“AÑO DE LA DIVERSIFICACIÓN PRODUCTIVA Y DEL FORTALECIMIENTO DE LA EDUCACIÓN”
CÁTEDRA: ETICA PROFESIONAL
CATEDRÁTICO: DR.CISINIO PARIONA CONTRERAS
FACULTAD: CONTABILIDAD
ESTUDIANTES:
AQUINO FLORES, YULY. BALTAZAR BLAS, FLOR. CASTELLANOS CHANCHA, ROXANA. CASTILLA SALDAÑA, ISABEL. INGAROCA ROSALES, CARLA. MALLMA ROSALES, MARIZA.
SEMESTRE: DECIMO
FACULTAD DE CONTABILIDAD
UNIVERSIDAD NACIONAL DEL CENTRO DEL PERÚ
TEMA:
Huancayo – El Tambo-2015-
PECULADO EN LA ADMINISTRACION PÚBLICA
DEDICATORIA
Este trabajo lo dedicamos a Dios, nuestros
padres y también a todas aquellas personas
que tienen interés en las sentencias dadas por
el tribunal constitucional y su implicancia de
estas en la ética profesional del contador.
INTRODUCCIÓN
El trabajo tiene como propósito realizar un estudio y análisis respecto al Peculado,
abordándose las consideraciones generales, los tipos de Peculado, un análisis sobre
la problemática de la autoría y participación en el delito de Peculado y la necesidad de
cambio y finalmente las reformas del delito de peculado.
En los últimos años se han visto incrementados los índices de criminalidad en el país y
a nivel mundial tanto en delitos comunes como en los delitos especiales como los son
los delitos contra la Administración Pública.
Así, el Estado tiene sus propios entes controladores y que se han dotados de una
serie de procedimientos internos de control para proteger la Administración Pública o
los intereses del estado del mal comportamiento de sus agentes que infringen la
normatividad interna de cada institución. Sin embargo, es necesario hacerse la
pregunta si el derecho penal protege realmente los intereses de la administración
pública, más aún si se toma en cuenta que esta rama del derecho actúa cuando ya se
ha cometido el delito, es decir, cuando ya se ha producido la lesión al bien jurídico,
entonces surge la pregunta de si la norma penal está protegiendo eficaz y
eficientemente los intereses estatales.
En el mundo del Derecho, existen temas tan polémicos que merecen una dedicación
exclusiva por parte de los juristas, doctrinarios y toda la comunidad jurídica en general,
para tratar de buscar una solución práctica a la problemática que, muchas veces, se
da en la interpretación y aplicación de determinadas instituciones o teorías al campo
del Derecho. Uno de esos temas polémicos es la “autoría y participación en el delito de
Peculado” la que también se analizará en el presente trabajo.
RESUMEN
El concepto del peculado está sometido por completo al principio de legalidad, de tal
forma que el principio acuñado por los juristas romanos nullum crimen sine lege, es su
regla básica. Las clases de delito se expresan de acuerdo con las faltas cometidos por
el ser humano que dependen de si son cometidos o no por su acción u omisión y es
más todavía aun ligado con esa relación de consciencia de los mismos y por ende de
su voluntad.
Las clases de delito las podemos ver muy claramente en nuestro código penal en su
Art.14 del código penal vigente en la que la infracción es dolosa o culposa cuando
existe el designio de causar daño y es intencional, cuando el acontecimiento dañoso o
peligroso, que es el resultado de la acción o de la omisión de que la ley hace depender
la existencia de la infracción, fue previsto y querido por el agente como consecuencia
de su propia acción u omisión, por lo que las formas más conocidas o diferentes
clasificaciones que ha dado la ley y la doctrina así tenemos: peculado culposo,
peculado doloso y peculado de uso.
Así mismo se ha comprobado que no todos los tipos de delito tienen una estructura
que permite explicar las cuestiones de la autoría a través de la teoría del dominio del
hecho tal es lo que ocurre con los delitos contra la Administración Pública, que son
delitos especiales (cometidos por sujetos cualificados) en donde muchas veces el
sujeto activo no tiene el dominio del hecho pero se vale de otra persona (extraneus)
para cometer la conducta descrita en el tipo penal. Es por ello, que se hizo necesario
la aparición de una teoría que explique la problemática de la autoría y participación,
para los delitos especiales, dándose paso a la Teoría de Infracción de Deber.
Finalmente se abordara las últimas modificatorias que ha sufrido el tipo penal de
Peculado previsto en el artículo 387° y 388° del Código Penal, esto es, el orden
cronológico de la reforma sufrida; para luego analizar el Proyecto de Ley decretado
con el N° 4187-2010, el Proyecto de Ley N° 4886-2010 del Grupo Parlamentario
Nacionalista que deroga la Ley N° 29703 Ley que modifica el Código Penal respecto
de los delitos contra la Administración Pública, el Proyecto de Ley que modifica el
Código Penal respecto de los delitos contra la administración pública por el partido
aprista, para luego analizarse el Dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos
Humanos del Congreso de la república, finalizando con un análisis de la nueva
regulación en los tipos penales de peculado atendiendo a los motivos que llevaron a
su reforma.
ÍNDICEDEDICATORIA.................................................................................................3
INTRODUCCIÓN..............................................................................................4
RESUMEN.......................................................................................................5
MARCO TEORICO............................................................................................8
CAPITULO I:....................................................................................................8
CONSIDERACIONES GENERALES Y..................................................................8
CAPITULO II:...................................................................................................8
TIPOS DE PECULADO......................................................................................8
2.1 ANTECEDENTES.....................................................................................8
2.2 SITUACION PROBLEMÁTICA...................................................................9
2.3 JUSTIFICACION DEL ESTUDIO A INVESTIGAR.......................................10
2.4 MARCO DE REFERENCIA Y MARCO TEORICO DEL PROBLEMA.............11
2.5 TIPOS DE PECULADO...........................................................................13
2.5.1 Peculado Doloso.............................................................................13
2.5.1.1 Sobre el Bien Jurídico Protegido...................................................14
2.5.1.3 Sujeto activo: Autoría....................................................................15
2.5.1.4 Comportamientos Típicos.............................................................17
2.5.1.5 Consumación y Tentativa..............................................................22
2.5.2 Peculado culposo............................................................................23
2.5.2.1 Antecedentes Legales...................................................................23
2.5.2.2 La Figura penal.............................................................................24
2.5.2.3 Sujeto Activo................................................................................24
2.5.2.4 La Otra Persona: Concurso de Delitos...........................................25
2.5.2.5 El Elemento Subjetivo...................................................................25
2.5.2.6 Consumación y Tentativa..............................................................26
2.5.2.3 Componentes Típicos...................................................................28
2.5.3 Peculado de Uso.............................................................................28
2.5.3.1 Antecedentes Legales...................................................................29
2.5.3.2 La Figura Penal y el Derecho Compartido.......................................29
2.5.3.3 Sujeto Activo: Autoría...................................................................30
2.5.3.4 Comportamientos Típicos.............................................................31
2.5.4 Peculado por Extensión (Peculado Impropio)....................................32
CAPITULO III:................................................................................................35
LA AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN EL DELITO DE PECULADO........................35
3.1 PROBLEMA MUNDIAL........................................................................35
3.2 ASPECTOS GENERALES...................................................................35
3.3 LA AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN EL DELITO DE PECULADO BAJO LA TEORÍA DEL DOMINIO DEL HECHO.............................................................36
3.4 PROBLEMÁTICA EXISTENTE EN LA AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN DEL DELITO DE PECULADO BAJO LA TEORÍA DE INFRACCIÓN DE DEBER..........38
3.5 TEORÍA DE LA INFRACCIÓN DE DEBER.............................................40
CAPITULO IV: RECIENTE REFORMA DEL DELITO DE PECULADO....................43
CAPITULO V: CASO PRÁCTICO......................................................................43
6. ANALISIS................................................................................................50
7. CONCLUSIONES......................................................................................51
8. RECOMENDACIONES..............................................................................51
9. BIBLIOGRAFIA.........................................................................................51
10. ANEXOS..............................................................................................52
MARCO TEORICO
CAPITULO I:
CONSIDERACIONES GENERALES Y
CAPITULO II:
TIPOS DE PECULADO2.1 ANTECEDENTES
Es necesario hacer mención de los modelos de Derecho Comparado Europeo y
Latinoamericano. Al respecto, el Código Penal Español de 1973 y el vigente de
1995 emplean el nomen iuris "malversación de caudales públicos" para
comprender las diversas formas de peculado, que los tratadistas españoles
clasifican en: a) conductas de apropiación dolosa y culposa (esta última ya no
titulada en el Código de 1995); b) conductas de distracción por aplicación a usos
propios o ajenos y por destino oficial diferente (propiamente malversación de
fondos); y c) conductas de retención, en sus dos modalidades: por no hacer un
pago (delito de omisión propia) y por no hacer entrega de una cosa puesto bajo
custodia o administración del funcionario. El Código Penal español vigente ha
efectuado algunas reformulaciones con relación al derogado de 1973. AsÍ, se ha
eliminado el delito culposo de malversación, se ha suprimido la malversación
de caudales por aplicación pública diferente de aquella a la que estuvieren
destinados (lo que es propiamente en nuestro país, el delito de malversación de
fondos), se han eliminado las modalidades de retención indebida de fondos y la
denegación de pagos, pero se ha mantenido la fórmula de peculado de uso,
aunque restringiéndola, o mejor aún reformulándola más técnicamente, en función
a la utilización de los caudales o efectos en fines ajenos a la función pública.
El Código Penal Italiano de 1930 vigente y reformado en 1990, bajo el nomen iuris
"peculato" contempla: a) el peculado por apropiación; b) peculado por uso
momentáneo y restitución inmediata; c) peculado mediante aprovechamiento del
error de otro; y d) la malversación con daño al Estado. Esta última variedad de
peculado castiga al particular que habiendo obtenido del Estado u otro ente
público, o de la Comunidad Europea, subvenciones o financiamientos para obras
públicas les da un destino distinto al previsto.
El Código Penal Argentino, como lo hace el español, emplea el nomen iuris
"malversación de fondos" para comprender las siguientes figuras: a) aplicación
diferente de la destinada de los caudales o efectos; b) sustracción de caudales o
efectos; c) empleo en provecho propio o de tercero de trabajos o servicios
pagados por la administración pública; d) sustracción culposa de bienes por un
tercero; e) demorar injustificadamente pagos ordinarios; y f) rehusarse a entregar
bienes o efectos depositados o dados en custodia o administración.
En lo que respecta al concepto de "PATRIMONIO PÚBLICO” domina en la
actualidad, en la doctrina y jurisprudencia italiana, francesa, española y
latinoamericana, una concepción amplia y funcional de lo que debe entenderse
por patrimonio público. Esta concepción funcional supera el significado
estrictamente económico para englobar genéricamente también a los documentos,
distintivos y símbolos estatales o privados bajo disponibilidad jurídica estatal, lo
que permite delimitar con mejor precisión el objeto de la tutela penal en los delitos
de peculado, donde lo funcional se concibe no tanto "por su cuantificación
material, sino por su subordinación a determinados fines de carácter económico
social que vienen impuestos jurídicamente" y que constituyen cometidos del
Estado y en general de las administraciones públicas.
Siguiendo dichos lineamientos es que trataremos de construir los tipos penales de
Peculado, examinando los múltiples problemas y defectos de la legislación penal
actual, tanto en su descripción típica y en la penalidad que fijan como sanción.
