Download pdf - Udbudsretten - året der gik (2014)

side 1

UDBUDSRETTEN – ÅRET DER GIK! FOKUS PÅ DE VIGTIGSTE NYE AFGØRELSER

Andreas Christensen og Martin Stæhr

26. November 2014

side 2

− Udviklingen i klagesager

− Klar grænseoverskridende interesse

− Horisontale samarbejdsaftaler uden udbud

− Arbejdsklausuler

− Evalueringsmodeller

− Ordregivers undersøgelsespligt

− Begrundelsespligt

− Konkurs og udbud

− Profylaksebekendtgørelser

− Aktindsigt

− Nyt udbudsdirektiv – ny udbudslov

DAGENS EMNER

side 3

UDVIKLINGEN I KLAGESAGER

side 4

− Antal kendelser ved Klagenævnet for Udbud (eksklusiv erstatning, opsættende virkning, aktindsigt):

− 2011: 101

− 2012: 91

− 2013: 70

− 2014: 40 (pr. 23. november)

− Mulige årsager til fald:

− Større klagegebyr (femdoblet på 2 år!)

− Mere ordregivervenligt klagenævn – svært at vinde som klager!

− Dygtigere udbydere/konsulenter

− Klagesager ”lukkes” tidligere

KLAGESAGER

side 5

KLAR GRÆNSEOVERSKRIDENDE INTERESSE

side 6

− Relevant i forhold til bilag II B-tjenesteydelser, kontrakter under tærskelværdierne, visse undtagne kontrakter.

− Efterhånden righoldig praksis fra Domstolen og Klagenævnet for Udbud.


side 7

− Klagenævnet for Udbuds kendelse af 6. marts 2014 – G4S Security Services A/S mod Region Syddanmark

− Kontrakt om varetagelse af sikkerhedsfunktionen på psykiatrisk afdeling i Middelfart – bilag II-B ydelse.

− Regionen havde på baggrund af en indstilling fra en teknisk rådgiver udpeget 4 virksomheder, som man opfordrede til at afgive tilbud.

− Oplyst i udbudsmaterialet, at kontrakten ikke blev vurderet til at have klar grænseoverskridende interesse, og dermed ikke var omfattet af nogle udbudsretlige regler.

− Efter tildelingen valgte den forbigåede tilbudsgiver at klage til Klagenævnet for Udbud over tildelingen og gjorde i den forbindelse gældende, at kontrakten havde klar grænseoverskridende interesse.


side 8

− Klagenævnet udtalte blandet andet:

− ”Den ordregivende myndighed har ansvaret for at vurdere, om den påtænkte kontrakttildeling har grænseoverskridende interesse. Ved vurderingen heraf skal der foretages en samlet vurdering af alle de omstændigheder, der gør sig gældende i det konkrete tilfælde, herunder kontraktens genstand og anslåede værdi, de særlige forhold, der kendetegner den berørte sektor (markedets størrelse og struktur, handelspraksis og lignende), samt det geografiske sted, hvor kontrakten skal udføres. Indklagede har foretaget denne vurdering, jf. arbejdsnotatet af 6. september 2013.

− Tjenesteydelser, som er omfattet af bilag II B til udbudsdirektivet, er optaget på bilaget ud fra en antagelse om, at kontrakter vedrørende sådanne tjenesteydelser ikke umiddelbart, i betragtning af deres særlige karakter, frembyder nogen grænseoverskridende interesse. Der må derfor, til fastlæggelse af, at der alligevel foreligger en klar grænseoverskridende interesse, påvises mere end blot en teoretisk potentiel interesse.”


side 9

− Klagenævnet mente ikke, at der var klar grænseoverskridende interesse henset til:

− ”alene udføres ved fysisk tilstedeværelse i Danmark”

− ”stillet et sagligt og proportionalt krav om, at de medarbejdere, der skal udføre opgaven, skal kunne tale og forstå dansk.”

− ”stillet krav om, at sikkerhedsfunktionen skal bemandes hele døgnet.”

− ”betinget af en autorisation hertil, samt af at de enkelte medarbejdere i vagtvirksomheden er godkendt til ansættelse i virksomheden.”

− ”varighed er som udgangspunkt 2 år, dog med mulighed for forlængelse i yderligere 2 år, men tillige med risiko for en kortere periode. ”

− ”ikke oplysninger om, i hvilket omfang tilsvarende opgaver tidligere er tildelt udenlandske virksomheder.”

− ”ikke oplysning om, i hvilket omfang der i de i bilaget anførte udbud har været interesse fra udenlandske virksomheder.”


side 10

− Klagenævnets kendelse indbragt for domstolene med påstand om overtrædelse af forvaltningsretlige og aftaleretlige principper.

− Henvist af Retten i Kolding til Vestre Landsret.

− Verserer


side 11

− Klagenævnet for Udbuds kendelse af 9. juli 2014 – Attendo mod Holbæk Kommune

− Konkurrencepræget dialog efter udbudsdirektivet vedrørende opførelse og drift af et plejecenter i form af OPP. Driften skulle bl.a. omfatte udførelse af plejen. Der var tale om en såkaldt blandet kontrakt med både udbudsretlige elementer og et ikke-udbudsretligt element

− De udbudsretlige elementer: opførelsen af plejecentret og en del af driften, der skulle bestå i vedligeholdelse m.m.

− Det ikke-udbudsretlige element: den del af driften, der skulle bestå i udførelse af pleje (omfattet af udbudsdirektivets bilag II B og derfor ikke er udbudspligtigt)

− Klagen omfattede nogle klagepunkter om, at udbyderen havde overtrådt udbudsreglerne i forbindelse med en prækvalifikation. Et af klagepunkterne gik ud på, at udbyderen havde overtrådt bl.a. forbuddet mod forskelsbehandling på grundlag af nationalitet ved at tillægge det negativ betydning, at klageren havde angivet nogle svenske referencer.

− Udbyderen påstod klagen afvist med henvisning til, at den udbudte opgave ikke var udbudspligtig og heller ikke havde klar grænseoverskridende interesse.


side 12

− Klagenævnet fandt, at det ikke-udbudspligtige element (plejen), var kontraktens hovedformål, og at kontrakten derfor ikke var EU-udbudspligtig.

− Klagenævnet fastslog desuden, at kontrakten havde klar grænseoverskridende interesse, således at almindelige EU-retlige principper skulle overholdes, og udtalte i denne forbindelse:

− ”Ved vurderingen heraf skal der foretages en samlet vurdering af alle de omstændigheder, der gør sig gældende i det konkrete tilfælde, herunder kontraktens genstand og anslåede værdi, de særlige forhold, der kendetegner den berørte sektor, samt det geografiske sted, hvor kontrakten skal udføres”


side 13

− Klagenævnet henviste herefter til følgende udtalelse i klagenævnets kendelse af 27. juli 2009, Alfa Laval mod Odense Vandselskab:

− ”[d]et følger af karakteren af det skøn, en ordregiver skal foretage over kontraktens anslåede værdi, og af hensynet til EU udbudsdirektivernes effektivitet, at en ordregiver ved skønnet over kontraktens anslåede værdi skal foretage en forsigtig vurdering. Dette medfører, at en ikke ubetydelig grad af usikkerhed med hensyn til, om kontraktens anslåede værdi er mindst den samme som en tærskelværdi, som udgangspunkt skal medføre, at kontrakten udbydes efter det relevante direktiv.”

− Herefter fandt Klagenævnet efter en samlet vurdering af de foreliggende oplysninger, herunder navnlig den anslåede værdi af til anlægsudgiften til boligerne, at den udbudte kontrakt havde klar grænseoverskridende interesse.


side 14

− Klagenævnets udtalelser må formegentligt forstås således:

− en ordregivers skøn med hensyn til, om en kontrakt har grænseoverskridende interesse, skal udøves forsigtigt, og

− usikkerhed om spørgsmålet skal som udgangspunkt medføre, at kontrakten skal anses for at have klar grænseoverskridende interesse


side 15

− Klagenævnet for Udbuds kendelse af 18. november 2014 - Claus Tingstrøm A/S mod Banedanmark

− Tilbudsindhentning vedrørende en tjenesteydelse bestående i kantinedrift (bilag II B).

− Værdi på ca. 6 mio. kr. årligt svarende til en samlet værdi på 22 – 31 mio. kr. afhængig af løbetiden.

− Udførelsessted: København.

− Klagenævnet udtalte:

− ”Efter en samlet vurdering af de foreliggende oplysninger om den udbudte kontrakts størrelse og udførelsessted finder klagenævnet ikke, at den udbudte kontrakt har en sådan klar grænseoverskridende interesse. De almindelige EU-retlige principper om ligebehandling og gennemsigtighed finder således ikke anvendelse på udbuddet, og klagerens påstande om, at disse principper er overtrådt, tages derfor ikke til følge.”


side 16

− Relevante elementer, der indgår i vurderingen:

− Kontraktens genstand (sprogkrav, krav om kendskab til national lovgivning etc.)

