDIMENTOa) Petição de interposição será dirigida ao juiz presidente do tribunal recorrido, no prazo de 15 dias já com as

razões. b) Intimação do recorrido para apresentação das contrarrazões também no prazo de 15 dias.

a. Sendo ação privada o MP atua como custus legis, devendo ser intimado e possuindo também 15 dias para se manifestar.

b. Assistente de acusação: também é intimado para contrarrazoar no prazo de 15 dias. c) Os autos serão conclusos para o presidente do tribunal recorridod) Rejeição do recurso em 5 dias: (a) ausência de condição recursal; (b) ausência de pressuposto recursal.

a. Comporta agravo regimental em 5 dias. e) Recebimento do recurso em 5 dias:

a. Súmula 123 STJ: a deliberação quanto à admissibilidade exige motivação f) Parecer do MP em 5 dias

9. CONCOMITÂNCIA DO RECURSO ESPECIAL E RECURSO EXTRAORDINÁRIO Deve haver petições individuais

10. PREJUDICIALIDADE ANTECEDENTE Se o ministro relator do STJ entender que o recurso extraordinário deve ser julgado primeiro, em decisão

irrecorrível determinará a remessa, por existir um vínculo de prejudicialidade. Havendo discordância no STF, por decisão irrecorrível, haverá devolução ao STJ, impondo-se o julgamento do recurso especial em primeiro lugar

11. EFEITOS 11.1. EFEITO DEVOLUTIVO

Limitado à matéria indicada na petição de interposição. Podem conhecer ex ofício: matéria de ordem pública, ainda que as partes não tenham suscitado Nulidades: não poderão ser conhecidas de ofício se prejudicarem a defesa

11.2. EFEITO SUSPENSIVO Não possuem

11.2.1. Filtro constitucional Em decisão de fevereiro de 2009, por composição plenária, o STF consagrou o entendimento de que a

presunção de inocência se estende até antes do trânsito em julgado da decisão final e, consequentemente, até este marco o cárcere só se justifica se presentes os requisitos da prisão preventiva.

R

ECURSO EXTRAORDINÁRIO1. CABIMENTO

III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:a) contrariar dispositivo desta Constituição;b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição.d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal. (Incluída pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

258

Rol taxativo

1.1. “ALÍNEA A” HAVENDO CONTRARIEDADE AO TEXTO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL1.1.1. Papel político do STF

Dá ao STF o status de guardião da Constituição

1.1.2. Violação à Constituição Estadual ou Lei Orgânica do DF Não caberá Recurso Extraordinário.

1.1.3. Possibilidade de Recurso Extraordinário contra Constituições passadas Admite-se apresentação do Recurso Extraordinário para discutir violação ao texto das Constituições

anteriores à de 1988, desde que exista pertinência temática (Bernardo Pimentel)

1.1.4. Esgotamento das vias ordinárias Para a admissibilidade do Recurso Extraordinário (lato senso) é indispensável o esgotamento das vias

ordinárias.

1.1.4.1. Súmula 281 – STF É INADMISSÍVEL RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUANDO COUBER NA JUSTIÇA DE ORIGEM, RECURSO ORDINÁRIO DA

DECISÃO IMPUGNADA

1.1.4.2. Súmula 272 – STF NÃO SE ADMITE COMO ORDINÁRIO, RECURSO EXTRAORDINÁRIO DE DECISÃO DENEGATÓRIA DE MANDADO DE

SEGURANÇA. Ou seja, a interposição de RE como ROC é erro grosseiro a que não se aplica o princípio da fungibilidade.

1.1.4.3. Súmula 207 – STJ É INADMISSÍVEL RECURSO ESPECIAL QUANDO CABÍVEIS EMBARGOS INFRINGENTES CONTRA ACÓRDÃO PROFERIDO NO

TRIBUNAL DE ORIGEM. Embargos infringentes são cabíveis da decisão não unânime do TJ ou TRF apreciando a apelação ou o recurso

em sentido estrito, desde que o voto vencido seja favorável à defesa.

1.2. ALÍENA “B” – DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE TRATADO OU LEI FEDERAL1.2.1. Declaração de inconstitucionalidade – art. 480 a 482 CPC

CF, Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.

Declaração de inconstitucionalidade deverá ser pelo pleno ou órgão especial de tribunais e pelo voto da maioria absoluta de seus membros.

1.2.2. Decisão que declare a constitucionalidade da lei ou tratado internacional Caberá o recurso extraordinário também, porém com base no art. 102, III, “a” da CF e não na aliena “b”.

1.3. ALÍNEA “C” – JULGUE VÁLIDA LEI OU ATO DE GOVERNO LOCAL CONTESTADO EM FACE DESTA CONSTITUIÇÃO1.3.1. Qualidade do ato ou da lei

Abrangerá não só atos dos estados-membros, mas também de entes Municipais Poderão ser emanados do Executivo, Legislativo ou Judiciário.

259

1.3.2. Requisitos de admissibilidade desse Recurso extraordinário (Ada Pellegrini)a) O ato local deve ter tido sua constitucionalidade colocada em dúvida.b) Decisão judicial favorável à constitucionalidade do ato ou norma. c) Plausibilidade da argüição

a. SÚMULA 285 STF: Não sendo razoável a argüição de inconstitucionalidade, não se conhece do recurso extraordinário fundado no art. 102, II, “c” da CF

1.4. ALÍNEA “D” - JULGAR VÁLIDA LEI LOCAL CONTESTADA EM FACE DE LEI FEDERAL Antes da EC 45 era hipótese passível de Recurso Especial. Tal modificação ocorreu, porque percebeu-se que

tal discussão envolve competência legislativa, que é matéria constitucional.

1.4.1 Ato de governo local julgado válido em face de lei federal A matéria está estritamente vinculada a Recurso Especial.

R

ECURSO ESPECIAL1. CABIMENTO

Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida: a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.

Tribunais “a quo”: Tribunais de Justiça ou Tribunais Regionais Federais

1.1. ALÍNEA “A” – DECISÃO QUE CONTRARIE OU NEGUE VIGÊNCIA A TRATADO OU LEI FEDERAL 1.1.1. Não caberá Recurso Especial

Súmula 399 STF: não cabe recurso extraordinário (recurso especial, pós 88) por violação de lei federal quando a ofensa alegada for a regimento de tribunal.

Súmula 400 STF: decisão que deu razoável interpretação da lei, ainda que não seja a melhor não autoriza recurso extraordinário (recurso especial, pós 88) pela letra “a” do art. 101 da Constituição Federal.

o Segundo Ada Pellegrini a súmula 400 não tem aplicação à esfera penal, pois duas decisões diametralmente opostas tratando do “status libertatis” ou da imputação criminal não podem ser eleitas ao estado de razoável.

o STJ: para o Superior Tribunal de Justiça a súmula 400 tem aplicabilidade no processo penal

1.2. ALÍNEA “B” – DECISÃO QUE JULGUE VÁLIDO ATO DE GOVERNO LOCAL CONTESTADO EM FACE DE LEI FEDERAL1.2.1. Natureza do ato

Pode ser ato estadual ou municipal Originado tanto do Legislativo, Executivo ou Judiciário

1.2.2. Requisitos objetivos para a admissibilidade desse Recurso Especiala) A validade do ato local precisa ter sido impugnadab) Decisão judicial encampada por Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal que dê preferência a ato de

local em detrimento da norma federal.

260

1.3. ALÍNEA “C” – DECISÃO QUE DÊ A LEI FEDERAL INTERPRETAÇÃO DIVERGENTE DA QUE LHE HAJA DADO OUTRO TRIBUNAL

STJ atuando como padronizador hermenêutico

1.3.1. Atualidade da divergência Para que seja possível invocar essa divergência jurisprudencial, é fundamental que a divergência seja

pontual, ou seja, que não tenha sido ultrapassada ou sumulada pelo próprio tribunal originário ou pela jurisprudência do próprio STJ.

1.3.2. Origem da decisão Para admissibilidade do Recurso Especial, as decisões divergentes obrigatoriamente devem emanar de

tribunais distintos, sendo este um requisito objetivo obrigatório para admissibilidade do Recurso Especial Súmula 13 STJ: a divergência entre julgados do mesmo tribunal não enseja recurso especial Súmula 369 STF: idêntico conteúdo.