2.2 SITUACION PROBLEMÁTICA
Fracaso de la intervención criminalizadora y punitiva del Derecho Penal en el
delito de Peculado. En ese contexto, el Congreso de la República, centró su
interés en modernizar los tipos penales que dan cuenta de los delitos cometidos
por Funcionarios Públicos contra la Administración Pública1, entre ellos en la
SECCIÓN III, que contiene los delitos de Peculado (que comprende los artículos
387º, 388º, 389º, 390º, 391º y 392º), lo que se ha conseguido, con la modificación
realizada por la Ley Nº 29703, de fecha 10 de Junio de 2011, a los artículos 387º
(Peculado Doloso por comisión –ahora también por Omisión- y Peculado Culposo)
y 388º (Peculado por Uso, al cual se ha añadido el elemento normativo
“independientemente del grado de afectación de la obra”), ajustando sus
tipologías a una más racional intervención criminalizadora y punitiva, dosificando
legalmente las penas con mejores criterios de proporcionalidad abstracta, a
1 En tanto, según su criterio la regulación legal peruana de los delitos de “infracción de deber” - categorización conceptual propuesta por Claus Roxín, en 1983
efectos de otorgar así una más enfática tutela penal a los valores e intereses
jurídicos protegidos, sin embargo, esto no ha resuelto las múltiples interrogantes
que aún persisten en torno a dichas figuras penales.
Por tanto, si bien es cierto se ha pretendido una modernización del Derecho Penal
peruano y ello concretado en los cambios regulados por la Ley Nº 29703, de fecha
10 de Junio de 2011, acorde con los principios constitucionales y político
criminales que garanticen un no exceso e intromisión del derecho penal en
esferas que no son de su competencia, dado que vivimos en un Estado social y
democrático de Derecho y son inaceptables políticas intervencionistas, volviendo
al derecho penal como mecanismo de primera ratio, y entender la sociedad como
un sistema autopoiético, en aplicación de un derecho penal del enemigo, cuando
la evolución social, política y cultural exige una vuelta a los principios liberales del
Derecho Penal. Por lo que se debe luchar si contra la corrupción pero no mediante
propuestas irracionales de la realidad que generaría un precedente de
flexibilización de garantías que podrían afectar posteriormente los ciudadanos, sin
perjuicio de establecer sanciones proporcionales.
2.3 JUSTIFICACION DEL ESTUDIO A INVESTIGAR
El Propósito de la presente investigación está debidamente justificado respecto a
la conveniencia, la relevancia social, implicancias prácticas, valor teórico y utilidad
metodológica.
La situación actual de la Administración Pública, exige atención del derecho en la
medida que mientras exista mayor conexión e interrelación de los funcionarios y
los servidores públicos con los bienes (caudales y efectos) del estado, más
propenso se encuentran ellos de disponer dichos bienes en su favor o de terceros.
De lo anterior podríamos concluir que el país sí tiene disposiciones legales que le
permiten al Estado la preservación y el orden en cuanto a los bienes y derechos
que conforman su patrimonio.
La corrupción en el mundo actual ya no es un problema local, nacional o regional;
se trata de un problema de escala mundial. Solo podremos enfrentarla con
políticas de Estado permanentes e integrales, y con el respaldo de la cooperación
internacional.
Todo ello, motiva a investigar y escudriñar en torno a este tema a fin de dar una
solución sino integral, por lo menos más o, menos justa al problema que se
plantea, si consideramos que mediante una modificación racionalmente atinada se
puede disminuir la comisión de los delitos contra la Administración Pública
específicamente en lo que respecta a los delitos de Peculado. Para la
Administración de Justicia les resultaría elemental una regulación libre de lagunas
y vicisitudes que le permitan aplicar las normas penales disminuyendo un margen
de error en su interpretación (y de esta forma se evita la impunidad), el mismo que
a veces se espera sea llenado por la jurisprudencia.
Dejamos en claro que la presente, no significa una afrenta contra lo regulado
hasta ahora, sino más bien una propuesta tendiente a mejorar, si así se quiere
llamar, la redacción de los tipos penales.
2.4 MARCO DE REFERENCIA Y MARCO TEORICO DEL PROBLEMA
En este punto debemos indicar que el marco de referencia de la presente
investigación, viene dado por las recopilaciones que sobre la materia se han
pronunciado diferentes juristas nacionales y extranjeros, asimismo, la reciente
modificatoria que respecto a los delitos de Peculado Doloso, Culposo y de Uso se
han dado con la Ley Nº 29703, de fecha 10 de Junio de 2011.
Si partimos desarrollando la tipología de los delitos de peculado, no dejaremos de
mencionar a CARRARA, quien habló de dos grandes grupos o tipologías:
El peculado propio. Cometido por los funcionarios o empleados
(servidores) públicos que en el contexto de una vinculación funcional con
el caudal o efecto se hallen en posesión material o jurídica del bien,
apropiándoselos usando o sustrayéndolos de la esfera pública.
El Peculado impropio o por extensión. Cuando la apropiación, uso o
sustracción es cometido por particulares que son equiparados a efectos
penales y por disposición normativa a la condición de funcionarios o
empleados (artículo 392 del Código Penal peruano). La impropiedad del
peculado está referida estrictamente a la calidad del sujeto activo, que
para efectos de una mayor tutela del bien jurídico es objeto de imputación
por el delito en referencia.
El peculado propio a su vez se subdivide en:
Peculado por apropiación: Caracterizado por el apoderamiento
doloso de bienes públicos por parte del funcionario o servidor.
Estos bienes públicos son del Estado o de particulares en
disposición jurídica estatal y se hallan confiados a los sujetos
públicos para los usos y fines de ley. Algunas legislaciones penales
configuran el peculado con base al verbo rector "sustracción", lo
que posibilita flexibilizar la vinculación funcional a hipótesis más
amplias de delito (casos de España, Argentina).
Peculado por utilización o distracción genérica. En esta
modalidad el sujeto público usa o utiliza bienes públicos en
beneficio propio o de terceros. No existe aquí voluntad real de
apropiación, sino de uso.
Peculado culposo. Por lo general no se castiga la sustracción o
apropiación que haga el funcionario por negligencia, sino que se le
castiga en razón a que por su descuido dio lugar a que un tercero
sustrajera los bienes públicos.
Peculado por distracción o uso específico. El uso (o utilización)
de bienes públicos está circunscrito a determinados bienes
muebles (máquinas, vehículos, etc.) que son destinados o
utilizados en fines distintos a los oficiales en provecho propio o de
terceros. La penalidad es menor que en el peculado por distracción
genérica en razón a tratarse de máquinas y herramientas.
Peculado por aplicación distinta o malversación. Conocida más
comúnmente por malversación de fondos. Consiste en destinar o
invertir fondos públicos o partidas presupuestarias a fines no
previstos. Los fondos o bienes no salen de la esfera pública pero
son aplicados a rubros no señalados previamente.
Peculado por aprovechamiento del error de otro. Se trata de un
caso límite, que puede ingresar en el ámbito concursal entre
concusión inducida y peculado. Se da esta modalidad cuando el
funcionario o servidor se apropia o usa dinero o bien mueble que
ha recibido o retenido por error de otra persona. El Código penal
peruano no contempla esta hipótesis corno variedad de peculado.
Peculado por aprovechamiento o empleo de trabajos o
servicios pagados por el Estado. Es el caso de funcionarios o
servidores que utilizan la mano de obra o los servicios oficiales
para usos personales o de terceros. No contemplada expresamente
por el Código penal peruano.
Peculado por demora injustificada en los pagos ordinarios.
Peculado por rehusamiento a la entrega de bienes.2
El artículo 387, a diferencia de lo que ocurre en otras legislaciones
penales del extranjero, que emplean los verbos, sustraer, procurar,
hurtar, etc., ha circunscrito la acción penalmente relevante en los de
2 Citado por Fidel ROJAS VARGAS, en “Delitos Contra La Administración Pública” Editorial GRIGLEY, Lima 2007. Pág. 523.
apropiar y utilizar, generando así los llamados peculado por
apropiación y peculado por utilización o uso.
2.5 TIPOS DE PECULADO
2.5.1 Peculado DolosoEl artículo 387º reproduce in extenso, con mínimas modificaciones y con
excepción de las circunstancias agravantes, el artículo 346 del Código Penal
de 1924. Los cambios se centran en el uso del tiempo presente de los
verbos "apropiar" y "utilizar" empleados en el código actual vigente, así
como en el monto de las penas.
Las fuentes extranjeras que influyeron para la redacción de esta figura son
diversas: el Código Penal Argentino de 1922, el uruguayo de 1889, los
italianos de 1889 y 1930. Y también en parte los españoles de 1870, 1928 y
1973.
La fórmula peruana de peculado ha preferido utilizar los verbos rectores
"apropia o utiliza" para definir los comportamientos típicos del sujeto
activo. Se aparta así de las fórmulas española y francesa que emplean el
verbo "sustraer", pero conserva la alusión a los conceptos "caudales y
efectos" contenidos en las referidas legislaciones.
A diferencia de lo que acontece con los diseños españoles y argentinos de
la figura de peculado, la misma que es tratada como una modalidad de
malversación, en el Perú el Peculado constituye el rubro o capítulo jurídico
penal que da nombre al nomen iuris, poseyendo una autonomía conceptual
y jurídica con relación a la malversación, frente a la cual incluso observa un
mayor grado de ilicitud y reprochabilidad. Sin embargo, no podríamos
señalar, en propiedad, que el peculado sea el género y la malversación una
especie de peculado, corno si acontece con el peculado frente al género de
la malversación en los citados esquemas de derecho comparado.
Si bien la figura básica de peculado del Art. 387 contempla la modalidad
dolosa y culposa de la misma y del peculado de uso en el Art. 388, se
observa en cambio sensibles omisiones al momento de normativizar los
comportamientos relevantes de los sujetos públicos vinculados al patrimonio
público. Así, no tiene nuestra legislación penal las figuras de peculado para
uso momentáneo, ni el de peculado de aprovechamiento por error de otro,
asimismo, no hace referencia al valor de lo apropiado para atenuar o
agravar la sanción (vacíos pendientes), como sí lo hacen otras legislaciones
penales (extremo último ya solucionado con la modificatoria realizada
mediante la Ley Nº 29703, de fecha 10 de Junio de 2011). Sensible
ausencia de regulación normativa que al aplicarse permitirá ayudar en gran
manera a graduar el injusto objetivo y a dotar de proporcionalidad y
racionalidad a la determinación judicial de pena.
Cabe advertir que actualmente nuestro modelo de peculado tiene
circunstancias agravantes y atenuantes en razón de la cuantía del objeto
material de delito (como los tienen por ejemplo los Códigos colombiano y en
cierto modo también el español), esto es, de los caudales y efectos.
Carencia que fue corregida legislativamente, mediante la Ley Nº 29703, de
fecha 10 de Junio de 2011.
De lo que si carece es de un marco de atenuaciones que posibiliten
taxativamente que el Juez reduzca significativamente pena de producirse
devoluciones y reintegros antes del proceso o de la sentencia e incluso
antes de la decisión final. Asunto que en nuestro esquema pertenece al no
siempre claro y bien entendido ámbito de la individualización judicial de pena
establecido en el artículo 46º del Código Penal.