− Kontraktens værdi

− Branchesædvaner. Få indenlandske aktører? Normalt med udenlandske bud?

− Hvor skal kontrakten udføres. Tæt på grænser?

− Kontraktens varighed? Mulighed for etablering.

- Ordregiver forpligtet til at foretage undersøgelse af klar grænseoverskridende interesse inden indgåelse af kontrakt om bilag II B-ydelse.


side 17

HORISONTALE SAMARBEJDER

side 18

− Klagenævnet for Udbuds kendelse af 10. februar 2014 - Sønderborg Affald mod Affaldsregion Nord

− Affaldsregion Nord (indklagede) er et fælleskommunalt affaldsforsyningsselskab etableret efter kommunestyrelseslovens § 60 og godkendt af Statsforvaltningen. Selskabet er organiseret som et interessentskab med Kolding, Tønder, Vejen og Haderslev Kommuner som interessenter.

− Trekantsområdets Affaldsselskab I/S (TAS) er et fælleskommunalt selskab etableret efter kommunestyrelseslovens § 60. Selskabet er organiseret som et interessentskab med Fredericia, Kolding, Middelfart og Vejle Kommuner som interessenter. TAS ejer og driver et forbrændingsanlæg i Kolding.

− Den 10. juli 2012 blev der mellem indklagede og TAS indgået en leveringsaftale, vedrørende håndtering af forbrændingsegnet affald fra indklagedes geografiske område.

− Aftalen blev indgået uden forudgående EU-udbud.


side 19

− Under klagesagen fremførte indklagede blandt andet følgende argumenter for, at leveringsaftalen kunne indgås uden udbud:

− ”Den omhandlede leveringsaftale er en del af en større omorganisering af affaldsområdet dels i Kolding Kommune og Haderslev Kommune, dels hos indklagede og hos TAS med henblik på at etablere og afprøve en mere hensigtsmæssig struktur med hensyn til opgavefordeling baseret på behov og særlige kompetencer.”

− ”Allerede fordi udbudsreglerne ikke pålægger ordregivende myndigheder at udbyde bestemte opgaver, er den omhandlede leveringsaftale ikke udbudspligtig. Leveringsaftalen er således en udmøntning af tværkommunale beslutninger om den bedst mulige løsning af en kommunal public service-opgave.”


side 20

− ”At der er tale om et »reelt« samarbejde kan konstateres ved, at formålet med samarbejdet er at opnå synergieffekter ved en mere hensigtsmæssig opgavefordeling, samt at begge parter – helt afgørende for samarbejdet – skal levere en realydelse til den anden samtidig med, at hensynet bag samarbejdet ikke ligger i fortjeneste. Indklagede skal levere forbrændingsegnet affald til TAS, som Kolding Kommune er medejer af. Kolding Kommune skal omvendt levere genanvendeligt affald til indklagede.”

− ”Samlet er det indklagedes opfattelse, at udbudsreglerne ikke står – og ikke bør stå – i vejen for et samarbejde mellem kommuner og kommunale fællesskaber om den fremtidige tilrettelæggelse af affaldshåndteringen. De deltagende kommuner er alle nabokommuner, som naturligt indgår i et eller flere samarbejder om affaldshåndtering, og de deltagende § 60 selskaber vedrører tilsvarende aktiviteter på geografiske områder, som støder op til hinanden.”


side 21

Klagenævnet udtalte blandt andet:

”Det forhold, at Kolding Kommune – som følge af kommunalreformen i 2007 – er deltager i begge de fælleskommunale selskaber, som indgår aftalen, kan således ikke føre til, at aftalen mellem indklagede og TAS skal vurderes efter in-house reglerne.”

”Den konkrete aftale mellem indklagede og TAS angår indklagedes levering af brændbare affaldsmængder til TAS mod betaling. TAS’ primære formål er forbrænding af affald samt levering af billig el og fjernvarme, mens indklagedes primære formål er bortskaffelse af affald. Aftalens må på den baggrund antages primært at have til formål at sikre, at indklagede kan bortskaffe forbrændingsegnet affald, som indklagede ikke selv har kapacitet til at bortskaffe. Der er ikke i aftalen indeholdt en forpligtelse til, at parterne gensidigt skal afhjælpe kapacitetsproblemer hos den anden, og der er heller ikke indeholdt andre forpligtelser ud over den rene levering af affald til bortskaffelse mod betaling. Der kan på den baggrund ikke siges at foreligge et gensidigt samarbejde om en fælles public service opgave som omhandlet i Domstolens praksis.”


side 22

Klagenævnet fortsat:

”Det kan under de foreliggende omstændigheder ikke føre til et andet resultat, at aftalen mellem indklagede og TAS indgår som én i en flerhed af aftaler, som i al væsentlighed drejer sig om at tilvejebringe en ny affaldsløsning og hvor der ikke er identitet mellem de berettigede og de forpligtede i de øvrige aftaler i aftalekomplekset, og aftalerne ikke er forpligtende i samme omfang.

Hertil kommer, at TAS har adgang til og i praksis foretager affaldsbortskaffelse for andre aktører i et ikke uvæsentligt omfang og endvidere aftager og behandler biomasse i betydeligt omfang på, hvad der umiddelbart synes at være et »åbent marked«. Betingelsen i artikel 12, stk. 4, i forslaget til nyt udbudsdirektiv synes således heller ikke opfyldt.”

Konsekvens: Indklagede pålagt at bringe aftalen til ophør samt økonomisk sanktion på 500.000 kr. – Indklagede havde ikke offentliggjort profylaksebekendtgørelsen inden kontraktindgåelsen!


side 23

− Kodificering af den horisontale samarbejdsregel i de nye udbudsdirektiver.

− Udbudsdirektivets artikel 12 stk. 4 (fsvd. Artikel 28, stk. 4):

− En kontrakt, der udelukkende er indgået mellem to eller flere ordregivende myndigheder, falder uden for dette direktivs anvendelsesområde, når samtlige følgende betingelser er opfyldt:

a) kontrakten etablerer eller gennemfører et samarbejde mellem de deltagende ordregivende myndigheder med det formål at sikre, at de offentlige tjenester, som de skal udøve, leveres med henblik på at opfylde mål, som de er fælles om

b) gennemførelsen af dette samarbejde er udelukkende underlagt hensyn med relation til offentlighedens interesser og

c) de deltagende ordregivende myndigheder udfører på det åbne marked mindre end 20 % af de aktiviteter, der berøres af samarbejdet.

-


side 24

ARBEJDSKLAUSULER OG FORHOLDET TIL EU-RETTEN

side 25

− Endnu et år med stor fokus på arbejdsklausuler

− Intens mediedebat omkring lovligheden af brug af arbejdsklausuler i henhold til ILO Konvention 94

ARBEJDSKLAUSULER

side 26

− ILO Konvention 94 om arbejdsklausuler i offentlige kontrakter

− Ratificeret af Danmark ved kgl. resolution af 22. juli 1955

− Bekendtgørelse nr. 1 af 04. januar 1957 om Danmarks ratifikation af den Internationale Arbejdskonference i Geneve i året 1949 vedtagne konvention om arbejdsklausuler i offentlige kontrakter

ARBEJDSKLAUSULER

side 27

− ILO 94 artikel 2, stk. 1:

− ”Kontrakter, på hvilke nærværende konvention finder anvendelse, skal indeholde bestemmelser, der tilsikrer vedkommende arbejdere en løn (herunder særlige ydelser), arbejdstid og andre arbejdsvilkår, som ikke er mindre gunstige end dem, der gælder for arbejde af samme art inden for vedkommende fag eller industri på den egn, hvor arbejdet udføres,

− a) i henhold til kollektiv overenskomst eller anden anerkendt forhandlingsform mellem arbejdsgiver- og arbejderorganisationer, der repræsenterer en væsentlig del af henholdsvis arbejdsgiverne og arbejderne i vedkommende fag eller industri; eller

− b) i henhold til voldgiftskendelse; eller

− c) i henhold til nationale love eller administrative forskrifter.”

ARBEJDSKLAUSULER

side 28

− Cirkulæreskrivelse af 30. juni 2014 om arbejdsklausuler i offentlige kontrakter om bygge- og anlægsarbejde

− Cirkulæret udsendt af Beskæftigelsesministeriet som opfølgning på finanslovsaftalen for 2013.

− § 1 ”Cirkulæret har til formål at sikre, at ansatte, der arbejder i virksomheder, som udfører tjenesteydelser for offentlige myndigheder og ordregivere, får sædvanlige løn- og arbejdsvilkår ved brug af arbejdsklausuler, jf. ILO konvention nr. 94 om brug af arbejdsklausuler i offentlige kontrakter.”

− § 4 ”Ordregiver skal i udbudsbekendtgørelsen eller udbudsbetingelserne informere om kravet om brug af arbejdsklausul.”

− Udbudskontrakter på det statslige område skal altså indeholde bestemmelser om, hvilke dokumentationskrav der stilles til leverandøren for brug og overholdelse af arbejdsklausulen.

