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Ordenamento Jurídico 34. Chegando ao ordenamento 35. O Ordenamento Jurídico 36. Validade – reflexões 37. Formato do ordenamento jurídico

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Ordenamento Jurídico

34. Chegando ao ordenamento35. O Ordenamento Jurídico

36. Validade – reflexões37. Formato do ordenamento jurídico

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Chegando ao ordenamento• Toda nova norma jurídica (contrato, lei, sentença) é

produzida a partir de outras normas jurídicas superiores– Um contrato de compra e venda é elaborado a partir das

normas do Código Civil e/ou do CDC– Uma sentença é uma norma individual e concreta elaborada

a partir de normas legais gerais e abstratas• Primeira questão que se coloca ao profissional do direito

é identificar a norma jurídica– Metáfora – produtor de suco de maçã– Deve saber identificar a norma jurídica no início e no final do

procedimento• Análise da validade permite identificar a norma jurídica– Norma válida pertence ao ordenamento jurídico

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Caso exemplar:

• Fulano estaciona o carro em uma rua, ao lado de uma banca de jornal. O jornaleiro diz que é proibido estacionar ali. Fulano não lhe dá atenção.– A manifestação do jornaleiro é uma norma jurídica?– Caso um guarda de trânsito dissesse a Fulano que

é proibido estacionar no local, essa manifestação seria uma norma jurídica?

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Chegando ao ordenamento

• Kelsen aponta uma diferença entre:–Norma• Imputa um comportamento• É válida ou não

–Proposição•Descreve a norma jurídica• É verdadeira ou falsa

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Ordenamento

• Ordenamento– Conjunto de normas jurídicas– Permite a identificação da norma como jurídica,

bastando, para isso, saber se ela pertence a ele• Caso a norma pertença ao ordenamento, será chamada

de válida– É um conjunto composto por elementos e por regras

de combinação• Forma um sistema

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O Ordenamento

• Conjunto de normas jurídicas válidas– Seu elemento principal é a norma jurídica• Contratos, leis e sentenças

– Possui também uma estrutura• Estrutura é delimitada e traçada por regras• São regras estruturais

» Ex: conjunto dos algarismos pares ordenados crescentemente

» Ex: sala de aula– Coesão– Consistência (coerência)– Completude

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O Ordenamento• Regras Estruturais de Coesão– Estabelecem os limites do ordenamento jurídico e conferem

a ele sua forma específica• Validade – pertencimento• Hierarquia – escalonamento – força da norma• Fontes – produção• Retroatividade – efeitos no tempo• Dinâmica – exclusão de normas jurídicas

• Regras Estruturais de Consistência (coerência)– Normas não podem ser contraditórias, pois devem permitir a

resolução de controvérsias• As incoerências devem ser eliminadas – recurso à hierarquia

• Regras Estruturais de Completude– Ordenamento deve resolver todos os conflitos sociais

• As lacunas devem ser eliminadas

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Validade – visão zetética

• Os conceitos estáticos como as grandes dicotomias permitem captar o direito como um todo homogêneo, também estático

• Para dar conta da mobilidade contemporânea, o direito precisa de novos conceitos operacionais

• O conceito de validade permite captar o direito em sua dinâmica

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Validade – visão zetética

• Em outras palavras:– Enquanto o direito deriva da natureza, dos

costumes ou da razão, ele não é marcado pela mutabilidade

– Quando o direito passa a derivar de um ato de positivação, ele torna-se mutável• O critério que permite identificar uma norma como jurídica

é o fato de ela haver sido positivada de modo adequado pelo Estado• A palavra validade designa essa condição da norma

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Teorias zetéticas da validade

• Palavra validade deriva de valor• Valor é conceito relacional– Uma coisa vale em relação a outra

• Dizer que uma norma vale significa dizer que ela existe em relação a algo– Em relação a que?– No caso do direito, norma é válida se pertence ao

ordenamento• Mas, quando uma norma pode pertencer ao ordenamento?