A

GRAVO DE INSTRUMENTO1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

É o recurso apresentado para impugnar decisão monocrática que inadmite o recurso especial ou o recurso extraordinário

2. PROCEDIMENTO A petição é apresentada ao presidente do tribunal recorrido, já acompanhada das razões no prazo de 5 dias

(CPC são 10) Súmula 699 STF: o prazo para interposição de agravo em processo penal é de 5 dias Juízo de retratação: poderá o relator se retratar da decisão de denegação do recurso especial ou

extraordinário

2.1. NÃO HÁ JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE PELO JUÍZO A QUO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO Súmula 727 STF: não pode o Magistrado deixar de encaminhar ao Supremo Tribunal Federal o agravo de

instrumento interposto da decisão que não admite o Recurso extraordinário, ainda que referente a causa instaurada no âmbito dos juizados especiais

o Ainda que manifestamente intempestiva é obrigatório ao juízo a quo remeter ao STF

2.2. RELATOR DO JUÍZO AD QUEM QUE INDEFERE O AGRAVO DE INSTRUMENTO Caberá agravo regimental para o órgão colegiado.

3. REQUISITOS FORMAIS DO AGRAVO A doutrina sugere que o agravo seja instruído com a fotocópia capa-a-capa do processo em razão das

exigências do art. 28, §1º da lei 8.038/90, do art. 544,§1º do CPC e da súmula 288 do STF. Súmula 288 STF: nega-se provimento ao agravo para a subida de recurso extraordinário, quando faltar no

traslado o despacho agravado, a decisão recorrida, a petição de recurso extraordinário ou qualquer peça essencial à compreensão da controvérsia.

E

261

MBARGOS DE DIVERGÊNCIA São cabíveis para a padronização jurisprudencial dentro do STF ou do STJ quando uma decisão de turma

apreciando recurso especial ou extraordinário diverge de uma outra decisão de órgão colegiado dentro do mesmo tribunal.

Não cabem embargos de divergência em julgamentos perante o TJ ou perante o TRF. Prazo: 15 dias já acompanhado das razões e será julgado de acordo com as regras estabelecidas no

regimento interno de cada tribunal Súmula 315 STJ: não cabem embargos de divergência no âmbito do agravo de instrumento que não admite

recurso especial Súmula 316 STJ: cabem embargos de divergência contra acórdão que, em agravo regimental, decide recurso

especial. C

ONSIDERAÇÕES INICIAIS 1. FINALIDADE DA DISTRIBUIÇÃO DE RECURSOS AO STF E STJ1.1. PRIMÁRIA

Padronização da interpretação do Direito, num país com vários centros de produção de normas.

1.2. SECUNDÁRIA Os tribunais superiores possuem, eventualmente, atribuição de analisar matéria fática. Ou seja,

excepcionalmente funcionarão como segundo grau de jurisdição, analisando o mérito.

R

ECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL1. CONCEITO

Vem expressamente previsto na CF, tendo devolutividade ampla, ao permitir que o STF e o STJ funcionem como órgãos de segundo grau de jurisdição. De sorte que, a grosso modo, aparenta ser uma apelação.

2. HIPÓTESES DE CABIMENTO2.1. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:II - julgar, em recurso ordinário:a) o "habeas-corpus", o mandado de segurança, o "habeas-data" e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão;b) o crime político;

2.1.1. Julgamento dos crimes políticos Crimes políticos são julgados pela Justiça Federal (art. 109, IV). Regra geral: juiz federal de 1º grau Excepcionalmente: Tribunal Regional Federal, quando o autor desfruta foro privilegiado nesse tribunal

o Antes da Constituição Federal de 1988, os crimes políticos eram julgados na Justiça Militar, sendo que, atualmente, serão apreciados na Justiça comum federal

262

Tanto de sentença do juiz federal, quanto de acórdão de TRF o recurso cabível é o Recurso ordinário constitucional endereçado ao STF

2.1.1.1. Crime político É político o delito que objetiva desestruturar as organizações democráticas, mas para tanto é necessário lei

específica disciplinando a matéria (lei 7.170/73 – crimes contra a segurança nacional)

2.1.1.2. Posição minoritária de Tourinho e contrária ao STF Da sentença do juiz de 1º grau que aprecia o crime político, caberá apelação ao TRF e do acórdão desse

tribunal, apreciando o apelo é que caberia ROC ao STF

2.1.2. Denegação do HC, MS, MI, e HD julgados em única instância por tribunal superior, se denegatória Percebe-se que a decisão não é pro et contra, ou seja, não comporta o mesmo recurso, havendo provimento

ou improvimento do pedido da parte.

2.1.2.1. Concessão da ordem Nesta hipótese não cabe qualquer recurso ordinário, todavia, havendo violação ao texto da Constituição

Federal, caberá Recurso Extraordinário ao STF (art. 102, III, “a”)

2.1.2.2. Súmula 691 STF: NÃO COMPETE AO STF CONHECER DE HC IMPETRADO CONTRA DECISÃO DO RELATOR, QUE EM HABEAS CORPUS REQUERIDO A TRIBUNAL SUPERIOR INDEFERE A LIMINAR

Não cabe a interposição de HC ao próprio STF para impugnar decisão de relator do STJ, que denega liminar. Nessa hipótese é possível ingressar com agravo regimental ou aguardar o julgamento do mérito do HC apresentado

Atual Jurisprudência: o próprio STF tem mitigado os rigores da súmula quando exista evidente arbítrio.

2.2. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇAII - julgar, em recurso ordinário:a) os "habeas-corpus" decididos em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão for denegatória;b) os mandados de segurança decididos em única instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando denegatória a decisão;c) as causas em que forem partes Estado estrangeiro ou organismo internacional, de um lado, e, do outro, Município ou pessoa residente ou domiciliada no País;

Os recursos ordinários constitucionais subirão ao STJ quando impugnarem decisões de tribunais

2.2.1. Denegação de HC julgado em única ou última instância pelo TJ ou TRFc) Julgado em única instância: competência origináriad) Julgado em última instância: decisão de Rese interposto de decisão de HC de primeiro grau

2.2.1.1. Concessão do HC Nessa hipótese da decisão do TJ ou TRF não caberá recurso ordinário, admitindo-se contudo a apresentação

de Recurso Especial ao STJ havendo violação da norma federal infraconstitucional ou Recurso Extraordinário ao STF, havendo violação da Constituição.

Não se trata de decisão pro et contra

2.2.2. Denegação do Mandado de Segurança julgado em única instância pelo TJ ou TRF É fundamental que o MS tenha sido impetrado diretamente perante o TJ ou TRF, não servindo a sua

ascensão por meio de recurso.

263

2.2.2.1. Procedência do MS Não caber recurso ordinário, admitindo-se recurso especial ao STJ ou recurso extraordinário ao STF. Não se trata de decisão pro et contra

3. PROCEDIMENTO3.1. PRAZO3.1.1. Hipótese de crime político

É o mesmo do Recurso de Apelação Prazo: 5 dias Endereçamento: ao juiz ou ao Presidente do Tribunal recorrido

3.1.2. Hipótese denegação do HC Prazo: 5 dias (art. 30, lei 8.038/90)

3.1.3. Hipótese de denegação de MS Prazo: 15 dias (art. 33, lei 8.038/90)

o O STF possui súmula no sentido de que, nas hipóteses de denegação do MS o prazo do recurso ordinário para o STF seria de 5 dias, divergindo do prazo para o STJ, que é de 15 (STF 319)

o Doutrina minoritária: por aplicação analógica do art. 508 do CPC entende que o prazo deve ser padronizado, portanto de 15 dias. (Bernardo Pimentel)

3.2. PROCEDIMENTO PARA AS HIPÓTESES DE DENEGAÇÃO DE HC E MS 3.2.1. Endereçamento, destinação do recurso

Ao Presidente do Tribunal recorrido, já com as razões.

3.2.1.1. Agravo de Instrumento no juízo a quo Caso ocorra denegação do recurso pelo juízo a quo ou obstado seu seguimento paralisando o feito por mais

de 30 dias, será cabível agravo de instrumento.

3.2.1.2. Contrarrazões Caberá ao Presidente do Tribunal recorrido abrir vistas à parte contrária para contrarrazoar no mesmo prazo

reservado para a interposição do recurso

3.2.2. Remessa do ROC ao juízo ad quem

3.2.3. Escolha de Relator Cabe ao relator abrir vista ao MP para dar parecer

o HC: o parecer será exarado em 2 dias o MS: o parecer será exarado em 5 dias

Cabe ao relator pedir dia para julgamento, de acordo com o regimento interno do tribunal

4. JUSTIÇA ELEITORAL Da denegação de HC perante o TRE, caberá ROC ao TSE seguindo o mesmo rito do procedimento perante o

STJ com prazo de 3 dias (art. 276 do CE)

R

264

ECURSO ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS 1.1. ORIGEM

Writ of error: instituto norte-americano para que a Suprema Corte promova padronização hermenêutica. Embasamento político: multiplicidade de fontes normativas e pela multiplicidade de órgãos jurisdicionais

2. FUNDAMENTAÇÃO VINCULADA A admissibilidade do RE ou REsp está restritamente concentrada no texto da Constituição Federal. O rol constitucional é taxativo, Não vigora o brocardo “iura novit curiae” – o juiz conhece o direito : o recorrente deve demonstrar

expressamente o dispositivo legal que justifica a interposição. STF e STJ consagram diversos entendimentos sumulares que direcionam a admissibilidade desses recursos.