ARBEJDSKLAUSULER

side 29

− Cirkulæreskrivelse af 30. juni 2014 om arbejdsklausuler i offentlige kontrakter om bygge- og anlægsarbejde

− Kommuner og regioner er fortsat ikke forpligtet til at bruge arbejdsklausuler, men statslige myndigheder er som hidtil forpligtet til at benytte arbejdsklausuler i alle offentligt kontrakter.

− § 8 ”Det henstilles, at alle kommuner og regioner anvender arbejdsklausuler i bygge- og anlægskontrakter efter retningslinjerne i dette cirkulære uanset kontraktens størrelse samt i øvrige kontrakter, hvor det er hensigtsmæssigt.”

− Men er det i overensstemmelse med EU-retten?

ARBEJDSKLAUSULER

side 30

− Opsummering:

− Arbejdsklausuler i offentlige kontrakter er lovlige, hvis de henviser til en kollektiv overenskomst i overensstemmelse med udstationeringsdirektivet.

− Direktivet forpligter kun udenlandske aktører at betale mindsteløn til ansatte. Et krav om løn, der overstiger mindstelønnen, vil være i strid med forbuddet i artikel 56, medmindre kravet sikrer offentlige hensyn og er i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet.

− ILO 94 er ikke gennemført ved lov i Danmark, og da kommuner og regioner ikke er forpligtet i henhold til konventionen, er kommuner og regioner formentlig afskåret fra at påberåbe sig ILO 94 konventionen som grundlag for arbejdsklausuler i kontrakter.

− Uafklaret retstilling for staten om påberåbelse af ILO 94 konventionen som grundlag for arbejdsklausuler i forhold til forbuddet mod restriktioner, der hindrer fri udveksling af tjenesteydelser i artikel 56.

ARBEJDSKLAUSULER

side 31

EVALUERINGSMODELLER

side 32

− Klagenævnet for Udbuds kendelse af 29. april 2014 - Scandinavian Air Ambulance Holding AB og Scandinavian MediCopter AB mod Region Midtjylland

− Begrænset EU-udbud af kontrakt om 3 døgnbemandede helikopterberedskaber som led i etablering og drift af en landsdækkende akutlægehelikopterordning.

− ØMFT: ”Pris 30 %”, ”Kvalitet i opgaveløsningen 40 %”, ”Driftssikkerhed 30 %”

− Evalueringsmodel i forhold til pris var indrettet således:

− Maxscoren 10 blev sat til en (fiktiv) tilbudspris på 600 mio. kr. (”fremragende tilbud”)

− Bundscoren 0 blev sat til en (fiktiv) tilbudspris på 1.100 mio. kr. (”uacceptabel pris”)

− Scoren 5 = Regionens budgetramme på 850 mio. kr. – mindstekrav at tilbud ikke oversteg budgetramme!

EVALUERINGSMODELLER

side 33

− Klage over, at regionen havde handlet i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet ved at ”anvende en pointmodel vedrørende pris, der ikke er egnet til at identificere »det økonomisk mest fordelagtige tilbud«, og (ii) at evalueringen derfor ikke kan danne grundlag for en lovlig tildelingsbeslutning.”

− Klager anførte bl.a.:

− ”Indklagede har indskrænket pointskalaen for så vidt angår prisen ved at fastsætte budgetrammen til 5 point, og der har således ikke som forudsat, været lige så mange point til rådighed for evalueringen af priskriteriet som ved evalueringen af de to øvrige underkriterier, hvor der har været 0-10 point til rådighed.”

− Indklagede anførte bl.a.:

− ”Indklagede har således i forbindelse med sin tilbudsvurdering anvendt en pointskala og foretaget en evaluering, der sikrer samme spredning af resultatet af bedømmelsen af priskriteriet og de kvalitative kriterier og dermed, at udbudsbetingelsernes vægtning af under-kriterierne respekteres.”

EVALUERINGSMODELLER

side 34

− Klagenævnet udtalte bl.a. (mine fremhævninger):

− ”Det må efter oplysningerne om de to optioner sammenholdt med indholdet af de faktisk afgivne tilbud anses for åbenbart, at tilbudssummen for optionerne isoleret set ikke realistisk kunne forventes at udgøre et så stort beløb over en 9 årig periode, at der i det konkrete udbud ville kunne forventes tilbud på op til 1100 mio. kr. Det er derfor åbenbart, at indklagedes fastsættelse af den maksimale pris, der kunne tildeles 1 point, til et beløb på 1100 mio. kr. medfører, at den nederste del af indklagedes pointskala i relation til underkriteriet »Økonomi« er uden realitet.

− Under disse konkrete omstændigheder indebærer den af indklagede anvendte pointmodel, at »Økonomi« ikke fik den betydning, som tilbudsgiverne som følge af den fastsatte vægtning af kriteriet på 30 % kunne forvente. Hertil kommer, at det savner mening at anvende en evalueringsmodel, der indebærer, at en del af pointskalaen for et underkriterium de facto alene er anvendelig i forhold til ukonditionsmæssige tilbud.”

− Annullation af tildelingsbeslutning!

EVALUERINGSMODELLER

side 35

− Klagenævnet for Udbuds kendelse af 27. juni 2014 - Ulefos NV A/S mod Esbjerg Forsyning A/S

− Offentligt udbud af en rammeaftale opdelt i 3 delaftaler om køb og levering af støbejernsdæksler, -karme og tilbehør, som skal nedlægges i forbindelse med byggemodninger, saneringsopgaver, slidlagsarbejder og almindelige drifts- og vedligeholdelsesopgaver i Esbjerg Kommune.

− Tildelingskriterium: økonomisk mest fordelagtige tilbud

− Pris 70 %

− Service 10 %

− Produktkvalitet 20 %

EVALUERINGSMODELLER

side 36

− De tre indkomne tilbud blev evalueret og tildelt point på baggrund af en pointmodel, der for den samlede pris, beregnede en lineær funktion på baggrund af 3 punkter. − mindste forventede tilbudspris på kr. 900.000,00 udløser 100 point,

− en budgetteret tilbudspris kr. 1.000.000,00 udløser 50 point og

− en uacceptabel tilbudspris på 1.100.000,00 udløser 0 point.

− De afgivne point vægtes herefter med 70 %.

− De indkommende tilbud blev ligeledes evalueret og tildelt point på en skala fra 0 - 100 point for kriterierne Produktkvalitet samt Service, hvor − det absolut bedst opnåeligt udløser 100 points,

− det forventede udløser 50 points og

− det netop konditionsmæssige udløser 0 point.

− De afgivne point vægtes herefter med henholdsvis 20 % og 10 %.

EVALUERINGSMODELLER

side 37

− Klage til Klagenævnet - klagers påstand:

− Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet, ved i forbindelse med evalueringen af tilbuddene i forhold til underkriteriet »Pris« at have anvendt en uigennemsigtig pointmodel, der samtidig favoriserer tilbudsgiveren med den laveste pris, Tradeline, i en ekstrem grad.


− "Indklagedes pointmodel tager udgangspunkt i en på forhånd fastlagt pris betegnet targetprisen, der er fastsat til 1.000.000 kr. Targetprisen tildeles 50 point svarende til middel på en pointskala fra 0-100. Modellen indebærer, at der gives minimumpoint, dvs. 0 point, for den uacceptable pris (maksimum-prisen) på 1.100.000 kr., og maksimumpoint, 100 point, for den mindst forventede pris på 900.000 kr. (minimumsprisen).

− Indklagede har herefter tildelt de tilbudte priser point med udgangspunkt i en lineær funktion på baggrund af de 3 punkter: minimumspris, targetpris og maksimumpris…”

EVALUERINGSMODELLER

side 38

− …”Indklagede modtog 3 konditionsmæssige tilbud, der lå i spændet mellem 916.550 kr. (den vindende tilbudsgiver), der opnåede 64,2 point med en vægtning på 70 % og 1.066.098,20 kr. (klagerens tilbud), der opnåede 11,9 point med en vægtning på 70 %.

− Modelvalget er baseret på såvel den faktiske prisspredning i de afgivne tilbud som de overvejelser, indklagede på forhånd havde gjort sig om de forventelige tilbudspriser ud fra sit generelle kendskab til det pågældende marked og tidligere afholdte udbud.

− Efter udbuddets indhold og karakter, den på den baggrund forventelige begrænsede prisspredning og under hensyn til, at targetprisen på 1.000.000 kr. er fastsat nogenlunde midt i spændet af de tilbudte priser, finder klagenævnet ikke, at indklagede overskred grænserne for det skøn, som tilkommer indklagede ved fastlæggelsen af bedømmelsesmetoden.

− Pointmodellen var egnet til at identificere »det økonomisk mest fordelagtige tilbud« og til at sikre overholdelse af den fastsatte vægtning af underkriteriet »pris« på 70 %. Påstanden tages derfor ikke til følge."