2.5.1.1 Sobre el Bien Jurídico Protegido
El objeto genérico de la tutela penal es proteger el normal desarrollo
de las actividades de la administración pública. Por tratarse el
peculado de un delito pluriofensivo, el bien jurídico se desdobla en
dos objetos específicos merecedores de protección jurídico-penal: (a)
garantizar el principio de no lesividad de los intereses patrimoniales
de la administración pública, asegurando una correcta administración
del patrimonio público, y (b) evitar el abuso de poder del que se halla
facultado el funcionario o servidor público que quebranta los deberes
funcionales de lealtad y probidad, garantizando el principio
constitucional de fidelidad a los intereses públicos a que están
obligados los funcionarios y servidores.3
2.5.1.3 Sujeto activo: Autoría
Tanto en el delito doloso como culposo de peculado sólo puede ser
autor el funcionario o servidor público que reúne las características
de relación funcional exigidas por el tipo penal, es decir, quien por el
3 Fidel Rojas Vargas, Delitos Contra la Administración Pública, ob. cit. pág. 536.
cargo tenga bajo su poder o ámbito de vigilancia (directo o funcional),
en percepción, custodia o administración las cosas (caudales o
efectos) de los que se apropia o utiliza para sí o para otro. El
particular que entra en posesión de bienes del Estado y se los
apropia o utiliza no comete delito de peculado, tampoco el usurpador
del cargo, razón por la cual carecen de la calidad de autores de dicho
delito. El funcionario o servidor público que sustrae, se apropia o usa
de los bienes, sin poseer el citado vínculo funcional con la cosa, no
podrá ser igualmente autor de peculado. Tampoco puede ser autor
de peculado el detentor de hecho de caudales o efectos, así tenga el
control de facto o el dominio funcional no legitimado de algún sector
público o de toda la administración pública. Muy debatible es la
tesis que trata de ver en el administrador de facto un sujeto
activo del delito, dado lo especial y específico del autor del
peculado; para admitir tal propuesta de autoría tendría que
efectuarse modificaciones en el tipo de peculado o en la
formulación descriptiva del artículo 425 del Código Penal
(cuestión pendiente). En esta línea de interpretación y argumentación
es de considerar errónea por forzada y analógica la posición asumida
en recientes sentencias de salas penales superiores de Lima,
convalidadas por votos mayoritarios de la Corte Suprema y el
Tribunal Constitucional, de ver en el administrador de facto un
funcionario de hecho susceptible de ser informado por los alcances
de tipicidad normativa recogida en el tipo penal de peculado. No es
esa la forma de respetar el principio de legalidad y de construir un
derecho penal coherente y racionalizador. La relación funcional que
posee el sujeto activo del delito de peculado (funcionario o servidor
público que por razón de su cargo administra caudales o efectos) con
el patrimonio público vincula inexorablemente la tipicidad del delito.
Conforme a como ha sido redactado el tipo penal peruano de
peculado no es posible derivar autoría a quien carece de dicha
estricta y específica vinculación, salvo que se varíe sustancialmente
el tipo de peculado.
Distintas perspectivas de análisis sobre autoría se pueden derivar de
las regulaciones establecidas en otras legislaciones penales, como
por ejemplo la española, la que luego de regular varias hipótesis de
malversación apertura el tipo mediante el artículo 435 para señalar
que "Las disposiciones de este capítulo (Capítulo VII de la
Malversación) son extensivas: 1. A los que se hallen encargados por
cualquier concepto de fondos, rentas o efectos de las
Administraciones públicas", con lo que permite articular hipótesis de
administración de hecho de los caudales y por lo mismo da luz verde
a la configuración de la tesis del funcionario material (cuestión
pendiente).
Como atinadamente indica ABANTO4, entrar en posesión de los
caudales o efectos no puede suponer, desde la lectura normativa del
delito de peculado, "una simple entrega de bienes basada en una
cuestión personal de confianza en el funcionario, o derivada de la
costumbre o de cualquier otra circunstancia ajena" a la referenciada
del cargo. La restricción acentuada de la tipicidad por autoría que se
colige de la lectura del tipo penal imposibilitan argumentar por una
lectura extensiva en esta materia, mucho menos por un
desbordamiento analógico que rompa los diques de la razonabilidad
abriendo las compuertas a la analogía in malam partem.
La calidad de sujeto activo no se pierde por el hecho que la
organización empresarial asuma características o formalidades
propias del sector privado, en la medida que el patrimonio siga
siendo público, esto es, del Estado o de las administraciones locales;
esto posibilita entender que los funcionarios de empresas mixtas, en
las cuales bajo formas de sociedades comerciales coexisten y
cumplen sus cometidos con capitales de origen y naturaleza pública,
se hallan bajo los alcances preventivos y sancionadores del delito de
peculado. Claro que en este punto queda latente el tema de si éstos
son funcionarios públicos desde una lectura administrativa, lo cual sin
embargo no resulta relevante para negar o discutir su interés para el
derecho penal5. El tema sin embargo está lejos de haber concluido,
pues presenta al análisis matidifíciles de responder desde una
estricta perspectiva penal, como por ejemplo el argumento del
destino de los caudales en el marco de la actividad empresarial de la
4 ABANTO V ÁSQUEZ, Los delitos contra la administración pública en el Código Penal peruano, cit., la ed., p. 288. 5 En un estudio reciente (ROJAS V ARCAS, Fidel, "La interpretación teleológica: A propósito del artículo 40° de la Constitución Política y el numeral 3 del artículo 425° del Código Penal.
sociedad de economía mixta, en el entendido que el espíritu de lucro
y no el servicio público es el que impulsa la gestión de dicha entidad
comercial, industrial o. de servicios, vale decir, no es directamente el
interés general -contenido directo o indirecto de toda función pública-
el que referenciaría las operaciones o negocios de dichas entidades.
Tesis que igualmente puede ser objeto de cuestionamiento si se
aborda el problema desde una perspectiva globalizadora en la cual y
a la postre el manejo de los recursos del Estado en las sociedades
de economía mixta no estaría necesariamente alejado de los fines
públicos6
En la perspectiva del ámbito de tutela del tipo penal de peculado y de
la amplitud de la noción penal de funcionario público contenida en el
artículo 425 del Código Penal, no es imprescindible exigir del sujeto
activo que reúna estrictamente las calidades formales derivadas del
concepto administrativo de funcionario público, pues basta que se
halle desempeñando función pública y que exista vinculación
funcional entre el cargo y los caudales o efectos que posee en
cualquiera de las expresiones modales que la norma contempla.
2.5.1.4 Comportamientos Típicos
Los verbos rectores del peculado son APROPIAR Y UTILIZAR, los
mismos que configuran las dos modalidades de peculado contenidos
en el Art. 387º Peculado por Apropiación y Peculado por Utilización o
uso y con la reciente modificatoria el peculado por omisión.
Los elementos materiales del tipo penal son las siguientes: a)
Existencia de una relación funcional entre el sujeto activo y los
caudales y efectos; b) La percepción, administración o custodia; c)
Modalidades de comisión: apropiación o utilización en cualquier forma;
d) Destinatario, para sí o para otro; y e) objeto de la acción: los
caudales o efectos. Hay que anotar que el alejamiento del caudal o
efecto del lugar donde se encuentra no es necesariamente un
elemento del tipo penal y tampoco lo es formalmente, característica
que lo aleja del comportamiento de sustracción propio de los delitos
patrimoniales de apoderamiento.
La relación funcional: "por razón de su cargo"
6Para Ia formación acerca de esta materia sobre el debate en la doctrina española, véase ROCA ACAPlTO, Luís, El delito de Malversación de Caudales Públicos, Barcelona, Bosch, 1999, p. 131 y ss.
No cualquier funcionario o servidor puede incurrir en delito de
peculado. Es presupuesto necesario de partida, para que opere
el comportamiento típico de apropiarse o utilizar, que los
bienes se hallen en posesión7 del sujeto activo en virtud a los
deberes o atribuciones de su cargo. Si es que no existe esta
vinculación funcional de estricta base jurídica, el hecho será
imputable, como indica correctamente MANZINI8, a título de
hurto o apropiación ilícita común pero no de peculado o de
estafa, de existir engaño. Esto es lo que ha permitido sostener,
a nivel doctrinario, que el peculado trasciende la simple esfera
patrimonial siendo más una violación flagrante a los deberes de
garantía y confianza asumidos por el funcionario o servidor en
razón a su cargo (tipo pluriofensivo o uniofensivo). Lo que
explica que su inclusión se halle en el capítulo de los delitos
cometidos por funcionarios contra la administración pública y
no en aquellos que lesionan el patrimonio.
La percepción, administración y custodia.
El contenido de la posesión que por su cargo ejerce el
funcionario o servidor sobre los caudales o efectos se
materializa a través de las tres únicas formas (o modos) de
poseer establecidas en el tipo penal, las mismas que pueden
darse juntas o separadamente y que objetivan de tal manera
la relación funcional y lo diferencian del tipo penal común de
apropiación ilícita, donde la fuente productora y vinculante de la
posesión puede ser cualquier título al margen del nexo por
razón del cargo público. La naturaleza jurídica de la posesión a
tomar en cuenta en el derecho penal, como se ha indicado ya,
hace mención tanto al poder de hecho sobre la cosa (tenencia)
como también a la facultad de su disposición jurídica.
Percepción. Se alude con este término a la acción de captar o
recepcionar caudales o efectos de procedencia diversa pero
siempre lícita (del tesoro público, de particulares, de fuentes
extranjeras, donaciones, producto de operaciones
contractuales, provenientes incluso de otras agencias
7 La relación que ha de tener el sujeto público con los caudales o efectos, como señala QUERALT JIMÉNEZ, ha de superar la de mero servidor de la posesión aunque no ha de ser una disponibilidad jurídica completa (Derecho penal español. Parte especial, Barcelona, José María Bosch Editor, 1997, p. 666). 8 MANZINI, Tratado de derecho penal, cit., T. 8, Vol. m, p. 141.
estatales, etc.) y que ingresan o pasan a integrar al patrimonio
estatal o público en general en calidad de bienes públicos. Lo
que resulta discutible es si los bienes de particulares que
ingresan a la administración pública en calidad de depósitos en
garantía o para vigilancia pueden ser considerados bienes
públicos y, por lo mismo, susceptibles de peculado.
FERREIRA9, por su parte, es del criterio que son bienes a
cargo del Estado no solamente los que le pertenecen sino
también los del particular que el Estado administra.
Por nuestra parte, consideramos que el tipo penal no exige
necesariamente la propiedad estatal o pública de los
bienes; es más, la posición de garante (ejercida a
través de sus representantes) que asume el Estado, permite
considerar fuente productora (pública o particular), como a los
que temporalmente se hallen bajo disponibilidad jurídica
(bienes con destino público o aquellos sujetos a simple
custodia estatal).
Perciben caudales tanto aquellos a quienes el Estado asigna
bienes en razón de sus cargos, como los que recaudan, del
ámbito externo a las administraciones públicas, contribuciones
rentas o impuestos que ingresan a los fondos fiscales y/o
público en sentido amplio.
Administración. La posesión confiada al funcionario o
servidor, en este caso, implica funciones activas de manejo y
conducción (gobierno). La administración de los caudales o
efectos por parte del sujeto público, tiene implícita la
vinculación funcional, comprendiendo tanto relaciones directas
con el caudal, efecto o relaciones mediatas, por las que sin
necesidad de entrar en contacto con los bienes puede el
funcionario público disponer de ellos en razón a ser el
responsable de la unidad administrativa o titular del pliego.
Rigen aquí las reglas civiles extra penales para el cuidado y
gobierno de los caudales y efectos ingresados a la esfera de la
administración pública, sean públicos o de particulares.
9 FERREIRA DELGADO, Delitos contra la administración pública, cit., p. 26. Cita el autor los casos de vehículos decomisados, dineros embargados, consignados a nombre del juzgado. De igual postura PEÑA OSSA, Erleans, Delitos contra la administración pública, Bogotá, 1995, p. 72.
Administran caudales y efectos los tesoreros, los almacenistas,
los administradores judicialmente nombrados, los funcionarios
o servidores del Banco de la Nación a cargo de los depósitos
judiciales, etc.
Custodia. Esta forma típica de posesión implica la protección,
conservación y vigilancia debida por el funcionario o servidor
de los caudales y efectos públicos.
Mediante tales formas de posesión que la ley penal ha
establecido, el funcionario o servidor tiene que desarrollar
funciones de control, cuidado, conducción y vigilancia (deber
de garante) en despliegue de las obligaciones inherentes a su
cargo. La infracción de tales deberes y su conversión en actos
de relevancia penal consistentes en apropiarse o utilizar los
bienes dejados en posesión, ponen en evidencia el
quebrantamiento de los deberes funcionales por parte del
sujeto activo para con la administración pública y su manifiesta
voluntad de lesionarla patrimonialmente con aprovechamiento
material para sí mismo o para terceros.