3. REEXAME DE PROVAS O mero reexame de provas não é tolerado dentro do RE ou REsp.

3.1. ENTENDIMENTOS SUMULARES STF 279: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. STJ 7: A pretensão para simples reexame de prova não enseja Recurso Especial

3.2. RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS QUANTO AO REGRAMENTO DE PRODUÇÃO DAS PROVAS Nada impede que os recursos extraordinários lato senso sejam utilizados para discutir a disciplina legal da

prova (regramento de produção ou valoração) e ainda para discutir o enquadramento da conduta criminal no adequado tipo penal

3.3. TEORIA DA ASSERÇÃO Por essa teoria, as condições da ação devem ser aferidas no momento da admissibilidade da petição inicial,

superada essa fase, o que era condição da ação vira mérito cabendo ao juiz condenar ou absolver o réu. Portanto, havendo apelação ao TJ não podemos nos valer de Recurso Especial ou Recurso Extraordinário como se fossem o terceiro grau de Jurisdição para a reanálise probatória.

3.4. LEI LOCAL EQUIPARA-SE A FATOS, PORTANTO VEDADA A REDISCUSSÃO - SÚMULA 380 STF Esses recursos não se prestam à rediscussão do direito local seja ele Estadual ou Municipal É súmula aplicada também ao REsp.

3.4.1. Exceções: adequação constitucional A súmula é anterior à CF 1988, então devem-se fazer as ressalvas:

Art. 102, III – julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição.d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal. (Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

4. PREQUESTIONAMENTO4.1. CONCEITO

É a exigência de prévia manifestação pelo tribunal recorrido da matéria que se pretende veicular dentro do RE ou do REsp.

265

4.2. MATÉRIA DEVE ESTAR VEICULADA NOS VOTOS VENCEDORES Segundo o STF, a matéria obrigatoriamente deve ter sido veiculada nos votos vencedores, pois caso

contrário não houve prequestionamento, exigindo-se o manejo dos Embargos Declaratórios.

4.3. TIPOS DE PREQUESTIONAMENTO4.3.1. Prequestionamento numérico

É aquele onde o próprio artigo de lei que foi violado está expressamente indicado Aceito

4.3.2. Prequestionamento explícito Nesse caso, a questão jurídica foi discutida expressamente no voto vencedor, todavia não houve indicação

do artigo de lei. Aceito

4.3.3. Prequestionamento implícito Nele a matéria foi discutida no processo, mas não foi objeto da decisão Não aceito

4.3.4. Prequestionamento ficto É aquele em que a parte percebendo a omissão do tribunal, apresentou embargos declaratórios, mas ainda

assim, a omissão subsiste. Súmula 211 STJ: inadmissível recurso especial, quanto a questão que, a despeito da interposição de

embargos de declaração, não foi apreciada pelo juízo a quo (não aceito)

5. REPERCUSSÃO GERAL5.1. CONCEITO

É requisito objetivo explícito para o conhecimento do recurso extraordinário, de forma que só há razão para julgamento desse recurso quando a matéria veiculada transcender aos interesses das partes, tendo verdadeiro interesse coletivo.

5.2. ANTECEDENTE LÓGICO Era chamado de “argüição de relevância” que era contemplada no regimento interno do STF, permitindo o

afastamento dos entraves regimentais para o conhecimento do Recurso Extraordinário em decisão secreta dos ministros da corte.

5.3. INAPLICÁVEL AO RESP Somente foi exigido para o RE

5.4. FUNDAMENTO NORMATIVO Por analogia aos artigos 543-A e 543-B do CPC supre-se a lacuna normativa do CPP

5.5. APLICAÇÃO NO PROCESSO PENAL Quando existirem interesses políticos, econômicos, sociais, ou jurídicos que transcendam os interesses das

partes. Percebe-se claramente, que no âmbito penal a repercussão geral se apresentará quando a decisão

impugnada contrariar o entendimento jurisprudencial consolidado do STF, esteja ele sumulado ou não

6. CONDIÇÕES RECURSAIS 266

6.1. LEGITIMIDADE e) Ministério Públicof) Querelanteg) Procurador h) Próprio Réu

6.1.1. Assistente de acusação Somente poderá recorrer se o MP não recorrer – recurso supletivo – e ainda assim naquelas hipóteses que

venham a obstar a obtenção de uma decisão condenatória, podendo valer-se dos recursos ordinários e extraordinários

o Decisão de absolvição, o Impronúncia e o Decisão de extinção da punibilidade.

Súmula 210 STF: o assistente do ministério público pode recorrer, inclusive extraordinariamente em ação penal, nas decisões do art. 584, §1º e 598 do CPP

6.1.1.1. Impugnação da concessão de habeas corpus (Súmula 208 STF) Segundo o STF e STJ o assistente não pode impugnar a decisão concessiva de habeas corpus, nem poderá

recorrer das demais decisões judiciais que concedam liberdade ao acusado. o Relaxamento de prisãoo Concessão de liberdade provisória com fiança ou sem

6.2. INTERESSE DE AGIR 6.2.1. Interesse “necessidade”

Apresenta-se quando estiverem na análise do caso concreto esgotadas todas as vias ordinárias de impugnação da decisão.

Súmula 281 STF: é inadmissível o recurso extraordinário, quando houver na justiça de origem, recurso ordinário da decisão impugnada

Súmula 272 STF: não se admite como recurso ordinário o recurso extraordinário de decisão denegatória de segurança

Súmula 207 STJ: é inadmissível recurso especial quando cabíveis embargos infringentes contra acórdão proferido no tribunal de origem.

6.2.2. Interesse “utilidade” Se a decisão impugnada se sustenta por mais de um fundamento, todos devem ser questionados, pois se não

o recurso especial ou extraordinário não serão conhecidos por absoluta inutilidade Súmula 283 STF: é inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um

fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles.

7. PRESSUPOSTOS RECURSAIS 7.1. TEMPESTIVIDADE

Prazo: 15 dias Termo inicial: respectiva intimação (art. 26 da lei 8.038/90)

o Súmula superada 602 STF: afirmava que o prazo era de 10 dias para o recurso extraordinário Interposição: a petição será apresentada ao presidente do tribunal recorrido

o Súmula superada 256 STJ: o Conclusão: O sistema de protocolo integrado é inaplicável

267

7.2. REGULARIDADE FORMAL Como os recursos extraordinários são passíveis de rígido controle de admissibilidade, a boa formulação da

peça é essencial para seu respectivo conhecimento.

7.2.1. Exposição do fato e do direito Se a peça não é clara na exposição dos argumentos, não deverá ser conhecida. Súmula 284 STF: é inadmissível o recurso extraordinário quando a deficiência na sua fundamentação não

permitir a exata compreensão da controvérsia

7.2.2 Hipótese de cabimento Recursos extraordinários são de fundamentação vinculada. A peça precisa contém o artigo e a alínea que lhe dão sustentação (art. 231 do RISTF) “Iuria novit cúria” não vigora: o preceito de que o juiz conhece o direito não vigora.

7.2.3. Razões do pedido O STF ou STJ ao julgarem o mérito do recurso aplicarão o Direito ao caso concreto e esse acórdão substitui a

decisão impugnada, o que é decisivo até mesmo para efeitos de uma futura ação de revisão criminal.

7.2.4. Repercussão Geral É na petição de interposição que o recorrente deve suscitar a repercussão geral. Exigida somente para o Recurso Extraordinário.

7.2.5. Demonstração do dissídio jurisprudencial Exigida para a interposição do Recurso especial (art. 105, III, “c”) STJ: segundo o STJ essa demonstração deve ser analítica, e o recorrente deve veicular na peça os pontos de

discrepância entre os acórdãos.