EVALUERINGSMODELLER

side 39

− Klagenævnet for Udbuds kendelse af 1. juli 2014 - Havnens Skibsreparationer A/S og Nettobådene A/S mod Trafikselskabet Movia

− EU-udbud efter forsyningsvirksomhedsdirektivet af en kontrakt om drift af havnebussejlads

− Kontrakten blev udbudt efter proceduren udbud med forhandling med forudgående bekendtgørelse

− Tildelingskriteriet: Det økonomisk mest fordelagtige tilbud

− Pris 40%

− Kvalitet af drift 35%

− Kvalitet af bådmateriel 15%

− Miljø 10%

EVALUERINGSMODELLER

side 40

− Efter tildelingen indgivet klage til Klagenævnet bl.a. med følgende påstand vedrørende den anvendte evalueringsmodel:

− Klagenævnet for Udbud skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ved at have anvendt en fremgangsmåde for evalueringen af underkriteriet »pris«, som var egnet til at medføre en vilkårlig pointtildeling, idet indklagede fastlagde en usædvanlig pointmodel, efter at indklagede havde gjort sig bekendt med indholdet af tilbuddene

EVALUERINGSMODELLER

side 41


− ”Indklagedes evaluering af de tilbudte priser på basisydelsen skete efter en lineær funktion, hvor maksimum-point blev tildelt en basispris på 1.500 kr., der blev anset for indklagedes »idealpris« og »en rigtig god og konkurrencedygtig pris«, mens der ikke blev givet point til priser, der oversteg basisprisen med 6 % eller derover.

− Henset til de faktisk tilbudte priser finder klagenævnet ikke grundlag for at tilsidesætte indklagedes skøn ved fastsættelsen af basisprisen.

− Fastsættelsen af det andet yderpunkt i den lineære funktion (basisprisen + 6 %) medførte imidlertid, at der blev tale om en meget stejl kurve, der reelt ikke gav mulighed for at afspejle selv prisforskelle i forhold til den anvendte basispris på blot 10 % eller 20 %.

− En så stejl kurve vil – med mindre helt særlige forhold gør sig gældende på det pågældende marked – være uforudsigelig for tilbudsgiverne og egnet til at forrykke forholdet mellem underkriteriet pris og de øvrige underkriterier, selv hvis alle tilbuddene lå inden for dette spænd.”

EVALUERINGSMODELLER

side 42

− ”Bevisbyrden for, at sådanne særlige forhold gør sig gældende, påhviler den ordregivende myndighed.

− Denne bevisbyrde skærpes yderligere af, at den konkret anvendte evalueringsmodel blev fastsat efter modtagelsen af de endelige tilbud, og at den indebar, at en af i alt kun to tilbudsgivere slet ikke fik point ved evalueringen i relation til underkriteriet »Pris«.

− Dertil kommer, at netop fastsættelsen af det snævre prisspænd på 6 % reelt var afgørende for, hvilken tilbudsgiver der vandt udbuddet.”

EVALUERINGSMODELLER

side 43

− Klagenævnet udtalte endvidere at indklagede ikke kunne gå ud fra, at konkurrencen på markedet kunne berettige en så stejl kurve som den anvendte, samt at det var ubestridt, at begge tilbudsgivere under 1. og 2. budrunde tilbød priser, der lå højere end spændet til 1.590 kr..

− To af de i alt fire tilbudte priser, som indklagede modtog i 3. og sidste budrunde, oversteg ligeledes dette prisspænd.

− Klagenævnet fandt herefter ikke, at indklagede har løftet bevisbyrden for, at den anvendte model på trods af den stejle kurve ikke gav anledning til at forrykke det fastsatte forhold mellem underkriterierne.

− Fremgangsmåden var således ikke forudsigelig for tilbudsgiverne, og den var egnet til at medføre en vilkårlig pointtildeling.

EVALUERINGSMODELLER

side 44

− Overvej at tildele points på baggrund af target-pris frem for udgangspunkt i laveste pris.

− Hvis udgangspunkt i laveste pris, overvej at fastsætte, at pris, der er x mio. kr. dyrere end laveste pris, får 0 point.

− Sørg altid for at pointskalaerne udnyttes (nogenlunde) ensartet i forhold til de enkelte underkriterier.

− Aldrig ændre i evalueringsmodel, der er offentliggjort i udbudsmaterialet.

− Tag altid konkret stilling til, om evalueringsmodel skal offentligøres på forhånd.

− Gør ikke evalueringsmodellen unødigt kompliceret.

− Overvej at anvende prosamodel ved annonceringsudbud uden vægtede underkriterier.

GODE RÅD

side 45

ORDREGIVERS UNDERSØGELSESPLIGT

side 46

− Klagenævnet for Udbuds kendelse af 8. maj 2014 - Abena A/S mod Slagelse Kommune

− EU-udbud af rammeaftale om kateterprodukter.

− Klage over, at ordregiver havde tildelt rammeaftale til en virksomhed, der ikke opfyldte udbudsbetingelsernes mindstekrav om, at der skulle tilbydes 70 % af produktsortimentet.

− Efter af klager, der selv var blevet afvist som ukonditionsmæssig, havde fået aktindsigt i det vindende tilbud påpegede klager over for ordregiver – på næstsidste dag i standstill-perioden - at den vindende tilbudsgiver ikke opfyldte kravene i forhold til flere af de tilbudte produkter.

− Ordregiver undlod at forholde sig til indsigelsen, med den konsekvens at klager kort før udløbet af standstill-perioden indgav klage til Klagenævnet for Udbud.

− Klager: Indklagede havde en særlig pligt til at genoptage vurderingen af det vindende tilbud, da klager i standstill-perioden havde fremlagt klar dokumentation for, at det vindende tilbud på tilsvarende måde som klagers tilbud var ukonditionsmæssigt.

− Indklagede: Tilbuddet ikke ukonditionsmæssigt og i øvrigt ingen pligt til at kontrollere tilbuddet på ny.


side 47


− ”En ordregiver er efter fast praksis på den ene side ikke uden nærmere anledning forpligtet til at undersøge, om et tilbudt produkt lever op til mindstekrav i udbudsbetingelserne. Ordregiveren kan på den anden side ikke uden at handle i strid med ligebehandlingsprincippet underkaste tilbuddene en forskellig prøvelse i henseende til, om det tilbudte er konditionsmæssigt, medmindre der er særlig anledning til en sådan undersøgelse.”


side 48

− OneMed A/S oplyste i sit tilbud, at selskabet opfyldte alle krav i udbudsbetingelserne, og selskabet havde i varelinje 3 (vare 1), varelinje 7 (vare 1), varelinje 17 (vare 1), varelinje 20 (vare 1) og varelinje 27 (vare 4) angivet produkter med en række længder og diametre (CH).

− Indklagede var herefter berettiget til ved tilbudsevalueringen at gå ud fra, at OneMed A/S havde tilbudt de fulde produktserier, mens indklagede ikke havde anledning til - og derfor heller ikke var berettiget til - at foretage en nærmere undersøgelser af oplysningerne i tilbudslisten, som ikke også blev foretaget i forhold til de øvrige tilbud, herunder klagerens. Da OneMed A/S efter det anførte heller ikke efterfølgende ville kunne tilbyde produkter i de omhandlede produktserier uden for prissætningen under udbuddet, tages påstanden om, at OneMed A/S’ tilbud for så vidt angår disse varelinjer var ukonditionsmæssigt, ikke til følge.


side 49

− Klagenævnet for Udbuds kendelse af 30. september 2014 - Hass & Berg A/S mod Erhvervsakademi Aarhus

− EU-udbud af rammeaftale om møbler.

− Efter tildelingen begærede en forbigået tilbudsgiver aktindsigt i det vindende tilbud.

− Efterfølgende fremsat indsigelse over for ordregiver om, at to af de af vindende tilbudsgiver tilbudte møbler ikke var konditionsmæssige.

− Ordregiver forelagde indsigelsen for den vindende tilbudsgiver, der vendte tilbage med redegørelse for overholdelsen af mindstekrav.

− Klage til Klagenævnet over ukonditionsmæssighed samt overtrædelse af forhandlingsforbuddet.


side 50


− ”Afgørende for, om et tilbud er ukonditionsmæssigt som følge af, at et mindstekrav ikke er overholdt, er alene tilbuddets indhold sammenholdt med udbudsbetingelsernes mindstekrav, således som disse objektivt må forstås. En ordregiver har som udgangspunkt ikke pligt til at kontrollere rigtigheden af de oplysninger, som fremgår af et tilbud. Dette gælder også en tilbudsgivers bekræftelse af, at et mindstekrav er overholdt. Hvis det er åbenbart, at oplysninger fra en tilbudsgiver er forkerte, kan det imidlertid være i strid med princippet om ligebehandling, hvis ordregiveren lægger de pågældende op lysninger til grund ved sin vurdering af tilbuddet, jf. herved bl.a. klagenævnets kendelse af 1. oktober 2009, Cimber Air A/S mod Forsvarskommandoen.”