• Algumas teorias tentam buscar o fundamento jurídico da validade das normas

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Teorias zetéticas da validade• Teorias semânticas

• analisando-se um signo e seu significado, podemos considerar a norma como um signo e o comportamento nela previsto como significado

– A norma será válida caso o comportamento nela previsto como permitido, proibido ou obrigatório seja respeitado, não ocorra ou ocorra–Critério típico das normas jurídicas

costumeiras• Exemplo: norma que obrigava o uso de chapéu

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Teorias Zetéticas da Validade• Alf Ross

• Validade da norma deriva de sua aplicação por parte dos tribunais• A partir do momento no qual os tribunais não mais aplicam a norma,

ela perdeu sua validade– Kelsen questiona:

• Só poderíamos saber se uma norma é válida após ocorrida a experiência, nunca de antemão

• Nunca saberíamos se uma norma recém criada é válida– Ross afirma que a ciência do direito identifica uma

probabilidade de aplicação• Critério semântico pode funcionar em um direito

predominantemente costumeiro, porém traz incerteza e insegurança em sistemas de direito positivo

• Se a norma jurídica é criada por um ato de decisão e não deriva de comportamentos continuados, precisamos de um critério que afirme, com certeza e segurança, quando a decisão positivou uma norma válida e quando não o fez.

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Exemplo problemático:

• À noite, o sinal vermelho é menos respeitado do que de dia.– A norma que obriga a parar no sinal vermelho é

menos válida à noite?– Ou a validade é a mesma, independetemente de

seu grau de eficácia?

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Teorias zetéticas da validade

• Teorias sintáticas• Kelsen– Para saber se a norma é válida ou não, ele realiza

uma comparação entre normas jurídicas, verificando se há uma relação de “coerência hierárquica” entre elas• Para a norma fazer parte do ordenamento deve

estabelecer relações de coerência com as outras normas jurídicas superiores (subordinação)

– Não se analisam os efeitos• Tão logo a norma seja criada, podemos dizer se é válida

ou não

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Teorias zetéticas da validade• Teorias pragmáticas• Ferraz Jr.– Há um mérito na visão de Kelsen:• Não é possível identificar a validade de uma norma

olhando-se isoladamente para ela• A validade é uma relação entre normas

– A validade relaciona uma norma ao ordenamento– A norma jurídica é criada pela autoridade

institucionalizada em seu grau máximo• A norma será juridicamente válida se for criada pelo

Estado ou por uma autoridade reconhecida e respaldada por ele ou pelo Poder Constituinte Originário– Ex: Contrato, lei

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Teorias zetéticas da validade• A validade de uma norma depende, em primeira

instância, da transferência de autoridade do Estado ou do Poder Constituinte Originário– Essa transferência, contudo, costuma ser

condicional e limitada• Validade formal– Uma autoridade superior estabelece condições para

constituir uma autoridade inferior, dela derivada• Estado estabelece condições para uma pessoa criar

normas sentenciais (competência) ou normas contratuais (capacidade) – condições pessoais• As condições podem ser quanto aos procedimentos para

a criação da norma jurídica– Processo legislativo, vontade livre e consciente

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Teorias zetéticas da validade• Validade Material– Se as condições estabelecem requisitos para a criação

da norma, as limitações estabelecem um direcionamento para seu conteúdo• A autoridade superior que transferiu poder à autoridade inferior

espera que a norma criada por esta seja capaz de conduzir a sociedade para a concretização de determinados valores

– A norma, para ser válida, além de ser criada por uma autoridade capaz/competente, deve permitir a concretização de determinados valores sociais• Saberemos se a norma concretiza tais valores a partir de uma

minuciosa análise de seu conteúdo, verificando se seu texto não cria contradições com as normas já criadas pelas autoridades superiores

• Concluiremos que a norma analisada é válida se puder ser alocada no ordenamento sem causar conflitos de significados com as demais normas superiores, ou seja, sem gerar antinomias