7.2.5.1. Os instrumentos para a prova da discrepânciac) Certidão ou cópia autenticada da decisão

a. O próprio advogado pode autenticá-las por meio de declaraçãod) Citação de repositório oficial de jurisprudência

a. O art. 255 do Regimento Interno do STJ indica o que se entende por repositório oficial

8. PROCEDIMENTOg) Petição de interposição será dirigida ao juiz presidente do tribunal recorrido, no prazo de 15 dias já com as

razões. h) Intimação do recorrido para apresentação das contrarrazões também no prazo de 15 dias.

a. Sendo ação privada o MP atua como custus legis, devendo ser intimado e possuindo também 15 dias para se manifestar.

b. Assistente de acusação: também é intimado para contrarrazoar no prazo de 15 dias. i) Os autos serão conclusos para o presidente do tribunal recorridoj) Rejeição do recurso em 5 dias: (a) ausência de condição recursal; (b) ausência de pressuposto recursal.

a. Comporta agravo regimental em 5 dias. k) Recebimento do recurso em 5 dias:

a. Súmula 123 STJ: a deliberação quanto à admissibilidade exige motivação l) Parecer do MP em 5 dias

268

9. CONCOMITÂNCIA DO RECURSO ESPECIAL E RECURSO EXTRAORDINÁRIO Deve haver petições individuais

10. PREJUDICIALIDADE ANTECEDENTE Se o ministro relator do STJ entender que o recurso extraordinário deve ser julgado primeiro, em decisão

irrecorrível determinará a remessa, por existir um vínculo de prejudicialidade. Havendo discordância no STF, por decisão irrecorrível, haverá devolução ao STJ, impondo-se o julgamento do recurso especial em primeiro lugar

11. EFEITOS 11.1. EFEITO DEVOLUTIVO

Limitado à matéria indicada na petição de interposição. Podem conhecer ex ofício: matéria de ordem pública, ainda que as partes não tenham suscitado Nulidades: não poderão ser conhecidas de ofício se prejudicarem a defesa

11.2. EFEITO SUSPENSIVO Não possuem

11.2.1. Filtro constitucional Em decisão de fevereiro de 2009, por composição plenária, o STF consagrou o entendimento de que a

presunção de inocência se estende até antes do trânsito em julgado da decisão final e, consequentemente, até este marco o cárcere só se justifica se presentes os requisitos da prisão preventiva.

R

ECURSO EXTRAORDINÁRIO1. CABIMENTO

III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:a) contrariar dispositivo desta Constituição;b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição.d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal. (Incluída pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

Rol taxativo

1.1. “ALÍNEA A” HAVENDO CONTRARIEDADE AO TEXTO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL1.1.1. Papel político do STF

Dá ao STF o status de guardião da Constituição

1.1.2. Violação à Constituição Estadual ou Lei Orgânica do DF Não caberá Recurso Extraordinário.

1.1.3. Possibilidade de Recurso Extraordinário contra Constituições passadas Admite-se apresentação do Recurso Extraordinário para discutir violação ao texto das Constituições

anteriores à de 1988, desde que exista pertinência temática (Bernardo Pimentel)

1.1.4. Esgotamento das vias ordinárias

269

Para a admissibilidade do Recurso Extraordinário (lato senso) é indispensável o esgotamento das vias ordinárias.

1.1.4.1. Súmula 281 – STF É INADMISSÍVEL RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUANDO COUBER NA JUSTIÇA DE ORIGEM, RECURSO ORDINÁRIO DA

DECISÃO IMPUGNADA

1.1.4.2. Súmula 272 – STF NÃO SE ADMITE COMO ORDINÁRIO, RECURSO EXTRAORDINÁRIO DE DECISÃO DENEGATÓRIA DE MANDADO DE

SEGURANÇA. Ou seja, a interposição de RE como ROC é erro grosseiro a que não se aplica o princípio da fungibilidade.

1.1.4.3. Súmula 207 – STJ É INADMISSÍVEL RECURSO ESPECIAL QUANDO CABÍVEIS EMBARGOS INFRINGENTES CONTRA ACÓRDÃO PROFERIDO NO

TRIBUNAL DE ORIGEM. Embargos infringentes são cabíveis da decisão não unânime do TJ ou TRF apreciando a apelação ou o recurso

em sentido estrito, desde que o voto vencido seja favorável à defesa.

1.2. ALÍENA “B” – DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE TRATADO OU LEI FEDERAL1.2.1. Declaração de inconstitucionalidade – art. 480 a 482 CPC

CF, Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.

Declaração de inconstitucionalidade deverá ser pelo pleno ou órgão especial de tribunais e pelo voto da maioria absoluta de seus membros.

1.2.2. Decisão que declare a constitucionalidade da lei ou tratado internacional Caberá o recurso extraordinário também, porém com base no art. 102, III, “a” da CF e não na aliena “b”.

1.3. ALÍNEA “C” – JULGUE VÁLIDA LEI OU ATO DE GOVERNO LOCAL CONTESTADO EM FACE DESTA CONSTITUIÇÃO1.3.1. Qualidade do ato ou da lei

Abrangerá não só atos dos estados-membros, mas também de entes Municipais Poderão ser emanados do Executivo, Legislativo ou Judiciário.

1.3.2. Requisitos de admissibilidade desse Recurso extraordinário (Ada Pellegrini)d) O ato local deve ter tido sua constitucionalidade colocada em dúvida.e) Decisão judicial favorável à constitucionalidade do ato ou norma. f) Plausibilidade da argüição

a. SÚMULA 285 STF: Não sendo razoável a argüição de inconstitucionalidade, não se conhece do recurso extraordinário fundado no art. 102, II, “c” da CF

1.4. ALÍNEA “D” - JULGAR VÁLIDA LEI LOCAL CONTESTADA EM FACE DE LEI FEDERAL Antes da EC 45 era hipótese passível de Recurso Especial. Tal modificação ocorreu, porque percebeu-se que

tal discussão envolve competência legislativa, que é matéria constitucional.

1.4.1 Ato de governo local julgado válido em face de lei federal A matéria está estritamente vinculada a Recurso Especial.

270

R

ECURSO ESPECIAL1. CABIMENTO

Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida: a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.

Tribunais “a quo”: Tribunais de Justiça ou Tribunais Regionais Federais

1.1. ALÍNEA “A” – DECISÃO QUE CONTRARIE OU NEGUE VIGÊNCIA A TRATADO OU LEI FEDERAL 1.1.1. Não caberá Recurso Especial

Súmula 399 STF: não cabe recurso extraordinário (recurso especial, pós 88) por violação de lei federal quando a ofensa alegada for a regimento de tribunal.

Súmula 400 STF: decisão que deu razoável interpretação da lei, ainda que não seja a melhor não autoriza recurso extraordinário (recurso especial, pós 88) pela letra “a” do art. 101 da Constituição Federal.

o Segundo Ada Pellegrini a súmula 400 não tem aplicação à esfera penal, pois duas decisões diametralmente opostas tratando do “status libertatis” ou da imputação criminal não podem ser eleitas ao estado de razoável.

o STJ: para o Superior Tribunal de Justiça a súmula 400 tem aplicabilidade no processo penal

1.2. ALÍNEA “B” – DECISÃO QUE JULGUE VÁLIDO ATO DE GOVERNO LOCAL CONTESTADO EM FACE DE LEI FEDERAL1.2.1. Natureza do ato

Pode ser ato estadual ou municipal Originado tanto do Legislativo, Executivo ou Judiciário

1.2.2. Requisitos objetivos para a admissibilidade desse Recurso Especialc) A validade do ato local precisa ter sido impugnadad) Decisão judicial encampada por Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal que dê preferência a ato de

local em detrimento da norma federal.

1.3. ALÍNEA “C” – DECISÃO QUE DÊ A LEI FEDERAL INTERPRETAÇÃO DIVERGENTE DA QUE LHE HAJA DADO OUTRO TRIBUNAL

STJ atuando como padronizador hermenêutico

1.3.1. Atualidade da divergência Para que seja possível invocar essa divergência jurisprudencial, é fundamental que a divergência seja

pontual, ou seja, que não tenha sido ultrapassada ou sumulada pelo próprio tribunal originário ou pela jurisprudência do próprio STJ.

1.3.2. Origem da decisão Para admissibilidade do Recurso Especial, as decisões divergentes obrigatoriamente devem emanar de

tribunais distintos, sendo este um requisito objetivo obrigatório para admissibilidade do Recurso Especial Súmula 13 STJ: a divergência entre julgados do mesmo tribunal não enseja recurso especial

271

Súmula 369 STF: idêntico conteúdo.

A

GRAVO DE INSTRUMENTO1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

É o recurso apresentado para impugnar decisão monocrática que inadmite o recurso especial ou o recurso extraordinário

2. PROCEDIMENTO A petição é apresentada ao presidente do tribunal recorrido, já acompanhada das razões no prazo de 5 dias

(CPC são 10) Súmula 699 STF: o prazo para interposição de agravo em processo penal é de 5 dias Juízo de retratação: poderá o relator se retratar da decisão de denegação do recurso especial ou

extraordinário

2.1. NÃO HÁ JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE PELO JUÍZO A QUO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO Súmula 727 STF: não pode o Magistrado deixar de encaminhar ao Supremo Tribunal Federal o agravo de

instrumento interposto da decisão que não admite o Recurso extraordinário, ainda que referente a causa instaurada no âmbito dos juizados especiais

o Ainda que manifestamente intempestiva é obrigatório ao juízo a quo remeter ao STF

2.2. RELATOR DO JUÍZO AD QUEM QUE INDEFERE O AGRAVO DE INSTRUMENTO Caberá agravo regimental para o órgão colegiado.

3. REQUISITOS FORMAIS DO AGRAVO A doutrina sugere que o agravo seja instruído com a fotocópia capa-a-capa do processo em razão das

exigências do art. 28, §1º da lei 8.038/90, do art. 544,§1º do CPC e da súmula 288 do STF. Súmula 288 STF: nega-se provimento ao agravo para a subida de recurso extraordinário, quando faltar no

traslado o despacho agravado, a decisão recorrida, a petição de recurso extraordinário ou qualquer peça essencial à compreensão da controvérsia.