…


side 51

− Klagenævnet fastslog herefter, at tilbuddet efter sit indhold var konditionsmæssigt og bemærkede yderligere:

− ”Det, som klageren i øvrigt har anført, herunder om forløbet efter tildelingsbeslutningen af 21. februar 2014, kan ikke føre til andet resultat. Det ændrer således ikke herved, at det i indklagedes rådgivers brev af 3. marts 2014 var anført, at der som følge af klagerens indsigelser var rejst begrundet tvivl om, hvorvidt tilbuddet fra Holmris + Flexform var konditionsmæssigt.”

− Om påstanden vedrørende forhandling udtalte Klagenævnet:

− ”Der er ikke grundlag for at antage, at indklagede gav Holmris + Flexform mulighed for at ændre sit tilbud. Herefter og efter det, der er anført ad påstandene 2 og 3, tages påstand 4 ikke til følge.”


side 52

− Klagenævnet for Udbuds kendelse af 3. november 2014 - Smart Home mod Københavns Kommune

− Offentligt udbud efter udbudsdirektivet vedrørende en rammeaftale med en enkelt leverandør om levering og installering af toiletsæder med indbygget bruse-tørrefunktion.

− I den kravspecifikation, der indgik i udbudsbetingelserne var angivet, at toiletsæderne skulle opfylde bl.a. bygningslovgivningen.

− Klagen var indgivet af en tilbudsgiver, der ikke havde fået kontrakten, og gik ud på, at den valgte tilbudsgivers tilbud var ukonditionsmæssigt, fordi denne tilbudsgivers toiletsæder ikke opfyldte et krav i bygningsreglementet om sikring mod tilbagestrømning af vand.

− I den valgte tilbudsgivers tilbud var angivet, at der ikke blev taget forbehold. Endvidere havde tilbudsgiveren over for udbyderen bekræftet, at de tilbudte toiletsæder opfyldte det omtalte krav.


side 53

− Klagenævnet tog ikke klagen til følge bl.a. med henvisning til følgende:

− En udbyder har som udgangspunkt ikke pligt til kontrollere rigtigheden af oplysningerne i et tilbud, medmindre det er åbenbart, at de er forkerte.

− Det kan være i strid med ligebehandlingsprincippet, hvis udbyderen efter tilbudsvurderingen, men inden kontraktindgåelsen, bliver opmærksom på forhold, der rejser begrundet tvivl om, hvorvidt et tilbud er konditionsmæssigt, uden at udbyderen herefter genovervejer sin vurdering.

− Der var imidlertid ikke rejst begrundet tvivl med hensyn til, om den valgte tilbudsgivers toiletsæder opfyldte kravet.

− Dvs.: Ordregiver kan ikke bare ignorere de indsigelser, der måtte komme i forhold til det

vindende tilbuds konditionsmæssighed i standstill-perioden. Man er som ordregivende myndighed forpligtet til at forholde sig konkret til indsigelsen og vurdere, om denne har et indhold og en karakter, der indebærer, at der skal foretages nærmere undersøgelser af det vindende tilbuds konditionsmæssighed.


side 54

− Hvad kan vi lære af praksis?

− Hverken ret eller pligt til at kontrollere rigtigheden af oplysninger i tilbud, med mindre det er åbenbart, at oplysningerne er forkerte.

− Pligt til at reagere – også efter tildelingsbeslutningen – hvis ordregiver bliver vidende om forhold, der skaber begrundet tvivl om, hvorvidt mindstekrav ikke er overholdt.

− Afgørende: Er der tale om mindstekrav, hvis opfyldelse kan fastslås i forbindelse med tilbudsevalueringen eller først ved udførelsen af kontrakten.

− Krav om ligebehandling ved kontrollen.

− Brug den skarpe pen i processen. Ikke mulighed for at kontrollere konditionsmæssigheden af et tilbud, der efter sin ordlyd er ukonditionsmæssigt, jf. kendelse af 31. januar 2014 - Avaleo mod Vejle Kommune.


side 55

− Klagenævnet for Udbuds kendelse af 31. jan 2014 - Avaleo ApS mod Vejle Kommune

− EU-udbud af kontrakt om levering og drift af et it-fagsystem.

− Ved tilbudsfristens udløb den 24. september 2012 var der modtaget tilbud fra følgende virksomheder: − 1) Avaleo ApS (klageren) − 2) CSC Scandihealth A/S

− I CSC's tilbud var det som krævet i udbudsbetingelserne angivet, at tilbuddet opfyldte alle mindstekravene. Der var dog også (frivilligt) medtaget tekst, der skabte tvivl om opfyldelsen af visse mindstekrav.

− Kommunen anmodede skriftligt CSC om at bekræfte, at CSC's tilbud opfyldte en række nærmere angivne mindstekrav. CSC bekræftede herefter over for indklagede, at alle mindstekrav ville blive opfyldt. Udbyderen besluttede derefter at indgå kontrakt med CSC.

− Klagers påstand: − ”Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med ligebehandlings- og

gennemsigtighedsprincippet i udbudsdirektivets art. 2 ved at tildele kontrakten til CSC på trods af, at CSC’s tilbud var ukonditionsmæssigt.”

TEKNISK AFKLARING VS. FORHANDLING

side 56


− ”Risikoen for den uklarhed, der følger af, at de anførte steder i tilbuddet ikke er overensstemmende, påhviler tilbudsgiveren.”

− ”Tilbuddet indeholdt således et konkret forbehold for mindstekravet om levering af snitflader til Stofmisbrugsdatabasen, og det var derfor ikke konditionsmæssigt.”

− ”Oplysningen i brevet af 3. oktober 2012 fra CSC Scandihealth A/S om, at kommunen kunne se bort fra de i tilbuddet angivne beskrivelser, og at selskabet bekræftede, at tilbuddet ikke indeholdt forbehold for mindstekravene om blandt andet snitflader, jf. udbudsbetingelsernes pkt. 3.1.8, indebar på den baggrund en ændring af selskabets tilbud i relation til det nævnte mindstekrav. Det er i den forbindelse uden betydning, at såvel kommunens henvendelse og tilbudsgiverens svar efter deres ordlyd alene efterspurgte og indeholdt en »bekræftelse« på, at tilbuddet var konditionsmæssigt.”

TEKNISK AFKLARING VS. FORHANDLING

side 57

TILDELINGSBESLUTNINGEN OG ORDREGIVERS BEGRUNDELSESPLIGT

side 58

Klagenævnet for Udbuds kendelse af 22. februar 2013 - Marius Pedersen A/S mod Hvidovre Kommune

› Offentligt EU-udbud af kontrakt om indsamling af dagrenovation i Hvidovre Kommune.

› Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud med følgende underkriterier: › 1. Pris. Vægtning 55

› 2. Kvalitetsstyring. Vægtning 15

› 3. Mandskab. Vægtning 10

› 4. Materiel. Vægtning 10

› 5. Miljø og arbejdsmiljø. Vægtning 10

› Klager: Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med håndhævelseslovens § 2, stk. 2, ved ikke at leve op til pligten for en korrekt underretning til de bydende.

BEGRUNDELSESPLIGT

side 59

› Underretningen: ”Det oplyses herved, at kontrakten på indsamling af dagrenovation i Hvidovre Kommune agtes indgået med M. Larsen Vognmandsfirma A/S efter udløb af stand-still perioden på 10 dage. Herunder er vist en oversigt over den foretagne vurdering af tilbuddene:

BEGRUNDELSESPLIGT

Point-tildeling HCS A/S Transport & Spedition

M. Larsen Vognmandsfirma A/S

RenoNorden A/S Marius Pedersen A/S

Pris 5,01 5,12 4,46 5,50 Kvalitetsstyring 0,75 0,90 0,90 0,90 Mandskab 0,50 0,60 0,50 0,50 Materiel 0,50 0,60 0,40 0,50 Miljø og arbejds-miljø

0,60 0,80 0,60 0,50

I alt 7,36 8,02 6,86 7,90

”Som det ses af skemaet har M. Larsen Vognmandsfirma A/S opnået det højeste samlede pointtal og dermed afgivet det økonomisk mest fordelagtige tilbud.”

side 60

› I et notat til brevet var der en oversigt over de afgivne tilbudssummer.

› Udbudsmaterialet indeholdt beskrivelse af pointmodellen for de kvalitative underkriterier.

› Klagenævnet:

› ”Indklagedes meddelelse af 14. marts 2012 om tildelingsbeslutningen indeholdt navnet på den tilbudsgiver, indklagede ville indgå kontrakt med, en oversigt over de tilbudte priser og en oversigt over de point, der blev tildelt de enkelte tilbud i forhold til underkriterierne.

› Klageren kunne ved den oplyste pointtildeling identificere, i forhold til hvilke underkriterier tilbuddet fra M. Larsen Vognmandsfirma A/S adskilte sig positivt fra klagerens tilbud og dermed de relative fordele ved det vindende tilbud.

› Indklagedes underretning om tildelingsbeslutningen indeholdt dermed en fyldestgørende begrundelse.”