Modalidades delictivas: "APROPIA O UTILIZA"
El artículo 387, a diferencia de lo que ocurre en otras
legislaciones penales del extranjero, que emplean los verbos,
sustraer, procurar, hurtar, etc., ha circunscrito la acción
penalmente relevante en los varios apropiar y utilizar,
generando así los llamados peculado por apropiación y
peculado por utilización o uso.
Como se ha dicho anteladamente, no puede haber apropiación
o utilización propia de peculado si no hay relación funcional
entre el sujeto activo y la cosa. Sobre esta base se articulan las
modalidades delictivas de comisión estipuladas en la figura
penal.
La apropiación, a diferencia de la sustracción, supone que el sujeto
activo del delito posee ya consigo el bien o caudal del cual entra en
disposición personal contraviniendo sus deberes de función.
Apropiarse es hacer suyo caudales o efectos que pertenecen al
Estado, apartándolo de la esfera funcional de la administración
pública y colocándose en situación de disponer de los mismos. En
toda apropiación hay por derivación una negativa tácita o expresa a
devolver lo percibido, custodiado o lo que se tiene en administración,
bien porque le es ya imposible al sujeto activo entregar o devolver al
haber dispuesto del caudal o efecto, o bien porque sencillamente se
niega a ello sin causa justificada. La negativa a devolver no es un
componente del tipo pero define el ánimo de propietario (rem sibi
habenda) con el que se mueve dicho sujeto, imposibilitando o
dificultando la recuperación del bien para la esfera del patrimonio
público. Apropiarse, es ejercitar sobre la cosa actos de dominio
incompatibles con el título que justifica la posesión. (Problema para
definir el delito de peculado y rehusamiento a la entrega de bienes),
creemos que esto podrá ser solucionado con los datos objetivos que
rodeen una conducta.
La fuente generadora de la apropiación puede recaer tanto en actos
materiales de incorporación de los caudales o efectos al patrimonio
del autor, acrecentando su masa patrimonial, como en actos de
disposición inmediata (venta, alquiler, préstamo, uso con ánimo de
propietario, entrega a terceros, donaciones, etc.); en general, a través
de numerosos actos que, como expresión del poder del funcionario o
servidor público, impliquen actividad comercial que ponga de
manifiesto la ilícita disposición del patrimonio público que realiza el
sujeto activo, en el ámbito concreto de la apropiación, no obviamente
cuando la vinculación entre sujeto activo y caudales o efectos se halle
en un contexto de agotamiento. No es elemento necesario del tipo
exigir que el agente haya alejado el bien de la esfera física de
dominio de la administración y lo haya incorporado en la propia suya,
en términos espaciales de desplazamiento de lugar, pues el peculado
se consuma en un contexto interno de control del funcionario o
servidor público, siendo secundario o irrelevante en no pocos casos el
alejamiento de los bienes; esto es un asunto que tiene gran
importancia para evaluar los desplazamientos ilícitos de caudales al
interior de la administración pública con dolo de peculiar y que ya
consuman el delito. No obstante, la sustracción de los bienes por
parte del funcionario que los administra o custodia, como cuando los
desplaza a su domicilio o a lugares distintos del ámbito de control
público, constituye un modo de expresar la concretización de la
apropiación de bienes muebles, en tanto incorporación a su
patrimonio o a patrimonios ajenos. Es decir, no siempre y en todos los
casos la apropiación va a suponer disponer del patrimonio público al
margen de sustracción, esta modalidad de remoción del bien también
puede jugar su rol en el contexto de la apropiación, máxime si la
norma penal expresamente utiliza un elemento adicional sumamente
indicativo acerca de la apropiación y utilización: "en cualquier forma".
2.5.1.5 Consumación y TentativaEl delito es de resultado en su forma activa y omisiva. El resultado
que lesiona el bien jurídico implica, dada la pluriofensividad del
delito, la acreditación de varios efectos lesivos, que van desde la
producida al regular desenvolvimiento de la administración pública y
la confianza depositada por el Estado en los sujetos públicos
vinculados, hasta verificar la afectación al patrimonio público en
tanto disminución, disponible, sobre todo (para esta última hipótesis
de afectación) el caso del peculado por apropiación10. La
consumación se realiza instantáneamente al producirse la
apropiación de los caudales o efectos por parte del sujeto activo,
vale decir, cuando éste incorpora parte del patrimonio público a su
patrimonio personal, o en su segunda modalidad, a través de la
utilización o uso del caudal o efecto, en ambos casos el delito
produce perjuicio patrimonial a la administración pública, el mismo
que usualmente es acreditado vía administrativa (tema discutible:
perjuicio necesario y acreditado mediante pericia). Cuando el
destino de los caudales o efectos va dirigido a tercero, la
consumación no está definida por el momento en que éste recibe o
se beneficia con los bienes, pues para que se produzca este
momento ya previamente el funcionario o servidor público debió de
haberse apoderado de los caudales o efectos y por lo mismo
consumado el delito.
Es inherente al delito en su modalidad apropiatoria la existencia de
un querer y poder actuar como propietario de un caudal o efecto
que se sabe no le pertenece y más aún que es patrimonio público.
La verificación de la apropiación supondrá constatar los actos de
incorporación ilícita del patrimonio público al patrimonio personal
del sujeto público los de disposición efectuada por el sujeto activo.
Los requerimientos y los formalismos del caso también abonarán
para demostrar la voluntad de apropiación del sujeto activo. La
utilización es un dato objetivo que no debe presumirse sino
10 Fidel Rojas Vargas, ob cit, Pág. 549
demostrarse con actos dirigidos a tal efecto (devolución o
restitución del bien).
El tipo no requiere que necesariamente se produzca, para
consumar el delito, provecho económico o utilidad para el sujeto
activo o tercero, salvo que en vía de interpretación se considere
que la incorporación al patrimonio sea una modalidad de provecho.
Sin embargo, el provecho, pese a no ser requerible en tanto
componente del tipo es un dato objetivo-subjetivo que acompaña al
peculado tanto si es para el funcionario o servidor mismo como si
va en definitiva a terceras personas. Verificar la existencia de
provecho para el sujeto público representa en el proceso del iter
criminis una fase de agotamiento que para los efectos de tipificar el
delito resulta irrelevante.
2.5.2 Peculado culposo
Art. 387 (tercer párrafo): "Si el agente, por culpa, da ocasión a que se
efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos será reprimido
con pena privativa de la libertad no mayor de dos años o con prestación de
servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Constituye
circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a
fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena
privativa de la libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años [Texto
según la modificación efectuada por el Art. 1 de la Ley Nº 26198 de 13 de
junio de 1993, descripción que ha permanecido con la Ley Nº 29703, de
fecha 10 de Junio de 2011]".
2.5.2.1 Antecedentes Legales
En el Código Penal de 1924, el artículo 346 (segundo párrafo)
contempló el delito culposo de peculado bajo el siguiente modelo: "La
pena será de multa de tres a noventa días de multa si el delincuente,
por negligencia, hubiese dado ocasión a que se efectúe por otra
persona la sustracción de caudales o de efectos".
El modelo extranjero utilizado como fuente fue el Código Penal
Español de 1870 (Art. 406); guarda semejanza también con el
esquema argentino, sobre todo en la precisión sobre el tercero.
2.5.2.2 La Figura penalLa figura peruana del peculado culposo integra un tipo básico y una
modalidad agravada anexada al texto por Ley Nº 26198 del 13 de
junio de 1993. Dicha figura no está referida a la sustracción por el
propio funcionario o servidor público de los caudales o efectos; más
aún, esta hipótesis no está contemplada expresamente en nuestro
Código Penal. El peculado culposo hace alusión directa a la
sustracción producida por tercera persona aprovechándose del
estado de descuido imputable al funcionario o servidor. Es decir, se
trata de una culpa que origina (propiciando, facilitando, permitiendo
de hecho) un delito doloso de tercero.
2.5.2.3 Sujeto Activo Autor del delito de peculado culposo sólo puede ser el funcionario o
servidor público. El término "agente" hace referencia necesaria a
los sujetos activos del artículo 387 (primer párrafo), es decir, a los
que poseen relación funcional por el cargo. De tal forma que no
puede tratarse de cualquier funcionario o servidor. Éstos cometerán
faltas administrativas y de existir concierto con el tercero
responderán por delito común contra el patrimonio a título doloso.
Entre el sujeto activo (el funcionario o servidor público) y el tercero
no existe una relación subjetiva de continuidad de propósito; es
más, no debe existir en el autor conocimiento de los actos que va a
cometer o está cometiendo el tercero. La vinculación causal directa
se establece entre la violación del deber de cuidado por parte del
funcionario o servidor y la sustracción del dinero o bienes por el
tercero. En caso que la sustracción se produzca con base a fuente
distinta de la violación del deber de cuidado, vale decir que el
tercero se valga de otros mecanismos de anulación de defensas
(por ejemplo, violando la seguridad de la ventana o el techo, no
obstante existir culpa del sujeto público), no existirá posibilidad de
imputación por delito de peculado culposo.
2.5.2.4 La Otra Persona: Concurso de DelitosEl sujeto que sustrae los caudales o efectos, es decir, el tercero, no
es sujeto activo de delito culposo de peculado. Dicho personaje, que
puede tratarse de un particular, de otro funcionario o de otro servidor,
ha sido colocado por la norma penal en una relación de externalidad
con los caudales o efectos, esto es, no mantiene con ellos
vinculación jurídica, lo que permite concluir que la imputación penal
dirigido contra él se sale del marco de los delitos de función para
recaer en la comisión de hurto, apropiación ilícita (en esta última
hipótesis, si es que llega a tener una relación de posesión de hecho
temporal sobre el bien), robo76 o estafa, según sea el caso,
generándose así una concurrencia plurisubjetiva entre el sujeto
especial y el sujeto común que actúan sin concierto de voluntades77.
De este concurso de personas en el supuesto de hecho ilícito,
necesariamente se produce un concurso material de delitos:
peculado culposo y delito contra el patrimonio (hurto, apropiación
ilícita, robo o estafa), que tienen sus niveles de imputación de
responsabilidad penal de forma distinta (delito especial, delito
común). El concierto que pueda producirse entre el tercero
funcionario o servidor (vinculado funcionalmente y que es el que
sustrae la cosa) con el sujeto activo del delito a quien está dirigido
específicamente la obligación del deber de cuidado, definirá no ya
una relevancia penal culposa sino un delito de peculado doloso, con
división funcional de roles en un contexto de coautoría.
2.5.2.5 El Elemento Subjetivo El funcionario o servidor no debe de actuar dolosamente, es decir, no
debe propiciar el descuido, ni entrar en concierto con el tercero para
generar situaciones de supuesta culpa. Pues de ser ésta la figura de
hecho, se le imputará al funcionario o servidor la comisión de
peculado doloso, el mismo que prevé la posibilidad abierta de que la
apropiación se produzca en cualquier forma, es decir y en este caso,
valiéndose de los actos materiales de terceros, por autoría mediata o
a nivel de omisión dolosa de actos debidos lo que va a configurar
igualmente un concurso de personas y de delitos. Es factible
encontrar el componente subjetivo de la culpa en la conciencia del
deber de impedir la sustracción y en tal concepto tomar las
precauciones debidas; para afirmar dicho componente deberá
concluirse que el hecho era previsible y evitable con un debido
comportamiento de cuidado por parte del sujeto activo.
2.5.2.6 Consumación y TentativaEl peculado culposo imputado al funcionario o servidor público tiene
una naturaleza omisiva, por cuanto no se le atribuye al sujeto público
la comisión de actos ejecutivos sino la omisión de los debidos actos
de cuidado.