E

MBARGOS DE DIVERGÊNCIA São cabíveis para a padronização jurisprudencial dentro do STF ou do STJ quando uma decisão de turma

apreciando recurso especial ou extraordinário diverge de uma outra decisão de órgão colegiado dentro do mesmo tribunal.

Não cabem embargos de divergência em julgamentos perante o TJ ou perante o TRF. Prazo: 15 dias já acompanhado das razões e será julgado de acordo com as regras estabelecidas no

regimento interno de cada tribunal Súmula 315 STJ: não cabem embargos de divergência no âmbito do agravo de instrumento que não admite

recurso especial Súmula 316 STJ: cabem embargos de divergência contra acórdão que, em agravo regimental, decide recurso

especial. RESUMO

LUTACPC

272

Lugar do crime: UbiquidadeTempo do crime: AtividadeCompetência e prescrição: Consumação

Assistente da acusação1. Será admitido até o trânsito da sentença2. Poderes: (a) propor meios de prova, (b) requerer perguntas às testemunhas, (c) aditar o libelo e os articulados (d) participar do debate oral, (e) arrazoar os recursos interpostos pelo MP, (f) requerer prisão preventiva (também medidas cautelares distintas da preventiva)2.1. Poderes: (a) interpor recursos ante a inércia do MP, inclusive extraordinariamente3. O MP será ouvido previamente sobre sua admissão no processo4. Do despacho que o admitir ou não caberá reurso. 5. Pode ser assistente: ofendido e seu representante legal, bem como cônjuge ascendente, descendente ou irmão no caso de morte do ofendido6. Não pode ser assistente: corréu no mesmo processo

Súmula STF 210: O ASSISTENTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PODE RECORRER, INCLUSIVE EXTRAORDINARIAMENTE, NA AÇÃO PENAL, NOS CASOS DOS ARTS. 584, PARÁGRAFO 1º E 598 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.Súmula 208 STF (ultrapassada): “O ASSISTENTE DO MP NÃO PODE RECORRER, EXTRAORDINARIAMENTE, DE DECISÃO CONCESSIVA DE “HABEAS CORPUSSúmula 448 STF: O PRAZO PARA O ASSISTENTE DO MP COMEÇA A CORRER IMEDIATAMENTE APÓS O TRANSCURSO DO PRAZO DO MP (Renato Brasileiro: (a) se o assistente já está habilitado, o prazo depois de transcorrer para o MP é de 5 dias; (b) se não está habilitado é de 15 dias de acordo com o art. 498 do CPP)

“Aditamento próprio pessoal”: é o aditamento para acrescer réu“aditamento próprio real”: é o aditamento para acrescer crime

1. INQUÉRITO POLICIAL Dispensável a presença de advogado Procedimento discricionário: Art. 14. O ofendido, ou seu representante legal, e o indiciado poderão requerer

qualquer diligência, que será realizada, ou não, a juízo da autoridade.

1.1. RECURSO CONTRA DECISÃO DE ARQUIVAMENTO Em regra não cabe recurso contra decisão de arquivamento, salvo: (a) 1ª hipótese: crimes contra a economia popular ou contra a saúde pública

o Previsão de recurso de ofício 2ª hipótese (Lei 1.508/51, art. 6º, parágrafo único): recurso em sentido estrito no caso das contravenções

de jogo de bicho e corrida de cavalos fora do hipódromo 3ª hipótese: em caso de arquivamento de ofício pelo juiz é cabível correição parcial 4ª hipótese: na atribuição originária do PGJ cabe pedido de revisão do Colégio de Procuradores, a pedido do

ofendido, é possível tal revisão. (lei 8.625/93, art. 12, XI) 5ª hipótese: indeferimento de requerimento do MP de devolução dos autos do inquérito à autoridade

policial é cabível correição parcial 6ª hipótese: indeferimento da autoridade policial em iniciar o IP por requerimento da vítima, cabe recurso

ao chefe de polícia.

1.2. PRAZOS

273

1.2.1. Código de processo penal Réu preso: 10 dias Réu solto: 30 dias

1.2.2. Crimes de competência da justiça federal – lei 5.010 Réu preso: 15 dias prorrogáveis por mais 15 Réu solto: 30 dias

1.2.3. Inquérito policial militar Réu preso: 20 dias Réu solto: 40 dias

1.2.4. Lei de drogas – 11.343/06 Réu preso: 30 dias prorrogáveis por mais 30 Réu solto: 90 dias prorrogáveis por mais 90

1.2.5. Crimes contra a economia popular Réu preso: 10 dias Réu solto: 10 dias

1.2.6. Decretação de prisão temporária em crimes hediondos e equiparados Réu preso: 30 dias prorrogáveis por mais 30

2. AÇÃO PENAL Retratação da representação: é possível até o oferecimento da denúncia

o Maria da Penha: é até o recebimento Requisição do ministro da Justiça não é ordem: o MP é o titular da ação penal, tendo a requisição natureza

jurídica de condição específica da ação penal da mesma forma que a representação

Ação penal privada e Ação penal privada subsidiária da públicaLei: MP pode aditar (art. 45, CPP)Jurisprudência e doutrina: MP não pode aditar

Lei: MP pode aditar (art. 45, CPP)Jurisprudência e doutrina: MP pode aditar (art. 45, CPP)

2.1. PRAZO DA AÇÃO PENAL2.1.1. Regra

Denúncia para acusado preso: 5 dias em regra Denúncia para acusado solto: 15 dias em regra Queixa estando o acusado preso: deve-se aplicar o mesmo prazo de 5 dias Queixa estando o acusado solto: prazo decadencial de 6 meses contados a partir do conhecimento da

autoria do fato delituoso.

2.1.2. Lei de drogas Lei de drogas e acusado preso: 10 dias Lei de drogas e acusado solto: 10 dias

2.1.3. CPM Igual ao CPP

274

2.1.4. Crimes contra a economia popular Prazo de 2 dias

2.1.5. Crime de abuso de autoridade Prazo de 48h

2.1.6. Crime eleitoral Prazo de 10 dias

2.2. TIPOS DE AÇÃO PENAL Ação penal popular Ação penal adesiva Ação penal secundária Ação pública subsidiária da pública: (a) decreto-lei 201/67; (b) CE Ação de prevenção penal Ação penal extensiva Ação penal privada personalíssima: art. 236, CP “induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento

para casamento.” Ação penal ex officio Decadência imprópria Ação penal acidentalmente privada ou ação penal privada supletiva: (a) CF, (b) CDC e (c) 11.101/05

o Interessante: a do CDC e da 11.101/05 são cabíveis ainda que não individualizada vítima Ação penal indireta: ocorre quando, em caso de negligência do querelante, na privada subsidiária, o MP

retoma a ação penal pública como parte principal.

2.3. EXCEÇÕES AO PRINCÍPIO DA OBRIGATORIEDADE DA AÇÃO PENAL PÚBLICA e) Transação Penal (art. 76 da lei 9.099/95): o MP faz acordo como o ofensor que implicará no não

oferecimento da denúncia. Alguns dizem que nesse artigo haveria o princípio da obrigatoriedade mitigada ou da discricionariedade regrada.

a. Pacelli critica tal princípio da “discricionariedade regrada”: se ao MP não é dado escolher entre livremente qual a solução mais adequada ou conveniente à administração da jurisdição, não há se falar em discricionariedade.

f) Acordo de leniência (art. 35, “c” da lei 8.884/94): Damásio chama de “acordo de doçura” ou “acordo de brandura”. É espécie de delação premiada em crimes contra a ordem tributária. Sua realização impede o oferecimento da denúncia.

g) Termo de ajustamento de conduta nos crimes ambientais: caso haja a reiteração da conduta delituosa, o STF já decidiu que o MP poderá oferecer denúncia (STF HC 92.921).

h) Parcelamento do débito tributário (art. 68 e 69 da lei 11.941/09):