BEGRUNDELSESPLIGT

side 61

− Klagenævnet for Udbuds kendelse af 2. maj 2014 - Eurographic Danmark A/S mod Ministeriet for Børn og Undervisning

− Offentligt udbud efter udbudsdirektivet af en tjenesteydelseskontrakt om opgaveproduktion og opgavedistribution.

− Økonomisk mest fordelagtige tilbud med underkriterierne

− 1. Pris. Vægtning 20 %

− 2. Sikkerhed og fortrolighed. Vægtning 40 %

− 3. Kvalitet. Vægtning 40 %

− Ordregiver havde anvendt en prosamodel for evalueringen.

BEGRUNDELSESPLIGT

side 62

− Uddrag fra ordregivers begrundelse for tildelingen:

− ”Deres tilbud er for udbud A karakteriseret ved at indeholde den laveste evalueringspris, der vægter 20 %.

− For så vidt angår underkriterierne »Sikkerhed og fortrolighed« og »Kvalitet« er Deres tilbud for begge underkriterier vurderet som værende middel tilfredsstillende.”

− Ingen nærmere redegørelse for, hvorfor tilbuddet blev vurderet til at være ”middel tilfredsstillende”:

− Klage til Klagenævnet for Udbud:

BEGRUNDELSESPLIGT

side 63


− ”Indklagedes underretning af 6. september 2013 indeholdt en angivelse af, at klagerens tilbud i forhold til disse underkriterier var vurderet som »middel tilfredsstillende«, mens de vindende tilbud tilsvarende var vurderet som »meget tilfredsstillende«. Underretningen indeholdt imidlertid ikke en kort overordnet forklaring på, hvilke kvalitative forskelle mellem klagerens tilbud og de vindende tilbud, der førte til anvendelsen af de forskellige kategorier vedrørende »Kvalitet« og »Sikkerhed og fortrolighed.”

− ”Efter ordlyden af artikel 41, stk. 2 og i lyset af nyere EU-retlig praksis er det herefter klagenævnets vurdering, at indklagedes begrundelse ikke fuldt ud opfylder kravene i håndhævelseslovens § 2, stk. 2, til en kort redegørelse, idet begrundelsen ikke indeholder tilstrækkelige oplysninger om de vindende tilbuds karakteristika og relative fordele, til belysning af de centrale elementer, der har været udslagsgivende ved bedømmelsen af de vindende tilbud og dermed også klagerens tilbud.”

BEGRUNDELSESPLIGT

side 64

KONKURS OG UDBUD

side 65

− Klagenævnet for Udbuds kendelse af 21. marts 2014 - Dansk Byggeri mod Viborg Kommune

− Licitation efter tilbudslovens afsnit 1 vedrørende et opførelse af ny daginstitution med tildelingskriteriet laveste pris.

− Efter licitationen, men inden kontraktindgåelsen, gik den virksomhed, der havde fået tildelt kontrakten (Løvel Tømrer- og Snedkerfirma v/ Donny Henriksen) , konkurs.

− Viborg Kommune valgte herefter at indgå kontrakt med en nystartet virksomhed (Løvel Tømrer og Snedkerfirma ApS) , der havde fået overdraget tilbudsgiverens aktiver af konkursboet.

− Klage til Klagenævnet for Udbud.

KONKURS OG UDBUD

side 66


− ”Den foreliggende situation adskiller sig væsentligt fra tilfælde, hvor der, efter at der er indgået kontrakt med en tilbudsgiver, indtræder en situation, hvor tilbudsgiveren tages under insolvensbehandling, og der som følge heraf sker »ændringer af et eksisterende kontraktforhold«, jf. sag C-454/06, Pressetext, præmis 29.”

− ”Indklagede var forpligtet til at tildele kontrakten til den tilbudsgiver, der havde afgivet tilbuddet med den laveste pris.

− Da Løvel Tømrer og Snedkerfirma ApS ikke havde afgivet tilbud, var indklagede ikke berettiget til at tildele denne virksomhed opgaven og indgå kontrakt med virksomheden.”

KONKURS OG UDBUD

side 67

− Klagenævnet for Udbuds kendelse af 28. januar 2014 - MT Højgaard A/S og Züblin A/S mod Banedanmark – opsættende virkning

− EU-udbud med forhandling efter forsyningsvirksomhedsdirektivet vedrørende anlæg af en jernbanestrækning.

− Ordregiver havde prækvalificeret et konsortium bestående af Per Aarsleff A/S og Pihl & Søn A/S.

− I tilbudsfasen gik Pihl & Søn A/S konkurs. Per Aarsleff A/S fik ordregivers samtykke til at fortsætte i udbudsprocessen som selvstændig virksomhed.

− Per Aarsleff A/S fik tildelt kontrakten.

− Nr. 2 ved udbuddet indgav klage til Klagenævnet for Udbud.

KONKURS OG UDBUD

side 68

− Indklagede under klagesagen: Per Aarsleff A/S kunne også isoleret set betragtes som egnet til at løfte opgaven i henhold til de udvælgelseskriterier, der havde været opstillet i forbindelse med prækvalifikationen.


− ”Det forhold, at en ordregiver har prækvalificeret et interessentskab, indebærer ikke, at de enkelte interessenter i interessentskabet hver for sig er blevet prækvalificerede, og det gælder, uanset at ordregiveren på baggrund af ansøgningen måtte være i stand til at konstatere, at interessenterne hver især opfyldte betingelserne herfor. ”

− ”Det prækvalificerede interessentskab afgav ikke det endelige 3. tilbud i udbuddet. I stedet blev dette tilbud afgivet af den ene tidligere interessent, Per Aarsleff A/S, alene. Ved Banedanmarks tildelingsbeslutning af 20. december 2013 blev Per Aarsleff A/S på baggrund af dette tilbud tildelt ordren alene, uanset at denne tilbudsgiver ikke var blevet prækvalificeret.”

− = udsigt til medhold!

− Præjudiciel forelæggelse for EU-Domstolen

KONKURS OG UDBUD

side 69

− Overdragelse ved insolvens mv. - Artikel 72, stk. 1, litra d) nr. II :

− Kontrakter og rammeaftaler kan ændres uden en ny udbudsprocedure i overensstemmelse med dette direktiv i (bl.a.) følgende tilfælde:

− Såfremt en ny entreprenør erstatter den, som den ordregivende myndighed oprindelig havde tildelt kontrakten som følge af […]: en universel eller delvis efterfølgelse af en anden økonomisk aktør, der opfylder de kriterier for kvalitativ udvælgelse, der var gældende for den oprindelige entreprenør, efter omstrukturering af virksomhed, herunder overtagelser, fusioner, erhvervelser eller insolvens, såfremt dette ikke medfører andre væsentlige ændringer af kontrakten og ikke har til formål at omgå anvendelsen af dette direktiv.

KONKURS OG UDBUD

side 70

BRUG AF PROFYLAKSEBEKENDTGØRELSER

side 71

− Hvorfor profylaksebekendtgørelser?

− Lov om håndhævelse af udbudsreglerne § 4:

− ”§ 4. En ordregiver har mulighed for at sikre, at en kontrakt i de tilfælde, der er nævnt i § 17, stk. 1, nr. 1, ikke erklæres for uden virkning, hvis

− 1) ordregiveren forud for kontraktindgåelsen i Den Europæiske Unions Tidende har offentliggjort en bekendtgørelse, hvoraf det fremgår, at ordregiveren agter at indgå kontrakten,

− 2) kontrakten ikke er indgået inden udløbet af 10 kalenderdage regnet fra dagen efter den dag, hvor bekendtgørelsen er blevet offentliggjort, og

− 3) ordregiveren finder, at indgåelsen af kontrakten uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse i Den Europæiske Unions Tidende er tilladt i henhold til de fællesskabsretlige udbudsregler.

PROFYLAKSEBEKENDTGØRELSER

side 72

− § 4 Stk. 2. Bekendtgørelsen efter stk. 1, nr. 1, skal indeholde

− 1) ordregiverens navn og kontaktoplysninger,

− 2) en beskrivelse af kontraktens genstand,

− 3) begrundelsen for ordregiverens beslutning om at tildele kontrakten uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse i Den Europæiske Unions Tidende og

− 4) navn og kontaktoplysninger på den virksomhed, som ordregiveren agter at indgå kontrakt med.


side 73

− Hvornår giver det mening at benytte profylaksebekendtgørelser:

− Aftaler, der ikke vurderes at være ”gensidigt bebyrdende kontrakter” i udbudsretlig forstand – ”Skorstensfejerydelser til borgere” eksempelvis.

− Kontrakter om bilag IIB-ydelser eller blandede IIA- og IIB-ydelser.

− Kontrakter, der vurderes at være omfattet af en undtagelsesbestemmelse i direktivet – eksempelvis art. 31 – kun én bestemt økonomisk aktør.

− Kontrakter, hvis værdi anslås at ligge under tærskelværdien.

− Brug af fuldmagtsmodellen ved indgåelse af lejekontrakter omkring fast ejendom.

− Brug af indkøbscentrals rammeaftale (?).