El delito, al ser de resultado material, se halla consumado al
producirse la sustracción de los caudales o efectos por acción de un
tercero (es decir, mediante el inicio del alejamiento del caudal o
efecto de la esfera de dominio oficial, no siendo necesaria la
disponibilidad del bien o efecto por dicho tercero), bajo la
circunstancia anotada de culpa del funcionario o servidor que
propicia o facilita culposamente dicho resultado de sustracción. Si
esto último no tiene lugar, la falta de cuidado del sujeto público se
torna irrelevante penalmente. Esta singular situación, en la que el
comportamiento doloso de un tercero determina la consumación del
peculado culposo del funcionario o servidor, anómala por cierto, se
origina en la irregular redacción técnico-legislativa del tipo penal.
Queda claro entonces que para la consumación del delito de
peculado culposo no basta la sola inobservancia de reglamentos o
violación de deberes objetivos de cuidado, sino que es condición
esencial al tipo que se verifique o se dé el resultado sustracción78.
Como señala E. ORTS, entre el abandono, la negligencia y la
sustracción debe mediar una relación causal.
La figura del delito culposo por principio no admite tentativa
jurídicamente relevante en el ámbito penal80. La estructura típica de
un delito culposo normal no imputa al sujeto actos ejecutivos
desprovistos de contenido doloso, sino la .violación de deberes de
cuidado que en situaciones de comportamiento debido no debieron
producir resultados lesivos al bien jurídico. La tentativa en un delito
culposo de peculado, de redacción irregular, como en este caso el
segundo párrafo del arto 387, sería enfocable con relación a los
actos de cuidado del funcionario o servidor y no de los actos
ejecutivos del tercero; por lo mismo, de producirse actos materiales
de tentativa, ella resulta irrelevante jurídicamente para los fines de
represión penal y, por lo mismo, para la configuración de delito; por
ejemplo, que sea otro servidor que se percata que el tercero está
sustrayendo, alertando al funcionario lo que permite la frustración del
acto ilícito o tan sólo una tentativa inacabada (hipótesis de no
consumación material de la sustracción).
El modelo peruano en comparación con el argentino, en una
formulación más genérica y técnica y que deja al ámbito de la
interpretación jurídico-dogmática tal trabajo, no hace mención
expresa a la negligencia o imprudencia, tampoco a la
inobservancia de los reglamentos o deberes de la función
(situación que debe tenerse en cuenta). El Código Penal Español al
igual que otras legislaciones penales no contemplan esta figura de
peculado culposo.
El modelo colombiano de peculado culposo precisa el extravío, la
pérdida o el daño (supuestos que se deben tener en cuenta para
una posible modificatoria) como consecuencia de la conducta del
sujeto vinculado que infringe su deber de diligencia y cuidado en la
preservación del bien.
2.5.2.3 Componentes Típicosa) La sustracción.- El verbo rector "sustraer" utilizado por nuestro tipo penal, al igual que en la legislación argentina y española, significa el alejamiento de los caudales o efectos del ámbito de vigilancia de la administración pública, con aprehensión física de los mismos por parte del tercero, que se aprovecha así del estado de culpa incurrido por el funcionario o servidor. La disponibilidad es un elemento no necesariamente exigible para perfeccionar la sustracción, lo que implica que no se requiere que el agente disponga del bien o que éste sea irrecuperable. Sustraer es, así, extraer, retirar o alejar el bien del lugar donde se encuentra, en este caso bajo dominio de la administración pública. Técnico-legislativamente se ha preferido usar el verbo "sustraer" que apropiar o apoderarse, por ser más adecuado a la acción del tercero que no participa de las características inherentes a la posesión del bien, esto es, a la vinculación funcional.
b) La culpa del funcionario o servidor público La cuIpa es un término global usado para incluir en él todas las formas conocidas de comisión de un hecho diferentes al dolo, la fuerza mayor y el caso fortuito. Habrá culpa en el sujeto activo del delito, cuando éste no toma las precauciones necesarias para evitar sustracciones (la culpa del delito de peculado se refiere exclusivamente a sustracciones, no al término impreciso de "pérdidas"), vale decir cuando viola deberes del debido cuidado sobre los caudales o efectos, a los que está obligado por la vinculación funcional que mantiene con el patrimonio público. Caben aquí las especificaciones de calidad especial, de posesión con
2.5.3 Peculado de UsoLegislación antes de la modificatoria:
Articulo 388. El funcionario o servidor público que, para fines ajenos al
servicio usa o permite que otro use vehículos, máquinas o cualquier otro
instrumento de trabajo pertenecientes a la administración pública o que se
hallan bajo su guarda, será reprimido con pena privativa de libertad no
mayor de cuatro años.
Esta disposición es aplicable al contratista de una obra pública o a sus
empleados cuando los efectos indicados pertenecen al Estado o a cualquier
dependencia pública. No están comprendidos en este artículo los vehículos
motorizados destinados al servicio personal por razón del cargo
Legislación después de la modificatoria:
Artículo 388.- El funcionario o servidor público que, para fines ajenos al
servicio usa o permite que otro use vehículos, máquinas o cualquier otro
instrumento de trabajo pertenecientes a la administración pública o que se
hallan bajo su guarda, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de dos años ni mayor de cuatro años.
Esta disposición es aplicable al contratista de una obra pública o a sus
empleados cuando los efectos indicados en el párrafo anterior pertenecen al
Estado o a cualquier dependencia pública, independientemente del grado de
afectación de la obra.
No están comprendidos en este artículo los vehículos motorizados
destinados al servicio personal por razón del cargo.
2.5.3.1 Antecedentes LegalesEn principio debemos señalar que este tipo penal no registra
antecedentes en la legislación penal peruana.
Constituye una creación normativa del legislador peruano,
observándose en el Art. 425 del Código portugués de 1932 un
modelo de referencia aproximado.
2.5.3.2 La Figura Penal y el Derecho Compartido
La figura peruana de peculado de uso ha priorizado un ámbito
específico de peculado por utilización que da cuenta de una
generalizada práctica de uso infuncional de determinados bienes
públicos observable en los más diversos niveles de la administración
pública, sin que exista una explicación coherente del porque haya
tenido que privilegiarse esta modalidad de peculado por utilización de
modo que le asista una penalidad menor.
El tipo penal de carácter específico ha restringido el objeto de
acción del delito a los medios físicos de trabajo, separándose así
del modelo portugués que lo extiende a cosas muebles de valor
apreciable, y diferenciándose marcadamente del modelo español
que lo generaliza a los caudales y efectos. Es oportuna la extensión
normativa de responsabilidad penal a los contratistas y sus
empleados, como igualmente la excepción de los vehículos
motorizados por razón del cargo.
El peculado de uso es conocido como peculado por distracción,
haciéndose alusión de tal modo al hecho que el bien es distraído de su
destino o empleado en usos distintos al oficial.
Hay que reparar la falta de sindéresis que se aprecia en la penalidad
con que se conmina al contratista y sus empleados que hacen uso de
los bienes públicos. Igual pena para el sujeto vinculado que a quien
carece de roles especiales para con la administración pública
representa un exabrupto para corregir, sin perjuicio de que se
evalúe la cuestión de fondo acerca de la necesidad de dicha
"modalidad" de peculado de uso, que constituyendo un delito de
simple actividad, es decir un adelantamiento de la barrera
punitiva, se le atribuya en los mismos términos de injusto y pena
al particular.
2.5.3.3 Sujeto Activo: Autoría
El funcionario y servidor público en el ámbito de extensión del servicio, a
título de autoría o coautoría.
Por extensión normativa son considerados autores (sujetos
equiparados) para efectos penales el contratista de obras públicas y sus
empleados, a condición de que los vehículos, máquinas o instrumentos
de trabajo sean de propiedad estatal.
Esto último, es criticable según nuestro punto de vista, por cuanto,
si bien no es criticable la extensión acogida por el tipo penal en si
misma, por cuanto ni la propia extensión de punibilidad del artículo
392º del Código Penal la acoge; sin embargo, si lo es el hecho que
se haya fijado la misma penalidad con la que se sanciona a los
funcionarios o servidores públicos, sin haberse considerado que
sobre estos debe recaer mayor grado de reprochabilidad, en virtud
a que, si bien es cierto la norma no exige necesariamente una
relación funcional estricta sobre los bienes señalados, esta debe
interpretarse así cuando la norma penal señala que dichos bienes
deben "hallarse bajo su guarda", situación que es notoriamente
diferente a la de los contratistas y mucho más a los empleados de
aquellos, quienes están vinculados a los bienes estatales
temporalmente y no existe ese plus de relación funcional que si
existe entre un funcionario o servidor público con el bien estatal.
En ese sentido, la propuesta que la sanción a imponerse a los
contratistas o a sus empleados no sea mayor de tres años de pena
privativa de libertad.
2.5.3.4 Comportamientos Típicos El núcleo típico es usar o permitir usar.
Son elementos materiales constitutivos del tipo penal:
a) Usar o permitir que otro use
La frase usar o permitir que otro use está tomada en su acepción
usual, es decir, literal, sin que implique formalidad alguna: el usar, el
servirse de la utilidad o ventaja, sin derecho o sin debida
autorización, que brinda el vehículo, la máquina u otro instrumento de
trabajo destinados al servicio oficial. Usar es un comportamiento
activo en provecho o goce personal del sujeto activo o de terceros.
Un tema que es necesario considerar es si el “usar” comprenda
también el trabajo humano. Más allá de las disquisiciones de si sea o
no el ser humano que trabaja o presta servicios un instrumento de
trabajo -lo que resulta inaceptable desde una perspectiva humanista-
o un valor realizable económicamente desde la óptica del capital,
está el hecho de que el utilizar mano de obra pagada por el Estado
para fines personales, es una realidad objetiva y que necesita,
además del control administrativo, un control penal de prevención
general. En tal sentido, nuestra posición se centra en adoptar la tesis
humanista y no considerar al trabajo humano como un instrumento
de trabajo, y por ello incorporar un párrafo que señale que el
aprovechamiento del servicio personal de la administración pública
constituye también una modalidad de peculado de uso, y debe ser
sancionado con la misma pena, hallando su justificación en que este
supuesto constituye una afectación indirecta del patrimonio estatal,
abona a esta tesis descrita la posición de Francisco Ferreira
Delgado11
11 Francisco FERREIRA mantiene la tesis que el utilizar el trabajo humano pagado por el Estado es uso de bienes del Estado (Cfr. FERREIRA DELGADO:
b) Fines ajenos al servicio.- El concepto "servicio" es fundamental
en el modelo peruano de peculado de uso. Con él se alude a un
término funcional que designa una unidad específica de acción
pública que desarrolla sus funciones o actividades, así como al
desarrollo de obras de interés estatal.
Los fines ajenos al servicio a los que destina el funcionario o servidor
los bienes señalados pueden ser diversos: uso privado de familiares,
amigos, empresas, de otras personas, etc., pero siempre con
ajenidad al servicio. Dicho uso en fines ajenos al servicio presupone
ya la presencia de beneficio para el sujeto activo o para los terceros
que resultan favorecidos. Las formas del uso igualmente pueden ser
numerosas, directas, indirectas, puede prestadas, alquiladas,
empeñadas, etc. El agente puede, incluso, combinar fines oficiales y
particulares.
En este punto queda señalar, que ante la inexistencia de la claridad
sobre el fin ajeno, por cuanto el texto no señala claramente si ese fin
ajeno al servicio debe ser entendido al servicio específico para el que
fue destinado o al servicio público en general, estando a ello la
propuesta es que en el tipo penal quede del siguiente modo “El
funcionario o servidor público que, para fines ajenos al servicio
público en general, usa o permite que otro use vehículos, máquinas o
cualquier otro instrumento de trabajo pertenecientes a la
administración pública o que se hallan bajo su guarda(…)”, púes
debe tenerse en cuenta que en este último supuesto no existiría
afectación al bien patrimonial estatal, justificación que es conforme
con el artículo IV del Título Preliminar del Código penal, en el cual la
pena –o como en la presente la tipicidad de un hecho- debe requerir
necesariamente de lesividad o puesta en peligro del bien jurídico, es
decir merituar la trascendencia de la ofensividad para el bien jurídico
tutelado.