2.4. A INÉRCIA DO REPRESENTANTE LEGAL PODE CAUSAR A DECADÊNCIA DO DIREITO DE QUEIXA E REPRESENTAÇÃO?

c) 1ª corrente (Mirabete, Capez, Nucci): não, cuidando-se de incapaz, o prazo decadencial não corre. d) 2ª corrente (Pacelli, LFG): sim, a decadência para o representante legal acarreta a extinção da punibilidade,

mesmo que o menor não tenha completado a maioridade. Não há previsão de suspensão ou interrupção do prazo decadencial

Prazos processuais Prazos penais Inquérito civil Decadência

275

Oferecimento da denúncia Prescrição

2.5. REQUISIÇÃO DO MINISTRO DA JUSTIÇA Não é sinônimo de ordem: o MP é o titular da ação penal, tendo a requisição natureza jurídica de condição

específica da ação penal da mesma forma que a representação. Prazo (IMPORTANTE): não há prazo decadencial de 6 meses, sujeita-se apenas ao prazo prescricional para o

delito. Retratação da requisição: não há unanimidade na doutrina. (a) Tourinho entende que não é possível, (b)

prevalece, entretanto que é retratável até o oferecimento da denúncia (Feitosa, LFG, Pacelli)

3. COMPETÊNCIA 3.1. COMPETÊNCIA RELATIVA E ABSOLUTA3.1. 1. Anulação dos atos em reconhecimento de incompetência

CPC CPP Nulidade absoluta: anulam-se só os atos decisórios

Nulidade absoluta: (a) doutrina: anulam-se os atos decisórios e instrutórios, (b) STF: somente os decisórios

Nulidade relativa: não se anulam os decisórios, mas apenas remete-se o processo

Nulidade relativa: se anulam os decisórios mas apenas remete-se o processo

Como lembrar: para o STF o tratamento das incompetências deve ser o mesmo tanto no Processo Penal, como no Processual civil. Para a doutrina no CPP deve ser mais gravosa

o A incompetência relativa (ratione loci) pode ser prorrogada: ainda assim, entretanto, entende-se que os atos decisórios precisarão ser refeitos.

3.2. CONEXÃO Crimes eleitorais conexos a crime doloso contra a vida: o crime eleitoral será julgado pela justiça eleitoral, e

o crime doloso contra a vida pelo Tribunal do Júri. Detentor de foro por prerrogativa que comete crime doloso contra a vida: (a) se o foro por prerrogativa de

função estiver previsto na CF, prevalece sobre a competência do júri; (b) se o foro estiver previsto apenas em constituições estaduais prevalece a competência do júri.

Co-autoria com detentor de foro por prerrogativa: se um crime for praticado em co-autoria com titular de foro por prerrogativa de função prevalece a competência do Tribunal para julgar ambos os acusados,

o Cuidado: a exceção é se o delito for crime doloso contra a vida, hipótese em que deverá haver a separação dos processos.

Co-autoria entre detentores de foro por prerrogativa de função em tribunais diversos: competente será o tribunal de maior graduação.

o Se o crime é doloso contra a vida: há separação dos processos

Pode ser demitido após o fato Se demitido após o fato muda a competênciaCompetência da justiça militar. Procedimento de crimes afiançáveis contra a administração Improbidade administrativa Competência por prerrogativa de função (salvo fraude processual)

3.3. SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIAf) Concurso entre a jurisdição comum e militar (art. 79, I) g) Concurso entre a jurisdição comum e do juízo de menores (art. 79, II)h) Corréu adquire doença mental superveniente (art. 79, §1º)i) Corréu citado por edital que não comparece e não constitui advogado (art. 79, §2)

276

j) Separação dos processos em razão da recusa de jurados, não alcançando o mínimo de 7 (estouro de urna)

4. PROVAS CPP, Art. 198: “O silêncio do acusado não importará confissão, mas poderá constituir elemento para a formação do

convencimento do juiz.” Entende a doutrina que a segunda parte desse artigo não foi recebida pela CF 88 Art. 200: “A confissão será divisível e retratável, sem prejuízo do livre convencimento do juiz, fundado no exame das

provas em conjunto.”

4.1. SENTIDOS DA PALAVRA INDÍCIO Indício como prova indireta: é aquela que, embora não recaia diretamente sobre o fato probando, refere-se

a outro acontecimento que, por ilação, nos leva ao fato princípio, v.g. álibi. Indício como prova semi-plena: é aquela que não oferece juízo de certeza, mas o de probabilidade, v.g. o

oferecimento da peça inicial requer a presença de indícios de autoria e prova da materialidade.

4.2. ‘NEMO TENETUR SE DETEGERE”4.2.1. Direito ao silêncio4.2.2. Inexigibilidade de dizer a verdade 4.2.3. Direito a não produzir nenhuma prova invasiva4.2.3. Direito de não praticar qualquer comportamento ativo que possa incriminá-lo.

“Comportamento ativo”: se o comportamento for passivo, o réu não estará protegido pelo princípio Exemplo1: reconstituição do crime. Não é obrigado a participar Exemplo2: reconhecimento do acusado. É obrigado a participar. Deve ficar parado ao lado de outros para

que o ofendido o reconheça. Cabível até condução coercitivao Também é obrigado no caso de identificação criminal.

Exemplo3: fornecimento de material genético. Não é obrigado a participar. o Lei 12.654/11: estabelece a obrigatoriedade de coleta de material genético, porém somente para os

condenados por crimes dolosos praticados (a) com violência de natureza grave ou (b) hediondo Exemplo4: STF dispensa o acusado de fornecer padrões de grafia.

4.3. ACEPÇÕES DE PROVA Prova como atividade probatória: “deve-se provar o alegado” (é o ato de provar) Prova como resultado da atividade probatória/sentido subjetivo: “minhas alegações restam provadas” Prova como instrumento: existe prova testemunhal/documental do ocorrido Prova como fonte de prova: de onde se extraem provas, (a) pessoas, (b) coisas e (c) fenômenos

4.4. OBJETO DE PROVA E OBJETO DA PROVA Objeto da prova (acepção específica): é o fato probando. Fatos relevantes para a solução da lide, ou seja, os

fatos litigiosos e controvertidos importantes para se provar os fatos.o Exemplo: se “a” atirou contra “b” ou não é o objeto da prova testemunhal extraída de “c”. “c” não

precisa saber de onde vinha “a” ou o que “b” fazia no local; o objeto da prova é apenas se “a” atirou contra “b”.

Objeto de prova (acepção genérica): diz respeito ao que é pertinente ser provado. É saber o que se precisa provar.

o Exemplo: no Brasil a prova pode ter como objeto fatos simples ou jurídicos. Quem sabe num país de common law, o Direito aplicado também seja objeto de prova.

4.5. PROVA NOMINADA, TÍPICA, ANÔMALA E IRRITUAL Prova nominada: tem nomen iuris

277

Prova típica: possui procedimento previsto em lei Prova anômala: É aquela utilizada para fins diversos daqueles que lhe são próprios, com características de

outra prova típica. Ou seja, existe meio de prova legalmente previsto, porém deixa-se de lado esse meio de prova para se valer de outro.

Prova irritual? É a prova típica colhida sem a observância do procedimento probatório previsto em lei. Também se trata de prova ilegítima, sujeita à declaração de nulidade.

4.6. ÔNUS SUBJETIVO E ÔNUS OBJETIVO Ônus da prova objetivo: funciona como regra de julgamento a ser aplicada pelo juiz quando permanecer em

dúvida no momento do julgamento, pois não lhe cabe declarar o non liquet. (in dúbio pro réu) Ônus da prova subjetivo: é o encargo que recai sobre as partes de provar a veracidade das afirmações por

elas formuladas ao longo do processo.

5. PRISÕES

Cuidado: Somente a falta de comunicação ao juiz, quando da prisão em flagrante é causa de abuso de autoridade; se faltar comunicação à família ou ao MP não há abuso de autoridade, mas irregularidade da prisão cabendo relaxamento. Também cabe relaxamento caso não cumprida a formalidade da entrega da nota de culpa nas 24h

Artigo 282: medidas cautelares pessoais Artigo 312: prisão preventivaNecessidade para aplicação da lei penal Garantia de aplicação da lei penal Necessidade para a investigação ou instrução criminal Conveniência da instrução criminalPara evitar a prática de infrações penais Garantia da ordem pública ou ordem econômica

Cautelares pessoais Prisão preventivaCabimento Crime punido com privativa de

liberdade (reclusão, detenção ou prisão simples)

a) Crime doloso com pena máxima superior a 4 anosb) Reincidente em crime doloso c) Violência familiard) Dúvida sobre a identidade civile) Descumprimento de medida anteriormente imposta??