− Ved ændringer/udvidelse af eksisterende kontrakt.


side 74

− Hvor udbredt er fænomenet?

− Siden 1. juli 2010 udsendt 1.815 danske profylaksebekendtgørelser.

− Stigende antal hen over årene – ca. 15-20 stykker om ugen.


side 75

− Fastweb-dommen C-19/13 – hvorfor er den interessant og for hvilke situationer er den relevant?

− Det relevante spørgsmål i sagen:

− Er ordregiver definitivt afskærmet fra at få en kontrakt erklæret for ”uden virkning”, hvis ordregiver har fulgt de procedureregler, som for Danmarks vedkommende følger af § 4 i håndhævelsesloven.

− Altså er ”ond tro” irrelevant og uden for prøvelsesorganets kompetence?


side 76

− Relevante præmisser:

− 48) ”I sidstnævnte henseende skal den nævnte begrundelse klart og utvetydigt angive de betragtninger, der ligger til grund for den ordregivende myndigheds vurdering af, at den kunne indgå kontrakten uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse, med henblik på at gøre det muligt for de interesserede parter under fuldt kendskab til sagen at afgøre, om sagen skal indbringes for den instans, der er ansvarlig for klageproceduren, og for sidstnævnte at udøve en effektiv kontrol.”

− 50) ”Den instans, der er ansvarlig for klageproceduren, er i forbindelse med sin kontrol forpligtet til ved vedtagelsen af beslutningen om at indgå en kontrakt under anvendelse af et udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse at undersøge, om den ordregivende myndighed har udvist den fornødne omhu, og om den ordregivende myndighed kunne vurdere, at betingelserne i artikel 31, stk. 1, litra b), i direktiv 2004/18 faktisk var opfyldt.”


side 77

− 51) ”Blandt de forhold, som denne instans med henblik herpå skal tage hensyn til, fremgår de omstændigheder og grunde, som er nævnt i den i artikel 2d, stk. 4, andet led i direktiv 89/665 fastsatte bekendtgørelse, og som førte den ordregivende myndighed til at anvende den i artikel 31 i direktiv 2004/18 fastsatte udbud efter forhandling.”

− 52) ”Hvis den instans, der er ansvarlig for klageproceduren, konstaterer, at betingelserne i artikel 2d, stk. 4, i direktiv 89/665 ikke er opfyldt, skal den i så fald erklære kontrakten »uden virkning« i overensstemmelse med reglen i artikel 2, stk. 1, litra a). Instansen fastsætter følgerne af, at kontrakten betragtes som værende uden virkning i medfør af artikel 2d, stk. 2, i direktiv 89/665, i overensstemmelse med national ret.”


side 78

− Ergo! Man er ikke som ordregiver home safe, selv om man 1) har offentliggjort en bekendtgørelse med de krævede oplysninger, 2) finder at man kan indgå kontrakten uden EU-udbud og 3) har afventet en 10 dages standstill-periode.

− Man skal have udvist fornøden omhu ved vurderingen af, om kontrakten kunne indgås uden udbud.

− Kan man være i ”ond tro” og alligevel have udvist fornøden omhu?

− Udarbejd i lyset af Fastweb-dommen en fyldestgørende begrundelse for, hvorfor det vurderes, at kontrakten kan indgås uden udbud.

− Vær opmærksom på at offentliggøre en bekendtgørelse om indgået kontrakt, så 30-dages klagefristen igangsættes, jf. håndhævelsesloven § 7, stk. 3 (glemmer langt de fleste). Gælder Klagefristen mon også, hvis ikke udvist fornøden omhu?


side 79

AKTINDSIGT FØR OG UNDER KLAGESAG

side 80

− Klagenævnet for Udbuds kendelse af 6. januar 2014 - Damasec IAG JV mod Udenrigsministeriet

− Sagen drejer sig om et udbud med forhandling om levering af pansrede mandskabsvogne med klage indgivet af en tilbudsgiver, der ikke havde fået kontrakten. Klagen blev indgivet i 2013.

− Klageren har begæret fuld aktindsigt i de dokumenter, som udbyderen har fremlagt for klagenævnet. Indklagede gav kun klager delvis aktindsigt.

− Klagenævnet udtaler:

− ”Forvaltningsloven er ændret ved lov nr. 638 af 12. juni 2013, som trådte i kraft den 1. januar 2014. Afgørelsen om aktindsigt træffes efter forvaltningsloven som affattet ved ændringsloven, jf. overgangsbestemmelsen i lovens § 3, stk. 3.”

AKTINDSIGT

side 81


− ”Ved klagenævnets gennemgang af de bortekstraheringer indklagede har foretaget, kan det konstateres, at bortekstraheringerne i vidt omfang vedrører oplysninger af teknisk og procesmæssig karakter i forbindelse med opbygningen af armerede køretøjer og oplysninger om drifts- og forretningsforhold, herunder detaljerede oplysninger om egenkontrolprocedure og kvalitetssikring, som er et konkurrenceparameter i udbuddet, og som har været udslagsgivende for, at Copenhagen Global A/S er tildelt kontrakten.”

AKTINDSIGT

side 82

− ”De pågældende oplysninger kan ikke anses for tiltænkt offentligheden, herunder virksomhedens konkurrenter, og har karakter af forretningshemmeligheder. En offentliggørelse af disse oplysninger indebærer nærliggende fare for, at tilbudsgiverens og underleverandørens interesser vil lide økonomisk skade af væsentlig betydning, jf. forvaltningslovens § 15 b, nr. 5, og klagenævnet er derfor enig med indklagede i, at de pågældende oplysninger skal undtages fra aktindsigt.

− For nogle få passagers vedkommende kan det imidlertid konstateres, at der er tale om mere generelle beskrivelser, hvor der ved en afvejning af klagerens interesse i at få aktindsigt i oplysningerne overfor de hensyn, der i øvrigt begrunder undtagelse fra aktindsigten, ikke er fuld tilstrækkelig grundlag for at nægte aktindsigt.”

AKTINDSIGT

side 83

− Klagenævnet for Udbuds kendelse af 8. juli 2014 - Computer World mod Statens IT

− Aktindsigtsanmodning i “den samlede tilbudssum for det vindende tilbud samt for alle de andre indkomne tilbud.”

− Statens IT havde oprindeligt nægtet aktindsigt, bl.a. med følgende begrundelse:

− “Såfremt konkurrenterne får indsigt i tilbudspriserne vil det give dem mulighed for at afgive taktiske tilbud I fremtidige miniudbud på rammeaftalen”. Offentliggørelse ville kunne skade Statens ITs økonomiske interesser i forhold til kommende miniudbud.

− I oktober 2013 tog Klagenævnets sekretariat stilling til en klage fra Computer World

− Aktindsigtsanmodning i “den samlede tilbudssum for det vindende tilbud samt for alle de andre indkomne tilbud” kan ikke antages at medføre en så væsentlig risiko for økonomisk tab for tilbudsgiverne, at dette kan begrunde en undtagelse fra aktindsigt under henvisning til §§ 12 og 13 i offentlighedsloven.”

AKTINDSIGT

side 84

− I november 2013 anmodede Statens IT om genoptagelse af spørgsmålet om aktindsigt. Klagenævnet var klar over, at Computer World allerede havde fået de ønskede prisoplysninger men mente, at spørgsmålet var af principiel karakter


− ”På baggrund af denne lighed mellem gennemførte og fremtidige miniudbud er der en konkret risiko for, at de 6 leverandører i henhold til rammeaftalen vil kunne tilrettelægge deres tilbud ved fremtidige miniudbud, hvis de får kendskab til hinandens tilbudspriser, på en sådan måde, at variationerne i tilbudspriserne mindskes, med det resultat, at Statens It vil lide et økonomisk tab. Betingelsen i den tidligere offentlighedslovs § 13, stk. 1, nr. 5, for at undtage aktindsigt i den samlede tilbudspris i alle de andre modtagne tilbud end det vindende tilbud i miniudbuddet vedrørende drift og vedligeholdelse af »Statstidende.dk« er derfor opfyldt.”

AKTINDSIGT

side 85

− Ombudsmanden har i en udtalelse af 22. august 2014 udtalelse forholdt sig nærmere til offentlighedslovens § 30, nr. 1 og 2.

− Offentlighedslovens § 30, nr. 1: retten til aktindsigt omfatter ikke oplysninger om enkeltpersoners private, herunder økonomiske, forhold.

− Offentlighedslovens § 30, nr. 2: retten til aktindsigt omfatter heller ikke tekniske indretninger eller fremgangsmåder eller om drifts- eller forretningsforhold el. lign., for så vidt det er af væsentlig økonomisk betydning for den person eller virksomhed, oplysningerne angår, at anmodningen ikke imødekommes.

AKTINDSIGT

side 86

− En journalist havde anmodet Det Danske Filminstitut om aktindsigt i afvigelsesforklaringen til et produktionsregnskab for en spillefilm. Afvigelsesforklaringen fremgik af en mailkorrespondance mellem filminstituttet og det filmselskab, som havde produceret filmen.