2.5.4 Peculado por Extensión (Peculado Impropio)Art. 392: "Están sujetos a lo prescrito en los artículos 387 a 389, los que
administran o custodian dinero perteneciente a las entidades de
beneficencia o similares, los ejecutores coactivos, administradores o
depositarios de dinero o bienes embargados o depositados por orden de
autoridad competente aunque pertenezcan a particulares, así como todas
las personas o representantes legales de personas jurídicas que administren
o custodien dinero o bienes destinados a fines asistenciales o a programas
de apoyo social. [Texto según la modificación efectuada la 7a. Disposición
Final de la Ley Nº 281 65 de 10 de enero de 2004].
El artículo 392º del Código Penal peruano tipifica lo que en la doctrina se
conoce como malversación y peculado impropios.
La pregunta que surge es ¿La extensión normativa que hace el artículo 392,
alcanza también a las atenuantes, exclusión legal y agravantes contenidas
en los tipos penales remitidos? Las determinaciones normativas del artículo
en referencia no hacen ninguna excepción a la regla de remisión, de lo que
se colige que ésta alcanza al íntegro de los componentes y circunstancias
de los tipos penales. AsÍ, a dichos sujetos activos les es aplicable la
penalidad atenuada del delito de peculado culposo (Art. 387, tercer párrafo);
la eximente del uso de vehículo motorizado en razón del cargo (Art. 388,
tercer párrafo); así como las agravantes del daño o entorpecimiento del
servicio y por el destino de los fondos, contemplados en el arto 389 (tercer
párrafo); o las agravantes del peculado doloso y culposo (Art. 387, segundo
y tercer párrafos). Se han levantado fundadas voces de crítica a las
extensiones normativas de este tipo, centradas en el argumento de que es
injusto aplicar las penas de los sujetos públicos a particulares que no tienen
para con el Estado deberes especiales de garante12, además de los peligros
que supone una aplicación extensiva generalizada.
Por otro lado, teniendo en cuenta que “el objeto de la tutela penal (al
hallarse comprometidos en la mayoría de las hipótesis delictivas patrimonios
particulares, pero destinados a fines de utilidad social), es el cautelar bienes
de utilidad o uso común que llegan a adquirir interés público, coincidentes
equiparables o supletorios a los fines de la administración pública, evitando
posibles impunidades de aquellos sujetos vinculados a la administración
pública por especiales roles no estatales. Se cierra de esta manera el ámbito
de intervención de la esfera penal en relación al patrimonio público y privado
social”13.
12 Afirma Francisco Muñoz CONDE que sólo metafóricamente pueden considerarse tales personas funcionarios o servidores públicos 13 Rojas Vargas, Fidel, en Delitos contra la Administración Pública. ob cit.
Es decir, el bien jurídico en este peculiar e híbrido tipo penal estaría así
dado por el interés jurídico penal de asegurar conminatoriamente la correcta
gestión-administración de determinados patrimonios particulares asociados
a finalidades públicas. Circunstancia esta última de gran trascendencia que
explica la injerencia penal. Sin embargo, -siguiendo la crítica de la inserción
de los contratistas o empleados como sujetos activos del delito de peculado
de uso-, es criticable el hecho que se haya fijado la misma penalidad con la
que se sanciona a los funcionarios o servidores públicos, sin haberse
considerado que sobre estos debe recaer mayor grado de reprochabilidad,
en virtud a la relación funcional estricta que estos tienen sobre los bienes
señalados, mientras que los sujetos contemplados en la extensión de
punibilidad están vinculados a los bienes estatales temporalmente y no
existe ese plus de relación funcional. En ese sentido, la propuesta es que la
sanción a imponerse en todos aquellos sujetos a la extensión de punibilidad
les sea aplicable la misma pena, pudiendo el juzgador disminuir
prudencialmente la pena contemplada para cada supuesto.
CAPITULO III:
LA AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN EL DELITO DE PECULADO
3.1 PROBLEMA MUNDIAL
Los delitos de peculado constituyen un problema de carácter y dimensión mundial
que atenta contra la estabilidad y los valores de la democracia, así como contra la
ética y la justicia al comprometer el desarrollo sostenible y el imperio de la ley, así
como desestabiliza y desintegra la sociedad
3.2 ASPECTOS GENERALES
AUTORÍA:Es autor aquel que realiza
por propia mano o por medio de otro todos los elementos objetivos y subjetivos del delito
LA PARTICIPACIÓN:Prevé la instigación: Se
configura cuando el agente dolosamente determina a otro a realizar un delito.
3.3 LA AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN EL DELITO DE PECULADO BAJO LA
TEORÍA DEL DOMINIO DEL HECHO.
Como se sabe, la realización del hecho punible es sancionada siempre y cuando le
pueda ser atribuida a una persona (sujeto activo); sin embargo la redacción de
nuestro Código Penal se da sobre agentes que actúan individualmente,
advirtiéndose casos en que intervengan dos o más personas, es entonces cuando
toma gran importancia el análisis del sujeto activo y de las personas que
contribuyeron a que ésta realizara el delito. Para resolver el problema que plantea
la intervención de varias personas en la realización de un delito, tradicionalmente
el Dogmático jurídico penal ha hecho la distinción entre categorías de autoría y
participación.
CATEGORIAS DE AUTORIA Y PARTICIPACION - DOMINIO DEL HECHO
a) Los funcionarios y servidores que no están vinculados funcionalmente por
razón del cargo con los caudales y efectos no son pasibles de cometer
peculado a título de autoría; sus actos si dominan y ejecutan el hecho
responden a título de apropiación ilícita y de hurto comunes, según las
características del caso.
b) Los funcionarios y servidores públicos sin vinculación funcional que
conjuntamente intervienen con otros sujetos públicos que poseen
vinculación con los caudales y efectos por razón del cargo, ejecutando
materialmente ambos la conducta material típica, tienen un régimen
separado de calificación legal, los primeros a título de delito común, los
segundos de peculado doloso.
c) Los funcionarios y servidores públicos sin vinculación funcional que
contribuyen con aportes secundarios, es decir, no deciden ni ejecutan el
hecho propiamente, responden a título de complicidad en el delito de
peculado de los funcionarios y servidores vinculados funcionalmente.
AUTOR
domina objetiva y subjetivamente la realización de ese delitosin su intervención y decisión el delito no se podría cometer
PARTICIPANTE
alguien quien favorece, ayuda, induce o coopera en la comisión de un delitodepende de la voluntad de otra persona que es el verdadero autor
d) Los vigilantes y custodios particulares de los caudales y efectos del Estado
responden a título de autoría por delito común (hurto, apropiación ilícita,
robo)
e) Los particulares que auxilian, instigan o colaboran con los funcionarios o
servidores públicos no vinculados por tazón del cargo, responden a titulo de
complicidad por delito común.
f) Los particulares que auxilian, instigan o colaboran con los funcionarios o
servidores públicos vinculados funcionalmente responden a título de
complicidad en el delito de peculado.
g) Los funcionarios o servidores que utilizan a instrumentos o terceros que
actúan sin conocimiento de la ilicitud del hecho, responden a título de
autoría mediata por delito de peculado o delito común de apropiación o
hurto según sea el caso. Si los terceros poseen conocimiento de la ilicitud
de los actos de los sujetos públicos y son obligados a colaborar, les
beneficia las causas de justificación de la ilicitud del acto.
3.4 PROBLEMÁTICA EXISTENTE EN LA AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN DEL DELITO
DE PECULADO BAJO LA TEORÍA DE INFRACCIÓN DE DEBER.
Se trata de la infracción de un deber especial extrapenal, es decir que se tratan de
deberes que están antepuestos en el plano lógico a la norma del Derecho Penal.
Sin embargo, sabido es que en el desarrollo y estudio de la teoría de la infracción
de deber, se han desarrollado dos tesis que han tratado de abordar el tema y la
problemática que existe en la determinación de la autoría y participación en este
tipo de delitos. La primera de ellas pertenece a Javier Sánchez-Vera GómezTrelles
quien realiza la fundamentación de la teoría a partir de una perspectiva
normativista pura; y la segunda, formulada por el insigne jurista peruano Raúl
Pariona Arana, quien realiza la fundamentación de una perspectiva funcional
materialista. El autor nacional postula la tesis de que en los delitos de infracción de
deber, se trata de la infracción de un deber especial de carácter penal (es lo que
funda la autoría), desterrando el criterio de los deberes extrapenales o
extrajurídicos, reiterando que el Derecho Penal solo puede trabajar con conceptos
penales. Sostiene que los deberes originados en otro ámbito (sea en un ámbito
extrajurídico, como por ejemplo la moral; o en un ámbito extrapenal, como el
Derecho Civil), tiene significado para el Derecho Penal únicamente cuando son
sometidos a una “adecuación” a un concepto jurídico-penal.
La posición a la que arribo en el presente trabajo, consiste en que el deber
especial que se infringe no sólo tiene que abarcar a los deberes extrapenales, sino
que también debe comprender a los deberes bajo el siguiente sustento:
No cabe duda alguna en señalar que en determinados delitos (del catalog
existente en nuestro Código Penal) existe una posición de garante que obliga al
sujeto actuar de un modo determinado por ley, por ejemplo, el profesor que tiene
la obligación de cuidar a sus alumnos, el padre que tiene la obligación de cuidar y
alimentar a sus hijos, la persona que tiene bajo su cuidado a otra, etc; en ellas
existe un deber especial que tienen que cumplir para no verse involucrados como
autores de tales delitos. Ahora bien, sabido es que, tales obligaciones o deberes
especiales no siempre emergen del mismo tipo penal que contiene o describe la
conducta delictiva. Por ejemplo, en el caso del delito de Incumplimiento de la
obligación alimentaria (Art. 149° C.P), se tiene que dicha obligación se encuentra
prescrita en el Código Civil (Art. 474° C.C) e implícitamente se encuentra previsto
tal deber en la referida norma penal (“el que omite…). Asimismo se tiene que en el
Código Penal existen diversos tipos penales en blanco que para ser completados
se tiene que recurrir a diferentes normas extrapenales (civiles, administrativas,
etc.) que son las ramas que señalan el deber especial que se tiene que cumplir.
Ejemplo: delitos contra el medio ambiente (Art. 310° C.P).
En igual forma sucede con los delitos de infracción de deber y, más concretamente
en el delito de Peculado (tema que es objeto de estudio), pues, en ellos existe un
deber especial que tiene el funcionario o servidor público de actuar correctamente
en el ejercicio de su cargo dentro de la Administración Pública y, que es señalado,
en el Derecho Administrativo y Público, respectivamente. Las normas de estas
ramas le imponen al funcionario público el deber de cuidar, velar, proteger los
bienes de propiedad del Estado (deber especial, primordial), pues a ellos se les
confían estos recursos (caudales y efectos). No se puede acoger un criterio distinto
en el sentido de que el deber tiene que tener un contenido estrictamente penal. El
fundamento de la punibilidad en determinados casos depende de la remisión a
normas extrapenales (que contienen los deberes especiales), y para ciertas
interpretaciones del tipo penal, incluso, se trabajan con conceptos jurídicos
extrapenales (Derecho Civil, Administrativo, etc.). Resultaría incomprensible que se
diga que no se configura el delito de hurto o robo, por el solo hecho de que en
materia penal, aún no existe un concepto de bien mueble. Sabido es que para
determinados conceptos, el Derecho Penal tiene que remitirse a otras ramas,
ejemplo, para saber que es bien mueble, tenemos que remitirnos a la definición
que sobre el da el Derecho Civil; lo mismo sucede para saber que es la
Administración Pública?, donde tenemos que remitirnos al Derecho
Administrativo. Existen determinados conceptos que no merecen ser adecuados al
Derecho Penal, pues, no es esencia del Derecho Penal redefinir o cambiar
conceptos pre-establecidos y que bajo cualquier óptica no merece otra definición.