Prisão preventiva Prisão temporária Medidas cautelaresPode ser decretada de ofício pelo juiz (na fase processual)

Jamais poderá ser decretada de ofício

Pode ser decretada de ofício pelo juiz (na fase processual)

Cabível tanto na fase investigatória quanto na processual

Cabível somente na fase investigatória

Cabível tanto na fase investigatória quanto na processual

Assistente tem legitimidade para requerer Não tem o assistente legitimidade para requerer

Assistente tem legitimidade para requerer (entendimento doutrinário)

Não há prazo Prazo definido Não há prazo Magistrado é a autoridade competente Magistrado é a autoridade

competenteEm regra, o Magistrado é a autoridade competente (salvo delegado com a fiança)

Não há previsão no CPP de oitiva do MP caso não seja ele quem a requeira

Parecer prévio do MP é imprescindível

Não há previsão no CPP de oitiva do MP caso não seja ele quem a requeira

Requisitos: (a) fumus comissi delicti e (b) periculum libertatis(b.1.) garantia da aplicação da lei penal(b.2.) conveniência da instrução criminal(b.3.) garantia da ordem pública ou ordem econômica(b.4.) descumprimento de medida cautelar anteriormente imposta

Requisitos: (a) imprescindível para as investigações do inquérito policial;(b) quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade;

Requisitos: (a) fumus comissi delicti e (b) periculum libertatis – (b.1.) necessidade de aplicação da lei penal(b.2.) necessidade para a investigação ou instrução criminal(b.3.) evitar a prática de infrações penais

Hipóteses de cabimento: (a) Crime doloso Hipóteses de cabimento: Hipóteses de cabimento: crime punido como

278

com pena máxima superior a 4 anos, (b) reincidente em crime doloso, (c) violência familiar e (d) dúvida sobre a identidade civil

cometimento de um dos crimes do rol previsto na lei.

privativa de liberdade, seja reclusão, detenção ou prisão simples

Magistrados e membros do MPPodem ser presos preventivamente, podem ser presos temporariamente. Prisão em flagrante: somente em relação a crime inafiançável.

Deputados e senadoresSomente podem ser presos em flagrante por crime inafiançavel

6. RECURSOS Deserção por falta de preparo (Art. 806): no processo penal a deserção por falta de preparo só ocorre ao

querelante, isto é, nas ações penais privadas personalíssimas e exclusivamente privadas, ressalvada a hipótese de comprovada pobreza.

Contagem do prazo: o prazo recursal é processual, logo exclui-se o do início e inclui-se o do finalo Se a publicação foi no final de semana? O prazo inicia-se no próximo dia útil. (STF 310)o Intimação por precatória? Continua a contar da data da efetiva intimação e não da juntada.

Súmula 699 STF: O PRAZO PARA INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO EM PROCESSO PENAL É DE 5 DIAS (esse é o agravo de instrumento que no processo civil possui prazo de 10 dias)

Prazo para interposição de ROCHipótese de crime político (ao STF): 5 dias (Endereçamento: ao juiz ou ao Presidente do Tribunal recorrido)Hipótese denegação do HC (ao STJ ou STF): 5 dias (art. 30, lei 8.038/90)Hipótese de denegação de MS: 15 dias (art. 33, lei 8.038/90)

Prazos recursais 48h: carta testemunhável (art. 639, CPP)2 dias: Embargos de Declaração em primeira ou segunda instância5 dias: Grande maioria dos prazos recursais – apelação, RESE, protesto por novo júri, agravos, correição parcial, embargos de declaração nos juizados, Recurso ordinário para o STJ e STF10 dias: Embargos infringentes e de nulidade, apelação nos juizados. 15 dias: Recurso extraordinário e especial (ROC ao STJ com base em decisão denegatória de MS em única instância)20 dias: Rese contra decisão que “incluir jurado na lista geral ou desta o excluir”, art. 586, parágrafo único Alguns doutrinadores defendem que não mais há esse Rese contra a lista dos jurados, tendo sido revogado pela lei 11.689/08, vez que passou a prever uma reclamação contra a lista de jurados. Não têm prazo: HC e Revisão Criminal

6.1. RECURSO DE OFÍCIO OU REEXAME NECESSÁRIOf) Sentença que conceder habeas corpus: Art. 574, I g) (a) arquivamento de inquérito ou (b) absolvição em crimes contra a economia popular ou saúde pública:

lei 1.521/51h) Casos da decisão que concede a reabilitação: “Art. 746. Da decisão que conceder a reabilitação haverá

recurso de ofício” i) Sentença que conceder mandado de segurança: art. 14 da lei 12.016/09j) Indeferimento liminar pelo relator da ação de revisão criminal, quando o pedido não estiver

suficientemente instruído

279

Dar RE sposta H oje M esmo é A judar e A uxiliar E conomia de S alário

E a absolvição sumária no júri (Art. 574, II)? Tacitamente revogado pela lei 11.689/08

6.2. CABIMENTO DO RESE

Hoje macacos falam espanhol, não duvido que aprenda isso

Se eles lambem fezes intoxicadas, comem uva.

Nova: decisão que deixa o réu solto durante o processo (concede liberdade provisória, nega requerimento de preventiva ou a revoga, relaxa a prisão em flagrante)

6.3. PRESSUPOSTOS RECURSAIS

Cabimento: deve haver previsão legal de recurso contra a decisãoAdequação: para cada decisão que comporte recurso, haverá recurso específico

Pressupostos objetivos Tempestividade: Regularidade formal:Inexistência de fato impeditivo: renúncia ao direito de recorrerInexistência de fato extintivo: desistência, deserção

(a) falta de preparo ou (b) por fuga da prisão enquanto tramitando o recurso.

Legitimidade para recorrer Pressupostos subjetivos Interesse recursal: é a sucumbência; situação de desvantagem jurídica.

6.4. PRINCÍPIO DA “NE REFORMATIO IN PEJUS” Cuidado1: em recurso exclusivo da defesa, a situação do acusado não pode ser agravada, nem mesmo em se

tratando de erro material. (erros materiais em favor do acusado podem ser corrigidos) Cuidado2 (Informativo STF 598): não há que se falar em reformatio in pejus quando ao final da

fundamentação para a definição de pena-base e de aplicação de causa de diminuição de modo divergente na instância ad quem, a pena total aplicada tenha sido mantida inalterada

6.5. APELAÇÃO 6.5.1. Efeito suspensivo e apelação

Apelação contra sentença condenatória: possui efeito suspensivo Apelação contra sentença absolutória: não é dotada de efeito suspensivo, pois o acusado deve ser tratado

como inocente durante todo o processo penal, isto é, até o transito em julgado de sentença pena condenatória (princípio da presunção de inocência). Exemplo: caso haja apelação contra decisão do júri que absolveu o réu, haverá usa colocação em liberdade imediata, caso esteja anteriormente enclausurado.

Apelação Ação rescisóriaCabível apelação para mudar os fundamentos da decisão absolutória, a fim de modificar os efeitos civis

Não é cabível ação rescisória para modificar a decisão absolutória, pois a rescisória pressupõe ação condenatória ou absolutória imprópria

Nenhuma das duas são cabíveis ao réu que deseja ver a sentença declaratória extintiva da punibilidade anulada, 280

Dica: as hipóteses de reexame necessário são decisões benéficas ao acusado

para que o mérito seja apreciado. Entende-se que, como a sentença declaratória extintiva da punibilidade não causa qualquer efeito penal, não há sucumbência. Cuidado: se houve a PPPE, é possível entrar com ação rescisória, para evitar os efeitos secundários da sentença penal condenatória

6.6. EFEITO REGRESSIVO, DIFERIDO, ITERATIVO OU REITERADO Rese Agravo em execução Carta testemunhável Agravo de instrumento

6.7. EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Julgamento não unânime de: (a) agravo em execução, (b) Rese e (c) Apelação Recurso exclusivo da defesa

6.8. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

CÓDIGO DE PROCESSO PENAL JUIZADOS ESPECIAISPrazo: 2 dias Prazo: 5 dias Expressões: “ambigüidade, obscuridade, contradição ou omissão”

Expressões: “Omissão, obscuridade, contradição e dúvida”

Interposição: forma escrita Interposição: forma escrita e oralEfeito: interruptivo Quando interpostos contra sentença: suspendem o

prazo para outro recurso

Cuidado: ED no STF têm o prazo de 5 dias Cuidado2: ED no CPC têm o prazo de 5 dias

6.9. CARTA TESTMUNHÁVEL Hipótese mais comum em provas: contra decisão que não recebe Rese Cuidado1: contra apelação não conhecida cabe RESE (art. 581, XV) Cuidado2: RE’s não conhecidos cabe agravo de instrumento Cuidado3: embargos infringentes não conhecidos cabe agravo regimental

6.10. EFEITO EXTENSIVO DOS RECURSOSArt. 580. No caso de concurso de agentes (Código Penal, art. 25), a decisão do recurso interposto por um dos réus, se fundado em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal, aproveitará aos outros.