− Da afvigelsesforklaringen blev udleveret, undtog Det Danske Filminstitut – og senere Kulturministeriet – oplysninger om løn til ansatte på filmproduktionen, størrelsen på co-producenternes finansiering af filmen, salgsindtægter og fordeling af filmens udviklingsomkostninger fra aktindsigt under henvisning til offentlighedslovens § 30, nr. 1 (personoplysninger) og nr. 2 (forretningshemmeligheder).

− Journalisten klagede til Folketinges Ombudsmand

AKTINDSIGT

side 87

− Ombudsmanden fandt

− at oplysninger i afvigelsesforklaringen om løn/honorar til ansatte på filmproduktionen kunne undtages fra aktindsigt med hjemmel i offentlighedslovens § 30, nr. 1, samt

− at der var foretaget en tilstrækkelig konkret vurdering til, at en række oplysninger om størrelsen på co-producenternes finansiering af filmen, salgsindtægter og fordeling af filmens udviklingsomkostninger, der måtte betragtes som forretningshemmeligheder, kunne undtages fra aktindsigt med hjemmel i offentlighedslovens § 30, nr. 2.

AKTINDSIGT

side 88

Ombudsmanden udtalte generelt om § 30, nr. 2:

− ”Der vil i forhold til oplysninger, der er omfattet af nr. 2, gælde en klar formodning for, at udlevering af oplysningerne vil indebære en nærliggende risiko for, at virksomheden eller den person, oplysningerne angår, vil lide skade af nogen betydning.”

− ”Jeg bemærker i den forbindelse, at den formodningsregel, som er nævnt i forarbejderne til offentlighedslovens § 30, nr. 2, efter min opfattelse ikke ændrer på myndighedernes pligt til at oplyse sagen og herunder som udgangspunkt indhente en udtalelse fra den, som oplysningerne angår. Det fremgår således udtrykkeligt, at myndighederne ’som hidtil’ bør indhente en udtalelse fra den, som oplysningerne angår. Derimod vil myndighederne i videre omfang end tidligere herefter kunne lægge til grund, at betingelserne for undtagelse fra aktindsigt er opfyldt.”

AKTINDSIGT

side 89

− Klagenævnet for Udbuds kendelse af 5. maj 2014 - Dansk Byggeri mod Sønderborg Kommune

− Sønderborg Kommune havde givet Dansk Byggeri delvis aktindsigt i et kontroltilbud

− Kommunen begrundede udeladelserne i væsentlige hensyn til kommunens økonomiske interesser. Hvis tilbudsgivere fik indsigt i kommunens priser vil de være i stand til underbyde kommunen næste gang. Kommunen vil derfor miste viden og kompetence.


− ”Begrænsning i aktindsigten efter § 13, stk. 1, nr. 5 [lige OFL1985 § 33, nr. 3], i denne lov forudsætter, at kendskab til de undtagne oplysninger vil medføre en nærliggende fare for, at det offentliges økonomiske interesser lider skade af betydning, og at denne økonomiske risiko er konkret.

− Sønderborg Kommune har begrundet begrænsningen af aktindsigten med risiko for, at kommunen ville blive underbudt i fremtiden, og risiko for, at kommunen ville miste viden og kompetence, hvis området hovedsageligt i fremtiden bliver drevet af private. Dette er ikke hensyn, der kan varetages via offentlighedslovens regler om begrænsning af aktindsigten.”

AKTINDSIGT

side 90

NYT UDBUDSDIREKTIV – NY UDBUDSLOV

side 91

Kommissionens forslag fra 2011 (KOM 2011/896)

Dette forslag har to supplerende mål:

› Mere effektiv udnyttelse af de offentlige midler – gennem forenkling og fleksibilitet

› Give ordregiverne bedre mulighed for at anvende offentlige indkøb til støtte for fælles samfundsmæssige mål - miljøbeskyttelse, bedre ressource- og energieffektivitet, bekæmpelse af klimaændringer, fremme af innovation, beskæftigelse og social integration samt sikring af de bedst mulige betingelser

HVORFOR NYE UDBUDSDIREKTIVER?

side 92

− Forslag til nye udbudsdirektiver fremsat december 2011

− Endeligt vedtaget af Rådet februar 2014

− Trådt i kraft den 18. april 2014 med to års implementeringsfrist.

− Hensigten, at der skal udarbejdes en ny dansk udbudslov, der implementerer udbudsdirektivet i dansk ret. Udbudslovsudvalg er nedsat og i fuld gang med arbejdet.

− Tillige vurdere grundlaget for ændringer af tilbudsloven.

− Tillige nyt forsyningsvirksomhedsdirektiv samt direktiv om koncessionskontrakter.

NYT UDBUDSDIREKTIV ENDELIGT VEDTAGET

side 93

› Regeringen har nedsat et udbudslovsudvalg der skal udarbejde et forslag til en dansk udbudslov. Det vil være første gang, at EU's udbudsdirektiver implementeres i Danmark via en lov.

› Med nedsættelsen af udvalg om dansk udbudslovgivning ønsker regeringen, at der udarbejdes forslag til et samlet og overskueligt regelsæt, der implementerer de nye udbudsdirektiver i dansk ret.

› Udvalget forventes at blive færdig efteråret 2014.

› Lovforslag i høring ultimo november 2014 – formentlig i morgen!

› Lovforslag forventes fremsat i februar 2015.

› Forventet ikrafttrædelse i efteråret 2015 – Folketingsvalg kan spolere den plan.

REGERINGENS NEDSÆTTELSE AF UDBUDSLOVSUDVALG

side 94

Udvalgte eksempler:

› Forudgående markedshøringer (i nuværende direktiv kun omtalt i præamblen)

› Krav om digitale udbud.

› Opdeling af kontrakter i delaftaler

› Forkortelse af ansøgnings- og tilbudsfrister

› Pligt til at offentliggøre udbudsmateriale samtidig med udbudsbekendtgørelsen

› Forøget mulighed for konkurrencepræget dialog og udbud med forhandling

› Nyt udbudsretligt begreb – ”innovationspartnerskaber”

› Ophævelse af sondringen mellem bilag IIA- og IIB-tjenesteydelser – i stedet indføres nyt ”light-regime”.

› Kvalificering af hvornår erfaring/kvalifikationer kan tillægges vægt ved tildelingen.

RELEVANTE ÆNDRINGER I UDBUDSDIREKTIVET

side 95

− Nye regler for udvælgelse – standardiseret dokumentation (European Single Document).

− Nye regler for udformning af tildelingskriterier – fokus på livscyklusomkostninger

− Udvidede muligheder for reparation.

− Kodificering af muligheder for at ændre/udvide kontrakt.

RELEVANTE ÆNDRINGER

side 96

− Nyt udbudsdirektiv artikel 26, stk. 4:

− Medlemsstaterne sørger for, at ordregivende myndigheder kan anvende udbud med forhandling eller konkurrencepræget dialog i følgende situationer:

− a) ved bygge- og anlægsarbejder, varer eller tjenesteydelser, der opfylder et eller flere af følgende kriterier:

− i) den ordregivende myndigheds behov kan ikke imødekommes uden tilpasning af allerede tilgængelige løsninger

− ii) de omfatter design eller innovative løsninger

− iii) hvis kontrakten på grund af særlige omstændigheder med hensyn til dens art, kompleksitet eller de retlige og finansielle forhold eller risici i forbindelse hermed ikke kan tildeles uden forudgående forhandling

− iv) hvis de tekniske specifikationer ikke kan fastlægges tilstrækkeligt præcist af den ordregivende myndighed med henvisning til en standard, en europæisk teknisk vurdering, en fælles teknisk specifikation eller en teknisk reference, jf. punkt 2-5 i bilag VII

UDBUD MED FORHANDLING

side 97

− Stk. 3: Medmindre andet er fastsat i stk. 4, forhandler de ordregivende myndigheder med tilbudsgiverne om de indledende og alle efterfølgende tilbud, som tilbudsgiverne har afgivet, med undtagelse af de endelige tilbud, jf. stk. 7, med henblik på at forbedre indholdet heri.

− Minimumskravene og tildelingskriterierne er ikke genstand for forhandling.”

− Stk. 4: ”De ordregivende myndigheder kan tildele kontrakter på grundlag af indledende tilbud uden forhandling, såfremt de i udbudsbekendtgørelsen eller i opfordringen til at bekræfte interessetilkendegivelsen har anført, at de forbeholder sig mulighed herfor.”

UDBUD MED FORHANDLING

Horten Advokatpartnerselskab Philip Heymans Allé 7 DK-2900 Hellerup, Copenhagen Tel. 3334 4000 Fax 3334 4001 [email protected] horten.dk

Martin Stæhr

Specialistadvokat

Dir: +45 3334 4204 Mob: +45 5234 4204 E-mail: [email protected]

Andreas Christensen

Advokat & partner

Dir: +45 3334 4226 Mob: +45 5234 4226 E-mail: [email protected]