Asimismo, compartiendo el criterio expuesto por el jurista PARIONA ARANA, es
indudable que los deberes especiales que se infringen en los delitos de infracción
de deber, también tienen un carácter penal (previsto en el tipo penal), pues tiene
como sustrato una relación especial entre la persona y el bien jurídico, por ejemplo
en el caso de Peculado, la relación entre el funcionario o servidor público
y los caudales o efectos del Estado, como patrimonio que se le confía.
Como corolario de lo expuesto en el presente trabajo, el autor, es de la opinión que
la determinación de la autoría en los delitos de infracción de deber, debe recaer en
la infracción de deberes especiales tanto de carácter penal y extrapenal.
3.5 TEORÍA DE LA INFRACCIÓN DE DEBER.
La existencia de regulaciones típicas (algunos delitos) cuya autoría no podía ser
explicada convincentemente mediante la categoría del dominio del hecho era la
muestra más evidente, para que haga su aparición la teoría de la infracción de
deber. Existen tipos penales que no precisan de ningún dominio del hecho para su
realización, como es el caso de los tipos cuyo núcleo lo conforma la posición del
autor en el mundo de los deberes. Es decir, tipos penales que sólo son
imaginables mediante la infracción de un deber especial del actuante, como
ocurre, por ejemplo, en pos delitos de funcionarios, en los que sólo el intraneus
puede ser autor. En estos delitos no es la calidad de funcionario ni el dominio
fáctico de la situación típica lo que convierte al sujeto en autor del delito, sino el
deber infringido por el actuante como portador de un deber estatal de comportarse
correctamente en el ejercicio de la administración pública. Por esta razón, «el
obligado es siempre autor, y ciertamente independiente de que él ostente el
dominio del hecho o no». Quiere decir que, por ejemplo, el magistrado que se sirve
de un tercero para recibir un donativo de una de las partes que sólo quiere obtener
la sentencia a su favor, comete un delito de infracción de deber (corrupción de
funcionarios, Art. 395 CP), no obstante no tomar él personalmente el donativo.
EJEMPLO DE AUTORIA
Alcalde de Ferreñafe otra vez fue sentenciado por peculado
En el 2012 la Corte de Lambayeque condenó a Jacinto Muro Távara a cuatro años
de prisión, pero la sentencia fue anulada
El alcalde de la provincia de Ferreñafe, Alejandro Muro Távara, fue sentenciado
nuevamente a cuatro años de prisión suspendida por el delito de peculado. Ya en
el 2012 la Corte Superior de Justicia de Lambayeque lo condenó por el mismo
caso, pero la Corte Suprema anuló la sentencia.
El proceso data de 1998, cuando Alejandro Muro fue alcalde del distrito de Pítipo.
En ese entonces el Ministerio Público detectó que, durante el fenómeno de El
Niño, la autoridad municipal giró cerca de 30 cheques a nombre de terceras
personas para que luego se lo entreguen.
En agosto del 2012 la Sala Penal Liquidadora Transitoria del Poder Judicial de
Lambayeque sentenció a Muro Távara a cuatro años de pena privativa de la
libertad suspendida y lo inhabilitó por tres años para ejercer cualquier cargo
público.
En ese entonces Alejandro Muro era alcalde de Ferreñafe y fue separado del
cargo por la sentencia en su contra. Unos meses después el Jurado Nacional de
Elecciones lo repuso en la alcaldía provincial porque la Corte Suprema de Justicia
anuló la condena y ordenó un nuevo juicio oral. Ahora, luego de casi tres años, el
Poder Judicial admitió el pedido de la fiscalía. El alcalde de Ferreñafe no asistió a
la lectura de sentencia, pero su abogado informó que apelará el fallo.
Pese a que la sala dispuso la inhabilitación de Alejandro Muro Távara por cuatro
años, él seguirá en el cargo hasta que la instancia nacional emita su fallo final.
DIFERENCIA ENTRE DELITOS DE INFRACCIÓN DE DEBER Y DELITOS
ESPECIALES
Los delitos consistentes en la infracción de un deber positivoTiene una relación institucional con el bien jurídico consistente en un haz de deberes para la protección y fomento delbien jurídico
Constituye la descripción típica de los elementos personales del autorLa realización delictiva descrita en el tipo es lo que produce la relación del autor con
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CAPITULO IV: RECIENTE REFORMA DEL DELITO
DE PECULADO
CAPITULO V: CASO PRÁCTICO
Vladimiro MONTESINOS actualmente cumple la condena de ocho años de
pena privativa de libertad ordenada por la Sala Penal Especial de la Corte
Superior de Justicia de Lima porque el 17 de junio de 1999 entregó a Luis
BEDOYA DE VIVANCO, por entonces candidato a la alcaldía del distrito de
Miraflores, la suma de US$ 25,000.00 dólares, como un aporte para su
campaña electoral1. En el caso del delito de peculado imputado a Vladimiro
MONTESINOS nos enfrentamos a un límite infranqueable, que reseño con
estas palabras: “si bien el Ex Asesor de la Alta Dirección del Servicio de
Inteligencia Nacional se desempeñó como funcionario público durante el
régimen presidencial de Alberto FUJIMORI, no tuvo a su cargo la
administración de iure de partidas presupuestales (...)
Al respecto, el Tribunal Constitucional, a propósito de la demanda de hábeas
corpus planteada por el señor Bedoya (Exp.2758-2004-HC/TC) y siguiendo lo
declarado por el órgano judicial, ha dicho que: “Si bien es cierto que
formalmente Vladimiro Montesinos Torres ocupaba el cargo de Asesor II de la
Alta Dirección del Servicio de Inteligencia Nacional, en realidad, ejercía, de
hecho, la Jefatura del SIN, cargo que le permitía la custodia y administración de
fondos públicos, por lo que puede considerársele sujeto activo del delito, tal
como lo prevé el artículo 387 del Código Penal”.
En cuanto a los alcances de la sentencia que condena a Vladimiro
Montesinos como usurpador de funciones
La Corte Suprema, en el caso BEDOYA, el 14 de noviembre de 2003
estableció que: “…ocurriendo los mismo con el dinero remitido por los Institutos
Armados (…) [el acusado Montesinos Torres] tuvo una administración de hecho
de los fondos del Estado por orden expresa de la autoridad competente…”.
Ahora, ¿puede ser autor del delito de peculado quien ejercía de hecho y no de
derecho las funciones de administrador de los bienes públicos?
Considero que dado que el tipo del 387 del Código Penal exige que el sujeto
activo sea un funcionario o servidor público que posea los fondos públicos en
cumplimiento de un deber de administración, percepción o custodia, no es
posible atribuir la calidad de autor de este delito a Vladimiro MONTESINOS,
entre otros motivos, por el hecho concreto de que en diciembre de 2002 fue
condenado a 9 años de pena privativa de libertad por haber cometido el delito
de usurpación de funciones (artículo 361 del Código Penal), es decir, según el
propio sistema judicial peruano, el señor Vladimiro MONTESINOS no ejercía
formalmente el cargo de jefe del Servicio de Inteligencia Nacional y, por tanto,
no tenía la capacidad funcional para la administración del dinero del Estado15.
Así, la Sala consideró que Vladimiro MONTESINOS: “ejercía de hecho las
funciones de Director de la Oficina Técnica de administración del SIN y como
tal se constituyó en custodio del presupuesto y de los dineros desviados por el
Ministerio de Defensa, del Interior, los Institutos Armados y otras dependencias
públicas...”.
El concepto de administrador de hecho ha sido tratado de manera amplia por la
doctrina del llamado Derecho penal económico y, en concreto, por la del
Derecho penal empresarial, con el fin de imputar responsabilidad penal a
quienes ejercen indebidamente la función de administración de una
sociedad17. Este concepto presupone una escisión entre la titularidad de la
empresa y gobierno de la misma por una divergencia entre situación formal y
situación material18. Lo fundamental en esta cuestión no es la calificación
formal o jurídica que se le otorga al sujeto activo, sino la posibilidad fáctica que
ostenta para poder cometer el delito y lesionar así el bien jurídico protegido.14
La delimitación que se ha realizado hasta ahora de la figura del administrador
de hecho se ha basado principalmente en el dominio efectivo, en ese poder de
facto que el sujeto ejerce y que le permite, por tanto, situarse en una posición
privilegiada con respecto al bien jurídico protegido y en condiciones necesarias
para llevar a cabo las conductas típicas. Considero que este concepto no
resulta aplicable a los delitos que, como el peculado, aluden a la infracción de
un deber y no al dominio de hecho22. Tal como se ha delimitado el delito de
peculado, entre el administrador de hecho y los caudales o fondos públicos no
existe alguna relación jurídica o vínculo funcional de administración,
precisamente porque la función del primero se basa no en un nombramiento
formal, sino en un poder de actuación material, por tanto, no le será exigible –
por no contemplarlo el ordenamiento jurídico – ese deber de lealtad y fidelidad
en el ejercicio de la función pública. Como anoté, el delito de peculado
constituye un caso paradigmático de delitos de infracción de deber
“positivizado”, en el que las expectativas normativas se encuentran directa y
formalmente dirigidas a aquellos sujetos que ocupan un status especial y su
defraudación reside en el incumplimiento del deber institucional de fomentar el
funcionamiento de la administración pública23. En cuanto la posición jurídica
de Vladimiro MONTESINOS fue la de un administrador de hecho, no pesó
sobre él algún deber hacia el patrimonio estatal que gestionó por lo que no
puede imputársele la comisión del delito de peculado. Si bien es cierto, el tipo
del 387 del Código Penal exige un acto de apropiación, esto no puede llevar a
pensar que el dominio sobre dicho constituye el criterio de imputación24, pues
14 El concepto estricto de administrador de hecho se asocia, a partir de un hecho efectivo en virtud del cual se procede al nombramiento del sujeto como administrador, a la ausencia de algunos de los requisitos formales a los que el Derecho mercantil condiciona la eficacia de tal nombramiento. Según esto, administrador de hecho sería un sujeto válidamente nombrado como administrador, y que obviamente actúa como tal, pero cuyo nombramiento concurren vicios que pueden resultar determinantes de la anulación, no ha sido ratificado por la Junta. Por el otro lado, el concepto amplio pero concreto en su contenido material de administrador de hecho incluye los casos que integra el concepto restringido en que quepa afirmar que un sujeto, no siendo administrador de derecho, ostentando el dominio social típico sobre la actividad de la persona jurídica.
ello sólo se refiere al modo en que se infringe el deber especial25, el disvalor
por el resultado se basa en la infracción de deberes institucionales al que se
encuentra vinculado de iure el titular de ese deber.
De esta manera, el criterio delimitador de la autoría en el delito de peculado
está dado por el quebrantamiento del deber de percepción, administración o
custodia de caudales o efectos que le están confiados por razón de su cargo
por lo que no se le puede imputar responsabilidad a Vladimiro MONTESINOS a
título de autoría por este delito, pues él carecía de iure de la vinculación
funcional con los caudales o efectos públicos. Así ABANTO26 opina que “el
usurpador particular o funcionario no puede ser autor del delito de peculado,
sino sólo del delito contra la propiedad”.
La decisión de la judicatura y del propio Tribunal Constitucional colisiona con el
principio de legalidad al atribuir a Vladimiro Montesinos Torres el título de autor
del delito de peculado sin tener la posibilidad real o potencial de infringir
deberes reglados de función, pues simplemente no lo ostentaba.