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Formato do ordenamento

• O ordenamento jurídico é um conjunto– Possui elementos e regras estruturais– Validade é regra estrutural de pertencimento• Norma válida pertence ao conjunto – é jurídica• Norma será jurídica se formal e materialmente válida –

pessoa que a cria possui autoridade e não contraria as normas superiores

– As autoridades que criam as normas jurídicas são de hierarquias diferentes• Existem autoridade superiores e inferiores• Suas normas também serão de níveis diferentes,

conforme a hierarquia da autoridade

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Formato do ordenamento• Podemos, portanto, afirmar que o ordenamento

é um conjunto de normas jurídicas com um formato escalonado ou hierárquico– Normas superiores, mais fortes; inferiores, mais

fracas• Normas constitucionais, legais, sentenciais e contratuais

– as normas constitucionais, criadas pela Assembleia Constituinte, autoridade máxima, “validam” as autoridades legislativas (conferem poderes a elas), que criam normas legais; tais normas, por seu lado, “validam” as autoridades judiciais, que criam normas sentenciais, e as autoridades pessoais, que criam normas contratuais

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Formato do ordenamento– Qual norma confere poderes à Assembleia Constituinte

para que crie as normas constitucionais? Por que a Constituição é válida?

• Kelsen– Há uma primeira norma, a norma fundamental

• Dá validade a todas as normas• Permite a redução do sistema a uma unidade

– só há uma norma fundamental – eliminam-se as contradições– A norma fundamental não pode ser válida no sentido

das demais• Não pode se relacionar com outras, pois é a primeira• Assim, não é posta, mas pressuposta• É uma condição lógica para se pensar as demais

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Formato do ordenamento

• Hart– Ordenamento é unitário– Há uma norma de reconhecimento em seu “topo”• Permite identificar as demais normas como pertencentes

ao sistema, sendo a última da série• Não é válida ou inválida, mas existente (não é um

pressuposto teórico)– É um dado objetivo: os operadores do direito assumem que o

ordenamento existe e adotam essa norma como ponto de partida– Assemelhar-se-ia a uma norma costumeira: sua existência deriva

do comportamento das pessoas

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Formato do ordenamento

• Bobbio– Ordenamento é unitário– Norma fundamental deve ser identificada como um

ato de poder• A norma fundamental é posta pelo poder fundante da

ordem jurídica• Sua característica é a efetividade

– Ou o poder se impõe ou não é poder fundante e não põe a norma fundamental

– Para que a norma seja a fundamental, deve ser posta de modo efetivo pelo poder do grupo dominante e obedecida, fundando o ordenamento; caso não seja obedecida, não será a norma fundamental e o poder não terá sido efetivo

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Formato do ordenamento

• Tércio (posição pragmática)– Direito é um mecanismo que permite a decisão de

conflitos com o mínimo de perturbação social• A decisão desses conflitos de modo uniforme, sem revelar

incoerências entre as normas, é apenas uma das possibilidades• O conjunto de normas jurídicas é um todo coeso, havendo

uma estrutura multiforme, capaz de adaptar-se às necessidades sociais e produzir a melhor decisão para o caso, sob o ponto de vista das repercussões sociais dessa decisão• Existem vários padrões de funcionamento, cada um

derivado de uma norma-origem diferente– Há coerência interna a cada padrão– Mas pode haver conflitos entre os padrões

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Formato do ordenamento• Vantagens da perspectiva:

– admitir a existência de incoerências entre normas constitucionais– podemos compreender a formação de subsistemas contraditórios

entre si, porém coerentes com suas respectivas fundamentações constitucionais

• Regras de calibração– função é permitir a mudança de padrão do ordenamento, para que

possa continuar atendendo às demandas sociais– caso o funcionamento do direito dentro de uma hierarquia

normativa não levasse a uma decisão capaz de impedir o conflito de causar uma perturbação social maior, então a regra de calibração atuaria, modificando o padrão normativo em que a decisão seria produzida

– os padrões usuais de funcionamento do direito respeitam a legalidade, fundamentando-se em artigos da Constituição Federal