Decisão que concede a suspensão condicional do processo - Doutrina entende que o recurso correto seria de apelação - Jurisprudência entende que o recurso seria o RESE.

PJ pode impetrar HC, desde que em favor do direito de locomoção de pessoa física.

7. PROCEDIMENTOS 7.1. PROCEDIMENTO COMUM7.1.1. O art. 366

STF RE 460.971: o prazo da prescrição ficará suspenso pelo prazo máximo previsto no CPP (20 anos), cessado o qual haverá extinção da punibilidade. (Atenção: RE 600.861 analisa a questão)

281

STJ Súmula 455: prazo fica suspenso pelo prazo da suspensão em abstrato, que é o máximo da pena cominada, após o qual volta a correr (prevalece)

7.1.2. Recebimento da inicial Natureza: STF entende ser mero despacho; doutrina, decisão. Interrompe a prescrição (cuidado: somente o recebimento por juiz competente interrompe a prescrição) Desnecessita fundamentação (alguma doutrina diz o contrário) Caso recebida a inicial por juiz incompetente, segundo o STF, poderá ser a recepção ratificada pelo

competente.o Prazo decadencial de queixa ou representação: não há inércia, ainda que o juiz incompetenteo Prescrição: o recebimento por juiz incompetente não interrompe a prescrição.

Emendatio Libelli Mutatio LibelliNão há qualquer modificação na descrição do fato, mas somente da tipificação.

Conhecimento de novos fatos ou circunstâncias após o oferecimento de denúncia.

Cabimento: quaisquer ações penais Cabimento: a lei diz somente ação pública e privada subsidiária da pública

Desnecessária a oitiva das partes Necessária oitiva e manifestação das partes Possível no tribunal, observado o non reformatio in pejus

Não é possível, o tribunal pode somente anular o julgamento e submetê-lo a novo julgamentoHá “recebimento da mutatio” e “resposta à mutatio” no prazo de 5 diasÉ marcada nova audiência de instrução e julgamento em que podem ser ouvidas 3 testemunhas

Procedimento comum ordinário Procedimento comum sumário8 testemunhas 5 testemunhasAudiência deve ser designada em até 60 dias Audiência deve ser designada em até 30 diasHá previsão legal de requerimento de diligências * Não há previsão legal de requerimento de diligências Há previsão legal de substituição das alegações finais por memoriais

* Não há previsão legal de substituição das alegações finais por memoriais

7.2. TRIBUNAL DO JÚRI Não se aplica a fase de absolvição sumária do art. 395 do CPP, pois esta é uma das 4 decisões que tomará o

juiz sumariante ao final da primeira fase do júri.

7.2.1. Tempo de debate Regra: cada parte terá direito a 1h30 min + 1h para réplica e tréplica Em havendo mais de 1 acusado: o tempo será acrescido de mais 1h; e o da réplica e tréplica será dobrado. Renato Brasileiro: embora a lei não diga, o interessante é atribuir 1h a mais por cada acusado a mais

Desclassificação própria Desclassificação imprópriaOcorre quando os jurados desclassificam para crime que não é da competência do júri, porém sem especificar qual é o delito

Corre quando os jurados desclassificam para crime que não é da competência do júri, e dizem qual teria sido o delito praticado

Exemplo: tentativa de homicídio desclassificada para lesão corporal (pode ser leve, grave, gravíssima...)

Exemplo: jurados entendem que o homicídio não foi doloso, mas culposo

Competência para julgar o crime desclassificado: o juiz presidente assume total capacidade decisória, podendo inclusive absolver o acusado.

Competência para julgar o crime desclassificado: o juiz presidente assume também a competência para julgar, porém fica vinculado à decisão dos jurados, isto é, deve

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obrigatoriamente condenar por homicídio culposo

7.2.2. Desaforamento É necessário ouvir ambas as partes (súmula 712 STF) Não há recurso contra a decisão que acolhe ou rejeita o pedido (sempre cabível HC em favor do acusado) Momento para requerer: o desaforamento deve ocorrer apenas após a preclusão da pronúncia, ou seja, a

partir do momento em que se sabe que o acusado será submetido a julgamento pelo Tribunal do Júri.

7.2.3. H abilitação do assistente Art. 430. O assistente somente será admitido se tiver requerido sua habilitação até 5 (cinco) dias antes da data da sessão na qual pretenda atuar. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)

8. SENTENÇA Absolvição de instância: a decisão que reconhece a exceção de coisa julgada, extinguindo o processo sem

julgamento do mérito. Sentença vazia: sem fundamentação Sentença suicida: o dispositivo não tem congruência com a fundamentação. Sentença autofágica ou de efeitos autofágicos: sentença que reconhece o crime e a culpabilidade e julga

extinta a punibilidade. (sentença que concede perdão judicial.)

9. NULIDADES 9.1. MOMENTO DE ARGUIÇÃO DAS NULIDADES

Procedimento ordinário: até as alegações finais. Procedimento sumário: se não ocorridas antes da audiência de instrução, debates e julgamento, logo após sua

abertura, depois de ter feito o pregão das partes (tomada de qualificações a termo). Procedimento do júri: as que ocorrerem na primeira fase devem ser alegadas do sumário da culpa as alegações;

as posteriores à pronúncia, depois de anunciado o julgamento e apregoadas as partes; e as do julgamento em plenário, logo depois de ocorrerem.

9.2. SÚMULAS E JURISPRUDÊNCIA DE NULIDADES Súmula 273 STJ: INTIMADA A DEFESA DA EXPEDIÇÃO DA CARTA PRECATÓRIA, TORNA-SE DESNECESSÁRIA INTIMAÇÃO

DA DATA DA AUDIÊNCIA NO JUÍZO DEPRECADO Súmula 155 STF: É RELATIVA A NULIDADE DO PROCESSO CRIMINAL POR FALTA DE INTIMAÇÃO DA EXPEDIÇÃO DE

PRECATÓRIA PARA INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHA. Jurisprudência: a ausência do promotor ao interrogatório não pode ser argüida pelo acusado. Súmula 160 STF: É NULA A DECISÃO DO TRIBUNAL QUE ACOLHE CONTRA O RÉU, NULIDADE NÃO ARGÜIDA NO

RECURSO DA ACUSAÇÃO, RESSALVADOS OS CASOS DE RECURSO DE OFÍCIO. Súmula STF 351: É NULA A CITAÇÃO POR EDITAL DE RÉU PRESO NA MESMA UNIDADE DA FEDERAÇÃO EM QUE O JUIZ

EXERCE A SUA JURISDIÇÃO Súmula STF 366: NÃO É NULA A CITAÇÃO POR EDITAL QUE INDICA O DISPOSITIVO DA LEI PENAL, EMBORA NÃO

TRANSCREVA A DENÚNCIA OU QUEIXA OU NÃO RESUMA OS FATOS EM QUE SE BASEIA STF 712: É NULA A DECISÃO QUE DETERMINA O DESAFORAMENTO DO PROCESSO DA COMPETÊNCIA DO JÚRI SEM

AUDIÊNCIA DA DEFESA STF 709: SALVO QUANDO NULA A DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU, O ACÓRDÃO QUE PROVÊ O RECURSO CONTRA A

REJEIÇÃO DA DENÚNCIA VALE, DESDE LOGO, PELO RECEBIMENTO DELA STF 431: É NULO O JULGAMENTO DE RECURSO CRIMINAL, NA SEGUNDA INSTÂNCIA, SEM PRÉVIA INTIMAÇÃO, OU

PUBLICAÇÃO DA PAUTA, SALVO EM “HABEAS CORPUS”.

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STF 523: NO PROCESSO PENAL A FALTA DA DEFESA CONSTITUI NULIDADE ABSOLUTA, MAS A SUA DEFICIÊNCIA SÓ O ANULARÁ SE HOUVER PROVA DE PREJUÍZO PARA O RÉU.

Súmula 707: CONSTITUI NULIDADE A FALTA DE INTIMAÇÃO DO DENUNCIADO PARA APRESENTAR CONTRARRAZÕES AO RECURSO INTERPOSTO DA REJEIÇÃO DA DENÚNCIA, NÃO A SUPRINDO A NOMEAÇÃO DE DEFENSOR DATIVO.

9.2. NULIDADE RELATIVA E ABSOLUTA

Nulidade relativa Nulidade absolutaPrejuízo deve ser comprovado Prejuízo é presumidoVisa a proteger interesse da parte Visa a proteger interesse de ordem públicaPode ser declarada de ofício Pode ser declarada de ofícioNão se pode declarar nulidade se o ato em questão tenha sido praticado pela pessoa que aproveita a declaração de nulidade

A alegação independe de interesse e de quem tenha dado causa, pois envolve matéria de ordem pública

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