Si bien, desde un principio, se podría optar por resaltar la irresponsabilidad
penal del señor BEDOYA en el delito de peculado pues, tal como lo hemos
visto en el acápite anterior, no es jurídicamente válido sostener que Vladimiro
MONTESINOS sea autor del mencionado ilícito por carecer de vínculo
funcional de derecho con los fondos públicos. Por tanto, por pura accesoriedad,
al no haber autor tampoco debería haber cómplice. Sin embargo, creo
necesario ahondar más en el estudio de la sentencia que condena a Luis
BEDOYA como cómplice en el delito antes mencionado, tomando en
consideración el análisis de dos interesantes temas puestos a debate a
propósito de la coyuntura: el límite temporal de la participación del cómplice y el
extraneus como cómplice de un delito especial.
Ubicándonos, nuevamente, en la sentencia recaída en Vladimiro
MONTESINOS y Luis BEDOYA, la Sala consideró que “la participación del
inculpado Bedoya de Vivanco está referida a la fase de ejecución del peculado
por apropiación, pues, en esta modalidad, la consumación se realiza al
producirse la apropiación de los caudales para tercero, materialización del
provecho económico en la fase de agotamiento” . Cabe preguntarse: “¿es
posible admitir la participación en la etapa de agotamiento como establece la
Sala?” Y, además, “¿es posible trasladar las cualidades personales del autor al
partícipe en el delito de peculado?” Dar respuesta a estas interrogantes será el
objetivo de este acápite.
En cuanto a los límites temporales de punibilidad del cómplice
El artículo 25 de nuestro Código penal regula la figura del cómplice28 y lo
define como la persona que presta auxilio al autor “para la realización del
hecho punible”. A contrario sensu, luego de haberse realizado el hecho punible
nuestra normativa no admite alguna forma de “complicidad”15
La tipicidad de la participación comienza junto con el hecho principal, es decir,
cuando el autor del hecho principal comienza la ejecución30. En este aspecto
la doctrina no es unánime, pues algunos autores admiten que los actos de
colaboración pueden realizarse antes de la etapa de ejecución, me refiero a los
actos de preparación31. Sin embargo, en lo que sí existe consenso es que la
aportación causal solamente puede darse hasta la consumación del delito, no
admitiéndose la posibilidad de que haya colaboración en actos posteriores al
mismo32. El fundamento de esta afirmación radica en que -por pura
accesoriedad- sólo puede ser punible la conducta del partícipe hasta que
pueda castigarse al autor, es decir, hasta la consumación del delito. Los
hechos posteriores pertenecen al la llamada etapa de agotamiento y carece de
relevancia jurídica, será punible si es que el hecho constituye otro ilícito penal o
si el delito es continuado o permanente, en otros casos no. Como hace bien
referencia ZAFFARONI al señalar que una de las consecuencias que trae la
separación de la etapa de agotamiento respecto de la consumación es que la
participación posterior a la consumación no es típica.16
La consumación del delito de peculado
La consumación del delito constituye la fase última del “iter criminis”, es un
asunto de la tipicidad y se concreta en una relación dialéctica entre el disvalor
del acto y el de resultado. Su carácter relativo radica en la forma en que cada
15 Lo contrario sucede con el Código Penal de la Nación Argentina que sí admite la complicidad a posteriori en su artículo 46: “Los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecución del hecho y los que presten una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo, serán reprimidos con la pena correspondiente al delito, disminuida de un tercio a la mitad. Si la pena fuere de reclusión perpetua, se aplicará reclusión de quince a veinte años y si fuere de prisión perpetua, se aplicará prisión de diez a quince años”16 5 Un gran sector de la doctrina considera que no aceptan a la etapa de agotamiento como parte de la teoría del delito (En doctrina alemana y española tenemos a WELZEL, JESCHECK, STRATENWERTH, BACIGALUPO, LOPEZ BARJA DE QUIROGA, etc.)
ley determine legalmente la infracción en cada tipo respectivo17. Por ello, el
momento consumativo de los tipos penales depende de la manera en que ha
sido redactado por el legislador; unos están contemplados a nivel de resultado
y otros al nivel de la mera actividad.
Para determinar si el hecho imputado reúne las exigencias mínimas para ser
calificado como peculado es preciso tener en cuenta que el precepto descrito
en el artículo 387 del Código Penal, hace referencia a dos modalidades de
consumación: Uno de apropiación y otro de uso. Para descartar el peculado de
uso a los efectos del análisis es importante precisar que en la instrucción el
objeto material resulta ser un bien ultrafungible: fondos públicos. Por ello, en el
presente caso, la naturaleza del bien hace que el uso se equipare a la
apropiación41. Por apropiación se entiende “la ejecución o materialización de
actos de disposición Uti Dominus, es decir, actos de señor y dueño, lo que
comportaría, de un lado, el que bien entrase, por un instante siquiera, en la
esfera de disponibilidad jurídica del agente delictual y, del otro, obviamente, la
salida de ese bien de la esfera de disponibilidad jurídica del titular real y
verdadero del mismo que, en este caso, no es otro que la misma
Administración.18
Así las cosas, la consumación del peculado doloso se produciría cuando el
sujeto activo haya incorporado a su esfera de dominio a los caudales públicos
separándolos, extrayéndolos, quitándolos o desviándolos “de las necesidades
del servicio, haciéndolos suyos”. Esto tiene coherencia con la postura objetiva-
individual, que indica que los actos ejecutivos se inician, según el plan del
autor, con una peligrosidad cercana para el bien jurídico. BACIGALUPO44 nos
dice que la doctrina se ha propuesto pues, una solución, el hecho de recurrir a
una determinada cercanía de los actos con la acción ejecutiva del delito al
peligro corrido por el bien jurídico (puntos de vista objetivos) o bien se ha
intentado apoyar la decisión en el propio juicio del autor (puntos de vista
subjetivos basados en el plan del autor). No obstante, el citado autor español-
argentino, siguiendo a JAKOBS, opina que debe distinguirse en este aspecto
entre criterios obligatorios (negativos) y criterios variables (positivos). En los
criterios negativos no debe tenerse para la ejecución del delito aquellas
situaciones que no se encuentran en cercanía con la consumación y aquellos
17 ROJAS VARGAS, Fidel. Actos preparatorios, tentativa y consumación del delito. Cit. p.42118 MOLINA ARRUBLA, Carlos. Delitos contra la Administración Pública. Santa Fe de Bogotá, 2000, pp. 86-87
comportamientos socialmente habituales, por tal motivo se deben excluir, en
principio, del ámbito de la punibilidad acciones como dirigirse al lugar del
hecho, ingresar en un lugar público, etc. Mientras que los criterios de decisión
variables se conecta con la cercanía temporal con la acción misma y el
comienzo de ejecución se debe admitir cuando el autor se introduce en la
esfera de protección de la víctima o actúa sobre el objeto de protección (por
ejemplo, se introduce en la casa donde va a robar o tiene en sus manos el
documento que ha decidido falsificar en ese momento).
A modo de conclusión
En virtud de lo expuesto en los acápites anteriores y teniendo como cierto lo
dicho por la Sala con respecto al origen de los fondos, el delito se consumó con
el apoderamiento de los recursos de los presupuestos del Ministerio de
Defensa, del Interior, de los Institutos Armados por parte de sus funcionarios
que cumplían el rol de administración de los mismos49. Sólo ellos reúnen la
cualidad especial para ser autores del delito de peculado que haya tenido como
objeto el dinero de los pliegos presupuestales de cada sector. Actos posteriores
al mismo (al apoderamiento) resultan no punibles para peculado.
Nada importa para la consumación del delito de peculado el hecho de que el
tercero, Vladimiro MONTESINOS, haya recibido o se haya beneficiado de los
bienes, el delito se consumó en un estadio previo a dicho momento, con el
apoderamiento de los sujetos cualificados.
6. ANALISIS
El delito de peculado sanciona al funcionario o servidor público que se
apropia o utiliza, para sí o para otro, caudales o efectos cuya
percepción, administración o custodia le están confiados por razón de
su cargo. Para atribuir la responsabilidad a una persona por el delito de
peculado nuestro ordenamiento no sólo exige que el sujeto activo tenga
la condición de funcionario público, sino, además, que ostente un
vínculo funcional con los caudales o fondos del Estado19
La vinculación funcional resulta un elemento o núcleo de la tipicidad
imprescindible para subsumir una conducta en la figura de peculado, a
efectos de no ampliar de manera arbitraria el marco de imputación por
autoría. La vinculación funcional cumple una doble misión: en primer
lugar, sirve para restringir o limitar el círculo de autores,
circunscribiéndolo sólo a aquellos que posean los bienes públicos por
19 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la administración pública. Lima, 2003. pp.281-282.
razón del cargo, excluyendo de cualquier hipótesis de autoría a los que
no gozan de tal relación funcional y; en segundo lugar, ésta exigencia
constituye un límite que debe de ser advertido por jueces y fiscales, de
lo contrario se atentaría el principio de legalidad, en el ámbito del mando
de determinación de las normas punitivas.
El delito de peculado sanciona al funcionario público que se apropia o
utiliza “...los caudales o efectos cuya percepción, administración o
custodia le están confiados por razón del cargo...”. Definitivamente,
cuando quien comete el ilícito resulta ser el funcionario público que
administra legal o jurídicamente los caudales o efectos públicos todo
ejercicio de subsunción típica no ofrecerá mayores dificultades, esto es
claro. Lo contrario sucede cuando quien realiza la conducta resulta ser
el llamado “administrador de hecho o de facto”16, a delimitar su
contenido me ocuparé inmediatamente.
Por ello, sólo quien sea funcionario público y tenga, además, la
vinculación funcional por razón del cargo con los fondos o efectos
públicos deberá de estar en la posibilidad real o potencial de vulnerar
los deberes funcionariales para efectos de imputarle la autoría de ese
delito.
7. CONCLUSIONES
El delito de peculado implica actuación consciente y voluntaria para
la disposición arbitraria, dolosa de fondos, bienes públicos, de
empresas, instituciones en que este tenga parte, fondos para
fiscales, apropiándose en beneficio propio o de un tercero, algún bien
o dinero que el servidor público tiene en su poder o bajo su control en
razón de su cargo, tenencia o custodia confiada en razón o con
ocasión de sus funciones.
El funcionario público del delito de Peculado tanto doloso como
culposo será el funcionario o servidor público, sin distinción, que
reúne las características de relación funcional exigidas por el tipo
penal, es decir, quien por el cargo tenga bajo su poder o ámbito de
vigilancia (directa o funcional) en percepción, custodia o
administración las cosas (caudales o efectos) de los que se apropia o
utiliza para sí o para otro.
Después del desarrollo del presente trabajo se puede constatar que
todavía queda mucho camino por recorrer para desentrañar el gran
problema teórico y práctico que representa la autoría y la
participación en los delitos especiales.
8. RECOMENDACIONES
Es necesario para el funcionario público conocer la normativa
referente a los delitos contra la administración pública, así como
precisar que el debido cuidado no significa que el funcionario o
servidor deba responder por el cuidado o permanencia de los bienes
hasta extremos inexigibles por lo que La responsabilidad del sujeto
público llega hasta el límite de sus funciones, atribuciones y
responsabilidades en base al principio de lesividad material y de
culpabilidad.
Es necesario por lo tanto delimitar las responsabilidades de cada
funcionario público en relación a sus funciones según el cargo que
ocupa y deberes respecto a los bienes en custodia que se le
atribuyen.
Establecer soluciones con justicia y en estricta aplicación de la ley,
tanto en los casos de autoría y participación en los delitos de
infracción de deber, dejando a un lado la predominancia del aspecto
teórico y enfatizar más en la aplicación de los mismos.
9. BIBLIOGRAFIA
ROJAS VARGAS, Fidel. Actos preparatorios, tentativa y
consumación del delito. Cit. p.421
MOLINA ARRUBLA, Carlos. Delitos contra la Administración
Pública. Santa Fe de Bogotá, 2000, pp. 86-87
ABANTO VASQUEZ, Manuel “Los Delitos Contra la
Administración Pública en el Código Peruano”, Editorial
PALETRA EDITORES. 2º Edición. Lima, Abril - 2003
10. ANEXOS
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